ENSAIO CRTICO ACERCA DA TEORIA DAS NULIDADES I. Introduo A teoria das nulidades no Direito Brasileiro centra-se nos arts.

145 a 158 do Cdigo Civil. Toda ela se arquiteta a partir desses dispositivos. Estes, por sua vez, vo buscar sua origem remota no sistema de nulidades do Direito Romano, engendrado no pelos romanos, mas pelos romanistas contemporneos, com base nos antigos textos, principalmente do Corpus Iuris Civilis, do sc. VI da era crist. Nossa anlise tem que partir, portanto, da doutrina do Direito Brasileiro moderno, para, por meio de indagaes crticas, chegar ao Direito Romano, cuja doutrina h de ser, tambm ela, questionada. Para nossa doutrina tradicional, brasileira e aliengena, em que consistiria o sistema de nulidades ? Como poderia ser ele descrito ? Como aplicado ? Estudando os autores de maior escol, acharemos muitos pontos convergentes, todos na tentativa de apresentar regras lgicas e funcionais para explicar a sistemtica das nulidades. Mas seria sua explicao convincente ? Seria ela consentnea com a realidade ? Essa basicamente nossa preocupao: desvendar o real sistema de nulidades do Cdigo Civil e seu verdadeiro funcionamento na prtica. Na opinio de Caio Mrio, os atos invlidos ou ineficazes lato sensu se dividem em atos nulos, anulveis, inexistentes e ineficazes stricto sensu. (1) Para Serpa Lopes a ineficcia em sentido amplo abrange quatro categorias: nulidade ou invalidade, anulabilidade, inexistncia e ineficcia stricto sensu. (2) J nos dizeres de Orlando Gomes, a ineficcia lato sensu abrange a nulidade, a anulabilidade, a ineficcia stricto sensu e a inexistncia. Os atos nulos e anulveis so atos defeituosos, apenados com a sano de invalidade. (3) Quanto aos efeitos, a teoria tradicional, bem representada acima, divide-os, de um modo geral, nos mesmos, para os atos nulos, anulveis, ineficazes e inexistentes. Estudemos, ento, a teoria tradicional das nulidades, examinando a nulidade, a anulabilidade, a ineficcia e a inexistncia, a partir do Direito Romano. II. Teoria das nulidades no Direito Romano Como j se disse, os romanos mesmos pouco teorizaram a respeito do tema. O estudo e a sistematizao do sistema de nulidades no Direito Romano obra posterior, que tem incio no Direito Cannico medieval, desenvolvendo-se na modernidade, principalmente, nos scs. XVIII e XIX, na Alemanha, Frana e Itlia. Na opinio generalizada dos tratadistas, intrpretes do Direito Romano, os atos do ius civile eram vlidos ou nulos. O Direito Pretoriano introduziu a anulabilidade, alargada e generalizada pelo Direito Justinianeu. (4) O chamado ius civile era o direito da cidade, o ius civitatis, o Direito Romano propriamente dito, cuja expresso mxima foi a Lei da XII Tbuas, do sc. V a.C. Era direito rgido e formalista, inadequado evoluo dos tempos, j mesmo naqueles idos anteriores Era Crist. Da a importncia da atuao dos magistrados que, por meio de seus editos, foram adaptando o ius civile a novas situaes, emergentes de novas realidades. Esse Direito Romano, inovado pelos magistrados, principalmente pelos pretores (ius honorarium, Direito Pretoriano), introduziu a anulabilidade, mais frente (sc. VI d.C.) ampliada pelo Direito Justinianeu. Nos dizeres de Moncada, a validade ou no validade de um negcio jurdico no era, pois, mais do que a aptido desse negcio a produzir ou no todos os seus efeitos normais. (5) Havia, pois, duas espcies de nulidade: a relativa e a absoluta. Tratando-se de nulidade absoluta, o ato no produzia qualquer dos efeitos que se tinha em vista. Neste caso a espcie de nulidade que o feria equivalia a consider-lo verdadeiramente inexistente. Esses negcios no dependiam de anulao judicial. No produziam efeitos por no existirem. Eram nulos ab origene, pleno iure. Exemplos seriam a compra e venda sem preo; o testamento sem as formalidades exigidas; etc.

Era nulo o negcio quando lhe faltasse elemento essencial. No sempre fcil determinar, em face do Direito Romano, se um ato absolutamente nulo, relativamente nulo ou anulvel. O critrio deve ser o do interesse em respeito do qual a ineficcia foi cominada. Se for de ordem pblica, a nulidade ser absoluta; se de ordem puramente privada, a nulidade ser relativa ou o negcio ser anulvel. (6) Sendo a nulidade relativa, o negcio era considerado nulo (inexistente) relativamente a certas pessoas e vlido relativamente a outras. O ato podia convalidar-se. Por exemplo, cite-se o menor que aluga servios. O negcio era nulo para o tomador e vlido em relao ao menor. Se o contrato fosse adimplido, as partes no poderiam repetir o que se pagara. Da dizer-se que se convalidava. Outro exemplo seria o do escravo manumitido em fraude contra credores (Lex Aelia Sentia). O ato era considerado nulo apenas em relao aos credores. Cuidando-se de anulabilidade, o ato era vlido, sendo, potencialmente, anulvel. Os casos de anulabilidade eram, em princpio, a incapacidade relativa e os vcios do consentimento (erro, dolo, coao) (7) . Na verdade, difcil estabelecer critrios seguros para identificar as causas de anulabilidade. H quem diga que as nulidades eram de ius civile e as anulabilidades de ius honorarium (8). Mas esse critrio falho, visto que h exemplos de nulidades de ius honorarium e anulabilidades de ius civile. Van Wetter se refere a atos nulos ou inexistentes e a atos anulveis, alm dos vlidos. (9) Eram nulos os atos, se uma das partes era incapaz por defeito de vontade, se uma das condies objetivas faltasse, se houvesse erro essencial, coao fsica ou simulao, e se a forma fosse inadequada. Em outras palavras, o ato era nulo se lhe faltasse vontade, objeto ou forma. Fora desses casos, os vcios geravam anulabilidade. Aponta Van Wetter princpios comuns aos atos nulos e anulveis: 1) No se convalidavam se a causa de sua invalidade deixasse de existir. S isso no bastava. Se o ato era nulo, porque no existia e continuava no existindo. Se era anulvel, cessado o defeito, as partes deveriam ou refaz-lo ou confirm-lo. 2) O ato no se convertia em outro, a no ser que houvesse disposio em contrrio. Assim, uma compra e venda sem o preo no se converteria em doao. 3) Se o defeito atingisse uma parte apenas, a outra continuava vlida (utile per inutile non vitiatur). Indica tambm regras prprias dos atos inexistentes (nulos): 1) O ato inexistente no produzia efeitos. 