AUTONOMIA DO MENOR NAS RELAES MDICAS

Ftima Aparecida Dervazi Carvalho

INTRODUO

O direito responde s questes sociais, regulando-as com a finalidade de atingir o bem comum. Na medida em que as relaes humanas encontram regulao, minimizam-se (ou reparam-se) os danos causados por relacionamentos desproporcionais ou antiticos, na busca de um equilbrio que no subjugue o mais fraco ante os mais fortes ou dotados de intenes duvidosas. Assim, na medida em que a sociedade se desenvolve surgem situaes que, desenvolvendo-se na prtica, mostram que a tutela jurisdicional j no atinge com plenitude seus objetivos. Sussurro que vai aumentando at se tornar um clamor por soluo jurdica predeterminada, para que abusos sejam coibidos. Dentre as questes que surgem com o desenvolvimento social, encontramo-nos com situaes bioticas de difcil soluo, pois novas na vida humana, mas cada vez maisrapidamente parte do cotidiano de uma sociedade com acesso a ampla rede de informao clere. Neste breve estudo, procura-se verificar a situao do menor frente s relaes mdicas. evidente que nos tempos atuais tem o menor, assim como praticamente todos os seres do planeta, acesso a uma quantidade infindvel de informao, e chamado a reagir a vrios estmulos. Procura-se, diante disso, discutir a capacidade desse menor de tomar decises informadas sobre intervenes em sua prpria sade, independentemente (e apesar) dos critrios atuais fixados para sua autonomia, ou melhor, para sua relativa autonomia. Discute-se, em vista disso, ainda que no to profundamente quanto necessrio, mas a guisa de um princpio de reflexo, o que representa a capacidade para o menor nos dias atuais e como isso afeta seu posicionamento, no que diz respeito a decidir sobre sua prpria sade e ver-se destitudo, por mera questo etria, de pronunciar-se autonomamente. Atravs de um breve estudo da capacidade civil, jurdica e de fato, e do princpio biotico da autonomia da vontade, busca-se lanar um fiapo de luz sobre o sussurro que j se faz ser percebido.

Urge que o Direito enfrente a questo, para que decises no sejam tomadas revelia da lei, que deve existir para a proteo de todos.

1. CAPACIDADE CIVIL Capacidade a medida da personalidade.Assim Maria Helena Diniz introduz o estudo dessa figura jurdica1.Tal a sua importncia em nosso ordenamento, a figura inaugural do Cdigo Civil ptrio, que no art. 1 determina:Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil (sem grifo no original). Observa-se, de pronto, que a capacidade est relacionada a duas outras figuras jurdicas, quais sejam, personalidade e pessoa. Dessa forma, para compreender o que capacidade preciso, antes, ter noo do que sejam personalidade e pessoa, a fim de entender a forma como, entrelaadas, desembocam na capacidade, definindo mesmo o seu sentido. A capacidade est intimamente ligada personalidade, imbricada como expresso mxima dos direitos e deveres por esta representados. Assim que, para ser sujeito de direitos e deveres deve a pessoa, antes de tudo, ser dotada de personalidade jurdica, o que lhe garante, em princpio, o livre exerccio de seus direitos enquanto pessoa juridicamente reconhecida. Entende-se aqui personalidade no como um direito, j que todo ser humano dotado de um conjunto de caractersticas prprias que lhe conferem personalidade 2 e, sim, como a figura jurdica que apia os direitos e deveres que dela irradiam3. Fica claro, assim, que a personalidade o primeiro e maior bem da pessoa, o que lhe serve de parmetro no decorrer de sua existncia, para determinar a forma como se posiciona e age frente a outros bens4. A idia de pessoa e de personalidade fundamental, na medida em que o direito somente concebido tendo como destinatrios os seres humanos em convivncia, conforme menciona Fernanda Borghetti Cantali5. E, portanto, recortados para efeito de nosso breve estudo o sentido jurdico6, s quem pessoa e tem personalidade poder adquirir a capacidade como expresso mxima de direitos e deveres.

Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 1. Teoria Geral do Direito Civil, 24 ed., 2007, p. 115 Op. cit, p.117 3 Op.cit., p.118 4 Op. Cit., p.118 5 Cantali, Fernanda Borghetti, Direitos da Personalidade: Disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana, Dissertao, inhttp://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1561 6 Ressalva que se mostra necessria, vez que pessoa e personalidade no so termos exclusivos da cincia jurdica, possuindo sentidos prprios para outros ramos da cincia, tais como a filosofia, a psicologia etc.
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Todavia, embora dotada a pessoa do bem maior que a personalidade, esta s se aperfeioa juridicamente quando satisfeitas as condies impostas pela nossa legislao, quais sejam, nascer e com vida. Satisfeitas essas condies, nosso ordenamento garante os direitos do nascituro desde a concepo, conforme artigo 2 do Cdigo Civil. Antes do nascimento com vida, portanto, no h personalidade jurdica, de acordo com nossa legislao. O nascimento se caracteriza com a separao do feto do corpo da me, de forma natural ou no; enquanto que a vida caracterizada no momento em que se opera a primeira troca oxicarbnica no meio ambiente7. Assim, nascendo com vida, adquirida est a personalidade jurdica. Ainda que sua existncia cesse aps a primeira respirao, j se encontra perfeito e realizado o direito em potencial pelo qual veio protegido desde a concepo. Adquiriu direitose, com sua morte, os transmite, ao contrrio do que sucede se no cumpridos os requisitos de nascer e com vida. A valorizao da pessoa humana, sem a qual de nada serve o Direito em um Estado democrtico, fundamenta a proteo da personalidade, embasada em princpios constitucionais a partir da consagrao da dignidade da pessoa humana como valor fundamental. Importante a percepo de que os direitos da personalidade especiais consagrados expressamente na legislao civil, alm dos direitos fundamentais individuais expressos na Constituio, bem como outros consagrados em leis esparsas, devem ser entendidos e operacionalizados em conjunto com o direito geral de personalidade, cuja expresso est na clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana extrada do princpio da dignidade humana.8 Os direitos da personalidade so direitos subjetivos, vale dizer, direitos que a pessoa tem para defender o que lhe intrnseco como a identidade, a liberdade, a honra. Menciona a doutrina que os direitos da personalidade existem de duas formas, quais sejam, aqueles que so adquiridos, ou, por outras palavras, aqueles que so previstos e disciplinados pelo direito, e os inatos, como o direito vida, integridade fsica e mental, que esto acima de consideraes legislativas, e,nesse patamar, sotidos como absolutos, irrenunciveis, intransmissveis, imprescritveis. No que toca aos direitos inatos, ainda que de passagem, cumpre chamar ateno para o fato de que
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Pereira, Caio Mrio da Silva, Instituies de Direito Civil, vol. I, 22 Ed., 2007, p.219 Cantali, Fernanda Borghetti, Direitos da Personalidade: Disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana, Dissertao, inhttp://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1561

diante do prprio interesse individual ou coletivo, podem existir excees a essas condies ou ao seu exerccio.9 Restries podem ocorrer, por exemplo, em casos de direitos contrapostos o que, todavia, decidido em face do caso concreto. Diante disso, surge agora o questionamento sobre quem a pessoa de quem deriva a personalidade e capacidade. Pessoa natural (para o direito civil) ou pessoa fsica (para o direito tributrio) o ente fsico, percebido pelos sentidos, sujeito s leis fsicas e que no se confunde com a figura da pessoa jurdica, esta sujeita a critrios legais prprios para sua caracterizao e que, no sendo objeto do presente estudo, no ser mais especificamente abordada. A pessoa fsica muito mais que um mero termo duma relao jurdica. Implica na realidade a demarcao de um novo ramo do Direito Civil com este contedo. A surge tudo o que respeita prpria caracterizao da pessoa no direito; comeo e fim da personalidade; direitos de personalidade; o que podemos chamar o Direito a Vida, estudado normalmente sob a referncia Biotica; e tantos outros temas prvios. Pisam-se terrenos de grande densidade tica. Estamos muito longe da mera anlise da estrutura de relaes ou situaes jurdicas.10 Segundo Simone Eberle, majoritariamente a doutrina se posiciona no sentido de considerar pessoa sinnimo de sujeito de direitos. Porm, segundo essa mesma autora, h posio dissidente a respeito, pretendendo desvincular o conceito de pessoa da noo de sujeito de direito, citando, entre outros, Pontes de Miranda: rigorosamente, s se devia tratar de pessoas, depois de se tratar dos sujeitos de direito; porque ser pessoa apenas ter a possibilidade de ser sujeito de direito.Ser sujeito de direito estar na posio de titular de direito. No importa se esse direito est subjetivado, se munido de pretenso e ao, ou de exceo. Mas importa que haja direito. Se algum no est em relao de direito no sujeito de direito: pessoa; isto , o que pode ser sujeito de direito, alm daqueles direitos que o ser pessoa produz. O ser pessoa fato jurdico: com o nascimento, o ser humano entra no mundo jurdico, como elemento do suporte fctico em que o nascer o ncleo. Esse fato jurdico tem a sua irradiao de eficcia. A civilizao contempornea assegurou aos que nela nasceram o serem pessoas e ter o fato jurdico do nascimento efeitos da mais alta significao. Outros direitos, porm, surgem de outros fatos jurdicos em

