Durante

a juventude uma altura para desenvolver uma relao com Deus. A Bblia diz em Eclesiastes 12:1 Lembra-te tambm do teu Criador nos dias da tua mocidade, antes que venham os maus dias, e cheguem os anos em que dirs: No tenho prazer neles. Deus se interessa mais na boa vontade de que na idade. A Bblia diz em 1 Samuel 2:18 Samuel, porm, ministrava perante o Senhor, sendo ainda menino, vestido de um fode de linho. Que pede Deus das crianas? A Bblia diz em Colossenses 3:20 Vs, filhos, obedecei em tudo a vossos pais; porque isto agradvel ao Senhor. Um dos mandamentos de Deus que os filhos honrem e respeitem os seus pais. A Bblia diz em xodo 20:12 Honra a teu pai e a tua me, para que se prolonguem os teus dias na terra que o Senhor teu Deus te d. At quando devem os filhos respeitar os pais? A Bblia diz em Provrbios 23:22 Ouve a teu pai, que te gerou; e no desprezes a tua me, quando ela envelhecer. Boa disciplina um sinal do amor que os pais tm pelos filhos. A Bblia diz em Provrbios 13:24 Aquele que poupa a vara aborrece a seu filho; mas quem o ama, a seu tempo o castiga. Os jovens podem ser bons exemplos de Jesus. A Bblia diz em 1 Timteo 4:12 Ningum despreze a tua mocidade, mas s um exemplo para os fiis na palavra, no procedimento, no amor, na f, na pureza. Os filhos devem aprender com os seus pais. A Bblia diz em Provrbios 1:8 Filho meu, ouve a instruo de teu pai, e no deixes o ensino de tua me. Viver uma vida imprudente desonra os pais. A Bblia diz em Provrbios 28:7 O que guarda a lei filho sbio; mas o companheiro dos comiles envergonha a seu pai. errado aproveitar-se dos pais. A Bblia diz em Provrbios 28:24 O que rouba a seu pai, ou a sua me, e diz: Isso no transgresso; esse companheiro do destruidor. Os jovens devem ter cuidar na escolha de amigos. A Bblia diz em 2 Timteo 2:22 Foge tambm das paixes da mocidade, e segue a justia, a f, o amor, a paz com os que, de corao puro, invocam o Senhor. <http://www.jesusvoltara.com.br/info/adolescentes.htm> acessado em 16 agosto 2011, s 9:00

No alvorecer do sculo XIX, era atribuio do pai deter a guarda exclusiva e o ptrio poder dos filhos, enquanto a me se submetia s suas determinaes. Tal era a decorrncia de uma ideologia cristalizada numa legislao que considerava a mulher relativamente incapaz para exercer os atos da vida civil; consequentemente, era ela inibida, legalmente, de dividir as responsabilidades inerentes aos deveres relativos ao vnculo matrimonial. Com a industrializao, e a passagem da famlia dita extensa para a famlia nuclear, onde s havia o casal e filhos, o pai passa a trabalhar, e despender a maior parte do tempo fora do lar. Somado isto ao advento da capacidade plena da mulher, passou a ser ela a considerada mais apta a guarda dos filhos, em casos de separao, por ter, entendia-se, por natureza, o amor aos filhos, e a inata capacidade de bem deles cuidar. Ao pai, ento, coube a incumbncia de prover as necessidades materiais da famlia, enquanto a mulher se dedicava s prendas do lar. Todavia, a revoluo sexual, a insero cada vez maior da mulher no mercado de trabalho, e a

diviso mais equnime das tarefas de educao de filhos, levaram a uma mudana na estrutura familiar, e no prprio entendimento que confere primazia me na atribuio da guarda. A mudana social ocorrida selou o alicerce para a construo de novas teorias sobre a guarda, buscando, sempre, um exerccio mais equilibrado, onde a manuteno do contato do filho com ambos os pais deve continuar tal qual o era antes do rompimento. Assim, hoje, j se percebe que, nem sempre, a atribuio da guarda me atende ao melhor interesse da criana. Neste contexto, surgiram fortes correntes, quer nos campos da Psicologia, Psicanlise, Sociologia e, como no poderia deixar de ser, do Direito, a teorizar acerca da guarda compartilhada, de modo que, em muitos pases, j comumente aplicada, e concebida como a melhor forma de manter mais ntegros os laos decorrentes da relao parental.