2) O ato inexistente no admitia convalidao, a no ser que se o praticasse novamente, quando seus efeitos se produziriam ex nunc. E regras prprias dos atos anulveis: 1) Produziam efeitos at sua anulao. 2) Admitiam confirmao, quando o defeito simplesmente desaparecia. Jos Carlos Moreira Alves (10) afirma que, no direito clssico, havia a nulidade reconhecida pelo ius civile e que operava ipso iure e a impugnabilidade, admitida pelo ius honorarium, por meio, principalmente, da denegatio actionis, da exceptio e da restitutio in integrum. Assim, o pretor fornecia meios para que os negcios considerados vlidos pelo ius civile, no produzissem efeitos. Tal era o caso da fraude contra credores, por exemplo. (11) O Direito Justinianeu unificou o sistema clssico e pretoriano, podendo-se, a partir da, falar em atos anulveis. (12) No ensinamento de Mario Talamanca (13) , para o ius civile s havia duas alternativas: ou o negcio era vlido ou ineficaz (nulo). Para eles, diferentemente dos sistemas atuais, o negcio nulo no existia. (14) Havia casos, entretanto, em que, para o ius civile,o negcio era vlido, mas, para o ius honorarium, era invlido. Nesses casos, cabia aos interessados recorrer ao pretor, dentro de certo prazo. Eram os negcios anulveis. (15) Vistos, em suas linhas gerais, os delineamentos da teoria das nulidades no Direito Romano, construda pelos modernos, vejamos, agora, os seus reflexos no Direito Europeu e Brasileiro.

III. Teoria clssica das nulidades O que denominamos teoria clssica das nulidades nada mais que a teoria das nulidades, formulada pelos romanistas e adotada pelos civilistas, principalmente, franceses, com reflexos no Code Napolon e na legislao posterior de todos os ordenamentos de base romano-germnica. Segundo essa teoria clssica, os atos invlidos seriam nulos, anulveis ou ineficazes. Da teramos nulidade, anulabilidade e ineficcia. Na opinio de Martinho Garcez, no h no direito objectivo materia mais difficil e mais complexa do que a das nullidades, e dahi a impossibilidade, em que o jurista se v, de traar regras ou princpios geraes. Merlin, um dos que melhor trataram a materia, apenas conseguiu estabelecer uma regra geral que a seguinte: As nullidades no podem ser estabelecidas seno por lei, e s a lei tem o direito de pronuncial-as. Mas essa regra no geral, como pretende Merlin; ella soffre excepes, porque casos h em que a nullidade no est expressa na lei, e o juiz, entretanto, no pode deixar de declaral-a, porque, ento, a nullidade uma consequencia logica dos principios geraes do Direito, na phrase do profundo Zachariae. (16) Ainda nas palavras desse mesmo jurista, nullidade a preterio de qualquer solemnidade essencial a frma interna ou externa do acto juridico. A nullidade dos actos juridicos s pode ser pronunciada: I, quando a lei expressamente a declara; 2, quando fr preterida alguma solemnidade substancial para a existencia do acto e fim da lei. (17) As nulidades se dividem, segundo ele, em nulidades de pleno direito e nulidades dependentes de resciso: As nullidades de pleno direito ou nascem da violao das leis prohibitivas, promulgadas no interesse da ordem publica, porque aquillo que se faz contra a prohibio da lei nullo, ainda que no esteja expressamente declarada a clausula annullatoria; ou nascem das leis constitutivas das formulas ou condies essenciaes dos actos que ellas instituem. (18) A nullidade dependente da resciso d-se quando no contracto, valido em apparencia, h preterio de solemnidades intrinsecas, [...]. (19) A nullidade dependente de resciso pde ser ratificada. A ratificao tem effeito retroactivo; salva a conveno das partes e o prejuizo de terceiro. As nulllidades dependentes de resciso, resultando da violao das leis que no tm por fim estabelecer normas fixas, preceitos absolutos e inalteraveis, mas unicamente determinar os mais preferiveis e melhores de que podem usar as partes na defesa de seus direitos, e, por isso, chamadas nullidades no interesse das partes, para distinguir das que provm de inobservancia das leis, que tm por fim resguardar a ordem e interesse publico, e que so chamadas nullidades no interesse da lei, so nullidades suppriveis, e a vontade das partes pde revalida-las Cuique licet renunciare iure in favorem suum introducto. (20) A nullidade dependente de resciso s pde ser allegada com a prova de prejuizo. (21) Os efeitos da distino entre nulidade de pleno direito e nulidade dependente de resciso so: 1 Os contractos nos quaes se do as nullidades de pleno direito consideram-se nullos e no tm valor sendo produzidos para qualquer effeito juridico ou judicial; os contractos, porm, em que intervm nullidades dependentes de aco, consideram-se annullaveis e produzem todo seu effeito emquanto no so annullados pela aco de resciso. 2 A nullidade de pleno direito no pde ser relevada pelo juiz, que a deve pronunciar, se ella consta do instrumento ou de prova litteral; mas a nullidade dependente de resciso carece da apreciao do juiz vista das provas e circumstancias A nullidade de pleno direito pde ser allegada ou pronunciada por meio de aco ou defeza; mas a nullidade dependente de resciso deve ser pronunciada por meio de aco competente. Quando a nullidade dependente de resciso opposta em defeza, a sentena no annulla absolutamente o contracto; mas somente deve referir-se ao objecto de que se trata. A nullidade de pleno direito pde ser allegada por todos aquelles que provarem o interesse na sua declarao; mas a nullidade dependente de resciso s pde ser opposta por aco competente pelas partes contractantes, successores e subrogados, ou pelos credores, no caso do art. 828 do Cod. Comm.

