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LA POSIBILIDAD DE UNA REVISIN ADMINISTRATIVA DE LA CONSTITUCIONALIDAD ADMINISTRATIVA

OSCAR AUGUSTO JURADO ARENAS1 Bastante controversia caus la sentencia del tribunal constitucional peruano al dictaminar que si era posible el control de la constitucional de las leyes, a pesar de que esa tarea le corresponde al mismo tribunal constitucional y al poder judicial (a travs de la judicial review). La Constitucin2 como mximo documento poltico y jurdico, creado por el soberano, necesita de un resguardo frente a las dems leyes. Ya que en ocasiones la Constitucin puede verse vulnerada por el contenido de otras leyes de menor jerarqua; ante ello recurre una necesidad de procurar medios que garanticen el orden constitucional. BERNANLES BALLESTEROS3 explica que para mantener la estabilidad de los preceptos de la Constitucin, clsicamente se ha recurrido a dos mtodos: el control difuso y el control concentrado. Larga es la discusin sobre si debe dejarse el control a los tribunales ordinarios, o s debe crearse uno especial. Los partidarios de confiarla al Poder Judicial sealan, entre otras razones, que la resolucin de estos asuntos es eminentemente judicial y que los Tribunales son el poder del Estado que, tradicionalmente, se ha ocupado de esta tarea. Adems mencionan la exitosa experiencia norteamericana de la <<judicial review>>, evidentemente tributaria del control difuso exclusivo. Quienes defienden al Tribunal Constitucional como rgano autnomo expresan tambin diversas razones, destacando la de crear un organismo jurisdiccional especializado en problemas constitucionales4.
Estudiante de la Universidad Catolica Santo Toribio de Mogrovejo, Miembro del Circulo de Estudios Alcance Juridico 2 Pereira Menaut, afirma las siguientes caractersticas para la Constitucin: 1) El ser norma reguladora de la produccin de las restantes leyes. 2) El ser superior a todo el resto del ordenamiento jurdico. 3) El ser norma de aplicacin, no meramente programtica 3 Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. (1996). La Constitucin de 1993: Anlisis comparado. Lima: ICS Editores. Pg. 234 4 Es importante, dar a saber que en un principio los alemanes fueron los primeros en utilizar la definicin de Defensa de la Constitucin, para luego variarlo al de Justicia Constitucional, plasmado en la Constitucin de Weimar de 1919, los
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DE

LAS

LEYES

EN

SEDE

Los dos medios histricos que han servido para velar la supremaca de la Constitucin tienen fundamentos propios. Por ejemplo la judicial review, tiene su fundamento en el xito que tuvo en Norteamrica en la solucin del conocido caso Marbury vs. Madison. PEREIRA MENAUT5 afirma por su parte, que el vocablo difuso, quiere decir que no est concentrado en un solo Tribunal, sino que todo juez es competente para inaplicar en todo o en parte una ley alegada ante l, en el curso de un proceso judicial. En tanto, el control concentrado, tiene como argumento a su favor la especializacin que adquiere el Tribunal Constitucional para la resolucin de asuntos constitucionales6. De hecho, en el Per el Tribunal Constitucional es un organismo autnomo, tal como lo seala la Constitucin de 1993, y la misma ley orgnica del mencionado colegiado, destinado al Control de la constitucionalidad de las leyes y resguardo de la Constitucin. Por otro la ley orgnica del Poder Judicial tambin le faculta al control de la constitucionalidad de las leyes, por medio de la inaplicacin de la norma al caso concreto, por detectarla inconstitucional. Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad no son erga omnes, sino slo para el caso concreto en cuestin. Por tanto, no se trata de una declaracin formal de anticonstitucionalidad de una ley o de parte de esta, sino simplemente de que el tribunal no la aplica en el caso concreto, sin que ello impida que pueda ser aplicada a otro diferente en el cual no resulte inconstitucional. Incluso puede ser que otro juez tenga un criterio discrepante con el juez que calific dicha ley como inconstitucional para un caso determinado, por lo que se ha asignado a la Corte Suprema la tarea de unificar criterios. Si la Sala Suprema reitera la inconstitucionalidad de la norma en inaplicada por cualquier juez del pas, la declaratoria de inconstitucionalidad ser de aplicacin obligatoria7.
franceses utilizaron el Trmino Control de la Constitucionalidad, para los Italianos se llam Revisin Constitucional. 5 Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. (1997). En Defensa de la Constitucin. Lima: Universidad de Piura. Pg. 100 6 CALAMANDREI, fue quin en una monografa de los aos 50, quin formul una clasificacin del control jurisdiccional de la Constitucionalidad que se han hecho clsicos: el control difuso y el control concentrado, luego desarrollados ampliamente por FIX ZAMUDIO y CAPPELLETI, respectivamente.
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Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos, Op. Cit. Pg. 112