3.CONCEITO
Por guarda compartilhada, tambm identificada por guarda conjunta (joint custody, no direito anglo-saxo), entende-se um sistema onde os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vm a tomar em conjunto decises importantes quanto ao seu bem estar, educao e criao. tal espcie de guarda um dos meios de exerccio da autoridade parental, quando fragmentada a famlia, buscando-se assemelhar as relaes pai/filho e me/filho que naturalmente tendem a modificar-se nesta situao - s relaes mantidas antes da dissoluo da convivncia, o tanto quanto possvel. Como bem coloca o ilustre advogado Waldyr Grisard Filho [1], "Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gneros no exerccio da parentalidade, uma resposta mais eficaz continuidade das relaes da criana com seus dois pais na famlia dissociada, semelhantemente a uma famlia intacta. um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constncia da unio conjugal, ou de fato." Assim, tem o instituto da guarda compartilhada por escopo tutelar, no somente o direito do filho convivncia assdua com o pai, assegurando-se-lhe o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social completo, alm da referncia masculina/paternal. Visa tambm o direito do pai de desfrutar da convivncia assdua com o filho, perpetuando no apenas seu patrimnio gentico, mas tambm seu patrimnio cultural, axiolgico, e familiar, pela repartio, no s do tempo, mas das atitudes, das atenes e dos cuidados, como meio de permanncia dos laos afetivos e familiares. Para um melhor entendimento acerca deste conceito jurdico, que, no h que se negar, est ainda em consolidao, mister se faz procedermos a uma distino entre a guarda compartilhada e outras modalidades, a fim de evitar confuses, tanto na correta aplicao dos institutos, quanto na sua precisa compreenso, o que leva alguns a direcionar a uma espcie crticas cabveis apenas contra outra. o que ocorre com o advogado Segismundo Gontijo, em suas severas palavras direcionadas ao que ele cr seja guarda compartilhada [2]: "Prejudicial para os filhos a guarda compartilhada entre os pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragdias, como tenho vivenciado ao participar, nas instncias superiores, de separaes judiciais oriundas de vrias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em i-is, ora com a me apenas durante uma semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela nalguns dias da semana e com este nos demais. Em todos os processos ressaltam os graves prejuzos dos menores perdendo o referencial de lar, sua perplexidade no conflito das orientaes diferenciadas no meio materno e no paterno, a desorganizao da sua vida escolar por falta de sistematizao do acompanhamento dos trabalhos e do