A nullidade de pleno direito pde ser allegada em qualquer tempo e instancia; a nullidade dependente de resciso deve ser reclamada em tempo, e por isso mesmo desattendida, quando coberta pelo consentimento expresso ou tacito da parte. Todavia, a nullidade dependente de resciso pde ser opposta em defeza sem dependencia de aco directa rescisora I pelas partes contractantes, successores e subrogados; 2 pelo terceiro na parte em que prejudicado e s relativamente a elle; 3 pelo exequente na execuo e pelos credores no concurso de preferencia para impedirem o effeito de contractos simulados, fraudulentos e celebrados em fraude de execuo. S as nullidades de pleno direito e absolutas podem ser pronunciadas ex-officio. (22) Em apanhado geral, teramos, assim: 1. Nulidade de pleno Direito nulo o ato jurdico, quando em razo de defeito grave que o atinge, no produz os efeitos que deveria produzir. Pode at produzir efeitos, mas no aqueles efeitos desejados pelas partes interessadas, aqueles efeitos que era para produzir. Por exemplo, se uma pessoa casada vende bem imvel seu, sem autorizao de seu cnjuge, o negcio ser nulo, no produzindo seu principal efeito, qual seja, o de transmitir a propriedade do imvel ao comprador. O nico efeito que tal ato poder produzir o reembolso a que o comprador faz jus, se j tiver pago o preo do imvel ao vendedor. Este dever restituir-lhe o dinheiro. Mas esse no efeito normal da compra e venda. A Lei Brasileira considera nulo o ato jurdico, quando praticado por pessoa absolutamente incapaz, quando seu objeto for impossvel, ou quando no revestir forma adequada. Em outras palavras, sempre que o ato no observar as condies de validade dos atos jurdicos. Mas no s nesses casos os atos jurdicos sero nulos. Alm desses casos genricos, sero nulos os atos jurdicos, sempre que a Lei assim o determinar, de maneira difusa. Outra observao importante a de que a nulidade pode ser total ou parcial. s vezes a Lei diz ser nula apenas parte do ato e no ele inteiro. O Cdigo do Consumidor, por exemplo, sanciona com nulidade somente as clusulas abusivas. Assim, se em determinado contrato houver clusulas abusivas contra o consumidor, pode ser que sejam nulas apenas estas, e no o contrato inteiro. A nulidade pode ser alegada por qualquer interessado, inclusive pelo Ministrio Pblico e pelo juiz, ex officio. Alis, dever do juiz anular de ofcio os atos inquinados de defeito grave. 2. Anulabilidade O ato ser anulvel, quando inquinado de defeito leve, passvel de convalidao. O ato imperfeito, mas no tanto e to profundamente afetado, como nos casos de nulidade, razo pela qual a Lei oferece aos interessados a alternativa de requerer sua anulao, ou deixar que produza seus efeitos normalmente. o caso do menor relativamente incapaz que realiza negcio, sem assistncia de seus pais ou tutor. Estes podem requerer a anulao do negcio, ou no. So, pois, anulveis, para o Direito Brasileiro, os atos praticados por todas as pessoas relativamente incapazes, e aqueles atos eivados de erro, dolo, coao, simulao e fraude contra credores. Alm destes casos, so anulveis os atos jurdicos, sempre que a Lei assim o determinar, de modo esparso. A anulabilidade, ao contrrio da nulidade, s pode ser requerida pelos que dela se beneficiem, ou seja, pelos interessados; jamais de ofcio, pelo juiz. 3. Ineficcia ineficaz o ato jurdico, quando for vlido entre as partes interessadas, e inexistente perante terceiros. Em outras palavras, o ato vale entre as partes, sendo totalmente ineficaz perante as demais pessoas. O melhor exemplo o do carro vendido, sem a respectiva transferncia nos registros do DETRAN. Ou seja, o carro vendido, mas continua em nome de seu antigo dono. A venda ineficaz: vlida entre comprador e vendedor, mas para terceiros o carro continua sendo do antigo dono, at ser efetuada a transferncia nos registros. As eventuais multas sero enviadas para o antigo dono, que, em princpio, poder at ter que pag-las, regressando, depois, contra o adquirente. Alm dos atos invlidos, haveria os inexistentes. A inexistncia dos atos jurdicos se d, sempre que o ato contiver defeito to grave que nem chega a existir. Falta-lhe

pressuposto ou elemento essencial de existncia. diferente dos atos invlidos, porque estes existem, no produzindo, porm, os efeitos almejados. Os atos jurdicos inexistentes, nem chegam a existir. No necessitam ser anulados. O mximo que se pode requerer a declarao de sua inexistncia. A teoria dos atos inexistentes foi imaginada pelo alemo Zacchariae, aceita por Dmolombe, divulgada por Aubry et Rau e desenvolvida pela doutrina francesa e italiana, at chegar a ns, no Brasil, apesar do Cdigo Civil no a ter tutelado. (23) Exemplos de atos inexistentes so o casamento entre pessoas do mesmo sexo, o testamento verbal etc. Repetindo, sero inexistentes os atos aos quais faltar elemento essencial. Tambm se consideram inexistentes aqueles atos cuja nulidade no houver de ser pronunciada pelo juiz. que, na verdade, no so defeituosos, mas inexistentes, no sentido de que no devem ser considerados. Tal o caso das condies fisicamente impossveis. Revolvendo a doutrina e a legislao de alguns pases europeus, verifica-se que a teoria clssica predomina imperiosamente. Para Emilio Betti, el estudio que hemos de acometer demonstrar la oportunidad de mantener diferenciados los dos rdenes de problemas: Los concernientes a la diagnosis de la anormalidad e los que ataen a su tratamiento jurdico. [...] La oportunidad de distinguir los dos rdenes de problemas, resulta, adems, del hecho de que no siempre el Derecho puede considerarse satisfecho con atribuir a la