El Cdigo Procesal Constitucional tambin regula acerca del control difuso en su artculo VI del Ttulo Preliminar: Cuando exista incompatibilidad entre norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin Y recientemente, en base a los criterios emitidos en los ltimos aos, se puede sumar un nuevo tipo de control constitucional a los mecanismos de control de constitucionalidad antes expuestos. Este nuevo mecanismo ser el control difuso en sede administrativa, reconocido por el Tribunal Constitucional Peruano, en la resolucin EXP. N 3741-2001-AA/TC. La nomenclatura dada, de control difuso administrativo, es por la asimilacin que se hace entre el Poder Judicial y los Tribunales administrativos. 1.- Los argumentos a favor del control difuso administrativo El argumento por excelencia de este tercer mecanismo de resguardo de la constitucionalidad, es el vertido en la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, que inclusive seala como precedente vinculante el control difuso en sede administrativa. Los argumentos del Tribunal Constitucional El colegiado en mencin establece en el precedente antes mencionado, la posibilidad de que la administracin pblica ejerza control difuso de constitucionalidad. Esto se dio por el conocido caso SALAZAR YARLAQUE. En el caso en mencin el seor yarlaqu alegaba ante el tribunal la inconstitucionalidad de una disposicin contenida en el TUPA de la municipalidad de surquillo. El recurrente afirmaba que vulneraba sus derechos de peticin y de defensa, puesto que dicha disposicin afirmaba que para poder realizar la revisin o apelacin de cualquier acto administrativo (en el caso, el recurrente quera impugnar una resolucin administrativa que le impona una multa), el solicitante deba pagar un monto para poder ejercer tal

impugnacin del acto administrativo. La inconstitucionalidad de esta disposicin radica en que es manifiestamente violatoria de los derechos de peticin y a la defensa8. Las instancias mrito, nicamente se aseguraron que el monto por la interposicin de recursos de impugnacin del acto administrativo, est en el TUPA (satisfaciendo el principio de legalidad), pero nunca se preocuparon por determinar si es que la disposicin contravena la Constitucin y los derechos fundamentales de los administrados. A raz de esta situacin, con la posibilidad que la administracin pblica aplique una norma inconstitucional en aras del ejercicio del principio de legalidad y vulnere derechos fundamentales del administrado; el Tribunal Constitucional determin que en adelante ser necesario que la administracin pblica efecte un control difuso de la constitucionalidad de las normas y las inaplique si contravinieren la norma suprema. As se manifiesta el colegiado, al momento de dar a conocer el precedente vinculante: Regla sustancial: Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos 38., 51. y 138. de la Constitucin. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin9.
En su fundamento 30, el tribunal hace referencia al derecho de peticin: el derecho de peticin ha merecido atencin de este Colegiado en ms de una oportunidad[4]. En la STC. 1042-2002-AA/TC, se ha establecido que este (...) constituye (...) un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes pblicos y, como tal, deviene en un instituto caracterstico y esencial del Estado democrtico de derecho. Y continuando explicando que si se establece una tasa para el ejercicio de este derecho, es como si se estara condicionando su ejercicio, cosa que no puede ocurrir. 9 Posteriormente el Tribunal Constitucional, en una resolucin aclaratoria del precedente, complemento esta disposicin estableciendo lo siguiente: Que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos u rganos colegiados antes aludidos estn facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor proteccin constitucional a los derechos fundamentales de los administrados ()Excepcionalmente, el control
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En el precedente vinculante, el Tribunal deja en claro, que si bien es cierto, la administracin pblica y sus actos se rigen por el principio de legalidad, es tambin deber de la administracin pblica respetar a la Constitucin puesto que de ella se derivan las dems normas. En otras palabras, el Tribunal afirma que el principio de supremaca constitucional tiene prelacin sobre el principio de legalidad, que debe someterse al primero. En este sentido se expresa el Tribunal, en el fundamento 6 del precedente: Este deber de respetar y preferir el principio jurdico de supremaca de la Constitucin tambin alcanza, como es evidente, a la administracin pblica. Esta, al igual que los poderes del Estado y los rganos constitucionales, se encuentra sometida, en primer lugar, a la Constitucin de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artculo 51. de la Constitucin. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms an si esta puede ser inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin a la Constitucin. Esta vinculacin de la administracin a la Constitucin se aprecia en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como Principio de legalidad, en el fondo no es otra cosa que la concretizacin de la supremaca jurdica de la Constitucin, al prever que [l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho (...)). Esta afirmacin se complementa con el fundamento 12, donde el Tribunal deja en claro una vez ms, que el principio de legalidad siempre se encuentra subordinado al de supremaca constitucional:

difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en contra de la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; o cuando la aplicacin de una disposicin contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la administracin pblica aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitucin o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta forma de proceder subvierte el principio de supremaca jurdica y de fuerza normativa de la Constitucin y la posicin central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1).. El jurista DOMINGO GARCA BELAUNDE, afirma al respecto del principio de supremaca constitucional: Dentro del Ordenamiento Jurdico peruano, no todos sus componentes son iguales, sino que estn dispuestos en un orden de menor a mayor, coronado por la Constitucin, mxima norma del Ordenamiento Jurdico10. HAKANSSON NIETO, por su parte sostiene: el principio de supremaca constitucional se refiere a declarar a la constitucin norma de normas11, en

Citado en Constitucin Comentada. (2005). Lima: Gaceta Jurdica Editores. Tomo I. Pg. 318. 11 Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 0014-2003-AI, en su fundamento 2, establece una doble naturaleza de la Constitucin tanto, como norma jurdica y como norma poltica: La Constitucin es una norma jurdicopoltica sui generis. El origen de dicha peculiaridad, desde luego, no slo dimana de su posicin en el ordenamiento jurdico, sino tambin del significado que tiene, y de la funcin que est llamada a cumplir. Es comn sealar que una de las formas cmo se expresa esa singularidad tiene que ver con la doble naturaleza. As, por un lado, en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes pblicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmacin de un proyecto sociopoltico, que es encarnacin de los valores comunitarios, la Constitucin es, prima facie, una norma poltica. Ella, en efecto, es la expresin de todo lo que la nacin peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo. Pero, de otro lado, tambin la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si expresa la autorepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nacin, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que de esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema. La Constitucin, as, termina convirtindose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad.
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caso de incompatibilidad entre Constitucin y la ley u otra norma jurdica se aplicarn las normas constitucionales12. Los autores citados, dan a notar que en nuestro ordenamiento, todo se encuentra jerarquizado. Esto quiere decir que desde un simple contrato de particulares, hasta la misma Constitucin existe un orden, donde la Constitucin no puede ser vulnerada por nada que este por debajo de ella. Por lo trascendente de este asunto, el Tribunal dictamin como precedente, el control difuso en sede administrativa, en defensa del principio de supremaca constitucional, reconocido como el que principio que deben respetar todos los ciudadanos del pas sin excepcin, teniendo en cuenta que los miembros de la administracin pblica tambin forman parte de este grupo13. Sin perjuicio de lo antes dicho, es necesario advertir que antes del precedente vinculante del Tribunal Constitucional, ya se haba manifestado sobre la posibilidad del control difuso en sede administrativa. Esto se dio en un voto singular, en una resolucin de INDECOPI, otorgado por el jurista Alfredo Bullard. Dicho planteamiento se dio en el caso Belleville Investiments vs. Radio difusora 1160. Bullard cuestion el decreto de urgencia, que estableca el fin del procedimiento concursal y la entrega de la empresa a un administrado. Mientras los otros miembros del Tribunal de INDECOPI no dudaron en aplicar
HAKANSSON NIETO, Carlos. (2001). La forma de gobierno de la Constitucin Peruana. Lima: Universidad de Piura. Pg. 103
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En el mismo sentido podemos encontrar diversas sentencias del Tribunal Constitucional, dndole una preponderancia al Principio de Supremaca Constitucional. As tenemos la Sentencia 1109-2002-AA: Todo el Ordenamiento Jurdico debe adecuarse a preceptos constitucionales, ya que es la fuente formal y material de las dems normas jurdicas. La Administracin Pblica, se encuentra sometida a ley, y sobre todo a la Constitucin, y como se encuentra sometida a ella, debe respetarla en sus acciones. En ese sentido, la misma Ley 27444, del Procedimiento Administrativo General, seala en su Artculo IV (Principios del Procedimiento Administrativo), respecto del Principio de Legalidad lo siguiente: Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Ntese, que en el Principio de Legalidad que presupone la actuacin administrativa toma como norma base a la Constitucin, en otra palabras la actuacin administrativa antes que nada debe obediencia a la Constitucin. Esta afirmacin se sigue corroborando en la misma ley 27444, ahora al sealar como fuente del procedimiento administrativo, a los preceptos constitucionales, entendiendo por ello a lo que seale la Constitucin, que como todos sabemos, tiene como fin ltimo la proteccin de la persona humana y todos sus derechos fundamentales.

