EQUIPARAO SALARIAL (DOUTRINA) Fernando Amrico Veiga Damasceno Juiz e Professor Quando venho ao Tribunal Regional do Trabalho da 3a.

Regio sinto que volto s origens. Adentrei magistratura nesta Regio, tendo ido para a 10a. por acasos da sorte, pelo que me sinto, aqui, na intimidade do lar. E, como todo retorno ao lar emocionante, os senhores ho de relevar a emoo que me toma ao vir ao Plenrio desse Tribunal. Quanto ao tema proposto, pretendo repassar uma viso geral do problema equiparatrio no Direito Brasileiro, deixando para os senhores a meditao sobre o que h casuisticamente sobre o assunto. A igualdade jurdica um dos elementos bsicos no conceito da Justia. O efeito mais caracterstico da tentativa de obter a igualdade jurdica a interveno do Estado no mbito contratual privado, sem que isso constitua uma manifestao frontalmente anti-contratualista. Ressalta-se justamente o oposto, ou seja, a necessidade de resguardar as condies necessrias efetivao de qualquer contrato: a igualdade das partes, perturbada por fatos econmicos, sociais ou culturais. Uma das manifestaes mais tpicas deste intervencionismo legal a consagrao do princpio da igualdade de tratamento. O princpio da igualdade de tratamento no exclusivo do Direito do Trabalho. Manifesta-se no direito societrio e no direito contratual: naquele, quando todos os membros de uma organizao devem possuir direitos e deveres idnticos; neste, quando uma das partes se obriga a tratar, de forma idntica, todos os contratantes que a ela se vincularem. Encontra-se a base jurdica do princpio de igualdade de tratamento, para aplicao no Direito do Trabalho, nos princpios gerais de igualdade, quase sempre consagrados constitucionalmente. Quando um direito oriundo de norma objetiva, emanada do Poder Estatal, seu prprio carter leva igualdade para todas as situaes de fato que nela se compreendem. E, quando os direitos derivam da livre contratao, estabelecendo uma norma de carter geral, no podem ser feitas discriminaes arbitrrias, as quais so reprimidas pelo Poder Estatal, em ateno ao princpio da igualdade jurdica entre os cidados. O princpio da igualdade de tratamento , portanto, uma das formas de limite da autonomia de vontade, atualmente consagrado no direito contratual moderno. No campo do Direito do Trabalho, quando o empregador estabelece uma norma como regra geral para sua empresa, no pode fazer discriminaes arbitrrias, devendo adotar o princpio da igualdade de tratamento. Portanto, a aplicao da igualdade de tratamento no direito individual do trabalho conseqncia direta do princpio geral da igualdade entre os cidados do Estado, refletido no direito privado. Devem ser tratados de forma idntica os membros de um organismo social, a empresa, no caso, uma vez que, sob um

prisma jurdico-laboral, nada mais do que o centro de convergncia das relaes de trabalho. Os trabalhadores de uma empresa formam, junto com o empregador, uma comunidade de empresa. Dentro desta comunidade, deve-se proceder com igualdade, no interesse da justia. No incio, limitado a questes de natureza remuneratria, o princpio expandiu-se para a integralidade da relao empregatcia, estabelecendo que o empregador deve tratar igualmente a todos os empregados em situao idntica. Seria ilgico pensar que basta a identidade de salrio para satisfazer o preceito da igualdade, e que se pudessem pactuar outras vantagens em benefcio de um trabalhador isolado. Ele significa, na realidade, que ao trabalho igual devem corresponder contraprestaes idnticas, no s no que tange ao salrio propriamente dito, mas em todas as circunstncias, at mesmo em casos de despedimentos, prestaes especiais voluntrias e normas ditadas pelo poder diretivo do empregador. O princpio da igualdade de tratamento no significa identidade indiscriminada. No vedado o tratamento especial em situaes especiais. arbitrrio apenas o trato desigual em casos semelhantes, por causas no objetivas. O princpio "trabalho igual, salrio igual" tem em vista evitar a parcialidade na direo das empresas, vedando a diferena de tratamento aos empregados, no exerccio de funes idnticas, com inegvel fundamento eqitativo. a aplicao mais primria do princpio da igualdade de tratamento. Ao empregador, pois, no lcito favorecer certos empregados em detrimento de outros, to eficientes e to adestrados quanto aqueles, pagando salrio diferente para trabalho de igual valor e, em conseqncia, tratando seus colaboradores de modo desigual. Todos constituem uma parte viva da organizao empresarial. Esta a ratio juris da regra em questo, o seu sentido protecionista do economicamente fraco e o seu alcance prtico. Quando o empregador estabelece regras vlidas para todo o seu pessoal, obrigado a observar o princpio do tratamento igual. Regra geral, o empregador deve exercer o direito de direo sem discriminaes arbitrrias, excludo o tratamento desigual que no se justifica objetivamente. Dentro dos limites deixados pelas normas convencionais e legais, o empregador pode tratar com desigualdade os desiguais, mas no pode discriminar arbitrariamente entre os iguais. No se quer ou pretende o nivelamento forado de salrios. O que se objetiva impedir o abuso e evitar a injusta discriminao entre empregados, por motivos alheios execuo do trabalho. O princpio da isonomia salarial, quando adotado pelo direito positivo como norma imperativa, tem o dom de pretender a igualdade de cada parte no contrato de trabalho, tornando menos imperfeita a correlao entre o valor das duas prestaes contratuais: trabalho e salrio. a base na qual se alicera para corrigir o desequilbrio comutativo do contrato de trabalho. por isso que a aplicao das normas legais inspiradas no princpio "trabalho igual, salrio igual", deve restringir sua aplicao verificao objetiva da igualdade dos trabalhos prestados, pena de incidir no erro oposto ao que se procura corrigir. Assim no ocorrendo, estar-se- cerceando injustamente o