anormalidad del negocio la invalidez como consecuencia constante y exclusiva. Un negocio de la vida real puede no ser apto para desplegar, al menos en forma duradera, todos los efectos que el derecho acompaa al tipo abstracto a que aqul pertenence. La calificacin de invlido o ineficaz, que entonces se le adjudica, presupone, precisamente, un cotejo, entre el negocio concreto que se considera y el tipo o gnero de negocio que ste pretende representar. Y expressa una apreciacin negativa que es, en cierto modo, el reverso de aquella outra, positiva, que hace la ley respecto al negocio-tipo, al que faculta para producir nuevas situaciones jurdicas. (24) Es evidente la oportunidad de clasificar diferentemente la carencia de efectos, segn que dependa de defectos intrnsecos o de circunstancias extrnsecas al negocio jurdico en s considerados; ponderables, los primeros, en el momento mismo en que el negocio surge o debe tomar vigor; los segundos, en cambio, slo sobre el negocio concludo y perfecto, y tales que dan lugar a su caducidad. El criterio discriminador es el ahora enunciado. Se denomina invlido, propiamente, el negocio en el que falte o se encuentre viciado alguno de los elementos esenciales, o carezca de uno de los presupuestos necesarios al tipo de negocio a que pertenence. Invalidez es aquella inidoneidad para producir los efectos esenciales del tipo que deriva de la lgica correlacin establecida entre requisitos y efectos por el dispositivo de la norma jurdica y es, conjuntamente, la sancin del deber impuesto a la autonoma privada de utilizar medios adecuados para la consecucin de sus fines propios. Se califica, en cambio, de simplemente ineficaz el negocio en el que estn en regla los elementos esenciales y los presupuestos de validez cuando, sin embargo, impida su eficacia una circunstancia de hecho extrnseca a l. (25) Quanto aos negcios inexistentes, Betti se posiciona: Se ofrecen casos en los que puede hablarse de verdadera inexistencia jurdica del negocio que se h pretendido realizar, en cuanto que no existe de l ms que una vaca aparencia, la cual, si puede haber engendrado en alguno de los interesados la impresin superficial de haberlo verificado o asistido a l, no produce, sin embargo, y en absoluto, efectos jurdicos, ni siquiera de carter negativo o divergente. Por el contrario, la estimacin de un negocio como nulo presupone, por lo menos, que el negocio exista como supuesto de hecho que, por tanto, exista una figura exterior de sus elementos eventualmente capaz de engendrar algn efecto secundario, negativo o divergente, aunque esta figura se revele luego inconsistente ante un anlisis ms profundo. Si, por ejemplo, nos encontramos con una propuesta contractual y una declaracin en funcin de aceptacin, pero cuyo contenido sea tan evidentemente contrario al contenido de la propuesta que no pueda existir sobre ello ningn malentendido, la combinacin de estos actos no da lugar a uno contracto nulo, sino que no origina ningn contrato y, por tanto, ni a una accin contractual ni a una accin de daos por confianza fundada en la validez del contracto. (26) Nos dizeres desse mesmo autor, es nulo el negocio que, por falta de algn elemento esencial, es inapto para dar vida a aquella nueva situacin jurdica que el Derecho apareja al tipo legal respectivo, en conformidad com la funcin econmico-social que le es caracterstica; nulo, aunque acaso pueda producir alguno de los efectos correspondientes, u otros distintos, de carcter negativo o contradictorio (ya que de outro modo ms bien sera inexistente). Anulable, en cambio, se denomina al negocio que, aun no careciendo de los elementos esenciales del tipo y hasta originando la nueva situacin jurdica que segn el Derecho acompaa a aqul, puede tras la reaccin de la parte interesada ser removido com fuerza retroactiva y considerado como si nunca hubiera existido. La nulidad surge aqu slo por efecto de sentencia (constitutiva), cuando un interessado tome la iniciativa de hacerla pronunciar por el Juez, como consecuencia de los vicios que al negocio afectan. La anulabilidad corresponde a deficiencias del negocio menos graves que las que procucen la nulidad. En general, se puede decir que la anulabilidad se presenta cuando falte un presupuesto de validez, o bien, cuando un elemento esencial del negocio se halle simplemente viciado, mientras que se tiene nulidad slo cuando un elemento del negocio est, precisamente, ausente. (27)

As, es natural que la nulidad, al contrario que la anulabilidad, no se prescriba y no se sane, segn principio, por confirmacin o ratificacin sucesiva, aunque sea abstractamente concebible una diferente regulacin de este punto. (28) La invalidez que no tenga carcter absoluto o irremediable puede ser subsanada de diferentes modos, con efecto normalmente retroactivo entre las partes. (29) O Cdigo Civil Italiano contm as seguintes normas a respeito do tema, verificando-se, entretanto, que no h disposies de carter genrico, mas referentes a uma espcie de negcios jurdicos, qual seja, os contratos. Art. 1418. O contrato nulo, quando contrrio a normas imperativas, salvo quando a Lei disponha diversamente. Tornam nulo o contrato a falta de um dos requisitos indicados no art. 1325, a ilicitude dos motivos, no caso indicado no art. 1345, e a falta no objeto dos requisitos estabelcecidos no art. 1346. O contrato tambm ser nulo nos outros casos estabelecidos em lei. Art. 1421. Salvo nos casos de disposio legal em contrrio, a nulidade pode ser argida por qualquer interessado e pode ser pronunciada de ofcio pelo juiz. Art. 1422. A ao declaratria de nulidade