el decreto en virtud del principio de legalidad, Bullard manifest que tal norma no poda ser aplicada puesto que vulneraba derechos fundamentales del resto de acreedores de la empresa, como el debido proceso y el derecho de propiedad. En consecuencia, Bullard plante la posibilidad que el control de la constitucionalidad de las normas puede darse en sede administrativa, y que nicamente lo ejerzan los Tribunales Administrativos. DEL POZO, Claudia, tambin es partidaria del control difuso en sede administrativa. La mencionada autora afirma que existe una gran similitud entre la jurisdiccin y el procedimiento administrativo y que su consecuencia es que exista una similitud entre los Tribunales Administrativos y los Tribunales Judiciales. Esa similitud radica en que tanto el proceso judicial como el procedimiento administrativo, se encargan de velar de la salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas. La nica diferencia sustancial es su producto final puesto que la actuacin administrativa puede ser revisada posteriormente por el Poder Judicial, mientras que las sentencias judiciales estn pasadas en autoridad de cosa juzgada y no pueden ser impugnadas cuando adquieren el carcter de ejecutoriadas. Finalmente la autora establece que no es lo mismo hablar de Tribunales Administrativos y Tribunales Judiciales, por lo que los Tribunales administrativos no se encontraran en capacidad de revestir a sus resoluciones de las tutelas y garantas de las que se encuentra premunido un proceso ordinario. Concluyendo que, segn este criterio, un Tribunal Administrativo no podra inaplicar una norma legal por contravenir a la Constitucin14. Es cierto que la facultad de inaplicar normas legales se encuentra consagrada en la seccin relativa a la funcin judicial. Pero, en esa misma seccin de la Constitucin se encuentra la institucin del debido proceso15, que ha alcanzado tal desarrollo que no se le entiende como privativa de la sede judicial. Ante esto DEL POZO, se cuestiona: No sera posible establecer que el control difuso constituye un mecanismo que posibilitara la actuacin de la justicia administrativa de acuerdo a parmetros de concordancia con la
Cfr. DEL POZO, Claudia. (2005). Control Difuso y Procedimiento Administrativo. Lima: PALESTRA. Pgs. 131 - 135 15 IBIDEM, Pg. 137
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Constitucin? Aadiendo que si no se acepta la posibilidad de inaplicacin de normas inconstitucionales, se podra llegar a afirmar que en sede administrativa no sera exigible el cumplimiento de las garantas que operan en el marco de un proceso ordinario, por el hecho de que dicha sede no es una jurisdiccin. La misma autora se vuelve a cuestionar: No constituira una inconsistencia del ordenamiento el afirmar que los derechos fundamentales y las garantas individuales no actan en ciertos mbitos no jurisdiccionales?16 Si bien es cierto que la actividad administrativa destinada a la resolucin de conflictos intersubjetivos no est reconocida como jurisdiccin, nada obsta para que en esta sede sean totalmente exigibles los derechos fundamentales del administrado, tales como el debido proceso y el respeto a sus derechos individuales. Lo dicho por la autora permite entender que se est produciendo una evolucin constante en la concepcin de la justicia administrativa17, as como en la concepcin de los roles y funciones que sta debe cumplir18. DEL POZO, explica brevemente las funciones y objetivos del control difuso administrativo, que deberan ser: Funcin de orden, a travs de la aplicacin del control difuso administrativo, se buscara efectivizar el carcter de norma fundamental de la Constitucin; cumpliendo a la vez con una labor de armonizacin del sistema jurdico en su conjunto, tomando como base la Constitucin; Funcin de efectivizacin de la unidad integradora, ya que la Constitucin debe expresar una total coherencia del sistema jurdico, con el control difuso administrativo, ser una medida que coadyuve a que la Constitucin sea capaz de responder a las demandas sociales ciudadanas.; Funcin de limitar y controlar el poder, la separacin de poderes no es ya, el nico medio para limitar y controlar el propio poder. Hay que atender las necesidades de una sociedad globalizada, y que por ello, a medida de que la sociedad se desarrolla en todos sus aspectos, es necesario reforzar los
DEL POZO, Claudia.. Op. Cit. Pg. 137 La misma autora cita a GARCA DE ENTERRA, y manifiesta sobre la justicia administrativa: es una justicia de tutela e intereses legtimos. Lo que operara es un cambio cualitativo en la concepcin del rol y funciones de la justicia administrativa. A pesar de que la sede administrativa no tiene la caracterstica de jurisdiccin; en la prctica, los Tribunales Administrativos administran justicia y crean derecho a travs de sus resoluciones. 18 IBID
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mecanismos de proteccin de los derechos individuales frente a los poderes pblicos y privados. De modo tal, se propone al control difuso administrativo, como un mecanismo ms de control del poder estatal, en aras de la proteccin del individuo y del principio de supremaca constitucional. Se busca evitar que por aplicar taxativamente el principio de legalidad en sede Administrativa, la supremaca de la Constitucin y los derechos fundamentales se vean menoscabados. Por ltimo, mediante la aplicacin del control difuso administrativo, se reforzar an ms la proteccin de los mbitos de la libertad ciudadana frente al poder. Consecuentemente, el control difuso en sede administrativa promueve el desarrollo de un Estado Social y Democrtico de Derecho19. 2.- Argumentos en Contra del Control Difuso Administrativo Del otro lado, tenemos posturas que sealan que no es posible atribuir esta facultad a la Administracin Pblica. Los fundamentos de estas posturas obedecen a los defensores del Principio de Legalidad que envuelve el andamiaje administrativo, y a la tesis expuesta por el jurista Jos Antonio Tirado Becerra. En primer lugar como sabemos: el principio de legalidad de la Administracin opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuacin administrativa slo cuando la administracin cuenta con esa cobertura legal, previa a su actuacin, es legtima20. Brevemente podemos aadir que, desde una ptica Kelseniana se reconoce que todo poder jurdico lo debe dictar una norma. No solo la Administracin, considerada en su conjunto, est condicionada por la existencia del Derecho Administrativo, sino que tambin cada accin administrativa aislada est condicionada por la existencia de un precepto jurdico21.