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Caio Mrio da Silva Pereira, op.cit., p. 242 Eberle, Simone, A Capacidade entre o Fato e o Direito, 2006, p. 11

cujos suportes fcticos a pessoa se introduziu e em tais direitos ela se faz sujeito de direito11. Assim, no momento em que a pessoa se envolve ativa ou passivamente numa relao prevista no ordenamento jurdico, assume o status de sujeito de direito, cuja existncia anterior apenas potencial. Fica, dessa forma, posto o entendimento. No se entenda disso ser o conceito de pessoa para o direito o mesmo encontrado nosentido comum da palavra. No. Pessoa para o direito implica no indivduo ter a capacidade de adquirir direitos e assumir obrigaes. Ou, no dizer de Simone Eberle, o termo pessoa passa a aplicar-se to s aos seres dotados de capacidade de querer juridicamente.12 Que dizer, ento, da capacidade? A capacidade significa o reconhecimento jurdico para a aquisio de direitos e para exerc-los por si mesmo, por representao ou por assistncia. Isso quer dizer que, sendo a pessoa, considerada, para efeito deste estudo, o ser humano, a pessoa natural (e pessoa fsica), dotada de personalidade, sobrevm-lhe, como forma de exerccio de seus direitos, a capacidade. Surgem, aqui, duas questes: aquisio de direitos e exerccio de direitos que, embora dependentes e interligadas, referem-se a situaes distintas no mundo jurdico. 1.1. Capacidade de direito Antes de entender o sentido do exerccio da capacidade em cada uma de suas formas de expresso, vale dizer, por si, por representao e por assistncia, forma tripartida consagrada no nosso ordenamento, convm aclarar que a capacidade como exerccio decorrncia da potencialidade reconhecida pessoa no momento em que esta adquire personalidade jurdica. Fala-se aqui da capacidade de direito, aptido que emerge da personalidade, permitindo aquisio de direitos e obrigaes na esfera civil. A capacidade de direito, no dizer de Maria Helena Diniz (em citao), no pode ser recusada ao indivduo, sob pena de se negar sua qualidade de pessoa, despindo-o dos atributos da personalidade.13

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Eberle, Simone, op.cit., p. 22/23 Eberle, Simone, op. cit., p. 30 13 Diniz, Maria Helena, op.cit. p.147