no se sujeita a prescrio, salvo os efeitos do usucapio e da prescrio das aes de repetio. Art. 1423. O contrato nulo no pode ser convalidado, a no ser que a Lei disponha de modo diverso. Art. 1425. O contrato anulvel se uma das partes era legalmente incapaz de contratar. tambm anulvel, quando ocorrerem as condies estabelecidas no art. 428, contrato celebrado por pessoa incapaz de entender e de querer. Art. 1441. A anulao do contrato pode ser demandada apenas pelos interessados, indicados em lei. A incapacidade do interdito pode ser argida por qualquer interessado. Art. 1442. A ao anulatria prescreve em cinco anos. Art. 1444. O contrato anulvel pode ser convalidado por quem tenha legitimidade para anul-lo, mediante ato que contenha a meno do contrato e do motivo da anulabilidade, bem como declarao de que se deseja convalid-lo. O Cdigo Civil Francs pobre sobre o assunto. Apenas um artigo tem carter, mais ou menos, genrico. Art. 1304. Em todos os casos em que a ao anulatria ou de resciso de uma conveno no estiver limitada a tempo menor por lei especial, esta ao durar cinco anos. Planiol faz diferena entre atos nulos e inteis, asseverando que, o ato nulo assemelha-se ao intil pela ausncia de efeitos, mas a diferena consiste em que a esterelidade do ato nulo provm da vontade do legislador e a do ato intil da vontade das partes ou da natureza das coisas. Por exemplo, um ato, cuja condio no se implementa, se torna intil; o mesmo ocorrer se faltar o objeto; uma venda, por exemplo, se a coisa vendida j pereceu ou nunca existiu. O ato regular do ponto de vista jurdico; no nulo, intil. Falta-lhe seu efeito, sem que o legislador tenha necessidade de intervir, e ele no dependeria do legislador para se tornar eficaz. (30) Acrescenta o mestre francs que, a teoria das nulidades uma das mais obscuras que h no Direito Civil. Entretanto, deveria ser bastante simples, possuindo mesmo essa simplicidade nos primeiros tempos do Direito Romano: o ato nulo no existia para a lei, no existia, nem produzia efeitos jurdicos; nada existia. A matria das nulidades comeou a se complicar no Imprio Romano, graas ao Direito Pretoriano. O pretor, no podendo, por si mesmo, anular um ato que o Direito Civil declarava vlido, concedia, porm, uma espcie de reparao to plena quanto possvel, por meio de procedimento particular, a in integrum restitutio. Dizia-se, por exemplo, que um menor beneficiava-se da restituio ou que o contrato por ele celebrado estava rescindido (restituitur, rescinditur). Esse procedimento (que entra na categoria geral das aes) foi, com a exceo de dolo, um dos dois grandes meios que o pretor empregou em sua luta contra o Direito Civil. Desde ento, havia no Direito Romano duas maneiras para um ato ser nulo: havia a nulidade civil, que se produzia de pleno Direito, automaticamente; e, ao lado dela, a nulidade pretoriana, que supunha o exerccio de ao judicial e no se realizava que em virtude de sentena judicial. Se tivesse ficado por a, a teoria das nulidades seria ainda bastante simples. Infelizmente, diversas causas exteriores vieram trunc-la. As duas principais causas de complicao foram, de incio, a necessidade de se recorrer Justia, em qualquer hiptese, havendo desavena quanto existncia da nulidade; depois, a impreciso da linguagem empregada a propsito das nulidades. Em nossos dias, uma terceira causa veio se juntar s duas primeiras: a criao de nova categoria, a dos atos inexistentes. (31) Conclui Planiol que, em suma, a grande diferena que separa os autores consiste no seguinte: uns admitem nulidades, produzindo seu efeito de pleno Direito e sem julgamento, em virtude de lei; outros no concebem que tal resultado possa se produzir e exigem sempre sentena judicial para que o ato, uma vez aperfeioado, seja reduzido ao estado de

ineficcia jurdica. (32) Para ele, nada seria mais simples do que fixar a linguagem. Temos trs palavras nossa disposio: anulvel, nulo e inexistente, e trs situaes para distinguir: 1 o ato que a Lei no precisa anular, porque no chegou a existir; 2 o ato anulado de pleno Direito pela Lei; 3 o ato anulado por sentena. A palavra inexistente designaria os atos da primeira classe; a palavra nulo os da segunda e a palavra anulvel os da terceira. [...] Para concluir, diremos que, por um lado, seria lastimvel abandonar a idia de uma nulidade operando seus efeitos de pleno direito, independentemente de julgamento. tradio histrica certa [...]. (33) Em seu juzo, a nulidade de pleno Direito a verdadeira nulidade, aqule que sanciona, em princpio, as proibies da Lei. [...] a simples anulabilidade exceo, que ocorre em certos casos e por razes determinadas. (34) A nulidade de pleno Direito obra direta do legislador, que declara nulo o que foi feito. No h necessidade de se intentar, propriamente, ao anulatria: o juiz no tem que cassar esse ato que a Lei no reconhece; a Lei mesma se encarrega disso. [...] o juiz se resumir a constatar a nulidade; no a decretar. (35) Quanto necessidade da interveno judicial, Planiol explica que, por outros termos, a interveno dos tribunais, nos casos de nulidade absoluta, se fundamenta, unicamente, no princpio de que a ningum dado fazer justia com as prprias mos, e no na necessidade de cassar um ato j anulado pela Lei. (36) Seriam caractersticas dos atos nulos: - a nulidade imediata; - todo interessado pode argir a nulidade; - a nulidade no pode ser reparada por um dos interessados; - a nulidade no est sujeita a prescrio. (37) A anulabilidade seria, para Planiol, uma medida de proteo para determinada pessoa. [...] Essa espcie particular de nulidade difere da verdadeira nulidade, no