poder diretivo do empregador, como tambm - o que mais importante provocando um nivelamento injusto do salrio. A igualdade de salrios, para trabalhos de mesmo valor, tambm uma medida protetora da contraprestao remuneratria. A isonomia salarial no direito positivo brasileiro O princpio da igualdade de tratamento, a despeito de significativas manifestaes jurisprudenciais que o adotam em toda sua amplitude, tem sua expresso principal na isonomia salarial, consagrada na legislao brasileira pelo artigo 461, da CLT. Para isso, exige-se a configurao da igualdade de trabalho, caracterizada pelas seguintes identidades: a) identidade funcional; b) identidade produtiva; c) identidade qualitativa; d) identidade de empregador; e) identidade de local do trabalho; f) identidade de tempo de servio. Mesmo ocorrendo todas estas identidades, a isonomia salarial no ter aplicao se o empregador possuir quadro de carreira ou se o maior salrio de um empregado decorrer da readaptao em nova funo por motivo de sade. Tambm motivo excludente o fato de um empregado de maior salrio ser oriundo de empresa concessionria de servios pblicos, encampada por empresa pblica ou sociedade de economia mista. Esses requisitos, definidos pela lei de forma imprecisa, dificultam a aplicao do preceito. O rol de identidades de difcil aferio, pois o trabalho uma revelao da personalidade de cada pessoa e, por conseguinte, insuscetvel de ser absolutamente idntico ao prestado por outro indivduo. Tambm a determinao exata do salrio quase impossvel. Seu valor depende de fatos alheios vontade dos interessados e da apreciao subjetiva dos mesmos. Da a impossibilidade de serem estabelecidas regras rgidas para que se faa a equiparao salarial, procurando-se encontrar apenas pressupostos norteadores. Finalmente, convm esclarecer que, para ter cabimento a equiparao, mister se torna preencher todos os requisitos e inexistir qualquer motivo excludente. As disposies legais que consagram a isonomia salarial so de ordem pblica. As partes no podem, atravs de ajuste contratual, de natureza individual, criar fatos impeditivos ou regular de forma diferente os direitos consagrados no artigo 461, da CLT. A forma pela qual o empregado foi contratado no traz qualquer restrio ao princpio isonmico, salvo as restries de ordem legal. No esto afastados da aplicao do artigo 461, da CLT, os empregados contratados por prazo determinado, inclusive a ttulo de experincia. Identidade funcional A igualdade de funes uma definio mais da cincia da administrao de empresas do que um conceito juslaboralista. Na administrao de pessoal, no se exige a igualdade absoluta entre as tarefas desenvolvidas por dois empregados, para fixar as mesmas taxas salariais, posicionando-se a uma