Ou, ainda, no dizer de Caio Mrio, Personalidade e capacidade completam-se: de nada valeria a personalidade sem a capacidade jurdica que se ajusta assim ao contedo da personalidade, na mesma e certa medida em que a utilizao do direito integra a idia de ser algum titular dele.14 Todavia, embora prximas, no h que se confundir personalidade e capacidade, vez que a personalidade uma noo qualitativa enquanto que a capacidade representa uma noo quantitativa. Enquanto a capacidade exprime poderes ou faculdades quanto aquisio e exerccio dos direitos, a personalidade revela-se como a prpria idoneidade e aptido de poder exercer tais poderes ou faculdades.15 Simone Eberle, citando Carnelutti, menciona que A capacidade jurdica , portanto, a medida da personalidade jurdica reconhecida a cada homem, ou em outras palavras, a medida de sua participao no ordenamento jurdico. [...]; isso quer dizer que se todos os homens tm idntica personalidade, no tm, em contrapartida, idntica capacidade jurdica16 Percebe-se, assim, que a capacidade de direito goza de autonomia conceitual, fixandose na noo quantitativa da aquisio de direitos e deveres, ampliando-se ou resumindo-se ante a situao especfica: A personalidade uma susceptibilidade abstracta da titularidade. Nada nos diz sobre a extenso dessa titularidade. No sabemos atravs do conceito de personalidade se uma pessoa tem muitos ou poucos direitos: sabemos apenas que os pode ter. [...] Mas a capacidade que nos vai dizer que direitos pode ter.17 Seguindo adiante, aptido para utilizar e exercer os direitos oriundos da personalidade e delimitados pela capacidade de direito (ou de gozo), d-se o nome de capacidade de fato (ou de exerccio). Esta a aptido para o exerccio dos atos da vida civil, dependendo, portanto, do discernimento que critrio, prudncia, juzo, tino, inteligncia, e, sob o prisma jurdico, a aptido que tem a pessoa de distinguir o lcito do ilcito, o conveniente do prejudicial.18

Pereira,Caio Mrio da Silva, op.cit. p.263 Comentrios ao Cdigo Civil, [coordenadores] Carlos Eduardo Nicoletti Camillo... [et al.]. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.78 16 Eberle, Simone, op.cit., p.47 1717 Eberle, Simone, op.cit., p.47 (em citao) 18 Diniz, Maria Helena, op.cit., p.147
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A capacidade de direito, por ser decorrncia da personalidade, encontra-se presente em todos aqueles que, cumpridos os critrios legais, a alcanam, uma vez que se ocupa da aptido aquisio de direitos e obrigaes. J a capacidade de fato, por representar a materializao desses direitos decorrentes da personalidade e da capacidade de direito, vale dizer, por cuidar do exerccio, pode sofrer restries. 1.2. Capacidade de fato V-se, desde logo, que a capacidade de fato pressupe a de direito, uma vez que no cabvel pensar no exerccio de um direito que no se possui, mas com ela no se confunde. Dissenso no paira sobre o fato de ser a capacidade a regra e a incapacidade a exceo. Nossa legislao concebe a incapacidade no como forma de alienar aqueles que no renem os requisitos necessrios ao livre exerccio de seus direitos, mas, sim, como forma de proteg-los e, mais, prpria sociedade, procurando manter a estrutura de segurana nas relaes jurdicas. Como bem esclarece Simone Eberle, o legislador deparando-se com certas situaes fticas como a pouca idade, a alienao mental ou a ausncia de integrao ao meio social -, interdiz s pessoas que se encontrem nessas posies a possibilidade de concretizao autnoma de direitos e obrigaes.19 Isso tendo em vista a condio especfica de certas pessoas, que no renem condies de discernimento necessrias para transitar num mundo de relaes jurdicas em que seu comportamento resultarem danos para si ou para outrem. Nesse sentido, prev nosso ordenamento duas situaes de incapacidade, sempre tendo em vista a defesa primeiro individual e, ao depois, coletiva. Aquela que diz respeito a uma situao permanente, em que o indivduo se v completamente cerceado do livre exerccio de seus direitos, por pura falta de discernimento para os atos da vida civil, a que se denomina incapacidade absoluta. Essa incapacidade reconhecida como medida necessria proteo dos prprios interesses do indivduo. Para estas situaes, devero contaros interditos com algum que representeseus interesses em todos os atos. De outra parte, considera nossa legislao a existncia de gradaes na incapacidade e, para essas situaes de incapacidade transitria ou incapacidade relativa, criou a figura da assistncia.
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Eberle, Simone, op.cit., p.138