Cfr. DEL POZO, Claudia. Op. Cit. Pgs. 173 - 175 GARCA DE ENTERRA, Eduardo & FERNANDEZ RAMON, Toms. (2002). Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Madrid: Civitas. Pg.432. 21 Cfr. IBIDEM. Pg. 430 - 431
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Todo acto de la Administracin, debe ser conforme a Derecho (entindase para este caso, Derecho como sinnimo de norma), para satisfacer intereses pblicos. Derecho, no es para la Administracin un lmite externo que seale una frontera de prohibicin y le deje un espacio libre a la Administracin para que acte; por el contrario, derecho condiciona y determina la accin administrativa. La conexin entre Administracin y Derecho, es que debe entenderse que lo que no est permitido, debe entenderse como prohibido: esto se hace notar para calificar la validez del acto administrativo. Por tanto para determinar la validez del acto, no hay que buscar precepto que lo prohba, sino buscar precepto que lo admita como acto administrativo22. De lo expuesto, se entendera que la Administracin, no gozara de la facultad de ejercer control difuso, puesto que lo norma no la ha habilitado para que realice tal acto. No obstante, el principio de legalidad fue tambin un argumento a favor del control difuso en sede administrativa. Si buscamos una interpretacin armoniosa, si bien es cierto no existe un norma expresa que habilite a la Administracin a realizar el control difuso, es necesario que el principio de legalidad est subyugado al principio de supremaca constitucional, que no hace ms que denotar que la Constitucin es la norma primaria que hace posible el actuar de la Administracin Pblica, y que por tanto la administracin debe respetarla en todos sus actos. Ahora bien, respetando lo vertido en el prrafo anterior, algunos autores consideran que el principio de legalidad debe entenderse en el sentido de que si no hay norma que habilite a la Administracin a realizar el control difuso, este control se encuentra prohibido y la Administracin no podr derogar una ley ni declararla inconstitucional, ya que ese poder jurdico no le ha sido encomendado y que dicha facultad corresponde exclusivamente a los entes jurisdiccionales del Pas. El jurista peruano JUAN ANTONIO TIRADO BARRERA, ha elaborado una tesis para desestimar el control difuso administrativo23. El mencionado jurista en
Cfr. IBID. Cfr. TIRADO BARRERA, Jos Antonio. (2008). El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la administracin pblica- Lima:
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primer lugar ha criticado la sentencia del Tribunal Constitucional, donde se fija como precedente el control difuso administrativo. Empezando la crtica el autor menciona una deficiencia en los fundamentos jurdicos que ha utilizado el Colegiado. En la sentencia, se invocan normas constitucionales, pero que ninguna de ellas contiene un mandato directo o especfico respecto de la Administracin Pblica, dichas normas son: el artculo 38 que establece el deber de todos los peruanos de respetar, cumplir y defender la Constitucin; el artculo 51 consagra la superioridad de la norma constitucional sobre la legal; finalmente, el artculo 138 establece el deber de los jueces de preferir la norma constitucional sobre la legal en situaciones de incompatibilidad. La atribucin de la Administracin Pblica a realizar el control difuso, no nace del artculo 51, ya que solamente hace alusin a la supremaca de la Constitucin, pero no hace referencia a los sujetos que deben hacer efectiva esa superioridad, ni los mecanismos a seguir. Por otro lado, el autor afirma respecto del artculo 138 que el colegiado tuvo que realizar un parangn entre el proceso judicial y el procedimiento administrativo, y llegar a la conclusin de que ambos procesos tienen similitudes y que por eso, se le puede atribuir a la administracin la tarea del control difuso. Sin embargo el Tribunal Constitucional no realiza tal comparacin. Solamente se limita a decir que del artculo 138 no se desprende que se trate de una atribucin exclusiva de los jueces, y que con eso basta, para llegar a decir que tal facultad de inaplicacin de leyes puede serle atribuida a la Administracin Pblica. Con esto se entendera de que de una norma pueden derivar un universo de no prohibiciones, cosa que no es correcta, ya que el Tribunal, por el contrario, tuvo que establecer el contenido exacto o mandato de la norma. Por su parte el artculo 38 de la Constitucin, no atribuye ni directa, ni indirectamente a ninguna organizacin estatal la funcin especfica de inaplicar leyes inconstitucionales, y que el complemento ideal de esta disposicin, seran el control difuso judicial y el control concentrado. En
GRIJLEY. Pgs. 51 67.