identidade em termos globais, com vistas ao todo empresarial. Procura-se encontrar funes com o mesmo valor objetivo, independentemente das tarefas que se lhe atribuem. Existir a diferena de tarefas especficas mas, tomadas em seu conjunto, as funes sero idnticas. A legislao brasileira fala, no artigo 461 da CLT, em idntica funo. Este vocbulo deve ser o centro da anlise e sua conceituao essencial para interpretar a norma equiparatria. A tendncia admitir que identidade de funo difere de identidade de tarefa. Determinada natureza da funo atribuda ao empregado, seja pelo objeto (resultados que ele deve produzir), ou pelos meios utilizados na realizao (atos realizados para atingir o objeto), no necessria a identidade absoluta de tarefas, desde que aqueles elementos sejam idnticos. No se requer, portanto, que os empregados executem exatamente os mesmos atos e operaes, mas que suas funes (e no as tarefas) sejam as mesmas, em face das responsabilidades e atribuies gerais dentro da empresa. As diferenas secundrias de tarefas no desigualam as funes. Assim posto, conclui-se que a identidade de funes, dentro dos parmetros gerais supra-estabelecidos, somente pode ser apreciada casuisticamente, pois mnimos detalhes no desempenho das tarefas atribudas ao empregado, ou a proporcionalidade com que se distribuem, podem diferenciar totalmente as funes. A produtividade dos empregados associada ao cuidado com que desempenham suas atribuies leva a classific-los segundo o maior ou menor valor de seu trabalho, repercutindo na fixao da taxa salarial. regra de eqidade que o empregado mais produtivo, qualitativa ou quantitativamente, seja melhor remunerado. Isto visto, ainda, dentro da cincia da administrao de pessoal, sem considerar o trabalho como uma mercadoria, qual se d um preo, mas como realizao de necessidade de sobrevivncia do estabelecimento. Portanto, ao lado de uma identidade objetiva (igualdade funcional) exige-se tambm uma identidade subjetiva - a igualdade do valor do trabalho. Esta dever ser apurada mediante criteriosa "avaliao de desempenho", avaliao esta que tambm escapa do conceito juslaboralista para se enquadrar muito mais na cincia de administrao. Identidade produtiva O artigo 461, pargrafo 1o., da CLT, definindo o trabalho de igual valor, fixa como primeiro elemento o que for feito com igual produtividade. mister estudar o que se entende por produtividade, diferente do termo produo. Produo o ato de produzir, criar, gerar, elaborar, realizar; aquilo que fabricado pelo homem e, especialmente, por seu trabalho associado ao capital e tcnica. J a produtividade a faculdade de produzir. Portanto, produo a quantidade de trabalho efetuada pelo empregado, enquanto produtividade a capacidade, ou seja, o conjunto de aptides que ele tem de efetuar o trabalho. Os conceitos so bastante diferentes, interessando equiparao a produtividade do empregado.

A produtividade , em regra, aferida pela quantidade do servio feito. Mas este um critrio falho. Na maioria das vezes, o trabalho do empregado integrado por dois componentes: um mental e outro material. E, no raro, aquele sobrepuja este. Ainda que ao empregado incumba tarefa certa, a quantidade pode variar dentro de determinado espao de tempo, em decorrncia de condies momentneas. Dois empregados incumbidos de dois teares podero apresentar quantidades diferentes de tecido, no mesmo espao de tempo, sem que isso importe em possuir um deles maior produtividade. A velocidade das mquinas, seus defeitos, a qualidade e a resistncia do fio, etc, vo influir nos resultados. Portanto, no deve impressionar a quantidade de trabalho, mas necessrio aferir a habilidade e capacidade do trabalhador, seu esforo em produzir o mximo, a despeito das dificuldades do servio. Nem sempre a produtividade capacidade de produzir trabalho - guarda relao direta com o resultado ou quantidade da produo. Vezes h em que, embora o empregado seja dotado de excepcional capacidade, no lhe foram proporcionadas condies materiais adequadas para a realizao do trabalho, no podendo sofrer as conseqncias de uma organizao ou distribuio insuficientes de servio. Como se v, bastante difcil medir a produtividade de um empregado e, sobretudo, compar-la com a de outro. A identidade produtiva somente poder ser determinada com razovel grau de acerto quando a modalidade de trabalho se presta estipulao e identificao da unidade de obra produzida pelo empregado. E convm lembrar que no se deve medir a produtividade em perodos isolados, o que levaria a resultados falsos; necessrio que ela seja apurada em razovel lapso normal de trabalho, para que possa traduzir uma realidade e no apenas um panorama ocasional. Na realidade, o que interessa ao empregador o resultado do trabalho. Se o empregado tem maiores possibilidades produtivas que outro, mas no as usa em prol da empresa, nenhuma vantagem traz ao empregador. Portanto, na aferio da identidade produtiva necessrio relacionar a faculdade de produzir com a quantidade efetivamente produzida. Conclui-se que, se a lei fala em igual produtividade, a produo pode ser desigual at mesmo por determinao do prprio empregador, ao distribuir entre seus empregados as reas da respectiva atuao. Portanto, segundo a norma legal, a diferena na produo no impede, por si s, a equiparao. Identidade qualitativa Um dos sistemas caracterizadores do trabalho de igual valor a "mesma perfeio tcnica" em sua execuo, conforme exigido no artigo 461, pargrafo 1o., da CLT. Literalmente, dizer-se-ia que mesma perfeio tcnica significa dois empregados desempenharem suas funes com o mesmo conjunto positivo de qualidades e negativo de defeitos. Mas, como na realizao de qualquer tarefa, por mais elementar que seja, o homem no desenvolve apenas uma tcnica de execuo, mas nele deixa tambm um pouco de sua prpria personalidade, sobremaneira difcil apurar a igualdade qualitativa na prestao de servios, principalmente quanto maior for o predomnio intelectual necessrio ao seu desempenho. Quanto maior o carter pessoal do trabalho, tanto mais difcil avaliar a igualdade