Convm ressaltar que a incapacidade absoluta existe apenas no plano da capacidade de fato, j quea capacidade de direito, como decorrncia necessria da personalidade, jamais poder ser totalmente suprimida. Dessa forma, ao menos minimamente, toda pessoa dotada de capacidade de direito. Alm disso, no que diz respeito incapacidade de fato, como o objetivo proteger e integrar o indivduo na sociedade poder ela ser suprimida, no momento em que se verificar que foram cessadas as causas que a determinaram. O mesmo no ocorre com a capacidade de direito. Se, por fora de lei, a aquisio de um direito inexistente, no existe forma de suprimir essa incapacidade. A incapacidade, seja qual for, sempre decorre de lei. Por outras palavras, a lei prev, taxativamente, quer as hipteses de incapacidade absoluta, elencadas no art. 3 do Cdigo Civil, quer as hipteses de incapacidade relativa, constantes no art. 4 do mesmo Cdigo. sempre a lei que estabelece, com carter de ordem pblica, os casos em que o indivduo privado, total ou parcialmente, do poder de ao pessoal, abrindo, na presuno de capacidade genrica, a exceo correspondente estritamente s hipteses previstas.20 Modernamente, tem-se cogitado da possibilidade de admisso da incapacidade naturalao lado da legal, como forma de atenuar os rigores desta. 21 Segundo menciona Simone Eberle, a incapacidade natural representaria uma deficincia fisiopsquica, em virtude da qual os sujeitos no tm clara conscincia do alcance de suas aes, determinando-se a elas de maneira irrefletida. Tal incapacidade derivaria, assim, no de um apontamento legal, mas de uma mera situao de fato em que se encontra a pessoa.22 Tal incapacidade, ao contrrio da legal que presumida, toma em considerao as caractersticas individuais da pessoa em cada momento, dependendo sua interpretao da anlise do caso posto, sem partir de uma presuno estabelecida, j que os parmetros de incapacidade firmados no Cdigo Civil so inbeis para traduzir fielmente o grau de autonomia de vontade de que dotado um indivduo.23 Urge, portanto, o debate de tais critrios, com o fito de torn-los mais adequados aos anseios sociais, vez que os critrios existentes, por arbitrrios e estticos, j no se

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Pereira, Caio Mrio da Silva, op.cit., p.167 Eberle, Simone, op.cit., p.145 22 Op.cit., p.145 23 Eberle, Simone, op.cit., p.153

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prestam a refletir o estgio de autodeterminao com que se dirige o indivduo na ordem civil.24 Nesse sentido, oportuno considerar a diferenciao proposta por BrunelloStanciolli entre capacidade genrica, em que a pessoa capaz para qualquer tarefa e capacidade especfica, em que a pessoa capaz para uma determinada tarefa, se a habilidade para essa tarefa alcanada.25 Segundo esse mesmo autor, a partir dessa distino possvel chegar-se a outra diferenciao, qual seja, entre a capacidade negocial, na qual no h que se perquirir o grau de cognio ou entendimento, vez que os critrios fixados em lei so objetivos e inflexveis, como se v no artigo 5, I do Cdigo Civil; e a capacidade de entendimento, que leva em conta o domnio cognitivo e a habilidade decisional, ou seja, o ethos crtico da pessoa natural, com base em sua maturidade e educao.26 Precedentes existem no direito internacional, da aplicao da capacidade de entendimento para o menor, no que respeita recusa ou aceitao de tratamento mdico. Antes, porm, de ingressar nessa via, propcio se mostra adentrar no contexto biotico da autonomia da vontade. 2. PRINCPIO BIOTICO DA AUTONOMIA DA VONTADE Hodiernamente, a biotica, tal como definida na Encyclopediaofbioethcs, o estudo sistemtico das dimenses morais das cincias da vida e do cuidado da sade, utilizando uma variedade de metodologias ticas num contexto multidisciplinar.27 De forma bastante resumida, podemos entender a biotica como a cincia que busca estabelecer um padro de comportamento para situaes que interferem na vida. Padres ticos, padres destinados exclusivamente proteo da vida: humana, fauna e flora. O surgimento de novas tecnologias biomdicas em resposta a questes sensveis e polmicas de sade e do meio ambiente, determinou a necessidade de parmetros protetivos e limitadores, aos quais procura atender o Direito, guardio dos anseios sociais.