desenvolvimento pedaggico, etc." Equivoca-se o ilustre jurista mineiro, ao tomar por guarda compartilhada o que, na verdade, seja outra modalidade de guarda, conforme veremos a seguir: a)Guarda Alternada: Conhecida no Direito anglo-saxo sob a denominao de joint physical custody ou residential joint custody, aquele modo que possibilita aos pais passarem a maior parte do tempo possvel com seus filhos. Caracteriza-se pelo exerccio da guarda, alternadamente, segundo um perodo de tempo pr-determinado, que poder ser anual, semestral, mensal, ou mesmo uma repartio organizada dia-a-dia. Ao termo do perodo, os papis invertem-se. bastante criticada em nosso meio, uma vez que contradiz o princpio da continuidade do lar, que deve compor o bem estar da criana. Objeta-se, tambm, que se queda prejudicial consolidao dos hbitos, valores, padres e formao da sua personalidade, face instabilidade emocional e psquica criada pela constante mudana de referenciais. Esta a modalidade a que se refere, equivocadamente, o eminente advogado supracitado. Suas crticas podem ser pertinentes, como visto, guarda alternada, nunca compartilhada. b)Aninhamento ou Nidao: Por este modelo, os filhos passam a residir em uma s casa; no entanto, os pais so quem a ela mudam-se, segundo um ritmo peridico. a birds nest theory do Direito Americano, que, por ser pouco prtica, bastante extica, e levar a prejuzos semelhantes aos j descritos no modo anterior, muito pouco defendida. c)Guarda Dividida, Guarda nica, ou Guarda Exclusiva (sole custody): o tradicional sistema, em que o menor fica com um dos pais, em residncia fixa, recebendo visitas peridicas do outro. bastante criticada, tanto pelas cincias da sade mental, quanto pelas cincias sociais e jurdicas, uma vez que proporciona o gradual afastamento entre pais e filhos, at que se verifique o fenecer da relao, bem como afronta os princpios constitucionais da isonomia e melhor interesse do menor. Isto posto, vale ressaltar que na guarda compartilhada, um dos pais pode manter a guarda fsica do filho, enquanto partilham eqitativamente sua guarda jurdica, esta chamada por joint legal custody no sistema da commom law. Assim, o genitor que no mantm consigo a guarda material, no se limita a fiscalizar a criao dos filhos, mas participa ativamente de sua construo. Decide ele, em conjunto com o outro, sobre todos os aspectos caros ao menor, a exemplo da educao, religio, lazer, enfim, toda a vida do filho. Neste sentido, bastante esclarecedora a definio trazida pela Seo Judicial do Estado americano de Iowa, em informativo na sua pgina oficial da Internet [3]: "Joint custody means that both parents have the legal custodial rights and responsibilities toward a child. Under joint custody, neither parent has legal custody rights superior to the other. Joint custody does not necessarily mean that the child spends equal time with or lives with both parents. A parent may have joint custody even though a child resides with another parent." Tal modelo, ao passo que possibilita ao menor manter o contato com ambos os pais, o que se afigura como de suma importncia para seu desenvolvimento regular e sadio, no traz o inconveniente da instabilidade familiar verificado na guarda alternada, bem como no aninhamento; tampouco leva ao rompimento de relaes parentais, como no obsoleto modelo da guarda dividida.

4.A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO COMPARADO

A guarda compartilhada j utilizada h bastante tempo no direito aliengena, como uma forma de superar as limitaes trazidas pelo arcaico sistema de visitas, por possibilitar um melhor nvel de relacionamento entre pais e filhos. Passeemos, agora, por legislaes internacionais que nortearam o