somente por suas causas, mas tambm por seu modo de ao, ou seja, pelo modo como ela produz a invalidao dos efeitos jurdicos do ato aperfeioado. Para o ato simplesmente anulvel, a nulidade no se produz de pleno Direito; mister demand-la em juzo para que seja pronunciada pela autoridade judiciria. Ela supe, assim, necessariamente, a propositura de uma ao, conforme sua origem histrica, que a in integrum restitutio pretoriana. Essa ao se denomina, em geral, ao anulatria. (38) Aponta ele como caractersticas dos atos anulveis: - a nulidade no imediata; - a ao anulatria no pode ser intentada por qualquer um; - a nulidade pode ser sanada por confirmao; - a ao anulatria no prescreve. (39) O Cdigo Civil Alemo bastante pobre e assistemtico. Cuida da matria de modo casustico, com pouqussimas normas genricas sobre o tema. O 119, por exemplo, trata da anulabilidade por erro: (1) Quem incorrer em erro quanto ao contedo de sua vontade, ou mesmo quanto ao simples fato de declar-la, poder anular a emisso dessa vontade, sempre que se provar que a no teria declarado, se conhecesse a verdadeira situao da coisa ou as circunstncias reais do caso. O 121 trata do prazo decadencial para a propositura da ao anulatria nos casos de erro. O 125 cuida da nulidade por defeito de forma. No de se copiar a sistemtica legal das nulidades no Direito Alemo. A respeito da anulabilidade (Anfechtbarkeit) por erro, Peter Bhr afirma que, enquanto o negcio no for anulado, permanecer eficaz; s a anulao conduzir nulidade. O interessado poder, assim, reparar o erro, no anulando o negcio. [...] O interessado poder ou no anular o negcio, dentro de certos limites, pois o contrrio seria intolervel para a outra parte. H, portanto, um prazo, cujo transcurso extingue o direito anulao. (40) Quanto aos negcios nulos (nichtige Rechtsgeschfte), assevera esse autor que, a nulidade (Nichtigkeit) significa que o negcio em questo ser ineficaz, desde o incio, sem mais. [...] Um contrato, desde o incio, no ter, por exemplo, qualquer fora vinculante, nem transmitir qualquer direito. (41) Afirma, outrossim, esse autor alemo que, defeitos de forma so fundamentalmente insuperveis. Restar ao interessado apenas a possibilidade repetir o negcio, ratificando-o, pois. A eficcia do negcio ter incio, porm, apenas aps sua convalidao. (42)

Dos quatro pases pesquisados, o que melhor sistematizou a matria em seu Cdigo Civil, foi a Rssia. Art. 166. Negcios nulos e anulveis (nitchtozhnye i osporimye sdelki) 1. O negcio ser invlido pelas razes determinadas neste Cdigo, desde que o invalide o juiz (negcio anulvel osporimaya sdelka ), ou independentemente dessa invalidao (negcio nulo - nitchtozhnaya sdelka). 2. A ao anulatria nos casos de anulabilidade poder ser proposta por todas as pessoas indicadas neste Cdigo. A ao anulatria nos casos de nulidade poder ser proposta por qualquer interessado. O juiz tem o direito de aplicar a nulidade de ofcio. Art. 167. Normas gerais sobre os efeitos do negcio invlido 1. O ato jurdico invlido no produz quaisquer efeitos, exceo daqueles vinculados a sua invalidade. A invalidade se considera a partir do momento em que o negcio se realizou. 2. [...] 3. Se do contedo do negcio anulvel decorrer que s possa ser ele invalidado para o futuro, o juiz o invalidar para o futuro. Kunik afirma que, para que o negcio seja vlido, vrias requisitos devem ser observados: indispensvel que seus partcipes sejam capazes; a vontade declarada deve retratar a real vontade das partes; o contedo do negcio deve ser lcito; a forma deve ser adequada. A falta de qualquer um desses requisitos pode trazer consigo a invalidao do negcio. Um negcio assim viciado no produz aqueles efeitos jurdicos, desejados pelas partes. Todos os negcios invlidos se dividem em dois grupos: a) absolutamente invlidos (nulos - nitchtozhnye) e b) relativamente invlidos (anulveis - osporimye). Nulos so aqueles negcios, invlidos por fora de lei, independentemente de qualquer declarao de nulidade. Anulveis so aqueles negcios, cuja invalidao depende de declarao judicial, requerida por algum interessado. (43) Concluindo, de uma maneira geral, afirmam os clssicos que os negcios nulos o so pleno iure, no sendo, pois, necessria a anulao judicial. O juiz no anula o que j nulo, apenas declara a nulidade j existente por fora de lei, at mesmo de ofcio. Sendo assim, os negcios nulos no produzem efeitos; a sentena declaratria da nulidade opera ex tunc; no h possibilidade de convalidao futura, bem como no h prazo para o exerccio do direito de pleitear a declarao judicial de nulidade. Quanto aos negcios anulveis, assevera a doutrina clssica, em geral, que no sendo nulos de pleno Direito, devem ser anulados pelo juiz, que s pode agir por provocao de algum interessado. Alm disso, os negcios anulveis produzem efeitos at a anulao judicial, que opera, segundo alguns, ex nunc. So, ademais, passveis de eventual convalidao, expressa ou tcita, uma vez que, se o interessado deixar correr in albis o prazo decadencial para a anulao, o negcio defeituoso estar sanado. Estes, em sntese, os principais contornos da teoria clssica. Vejamos, agora, seus pontos criticveis. IV. Crtica teoria clssica das nulidades De incio, deve-se ressaltar que as crticas doutrina clssica dizem respeito aos atos nulos e anulveis, visto que, em relao aos ineficazes e inexistentes, a doutrina foi, razoavelmente, bem construda, apesar de uma ou outra pequena falha. Os primeiros crticos da teoria clssica, segundo Planiol, foram Aubry et Rau e Laurent. Laurent, que consagrou a essa matria longas anlises, toma a palavra nulo como sinnima de anulvel, e reserva essas duas expresses para designar os atos anulveis por sentena judicial, em conseqncia de ao anulatria; em seguida, imputa o termo atos inexistentes queles que so anulados pela Lei, de pleno Direito. (44) Interpretados por Planiol, Aubry et Rau teriam se pronunciado como Laurent: a nulidade jamais ocorreu de pleno Direito, em virtude de lei, mesmo nos casos em que o texto legal a qualifica de nulidade de Direito ou de nulidade de pleno Direito; deve ser sempre pronunciada por sentena. [...] Conseqentemente, o ato nulo permanece eficaz, enquanto no for anulado pelo juiz, mesmo que a nulidade se fundamente em motivos de ordem pblica. [...] O legislador quis simplesmente privar o juiz de seu poder discricionrio e obrig-lo a impor a nulidade, sempre que se lho demandar. (45)