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Eberle, Simone, op.cit. p.153 Cf. Sobre a Capacidade de Fato a Criana e do Adolescente, emhttp://www.abmp.org.br/textos/73.htm - acesso em Stancioli. Sobre...http://www.abmp.org.br/textos/73.htm - acesso em 15/09/09

15/09/09
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Diniz, M. Helena, O Estado atual do Biodireito, 5. Ed., So Paulo, Editora Saraiva, 2008, p.10

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No dizer de Maria Helena Diniz, esses problemas bioticos no so apenas conflitos de valores, mas tambm questes materiais e subjetivas de difcil soluo.28 Prossegue essa autora: A biotica seria, ento, um conjunto de reflexes filosficas e morais sobre a vida em geral e sobre as prticas mdicas em particular29, dependendo, para sua atuao, de um estudo multidisciplinar do ser humano frente essas novas possibilidades mdicas, advindas do progresso biotecnolgico. Baseia-se a biotica, assim, em quatro princpios bsicos: no-maleficncia; justia; beneficncia e autonomia. Neste momento, interessa mais de perto o princpio da autonomia da vontade. Trata-se do princpio do autogoverno, da possibilidade de escolha, de opo, e do respeito deciso de cada um. Est muito prximo questo da informao. Autonomia a capacidade de atuar com conhecimento de causa e sem qualquer coao ou influncia externa; significa autodeterminao, autogoverno: o poder da pessoa humana de tomar decises sobre sua sade; sua integridade fsico-psquica, suas relaes sociais.30 Na relao mdico-paciente, a conduta mdica dever ajustar-se s normas ticas e jurdicas e aos princpios norteadores daquelas relaes, que requerem uma tomada de deciso no que atina aos procedimentos diagnsticos e teraputicos a serem adotados.31 Nesse relacionamento, cabe ao mdico prestar total esclarecimento ao paciente e, excetuando-se os casos de urgncia, respeitar a deciso dele quanto ao procedimento a ser seguido. A pessoa autnoma tem liberdade de pensamento, livre de coaes internas ou externas para poder escolher. Deve ter capacidade para decidir, de forma racional, optando entre as alternativas que lhe so apresentadas, de acordo com seus valores, expectativas, necessidades, prioridades e crenas pessoais. Deve tambm compreender as consequncias de suas escolhas. A ao autnoma tambm pressupe liberdade de ao, requer que a pessoa seja capaz de agir conforme as escolhas feitas e as decises tomadas.32

M. Helena Diniz, p.cit., p.11 Idem, p.11 30 Paulo Antnio de Carvalho Fortes e Daniele Pompei Sacardo, tica na Assistncia Sade do Adolescente e do Jovem, in http://www.adolec.br/bvs/adolec/P/cadernos/capitulo/cap15/cap15.htm acesso em 18/09/09 31 M. Helena Diniz, op.cit., p.607 32 tica..., op.cit.
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Assim, pelo princpio da autonomia da vontade, a pessoa tem o direito de decidir sobre qualquer atuao que altere seu estado de sade fsico ou psquico, existindo, como contrapartida, o dever de ser informada, o mais completamente possvel, sobre o tratamento ou pesquisa em que ir se envolver. 3. AUTONOMIA DO MENOR NAS RELAES MDICAS Nosso sistema jurdico, como j demonstrado, reconhece a capacidade dentro de critrios objetivos e inflexveis, separando aqueles que tudo podem (absolutamente capazes), aqueles que nada podem (absolutamente incapazes) e aqueles que podem algo (relativamente incapazes).33 Nessa esteira, includo est o menor no rol dos relativamente incapazes at que complete 18 anos quando, sem nenhum outro critrio exceto o de ser visivelmente so, considerado apto a todos os atos da vida civil. No se perquire acerca de seu contedo psquico ou maturidade emocional j que, para situaes desconhecidas e excepcionais, protegido se encontra o terceiro se, de boaf, relacionou-se com um no interdito. Se as relaes familiares e a prpria sociedade sofreram e continuam sofrendo mudanas radicais, fato que ningum desconhece ou contesta, isso certamente tem reflexos no desenvolvimento cognitivo. O processo cognitivo est em constante formao;em todo momento, durante toda vida, o ser humano evolui e se modifica. Enquanto se aprende, h o incremento da autonomia. 34 A Conveno de Direitos da Criana de 1989, da qual o Brasil signatrio desde 1990, busca a noo de direitos da personalidade do menor, fundado na autonomia, [em consonncia com] um conceito que inclui direitos civis similares aos dos adultos, como liberdades de expresso, religio, associao, assemblia e direito privacidade.35 O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8069, de 13 de julho de 1990), garante ao menor a liberdade de opinio e expresso; a participao na vida familiar e comunitria e na vida poltica art. 16, II, V e VI. No Brasil, o Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, editou, em 1995, a Resoluo 41/95, na qual, dentre outros, inseriu entre os direitos da criana e do adolescente hospitalizados, o de terem conhecimento adequado de sua enfermidade, dos cuidados teraputicos e diagnsticos, respeitando sua fase cognitiva.36