desenvolvimento do tema. Na Frana, tal idia surgiu em 1976. O Cdigo Civil Francs estabeleceu, com a inovao trazida pela Lei Malhuret, que, aps a oitiva dos filhos menores, o juiz deve fixar a autoridade parental (expresso que l substituiu o termo guarda), de acordo com interesses e necessidades dos filhos e, caso fique estabelecida a guarda nica, o magistrado dever decidir com quem ficaro. Mas, estando o casal de acordo, basta uma declarao conjunta perante o Juiz, para que seja decidido pelo compartilhamento da guarda. Para o Direito Canadense, a separao dos genitores no deve gerar um sentimento de perda para nenhuma das partes envolvidas, seja me, pai, ou filhos. Esta idia a pedra de toque para a adoo da guarda compartilhada por este ordenamento, da qual resulta uma presuno de guarda conjunta, como melhor interesse do menor. J no Direito Ingls busca-se distribuir igualmente, entre os genitores, as responsabilidades perante os filhos, cabendo me os cuidados dirios com os filhos - care and control - resgatado ao pai o poder de dirigir conjuntamente a vida dos menores - custody. Mas foi o direito estadunidense que mais se aplicou a este estudo, e a maioria de seus estados j adota francamente a guarda compartilhada. Inmeros juristas americanos esto dedicando-se a pesquisar e discutir uma aplicao cada vez mais uniforme em todo o pas. A American Bar Association, entidade representativa dos advogados americanos, chegou a criar uma comisso especial para desenvolver estudos sobre a guarda de menores - o Child Custody Committee. A ttulo de exemplo, vejamos o que diz o Estatuto do Estado americano de Iowa, sobre a guarda de crianas: "1. The court, insofar as is reasonable and in the best interest of the child, shall order the custody award, including liberal visitation rights where appropriate, which will assure the child the opportunity for the maximum continuing physical and emotional contact with both parents after the parents have separated or dissolved the marriage, and which will encourage parents to share the rights and responsibilities of raising the child unless direct physical harm or significant emotional harm to the child, other children, or a parent is likely to result from such contact with one parent. "2. If the court does not grant joint custody under this subsection, the court shall cite clear and convincing evidence, pursuant to the factors in subsection 3, that joint custody is unreasonable and not in the best interest of the child to the extent that the legal custodial relationship between the child and a parent should be severed." Desta forma, percebe-se que, l, a regra o compartilhamento; a exceo deve ser muito bem fundamentada para ser admitida. No nos deteremos em maiores consideraes acerca deste instituto no direito estrangeiro. No entanto, deixamos o alerta, no sentido de que, tendo em mente as diferenas entre o nosso sistema e o anglo-saxo, devemos ter cautela ao tentar transpor seus institutos ao Direito Brasileiro. S assim, poderemos extrair daquelas experincias algo til e plausvel.

5.A POSIO DO DIREITO BRASILEIRO QUANTO GUARDA COMPARTILHADA

No h, no direito positivo brasileiro, norma expressa que autorize a aplicao do modelo em tela, na seara do Direito de Famlia. No entanto, conforme iremos adiante demonstrar, tal adoo no

vedada: ao revs, deve ser estimulada, para melhor atender a seus princpios. A Constituio Federal, em seu art. 5, I, prev a igualdade entre o homem e a mulher, bem como o faz seu art. 226, 5, ao estatuir que "os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher", com base nos princpio da dignidade humana e paternidade responsvel, nos termos do 7 do mesmo artigo. Deste modo, no mais se justifica a preferncia dada s mes para a guarda exclusiva do filho, consoante estabelecia o art. 10, 1, da Lei 6.515/77, a Lei do Divrcio, bem como do art. 16 do Dec-Lei 3.200/44. Hoje, j sabido que inexiste qualquer razo, seja de cunho biolgico, seja psicolgico, ou mesmo jurdico, que justifique referido privilgio. A cincia tem evoludo no sentido de que ambos os referenciais, materno e paterno, tem igual importncia para o saudvel desenvolvimento do menor, salvo em situaes excepcionalssimas, como, por, exemplo, na fase da amamentao, por bvio. Assim, de se concluir que os dispositivos que tratavam da preferncia materna na guarda dos filhos no foram recepcionados pela ordem constitucional vigente. Ademais, a prpria Lei do Divrcio traz uma disposio que autoriza ao juiz determinar diversamente: o art. 13, in verbis: "Se houver motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filho, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situao deles com os pais." Ora, entendemos que cabe dar interpretao extensiva a tal disposio, entendendo-se com maior flexibilidade o conceito de motivo grave. Afinal, a procura do bem estar da criana e seu melhor interesse amoldam-se perfeitamente a tal situao. Ainda a mesma Lei 6.515/77 traz outras disposies que autorizam a efetivao do compartilhamento da guarda, a saber: O art. 9 estabelece que "no caso da dissoluo da sociedade conjugal, pela separao consensual (art. 4) observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda de filhos." No entanto, entendemos que, ainda em casos de separao litigiosa, no divergindo os cnjuges no requerimento de guarda, dever ser observado o entendimento dos pais, como uma interpretao mais consonante com os princpios trazidos pela Carta Constitucional de 1988. Traz ainda a Lei do Divrcio, em seu art. 27, que "o divrcio no modificar os direitos e deveres em relao aos filhos", o que vem a reafirmar a plausibilidade da adoo da guarda conjunta em nosso pas, bem como sua recomendao. A Lei 8.069/90 Estatuto da Criana e Adolescente, traz, por sua vez, uma srie de dispositivos aptos a fundamentar a concesso da guarda compartilhada por um magistrado nacional, a saber: o seu art. 4, caput, transmite o que a cabea do art. 227 da CF j contm, a saber: " dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes (...) e convivncia familiar e comunitria". O art. 5 assim se manifesta: "Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia (...) punido na forma da Lei qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais". Coloca o art. 6: "Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta (...) e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento". O art. 16, caput, traz: "O direito liberdade compreende os seguintes aspectos (...)" "V participar da vida familiar e comunitria, sem discriminao" (...). J o art. 19, aduz: "Toda criana ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua famlia (...)". Por sua vez, o art. 27 transmite: "aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais". Lanadas sobre estas disposies as luzes do princpios da proteo integral e do melhor interesse da criana, iluminar-se- um panorama favorvel instituio da guarda compartilhada no Brasil. O Cdigo Civil de 2002, em seus artigos 1.587 1.594, captulo XI, referentes a Proteo da Pessoa dos Filhos, nenhuma modificao de monta apresentou ao existente no arcabouo legislativo em vigor. Mas h uma caracterstica da nossa legislao que tem implicaes importantes sobre a guarda de

