1

tica e Direito
http://jus.uol.com.br/revista/texto/7324
Publicado em 09/2005 - Osvaldo Ferreira de Melo

Sumrio: 1. Introduo; 2. Sobre tica e Moral; 3. Sobre Direito e Poltica Jurdica; 4. Consideraes Finais; 5. Bibliografia.

Resumo: O presente artigo tem por escopo relacionar os conceitos de tica e Direito, destacando os objetivos de ambas as disciplinas. Procura-se, em conseqncia, indicar os pontos de interseco entre a Deontologia e a Poltica Jurdica, vendo-se nesta a disciplina capaz de apontar os rumos para a realizao da idia de valor na construo do direito que deve ser. Palavras-chave: tica Direito Poltica Jurdica

1. Introduo
As tentativas de conceituar categorias das chamadas cincias sociais ou culturais tm sido bastante tormentosas ao longo da histria da Filosofia. No obstante, sempre se procurou, com maior ou menor grau de frustrao quanto aos resultados, enfrentar o grande desafio que nos traz a necessidade de separar da objetividade dos significados a serem construdos, o sentido emocional que impregnam os significantes utilizados. Tratando-se de tica e Direito, palavras que polarizam enorme carga emocional por parte do estudioso, essas dificuldades se mostram bem evidentes. A emotividade que lanamos sobre essas categorias, que j se incorporaram ao nosso patrimnio espiritual, forma uma capa que dificulta o acesso ao mnimo de racionalidade e de objetividade que nos permita fugir de proposies meramente emotivas, para adentrarmos epistemologicamente na anlise dos contedos. Fazemos esta observao introdutria para exteriorizar nossa preocupao com as imperfeies que devam brotar das tentativas realizadas, com o propsito de demonstrar a possibilidade de tratamento objetivo na delimitao de territrios comuns da tica e do Direito. Se aceitarmos que, na justificao do direito vigente, deve-se considerar a tbua de valores aceita pela sociedade em referncia, ento a tica, enquanto princpio dominante na formao da conscincia jurdica, estar presente no julgamento axiolgico de toda norma jurdica de carter atributivo. S essa diretriz deontolgica permitir a existncia de uma poltica jurdica para a construo do direito que deve ser e como deva ser.

2. Sobre tica e Moral

A palavra tica empregada nos meios acadmicos com trs acepes. Numa faz-se referncia a teorias que tm como objeto de estudo o comportamento moral, ou seja, como entende Adolfo Sanchez Vazquez; "... a teoria que pretende explicar a natureza, fundamentos e

condies da moral, relacionando-a com necessidades sociais dos homens." [1] Teramos, assim, nessa acepo, o entendimento de que o fenmeno moral pode ser estudado racional e cientificamente por uma disciplina que se prope a descrever as normas morais ou mesmo, com o auxlio de outras cincias, ser capaz de explicar valoraes comportamentais. Um segundo emprego dessa palavra consider-la uma categoria filosfica e mesmo parte da Filosofia, da qual se constituiria em ncleo especulativo e reflexivo sobre a complexa fenomenologia da moral na convivncia humana. A tica, como parte da Filosofia, teria por objeto refletir sobre os fundamentos da moral na busca de explicao dos fatos morais. Henrique Cludio de Lima Vaz, em sua obra tica e Direito, discorrendo longamente sobre essa concepo puramente especulativa dos domnios da tica, nas vrias escolas filosficas, entende que, embora muitas teorias contemporneas ponham em dvida a possibilidade de uma tica filosfica, "... parece difcil admitir que uma teoria do ethos no sentido filosfico da sua justificao ou fundamentao racional possa desaparecer do horizonte cultural da nossa civilizao, a menos que desaparea a prpria filosofia e a civilizao venha a mudar de alma e de destino." [2] Numa terceira acepo, a tica j no entendida como objeto descritvel de uma Cincia, nem tampouco como fenmeno especulativo. Trata-se agora da conduta esperada pela aplicao de regras morais no comportamento social, o que se pode resumir como qualificao do comportamento do homem enquanto ser em situao. esse carter normativo de tica que a colocar em ntima conexo com o Direito. Nesta viso, os valores morais dariam o balizamento do agir e a tica seria assim a moral em realizao, pelo reconhecimento do outro como ser de direito, especialmente de dignidade. Como se v, a compreenso do fenmeno tica no mais surgiria metodologicamente dos resultados de uma descrio ou de uma reflexo, mas sim, objetivamente, de um agir, de um comportamento conseqencial, capaz de tornar possvel e correta a convivncia, dando-lhe inclusive o aporte esttico a correlao do bom com o belo conceito que nos vem da filosofia clssica. [3] Esta terceira possibilidade do uso da palavra tica guarda conexo com enunciado proposto por Max Weber como tica social ou de responsabilidade, [4] o agir consciente daquele que sabe das conseqncias de suas escolhas atitudinais, especialmente quando as normas ticas esto formando o ncleo axiolgico da atributividade jurdica. No dizer de Cludio Souto e Solange Souto,
Todo indivduo normal tem uma idia, certa ou errada, daquilo que deve ser feito. Em toda sociedade encontramos uma rea de conduta que se situa na categoria do que deve ser. E para o cumprimento das vrias condutas pertencentes a esta categoria, existe um conhecimento, ou seja uma idia de como se deve fazer. [5]