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Eberle, op.cit. p.153 Stancioli. Sobre a capacidade..., cit. 35 Stancioli. Sobre a capacidade , cit. 36 CNDCA Resoluo 41/95, inhttp://www.ufrgs.br/HCPA/gppg/conanda.htm - acesso em 21/09/09

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Nota-se, assim, o reconhecimento de que o menor tem algo a dizer e que deve ser considerado, numa clara aceitao da capacidade natural em detrimento de regras inflexveis e ultrapassadas que no refletem a verdadeira capacidade de autonomia na manifestao da vontade, neste caso representada pelo querer e pela capacidade de compreenso. A capacidade de compreenso construda gradativamente na vida da criana e, por isso, tem ela o direito educao e convivncia familiar e social, a fim de que, desenvolvendo sua capacidade, possa manifestar livremente sua opinio. No dizer de BrunelloStancioli, as manifestaes de autonomia da vontade da criana e do adolescente no pertencem somente fenomenologia, mas ganham o status de ato jurdico.37 Se na relao entre o profissional de sade e o menor vigorar a concepo de autonomia vinculada apenas aos parmetros jurdicos atuais, ver-se- este desprovido da capacidade de decidir autonomamente, a uma por estar adstrita a deciso quele que detiver a sua guarda legal; e outra, por no ter respeitado seu direito confidncia, ao sigilo que protege as informaes oferecidas pelo paciente. Tudo baseado nos j mencionados critrios legais, aleatrios e inflexveis. Mas essa uma tendncia que vem sendo gradualmente modificada: Advoga-se que, eticamente, qualquer pessoa, independente de sua idade, tendo condies intelectuais e psicolgicas para apreciar a natureza e as conseqncias de um ato ou proposta de assistncia a sua sade, deva poder tomar decises sobre a assistncia a sua sade.38 Conforme mencionado no trabalho de Paulo Antnio e Daniele Pompei, com base nos trabalhos de psicologia evolutiva de Kholberg, h fundamentao cientfica para a aceitao dessas consideraes. As pesquisas demonstraram que, a partir dos 12 anos de idade, o indivduo capaz de reconhecer as regras e convenes sociais como suas, e a importncia delas para manter o convvio e o bem-estar social, sendo essa etapa de desenvolvimento moral denominada de nvel convencional. E prossegue: A partir dos 16 anos, inicia-se a ltima etapa do desenvolvimento moral, o nvel ps-convencional. quando o indivduo consegue ajuizar as regras e as convenes sociais, acatando-as ou desobedecendo-as de acordo com seus prprios valores.39 Mencionam esses autores outros trabalhos que reforam a tese de capacidade de deciso do adolescente, no sentido de que as decises de maiores de 14 anos no
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Stancioli. Sobre..., cit. tica..., cit. 39 tica..., cit.