menores: o Ptrio Poder, agora, com o Novo Cdigo Civil, chamado Poder Familiar. Ele exercido igualmente por pai e me (se capazes), e a separao (judicial ou de fato) ou o divrcio no interferem neste atributo. O artigo 384 do diploma revogado explicitava com clareza seus atributos, os quais foram integralmente mantidos pelo novo Cdigo, em seu art. 1.634, a saber: Art. 1.634. Compete aos pais, no exerccio do ptrio poder: I - dirigir-lhes a criao e educao; II - t-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais lhe no sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercitar o ptrio poder; V - represent-los, at aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio. Assim, temos que mesmo o genitor que no detm a guarda continua com o ptrio poder, devendo exerc-lo sob pena de perd-lo, como regia o Cdigo Civil de 1916, no seu artigo 395, II, repetido no art. 1.638, II, do Novo Cdigo Civil. A questo que este artigo pouco aplicado, nestes casos. A guarda compartilhada vem oferecer um grande instrumental para que se garanta a efetividade do exerccio do ptrio poder, mesmo aps a dissoluo da sociedade conjugal, ou unio estvel. Ainda h muitas outras disposies legais poderiam aqui ser trazidas colao, e mais exaustivamente examinadas; no entanto, tal empresa refoge aos modestos contornos deste trabalho. O importante que no se perca de mente trs concluses bsicas, que se pode extrair desta sucinta anlise de nossa legislao: 1) O vnculo parental, e os direitos e deveres dele decorrentes, no se extingue com a extino do vnculo conjugal; 2) A guarda dos filhos deve ser decidida pelo juiz quando o desacordo dos pais, ou interesse do filho o exigir; e 3) A Guarda Compartilhada amplamente admitida pelo ordenamento ptrio, desde que resultante de um acordo entre os pais, e for benfica aos interesses do menor. Destarte, podemos concluir que, embora o Direito Positivo Brasileiro no contenha norma expressa a respeito, como ocorre em inmeros ordenamentos, no h, tampouco, vedao, o que enseja possibilidade da ocorrncia legal do tipo de guarda sub examine. O Juiz estar agindo sob o manto da Lei para autorizar a guarda compartilhada, quando os pais a ela se dispuserem, seja na separao ou divrcio consensual, seja no litigioso, desde que, como dito, quanto guarda, haja acordo. Em todo caso, a questo dever ser analisada incluindo-se todos os interessados, de modo que se chegue soluo que mais beneficie os menores, mas que tambm contemple seus pais, a fim de que nenhum deles negligencie a criao e educao de seus filhos: o vnculo parental, aps a dissoluo do vnculo matrimonial, dever ser preservado, sempre, e na medida do possvel, como era antes do rompimento. [4]