De fato, Aubry et Rau defendem esse ponto de vista em sua obra, afirmando que toda nulidade deve, como regra geral, ser decretada por sentena. A esse respeito, no h distinguir os casos em que a Lei se resume a prever contra um ato uma ao anulatria, daqueles outros casos em que a prpria Lei anula o ato, seja de maneira pura e simples, seja com a adio das palavras de Direito ou de pleno Direito. Os atos maculados de nulidade so eficazes, enquanto no forem anulados pelo juiz. (46) Comentando o art. 41 do Decreto de 1 de maro de 1808, o art. 28 da Lei Comunal de 21 de maro de 1831 e os arts. 23 e 24 da Lei de 5 de maio de 1855, Aubry et Rau continuam, afirmando que todos esses textos provam que, na linguagem jurdica francesa, os termos nulidade de direito ou de pleno direito no exprimem a idia de nulidade, que dispensaria a interveno judicial. Destinados a interpretar a inteno do legislador, esses termos no possuem significado adequado e invarivel: o sentido que se lhes atribui determinado secundum subiectam materiam. (47) Sobre a possibilidade de ratificao dos atos nulos ou anulveis, escrevem que as nulidades so, dentro de certos limites, que sero explicados nos 337 e 339, suscetveis de convalidao pela ratificao ou pela prescrio. (48) Em suma, afirmam esses juristas franceses que no h nulidade de pleno Direito. Todo ato defeituoso, seja o vcio leve ou grave, dever ser anulado judicialmente. Antes da sentena anulatria, nenhum ato ser nulo. No Brasil, o primeiro a adotar as crticas francesas foi Valle Ferreira, seguido por Aroldo Plnio Gonalves, segundo os quais cabem na teoria clssica alguns reparos de absoluta pertinncia. Valle Ferreira, muito sabiamente, ressalta que so por demais conhecidos os embaraos que se apresentam a um estudo mais srio das nulidades, e parece bem certo que tais dificuldades se agravam em conseqncia da opinio divergente dos autores. Estes, em seus estudos, alm de variarem na linguagem e na inteligncia dos textos que examinam, quase sempre se prendem a fatos de outros tempos, ou a circunstncias de outros lugares. (49) Em primeiro lugar, um ato s pode ser dito nulo, aps o pronunciamento de sua nulidade por sentena judicial. Em outras palavras, s se pode falar em ato nulo, depois de ser ele invalidado pelo juiz. Antes de ser pronunciado nulo, teramos apenas ato defeituoso, viciado. A nulidade seria espcie de penalidade imposta a atos defeituosos. (50) A afirmao de que a nulidade no requer pronunciamento judicial no procede absolutamente. O art. 146 diz poderem ser as nulidades alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico, dependendo de seu interesse. Ademais, caber ao juiz pronunci-las de ofcio, se delas tomar conhecimento. Em outras palavras, necessria a interveno do juiz, para que se aplique pena de nulidade a ato defeituoso. E pouco importa a discusso acadmica, se a atuao do juiz no sentido de decretar ou apenas declarar a nulidade. O que interessa que o juiz dever se pronunciar, sem o que o ato no ser invalidado. A sentena que declara nulo um ato tem carter constitutivo negativo. Em outras palavras, visa desconstituir relao ou situao jurdica. (51) A favor da natureza constitutiva da ao anulatria, j se posicionava Serpa Lopes, dando, para tanto, o exemplo do menor de 16 anos que assina escritura de confisso de dvida. No necessria ao para se reconhecer a nulidade da escritura, que se opera pleno iure. Ora, no seria tampouco necessria ao anulatria, se o menor fosse relativamente incapaz, e neste caso a escritura seria anulvel. A verdade que no interessa esse primeiro momento. Interessa sim o momento em que o menor assina a escritura, paga a dvida e vem o representante querendo anular o negcio e restituirse do pagamento. Neste momento, tanto faz se o ato nulo ou anulvel. A ao fundamental e tem carter constitutivo negativo. (52) Ato anulvel, a seu turno, seria todo ato possuidor de defeito, antes de ser anulado por sentena. Dessa forma, denominam-se atos anulveis todos aqueles atos que a doutrina tradicional chama de nulos e anulveis. Anulveis por qu ? Porque defeituosos, viciados, mas ainda no invalidados pelo juiz, que s o far, mediante requisio dos interessados, ou de prprio ofcio, dependendo do defeito que atinja o ato. como assevera Valle Ferreira: O Cdigo Civil (arts. 145 e 147) dispe quanto aos casos de imperfeio e daquelas leis facilmente se v que a diferena entre ato nulo e anulvel apenas se encontra na causa da invalidade. Assim, a referida diviso tem irrecusvel utilidade prtica no processo de punir a infrao da lei, porque orienta quanto aos modos de pronunciar a invalidade, forma de aleg-la e s pessoas qualificadas para faz-lo. Ficar demonstrado que, uma vez pronunciada a nulidade, no h qualquer diferena quanto a seus efeitos. (53) Um ato anulvel pode conter defeito leve ou grave.