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diferiram dos adultos, no que diz respeito ao consentimento para situaes que envolviam a assistncia a sua sade.40 O Cdigo de tica Mdica, de 1988, adotou, implicitamente, o conceito de menor maduro, quando vedou ao mdico, Revelar segredo profissional referente apaciente menor de idade, inclusive a seus pais ou responsveis legais, desde que o menor tenha capacidade de avaliar seu problema e de conduzir-se por seus prprios meios para solucion-lo, salvo quando a no revelao possa acarretar danos ao paciente.41 Na lcida avaliao de Paulo Antnio e Daniele Pompei se o adolescente avaliado como tendo capacidade autnoma para decidir sobre questes de assistncia sade que lhe dizem respeito direto, o mdico deve ficar adstrito confidencialidade das informaes perante os pais ou responsveis, quando assim for o desejo do adolescente.42 Parece clara a tendncia que se avizinha e que espera, do direito, uma resposta. Taylor, mencionado por Stancioli43, fundamenta a personalidade em trs eixos-base. O primeiro eixo de proteo da personalidade o respeito autonomia da vontade: a pessoa humana, dotada de liberdade, deve buscar construir normas para si, de acordo com sua concepo de bem e justo. O segundo eixo a alteridade, ou seja, o reconhecimento e afirmao do outro: a pessoa constri-se na interao social e na interao comunicativa da sociedade. E, por fim, o terceiro eixo que a dignidade: fruto de autoconstruo (autonomia) e realizao em sociedade (alteridade). Esses trs eixos so indissociveis e, atravs deles que se individualiza a pessoa. Se a dignidade da pessoa est imbricada no direito ao respeito autonomia da vontade, h que ser verificada sua capacidade cognitiva antes de recusar-lhe esse direito. H que se reconhecer que o consentimento um ato de deciso voluntria, realizado por pessoa competente, esclarecida por adequada informao e capaz de deliberar, tendo compreendido a informao revelada.44 A capacidade de entendimento o suporte normativo mais adequado para a gradual participao do menor em um mundo cujas escolhas aparecem s mirades. 45

tica..., cit. Resoluo CFM n 1.246, de 8 de janeiro de 1988.Cdigo de tica Mdica art. 103, Captulo IX Segredo Mdico, sem grifo no original 42 tica..., cit. 43 BrunelloStancionli, Sobre os Direitos da Personalidade noNovo Cdigo Civil Brasileiro, inhttp://www.hottopos.com/videtur27/brunello.htm- acesso em 18/09/09 44 tica..., cit.
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CONCLUSO

De todo o exposto, parece restar clara a ateno reclamada pelo tema. O menor maduro uma preocupao recorrente em estudos relacionados ao menor, que, atualmente, no limita seu desenvolvimento cognitivo ao seio familiar ou ambiente scio-educativo, vez que tem ao seu alcance ferramentas que lhe do acesso a praticamente todo tipo de informao que sua curiosidade desejar. No mundo moderno, recusar ao menor autonomia para decidir sobre questes relacionadas sua prpria sade e ao sigilo quanto a esta, sem levar em considerao seu grau de maturidade cognitiva, representa verdadeira afronta aos seus direitos individuais. Na medida em que se verifica no menor habilidade cognitiva suficiente para compreender seu estado de sade, as informaes recebidas e portar-se de acordo com suas escolhas,deve ser-lhe reconhecida a capacidade natural para autodeterminar-se na questo. A Conveno dos Direitos da Criana, em nvel internacional, o Estatuto da Criana e do Adolescente ptrio, bem como o Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, como visto, j deixam vislumbrar o reconhecimento de que o menor uma pessoa que tem voz e que deve ser ouvido, quer garantindo-lhe liberdade de expresso e participao na vida familiar e poltica, quer garantindo-lhe o verdadeiro conhecimento de sua condio mdica (enfermidade, diagnstico e cuidados teraputicos), sempre levando em considerao sua capacidade cognitiva. No mesmo sentido caminha a preocupao biotica.

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Stancioli. Sobre..., cit.

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Resta, portanto, ao Direito, o estudo e estabelecimento de novos parmetros, a fim de adequar-se ao desenvolvimento social, dando legitimidade a situaes que, de outra forma, acabam por ocorrer revelia da lei. Sem lei, no h parmetro para que excessos sejam coibidos.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

LIVROS, ARTIGOS E TESES

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