6.PROJETOS DE INSERO DA GUARDA COMPARTILHADA NO NOVO CDIGO CIVIL

Tendo em vista acompanhar o evolver doutrinrio, e mesmo estimular o jurisprudencial (ainda tmido, quanto questo), foram propostos dois projetos de Lei, com o escopo de modificar o Cdigo Civil de 2002, antes mesmo de sua entrada em vigor, pela introduo expressa do sistema da guarda compartilhada. O Projeto do Deputado Feu Rosa (PL n. 6.315/02) do seguinte teor: Art. 1. Esta lei tem por objetivo instituir a guarda compartilhada dos filhos menores pelos pais em caso de separao judicial ou divrcio. Art. 2. O art. 1.583 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 passa a vigorar acrescido do seguinte pargrafo nico: Art. 1583........................................................ Pargrafo nico. Nesses casos poder ser homologada a guarda compartilhada dos filhos menores nos termos do acordo celebrado pelos pais. Art. 3. Esta lei entra em vigor na data da sua publicao. O art. 1.583 do Cdigo de 2002 trata da dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio consensual. Destarte, consideramos bastante tmida esta proposta de alterao, uma vez que vem apenas a explicitar o que j possvel, frente ao arcabouo legislativo j disponvel. Consoante visto supra, a guarda compartilhada, quando decorrente de acordo entre os genitores, no oferece qualquer dificuldade, uma vez que h a primazia do melhor interesse do menor. Em sua justificao, aponta o deputado que "s haja possibilidade de tal tipo de guarda se a separao ou divrcio forem consensuais, caso contrrio, as crianas estaro ainda mais vulnerveis em meio a discusses sobre onde e com que devem ir a algum lugar". Ora, no vemos sentido na afirmao transcrita, uma vez que, mesmo em sendo litigiosa a separao ou divrcio, poder no haver divergncias acerca da guarda dos menores, o que j autoriza ao juiz conced-la. Ao revs, a proximidade, e o comum interesse em resguardar o bem estar e sade emocional de sua prole, poder unir os pais, ou, ao menos, no aumentar as diferenas e desavenas por ventura ainda existentes. o que preleciona a ilustre Desembargadora Maria Raimunda Azevedo: [5]

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"A responsabilidade gravita em torno do modelo que os filhos esperam vivenciar nas pessoas de seus pais, imagem sobre a qual iro espelhar-se sobre a vida afora. A disputa entre casais, a chantagem, o jogo de seduo para conquistar o amor da criana, em que se apoiam aqueles que criticam a Guarda Compartilhada, no encontram guarita neste modelo, porque a convergncia de sentimentos, a reciprocidade e a troca entendimentos, pelos pais, detentores da Guarda compartilhada, afastam as partes conflituosas, uma vez conscientizadas de que o mais importante o bem estar de seus filhos." Um pouco mais ousada queda-se a proposta do Deputado Tilden Santiago, em comunho com a APASE - Associao de Pais Separados, e a Associao Pais Para Sempre, o que redundou na apresentao do Projeto de Lei 6.350/02, do seguinte teor: Art. 1 Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os casos em que ser possvel. Art. 2 Acrescentem-se ao Art. 1583 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, os seguintes pargrafos: "Art. 1583.. ..................................................................... 1 O juiz, antes de homologar a conciliao, sempre colocar em evidncia para as partes as vantagens da guarda compartilhada. 2 Guarda compartilhada o sistema de corresponsabilizao do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivncia, em que os pais participam igualmente a guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar." Art. 3 O Art. 1584 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redao: "Art. 1584. Declarada a separao judicial ou o divrcio ou separao de fato sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, o juiz estabelecer o sistema da guarda compartilhada, sempre que possvel, ou, nos casos em que no haja possibilidade, atribuir a guarda tendo em vista o melhor interesse da criana." 1 A Guarda poder ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor interesse da criana. Art. 4 Esta lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003. Aqui, verifica-se realmente uma modificao que viria a espancar dvidas sobre o cabimento da guarda compartilhada, mesmo em situaes onde no h acordo entre as partes. Numa leitura apressada do sugerido novo caput do art. 1.584, poder-se-ia entender que o juiz ficaria autorizado a impor o regime de compartilhamento, caso verificasse necessrio; no entanto, nosso entendimento no sentido de no se extrapolar os limites do razovel, to comumente esquecidos por aqueles que se empolgam em demasia com alguma novidade jurdica. Neste caso, a passagem "sempre que possvel" vem a temperar o imperativo, uma vez que, em casos com a de desavenas crnicas entre os pais, os benefcios decorrentes do compartilhamento no superariam os prejuzos aos infantes,