este artculo no hay referencia alguna a los rganos administrativos del Poder Ejecutivo. Otra crtica importante que hace el autor a la sentencia del Tribunal Constitucional, es que por qu solamente se establece los Tribunales u rganos colegiados del Poder Ejecutivo y no el resto de la Administracin Pblica pueden tener la atribucin de inaplicacin de leyes. Entre los Tribunales Administrativos tenemos al de INDECOPI, el del CONSUCODE, o al Tribunal Fiscal, por ejemplo. No obstante, el Tribunal Constitucional, segn el autor, no explica esta situacin, ni tampoco se encuentra sustento en normas de la Constitucin, como para afirmar por qu a estos Tribunales Administrativos adscritos al poder ejecutivo se les encomienda el control difuso y no a otros organismos administrativos. Agrega el mencionado autor que lo que establece el Tribunal Constitucional respecto de que el control difuso sea realizado a pedido de parte, no es compatible con la naturaleza del control difuso, ya que ste se realiza cuando el juez detecta la inconstitucionalidad de la norma, sin que medie solicitud de parte. Siguiendo con su tesis, el mismo autor, postula 3 argumentos en contra del control difuso en sede administrativa. El primero de ellos, es un argumento de ndole histrico. El autor hace mencin a la tesis del jurista viens Hans Kelsen, sobre el control de la Constitucionalidad de las leyes. Para Kelesen, si se pretende hablar de un efectivo control de la constitucionalidad de las leyes, esta tarea debera ser encomendada a un organismo autnomo que no dependa directamente del Gobierno, que sera el caso del Tribunal Constitucional. TIRADO BARRERA, afirma que si a Kelsen se le preguntara si es factible el control de la constitucionalidad de las leyes, respondera que no es posible. Para que Kelsen llegara a esta respuesta eventualmente, se tendra en cuenta el contexto histrico del jurista viens, ya que en ese entonces, predominaban en Europa regmenes parlamentaristas, donde el Gobierno dependa del