Significa ento dizer que, sob este aspecto, se a tica de convico pode servir de critrio para a pessoa emitir juzos e julgar os conflitos de seus prprios valores, ser a tica social o critrio para julgar o procedimento de cada um nas relaes interpessoais. Como salientamos em outro texto, no demais insistir que a tica, a Poltica e o Direito embora sejam categorias diferentes, so todas interagentes da conduta humana: "Cabe tica decidir qual seja a resposta sobre o que moralmente correto; ao Direito sobre que seja racionalmente justo e Poltica, sobre o que seja socialmente til." [6] Seriam estes trs caminhos, aqueles que apontariam uma forma racional de buscar o bem, o bom e o belo na vida social.

3. Sobre Direito e Poltica Jurdica

No universo das interaes sociais, o Direito uma ordenao de relaes interpessoais e, em razo disso, mister se faz compromisso de suas normas com princpios ticos. Funciona, pois o Direito como regulao de conflitos de interesses e de vontades, permitindo com isso a convivncia entre pessoas e mesmo a sobrevivncia do grupo. No ser, por certo, to s na lgica do positivismo jurdico, nem apenas no uso da fora coatora do Estado que se buscar a harmonia nos conflitos sociais. " O imprio do Direito avisa Dworkin " definido pela atitude, no pelo territrio, o poder ou o processo." [7] E essa atitude, segundo este pensador, ser essencialmente construtiva: "(...) sua finalidade, no esprito interpretativo, colocar o princpio acima da prtica para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor (...)". [8] Preciso ser que um contedo humanista esteja pulsando no interior das normas jurdicas, que as fundamente e lhes garanta conseqncias positivas na sua aplicao e com isso a aceitabilidade e a obedincia espontnea para que tenham eficcia social. Gustav Radbruch ressaltou, objetivamente, essa necessidade de vincular preceitos ticos s normas jurdicas, ao conceituar o Direito como "a realidade que tem o sentido de se achar ao servio da idia de justia." [9] Mas qual essa realidade que deve servir justia, poder-se- perguntar. E a resposta vamos buscar no prprio Radbruch quando ele nos diz que " (...) as realidades que se acham penetradas por este sentido especial de servirem certas idias tm a natureza psicolgica de valorao." O mesmo Autor, aps explicar-nos que, no seu entender, o territrio dos fatos relacionados idia do Direito seja o preceito jurdico, conclui que "a essncia da justia reside na tendncia para conformar as relaes dos homens entre si, no sentido da igualdade." [10] No mesmo curso de idias, nos diz Perelman, que "as leis e os regulamentos politicamente justos so os que no so arbitrrios porque correspondem s crenas, s aspiraes e aos valores da comunidade poltica." [11] Sabe-se que o domnio normativo da tica nem sempre coincide com o domnio normativo do Direito. Este mais complexo, inclui normas pragmticas e de organizao que, em princpio, seriam neutras do ponto de vista axiolgico. Mas seja qual for a finalidade do preceito jurdico, sua validade material estar vinculada realizao do interesse geral e portanto do bem comum, sentido que lhe empresta o valor utilidade. Os rumos atuais do Direito, em nossa civilizao ocidental, parecem indicar no s uma superao do positivismo jurdico, que pretende emprestar norma uma validade somente pelo fato de sua obedincia a questes tcnico-formais, mas tambm do jusnaturalismo, cujos fundamentos metafsicos tm servido de entrave ao entendimento do fenmeno jurdico como um dado cultural, ou seja, como um dado da experincia. a lio de Perelman:
O crescente papel atribudo ao juiz na elaborao de um direito concreto e eficaz torna cada vez mais ultrapassada a oposio entre o direito positivo e o direito natural, apresentando-se o direito efetivo como o

resultado de uma sntese em que se mesclam, de modo varivel, elementos emanantes da vontade do legislador, da construo dos juristas e consideraes pragmticas de natureza social e poltica, moral e econmica. [12]