quer de ordem psicolgica, quer de ordem moral. A falta de acordo entre as partes no deve ser de tal monta que inviabilize a mtua cooperao, base do instituto, o que configura, em ltima anlise, uma aceitao da deciso. Tal proposta visa inverter a sistemtica, tornando a guarda nica exceo, e a compartilhada, regra. No h de haver, contudo, de gerar ainda mais desavenas entre os genitores, o que os levaria incontveis vezes ao judicirio, a fim de solucionar litgios no exerccio da guarda. Tambm avana o projeto em comento ao expressar, na nova redao sugerida para o art. 1.583, 1, que o juiz estimular os casais a adotar o compartilhamento da guarda em seus acordos, o que se afigura muito consentneo com a necessidade de divulgao do novo instituto, tornando conhecido seu modelo e suas vantagens. Ao estabelecer, entretanto, interpretao autntica, no projetado art. 1.583, 2, esta, tal como est, revela-se insuficiente, apesar dos grandes avanos que tal projeto, aprovado, certamente trar. Primeiramente, deve-se destacar o fato de referir-se que os pais "participam igualmente a guarda material dos filhos". Bem, guarda material um conceito entendido, atualmente, como a guarda fsica, como o contato direto do genitor com o filho. Isto poderia ensejar controvrsias, a respeito de se realmente est-se a tratar da guarda compartilhada, e no da alternada. Porm, lida a justificativa do projeto, bem como se pode depreender do termo "corresponsabilizao", e da expresso "participam igualmente (...) os direitos e deveres emergentes do poder familiar", no h dvidas que se trata da guarda compartilhada. Assim, ao invs de "guarda material", seria mais tcnico o legislador utilizar o termo "guarda jurdica", a fim de que se evite tais dificuldades. Seria tambm pertinente o legislador explicitar que a adoo do sistema de guarda compartilhada no importa na partio da guarda fsica, tal como o faz expressamente o Estatuto de Iowa, referido supra. Ainda que decorra do prprio instituto, tal noo deveria vir insculpida nesta regra, j que, tratando-se de interpretao autntica, devem ser trazidas, o mais completamente possvel, as caractersticas do que pretenda conceituar. Tais limitaes, no entanto, no retiram o mrito da proposta, as quais, uma vez aprovado o projeto, poderiam ser facilmente contornadas pelo aplicador das novas normas, pelo que nossas sugestes visam apenas trazer maior preciso ao projeto. O importante que, com esta alterao, dar-se- maior visibilidade ao instituto, bem como se vencer a resistncia daqueles que entendem ser a falta de regulao especfica um bice para a adoo deste sistema.