parlamento (y el Gobierno es quin dirige a la Administracin Pblica). Como esto era as resultara muy complicado que una institucin que dependa de otra, se oponga a sus mandatos (entonces Gobierno, difcilmente se debe oponer a sus mandatos). Por ello, era necesario la existencia de un organismo autnomo que se encargara de anular una ley parlamentaria, en caso de detectarla inconstitucional (dgase un legislador negativo). El segundo argumento, sera de ndole operativa24. El autor empieza afirmando que el control difuso judicial es ms estricto que el control difuso administrativo. La ley orgnica del poder judicial, en su artculo 14, exige que en todo proceso en el cual se haya dispuesto la inaplicacin de una ley por inconstitucional debe ser elevado en consulta ante la Corte Suprema. De esta manera se concentra dicho control en el rgano supremo del Poder judicial como consecuencia la uniformidad de la Jurisprudencia y su centralizacin en un nico rgano superior. Cabe preguntarse Quin controlara a los Tribunales Administrativos y los rganos Colegiados de la Administracin? Esta sera la diferencia ms notable, mientras la Corte Suprema unifica criterios jurisprudenciales y decide, en ltima instancia, si la norma es inconstitucional o no (ya que puede ser que un juez considere a una norma inconstitucional para un caso determinado y para otro no, o puede ser que otro juez no considere a la norma inconstitucional), los Tribunales Administrativos carecen de un rgano superior administrativo que se pudiera encargar de unificar la jurisprudencia administrativa. En otras palabras, el control difuso judicial (que termina concentrndose en la Corte Suprema) estara en desventaja contra un control difuso administrativo (cien por ciento difuso, ya que no existira un rgano superior administrativo que hiciera el papel de la Corte Suprema).

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La autora DEL POZO, Claudia, tambin ha aceptado esta dificultad en el supuesto del control difuso administrativo; no obstante, la misma autora afirma, que se debe de seguir el esquema lgico de la institucin del control difuso en sede judicial, que por ello, se puede sostener vlidamente que el Poder Judicial podra resolver la consulta planteada por el Tribunal Administrativo con respecto a la inaplicacin de la norma en sede administrativa. Por otro lado, tambin sostiene, que es factible una segunda va, que doctrinariamente puede ser correcta. Esta va sera la de permitir que la consulta sea elevada al Tribunal Constitucional; quin har un anlisis de la adecuacin de la resolucin administrativa (antes que sta sea emitida) con las disposiciones Constitucionales. Cfr. DEL POZO, Claudia. Op. Cit. Pg. 171

Por ltimo, el autor postula un tercer argumento de ndole sistmico, donde reclama sobre todo la seguridad jurdica, que se vera menoscabada por el control difuso administrativo, ya que fcilmente un Tribunal Administrativo tendra por inconstitucional a una norma y otro no, y lo ms grave que no existira un organismo superior que unifique criterios25.

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Cfr. TIRADO BARRERA, Jos Antonio. Op. Cit. Pgs. 97 - 102

APRECIACIN FINAL En primer lugar, es necesario advertir que la supremaca constitucional es el principio eje por excelencia del ordenamiento jurdico, y que por ello estoy de acuerdo en que en sede administrativa se revise la constitucionalidad de las leyes. Adems de ello, justifican mi posicin las siguientes razones concretas: El control difuso judicial, se encuentra en el ambiente jurdico inoperante, por no decir nulo, son muy pocos los antecedentes donde se haya visto que jueces lo hayan aplicado. Con la revisin administrativa de constitucionalidad de las leyes, de una u otra forma se estara reforzando el control de la constitucionalidad de las leyes, y de paso dando paso al respeto por el principio de supremaca constitucional. Por otro lado, el inters que persigue la Administracin es de ndole pblica, o sea el bienestar de las personas y su libre desarrollo. Con la revisin administrativa, se estara reforzando esta proteccin a los derechos fundamentales de las personas, de cualquier norma que los vulnerara; en caso de que este control en sede administrativa no existiese, supongamos Qu debe hacer entonces el administrado? Acaso tiene que esperar hasta llegar al contencioso administrativo para alegar la inconstitucionalidad de la norma que aplic la Administracin Pblica? Y lo ms inslito de esto, es que a pesar de que la labor del contencioso administrativo consiste en revisar si la Administracin aplica adecuadamente las normas del ordenamiento jurdico, el control difuso judicial en el Per es prcticamente nulo. Esta situacin se presento en el caso SALAZAR YARLAQU en que el control difuso judicial brill por su ausencia. El administrado tuvo que recurrir al Tribunal Constitucional, para que recin se diera cuenta de que la norma que aplico la Administracin en aras del principio de legalidad era inconstitucional. Para evitar este desagradable recorrido para el administrado, es necesario que en la misma sede Administrativa se instale un control de la constitucionalidad de las leyes.