Essa constatao de que o Direito fenmeno cultural, construdo historicamente pela experincia na vida social e nas prticas comunitrias, com a influncia de variadas manifestaes ideolgicas, deve explicar a formao histrica dos princpios gerais de direito e, em grau especialssimo, daqueles que garantem o elenco dos direitos humanos no constitucionalismo contemporneo. Devemos finalmente reconhecer que esse comprometimento do Direito com os princpios ticos pressupe uma viso utpica, se considerarmos a utopia como inconformidade com o que e a busca do que deve ser, mais precisamente daquela poltica-jurdica utpica de que nos fala Dworkin: "Dessa forma, a poltica jurdica utpica continua sendo direito, seus filsofos oferecem extensos programas que podem, caso seduzam a imaginao dos juristas, tornar seu progresso mais deliberado e reflexivo." " (...) Nesse sentido, cada um de seus sonhos j latente no direito contemporneo; cada sonho pode ser o direito do futuro." [13] Nas possibilidades de uma Poltica Jurdica impulsionada pela utopia humanista da esperana e assim preocupada com critrios objetivos de justia [14] e de utilidade social, poder-se-o encontrar algumas indicaes para a soluo dos dilemas da experincia jurdica, que pem em correlao a tica, a poltica e o direito, pois, como pensa Miguel Reale,
na Poltica do Direito que se analisam as convenincias axiolgicas, em funo das quais o poder levado a optar, por exemplo, por um determinado projeto, eliminando da esfera da normatividade jurdica todas as outras solues propostas. [15]

4. Consideraes Finais
Pode-se dizer, em concluso, que o Direito, entendido como fenmeno cultural, ou seja, como realidade referida a valores, tem por compromisso permanente a busca da segurana jurdica, da utilidade social (bem comum) e da justia. Embora os dois ltimos objetivos sejam comuns tica, evidentemente no podemos confundir o conceito de norma jurdica com o de norma tica, pois que, embora ambas tenham as caractersticas bsicas da bilateralidade, s a norma jurdica imperativoatributiva e exigvel. Disso sabemos todos. Mas preciso ressaltar que s podemos atribuir a uma norma jurdica validade plena, se, alm dos aspectos formais de que trata com rigor a dogmtica jurdica, houver aquela convenincia axiolgica de que nos fala Reale. E tal validade material da norma jurdica s poder ser observada se esta guardar correspondncia com os princpios que prescrevem comprometimentos ticos. Finalmente importa reconhecer que, embora nem todo discurso justificativo de critrios e normas possa constituir-se em verdade, fica-nos a convico de que os objetivos traados por uma polticajurdica comprometida com os valores ticos, podem servir, se no de trilhos mas certamente de trilhas, para o balizamento de uma caminhada utpica e responsvel rumo ao devir esperado.

Notas
1. VAZQUEZ, Adolfo S. tica. Trad. Joo DellAnna, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1993, p. 15.

2.VAZ, Henrique Cludio de Lima. tica e Direito. Org. de Claudia Toledo e Luiz Moreira. So Paulo: Edies Loyola, 2002, p. 63. 3.Plato em O Banquete (181-a), ensinou que "toda ao (...) em si mesma, enquanto praticada, nem bela nem feia (...), mas na ao , na maneira como feita que tal resulta; o corretamente feito fica belo, o que no , fica feio." 4.WEBER, Max em Il Lavoro Intellectuale come Professione, Torino, 1948, apud Dicionrio de Poltica (Bobbio, Matteucci e Pasquino), Braslia: UNB, 1986, p. 961, escreveu: " (...) h diferena considervel entre o agir segundo a mxima da tica de convico (...) e o agir, segundo a mxima da tica de responsabilidade, conforme a qual preciso responder pelas conseqncias predizveis das prprias aes." 5.SOUTO, Cludio et Solange. Sociologia do Direito. So Paulo: LTC/USP, 1981. 6.MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Porto Alegre: Fabris Editor, 1994, p. 58/59. 7.DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. De Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 492. 8.DWORKIN, Idem, idem. 9.RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. De Cabral de Moncada. Coimbra: Armnio Amado, 197?, p. 92/93. 10.RADBRUCH, Gustav. Idem, idem. 11.PERELMAN, Chain. tica e Direito. Trad. Maria E. Galvo Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 192. 12.PERELMAN, Chain. Op. Cit. P. 392. 13.DWORKIN, cit. P. 488 e sg. 14.Sobre a possibilidade de estabelecer critrios objetivos de justia, esboamos uma proposta terica em nossa obra Fundamentos da Poltica Jurdica, Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1994, p. 108 e sgs. 15.REALE, Miguel. O Direito como Experincia. So Paulo: Saraiva, 1968, p. 63.

Bibliografia DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Porto Alegre: Fabris Editora, 1994.

PERELMAN, Chain. tica e Direito. Traduo de Maria E. Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2002. PLATO. O Banquete. Coleo Os Pensadores. Traduo de Jos C. de Souza. So Paulo: Abril Cultural, 1979. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Traduo de Cabral de Moncada. Coimbra: Armnio Amado, 1979. SOUTO, Cludio et Solange. Sociologia do Direito. So Paulo: LTC/USP, 1981. VAZ, Henrique C. de Lima. tica e Direito. (org. de Claudia Toledo e Luiz Moreira). So Paulo: Edies Loyola, 2002. VAZQUEZ, Adolfo. tica. Traduo de Joo DellAnna. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1993. WEBER, Max. Il Lavoro Intelectuale Comme Professione. Torino, 1948 apud Dicionrio de Poltica (Bobbio, Mateucci et Pasquino). Braslia: UNB, 1986.