7.CONCLUSES
1.O instituto da guarda compartilhada foi favorecido por um contexto histrico, onde a insero da mulher no mercado de trabalho, a consolidao da igualdade entre homem e mulher, e o maior aprofundamento trazido pelas contribuies de vrios campos do saber, exigiu um novo entendimento acerca do que abrangeria o melhor interesse do menor, quando da separao de seus pais; 2.Por guarda compartilhada, entende-se um sistema onde os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os pais, que continuam a tomar as importantes decises na criao de seus filhos conjuntamente, buscando-se assemelhar o tanto quanto possvel as relaes pr e ps separao, ainda que o menor fique sob a guarda fsica de apenas um dos pais; 3.No se deve confundir o conceito de guarda compartilhada com os de guarda alternada (diviso eqitativa do tempo com os filhos, entre os cnjuges), aninhamento (os pais que mudam-se para a mesma casa dos filhos, periodicamente), e a tradicional guarda dividida (sistema de visitao); 4.O compartilhamento da guarda no necessariamente implica na partio da guarda fsica, devido preocupao de se evitarem prejuzos sade emocional e mental do menor;

5.No direito comparado, tal sistema j amplamente difundido, tal como na Frana, Canad, Inglaterra e, principalmente, nos Estados Unidos, onde j se admite que o modelo da guarda compartilhada a regra; a guarda dividida constitui-se uma exceo, somente tendo lugar em situaes especiais e justificadas; 6.Ainda que o Direito Brasileiro no contemple expressamente uma permisso para a adoo do modelo em tela, tampouco traz alguma vedao, o que nos leva a entender ser este o mais compatvel com princpios constitucionais, principalmente o da isonomia e o da proteo ao melhor interesse do menor; 7.O Novo Cdigo Civil, a entrar em vigor em janeiro de 2003, no trouxe inovaes no que tange guarda compartilhada, pelo que j h pelo menos dois projetos de lei que buscam adicionar disciplina legal ao sistema; 8.Um projeto de lei neste sentido no deve autorizar tal instituto apenas em casos de separao ou divrcio consensual, uma vez que, mesmo em havendo litgio, as partes podem acordar quanto guarda, tal como j permitido mesmo hoje, segundo nosso entendimento, face a uma interpretao extensiva do art. 9. da Lei 6.515/77; 9.No entanto, entendemos que o juiz no dever impor tal regime, mas recomendar, sempre que possvel, avena entre os pais neste sentido, a fim de que se evitem os prejuzos decorrentes das desavenas e conflitos entre os pais no tocante criao do filho. Em casos como este, os prejuzos advindos da imposio superaro a de um sistema de guarda dividida, bem regulado, a ser admitido, contudo, apenas em casos excepcionais.

NOTAS
01. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada - Quem Melhor para Decidir? So Paulo: Pai Legal, 2002. Disponvel em: <http://www.pailegal.net/TextoCompleto.asp? lsTextoTipo=Justica&offset=10&lsTextoId=1094972355>. Acesso em: 29 set 2002. 02. GONTIJO, Segismundo. Guarda de Filho. Belo Horizonte: Escritrio de Advocacia Segismundo Gontijo, Juliana Gontijo e Fernando Gontijo, 2002. Disponvel em: <http://www.gontijo-familia.adv.br/monografias/mono25.html>. Acesso em: 29 set 2002. 03. IOWA JUDICIAL BRANCH. Child Custody. Des Moines: Iowa Judicial Branch, 2002. Disponvel em: <http://www.judicial.state.ia.us/families/custody.asp>. Acesso em: 29 setembro 2002. 04. GRISARD FILHO, Waldyr. Ob. Cit. 05. AZEVEDO, Maria Raimunda T. de. A Guarda Compartilhada. So Paulo: Pai Legal, 2002. Disponvel em: <http://www.pailegal.net/TextoCompleto.asp? lsTextoTipo=Justica&offset=20&lsTextoId=-358210601>. Acesso em: 29 set 2002.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a guarda compartilhada. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4352>. Acesso em: 14 ago. 2011.