No obstante necesito hacer una pequea acotacin sobre el nombre que se le ha colocado a la revisin de constitucionalidad administrativa. De antemano me opongo a que el control en sede administrativa, se le denomine tambin control difuso administrativo. Es cierto de que existe una gran similitud entre proceso judicial y procedimiento administrativo, pero no deja de ser menos cierto que varios autores conciban al procedimiento administrativo como una cuasi jurisdiccin, por razones que se han especificado en este ensayo (argumentos de DEL POZO, Claudia). Consecuentemente, sostengo que el procedimiento administrativo NO CONSTITUYE JURISDICCIN y que por esta razn no cabe llamar a la revisin administrativa de constitucionalidad de las leyes como control difuso. Brevemente, la esencia del control difuso se da en que, nace como control de la constitucionalidad en el mbito judicial y es privativo del poder judicial. Con esto no quiero dar a entender, de que no es posible que se realice revisin administrativa de constitucionalidad de leyes; sino por el contrario, estoy de acuerdo que dicha revisin en sede administrativa, lo que no comparto es que se le denomine control difuso por la sola similitud que existen entre Tribunales Administrativos y Tribunales Judiciales. Acaso el control difuso funciona a pedido de parte? Obviamente que no. Tambin en el control difuso judicial, existe al fin y al cabo una concentracin en la Corte Suprema; en cambio en el mal llamado control difuso administrativo no existe tal concentracin (al menos no por el momento, revisar pie de pgina nmero 23). Al parecer, el Tribunal Constitucional (mas all de la nomenclatura que se le de a esta institucin) ha establecido como precedente un tercer medio de control de la constitucionalidad de las leyes, que lo puede realizar la Administracin Pblica, con un propio procedimiento, que difiere del control difuso y del control concentrado (no obstante, recordando que, efectivamente este nuevo procedimiento muestra imperfecciones, que ya se han comentando anteriormente). Pero que, en el fondo busca al igual que los dems controles de la constitucionalidad, el respeto de los derechos fundamentales de las personas y la vigencia de la supremaca de nuestra Carta Magna.

CONCLUSIONES 1.- La Administracin Pblica, podr ejercer un control de la constitucionalidad de las leyes. No obstante, es preferible que no se le llame control difuso. Una nomenclatura acertada, podra ser revisin administrativa de la constitucionalidad de las leyes. Y esto es perfectamente acertado, por la diferencia que existe entre el procedimiento administrativo del judicial, que han sido explicadas. 2.- Esta revisin en sede administrativa responde a la proteccin de los derechos fundamentales de las personas y al respeto de nuestra Constitucin, es por ello, que debe ser aceptada como una facultad de la Administracin Pblica. 3.- Con respecto a si la Administracin se debe al principio de legalidad, que esta revisin no est expresamente detallada en norma. Hay que decir que los argumentos del Tribunal Constitucional y de la misma ley del procedimiento administrativo general, se enfocan a tomar como fuente de la actuacin administrativa a la Constitucin, y que por tanto resultara ilgico pensar que la administracin aplique una norma que vulnere la Constitucin, y la Administracin no pueda realizar nada al respecto, porque no hay norma que la habilite a realizar un control de constitucionalidad. 4.- Sin embargo, este nuevo procedimiento de control de constitucionalidad de las leyes, no es del todo perfecto. Ya que efectivamente, podra existir distintos criterios de distintos Tribunales Administrativos, con respecto a una norma y no habra un rgano que unificara criterios. No obstante, creo que este inconveniente es subsanable. Se ha postulado al respecto que el rgano superior podra ser la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional.

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