Leve o defeito que pode ser emendado pelas partes, da s poderem requerer a anulao do ato aqueles que dela se beneficiem. Grave o defeito que, uma vez suscitado, no admite correo; da ter o juiz o dever de anular o ato, de ofcio. Como saber se o defeito leve ou grave ? A resposta ser dada pela Lei. No Direito Brasileiro, grave o defeito relativo no observncia das condies de validade dos atos jurdicos, ou seja, sujeito capaz, objeto possvel e forma adequada, alm de outros casos especficos. Um ato inquinado por defeito grave pode nem chegar a produzir seus principais efeitos, como no caso da compra e venda de imveis sem a outorga do cnjuge do vendedor, em que, no se admitindo o registro da escritura, a transmisso da propriedade no ocorrer. Mas, se por falha do cartrio, a escritura de compra e venda for registrada, a propriedade do imvel, aparentemente, se transmite ao comprador, apesar do defeito grave do ato. Posteriormente, porm, poder ser anulado, a qualquer tempo, seja a requerimento de algum interessado ou de ofcio, pelo juiz. Afinal, o defeito grave, e a propriedade s aparentemente se transferiu para o comprador. Mas se ningum jamais requerer a anulao, o ato perdurar como se fosse perfeito. De fato, ento, ter havido transmisso da propriedade. Vimos, portanto, que os atos que contm defeitos graves, ditos nulos pela doutrina tradicional, podem produzir efeitos, at que sejam anulados. Outro exemplo esclarecedor o de menor absolutamente incapaz, que aluga imvel seu. Posto ser a locao portadora de vcio grave, produzir seus efeitos normais. Poder ser anulada pelo representante do incapaz, o que no faz com que se devolvam os aluguis j pagos. Caso o menor tivesse que devolver os aluguis, haveria enriquecimento ilcito por parte do inquilino que teria morado de graa, aproveitando-se, pois, da incapacidade do locador. Fica, portanto, provado que, nem sempre, os atos ditos nulos no produzem os efeitos que deveriam produzir. Na hiptese da locao, como vimos, produziu-os de fato e de Direito. J os defeitos leves so, em nosso Direito, a incapacidade relativa do agente, o erro, o dolo, a coao, a simulao e a fraude contra credores, alm de outros casos especficos. Se o defeito leve, vale dizer que pode ser corrigido. Em outras palavras, as partes podem convalidar o ato viciado, tornando-o vlido. Se menor, com 17 anos, realiza negcio, sem autorizao de seu assistente, o ato ser evidentemente anulvel, por ser viciado, defeituoso. Isso no impede, todavia, que o assistente desse incapaz d seu consentimento, ainda que a posteriori, convalidando o ato. Conseqncia lgica que s os interessados podem requerer ao juiz a anulao do ato, no se admitindo jamais a declarao da nulidade, ex officio. O requerimento h de ser feito dentro de prazo fixado em lei, operando-se decadncia, aps seu decurso. Alguns adeptos da doutrina tradicional apregoam que a sentena anulatria, tratando-se de defeito grave, opera ex tunc e, tratando-se de defeito leve, opera ex nunc. Em outras palavras, se o defeito for grave, os efeitos do ato sero anulados desde sua realizao. J se o defeito for leve, anular-se-o os efeitos, somente a partir da prolao da sentena anulatria; os efeitos passados considerar-se-am vlidos. totalmente absurda a tese. De fato, uma vez anulado o ato, procurar-se-, sempre que possvel, restabelecer o status quo ante, ou seja, a situao anterior a ele. A ao anulatria tem sempre carter constitutivo negativo. O que se almeja, em quaisquer circunstncias, a invalidao do ato e de todos os seus efeitos, desde o momento em que se o realizou. O que ocorre, porm, que alguns efeitos no podem ser anulados, seja por fora de lgica, seja por fora de convenincia social, ou pelos dois motivos. Alis, muitos dos defensores da corrente tradicional j apontam para esse princpio. Nesse rol podemos citar, dentre outros, Peter Bhr, Planiol e Kunik. Imaginemos o mesmo caso do contrato de locao celebrado por locador absolutamente incapaz, sem a intervenincia de seu representante. O contrato poder ser anulado, mas os aluguis j pagos no sero devolvidos. Nessa hiptese, trata-se de defeito grave. Os efeitos do ato, porm, no foram anulados em sua totalidade. Imaginemos outro exemplo, em que uma pessoa relativamente capaz venda seu carro, sem a anuncia de seu assistente. O defeito leve, a venda , portanto dita anulvel. Contudo, uma vez anulada, devolver-se- o carro e se restituir o preo. Neste caso, embora leve o defeito, os efeitos do ato no foram mantidos. Outro ponto criticvel o princpio segundo o qual os defeitos graves, que inquinam os atos ditos nulos, no seriam convalidveis. A tese no pode prosperar. Se isso fato, aps a sentena anulatria, tambm o para os defeitos leves dos atos ditos anulveis. Antes da ao anulatria, tanto os defeitos graves (em grande parte), quanto os leves, podem ser reparados.

Vejamos um exemplo. Um menor, absolutamente incapaz, aluga um imvel seu, sem a intervenincia de seu representante legal. O ato contm defeito grave, sendo dito, assim, nulo de pleno Direito. No poderia ser convalidado, segundo os clssicos. Ocorre que, tomando dele conhecimento, o representante legal alm de no fazer nada para anular o negcio, ainda assina o contrato, para evitar qualquer eventual discusso. Como dizer, neste caso, que o vcio no foi reparado ? Que o ato defeituoso ? A anulao desse contrato seria fundada em qu ? A verdade que a teoria clssica se baseou na teoria das nulidades do Direito Romano e esta, por sua vez, foi engendrada a partir de falsos pressupostos, oriundos de m leitura dos textos e da prpria sistemtica romana. Como bem enfatizam Aubry et Rau, tampouco no Direito Romano, pode-se dizer, havia atos nulos de pleno Direito. Superada a fase da vingana privada; vindo o Estado a se assenhorar da jurisdio, mesmo que parcialmente, no incio, j no mais cabida a afirmao de que os atos gravemente viciados eram nulos pleno iure, dispensando a anulao judicial. Tais eram, alis como hoje, os atos inexistentes. Os atos defeituosos, fosse o defeito grave ou leve, tinham que ser invalidados pelo magistrado ou pelo iudex, sem o que produziriam seus efeitos normais. Os mesmos exemplos dados acima, podem ilustrar o Direito Romano. A sistemtica no mudou. V. Concluso Concluindo, a se adotar a melhor tese, os atos defeituosos so, em qualquer caso, sempre anulveis. A anulao se dar a requerimento dos interessados, ou de ofcio pelo juiz, em prazo estipulado em lei, ou a qualquer tempo, dependendo da natureza do vcio, se leve ou grave, respectivamente. Alm dos anulveis, haveria tambm atos ineficazes, possuidores de defeito que os tornaria sem efeitos apenas em relao a terceiros. J os atos inexistentes so aqueles a que falta pressuposto de existncia, no chegando mesmo a se configurar na esfera do Direito.