qualitativa. Em certas profisses, como seria o caso dos atletas, artistas, profissionais liberais, etc, esta apurao torna-se praticamente impossvel. Somente a prudncia do julgador poder desvendar questes dessa natureza, todas elas eminentemente casusticas. Identidade de empregador Dentro da sistemtica atual, temos no Brasil trs situaes distintas, no que tange fixao do salrio: a) igualdade salarial, abrangendo todos os empregados, sem levar em conta a diversidade de empregadores, pela fixao de salrios mnimos profissionais e pisos salariais decorrentes de negociao coletiva ou deciso normativa da Justia do Trabalho; b) igualdade salarial entre trabalhadores da mesma empresa, em decorrncia da adoo do princpio da isonomia salarial, quando se encontram em idntica situao funcional; c) absoluta liberdade, ao permitir o ajuste salarial entre empregados e empregadores, que no se encontram enquadrados nas duas limitaes autonomia contratual. A segunda situao encontra embasamento legal no artigo 461, da CLT, quando diz: "sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, ...". O conceito de empregador est no artigo 2o., da CLT, identificado com a empresa. Portanto, a equiparao se d na mesma empresa, isto , no mesmo organismo econmico. inadmissvel a equiparao entre empregados de empresas diferentes, ainda que pertencentes ao mesmo proprietrio, o que provocaria uma irremedivel anarquia no mbito financeiro de cada uma delas, alm de violar o princpio da liberdade contratual, sem qualquer motivo social vlido. Situao diversa a do consrcio empresarial, que admite a equiparao salarial onde, por fora de lei, as diversas empresas so consideradas como uma nica, para fins da relao de emprego. Identidade de local de trabalho No basta a equiparao simblica e quantitativa do salrio, devendo ter-se em vista sua qualidade econmica efetiva. As necessidades do trabalhador, medidas pelo custo de vida, as vantagens marginais advindas do emprego, o mercado de mo-de-obra e a situao econmica do empregador, variam de lugar para lugar, combinando-se de forma diferente. Por isso que a equiparao salarial somente deve ter lugar quando o trabalho efetuado no mesmo local, por presumir-se a identidade daquelas circunstncias. A priori, o conceito de "mesmo local" deve ser interpretado restritamente. No que diz respeito ao empregado, no mbito que fica aberto livre contratao do valor salarial, deve ter-se em vista, dentre outros muitos fatores, as vantagens secundrias ou marginais advindas pela prestao de servios e que repercutiro no assim denominado mercado de mo-de-obra. E, desde que esse fator varie de um estabelecimento para outro, ainda que fisicamente prximos, j o bastante para injustificar a isonomia do salrio nominal.

Conforme j foi visto, a equiparao salarial consagrada no artigo 461 da CLT exige, como uma de suas condies, que o trabalho seja prestado "na mesma localidade". Tendo a legislao evitado o vocbulo "estabelecimento", faz-se mister focar juridicamente o termo "localidade". Isto porque o trabalho em estabelecimentos diferentes no , por si s, causa excludente da equiparao. O conceito de "localidade" tem evoludo na doutrina, com naturais repercusses na jurisprudncia. Partindo da identidade com as regies geo-econmicas, passa-se s limitaes poltico-administrativas (Municpio, Distrito, Comarca), s circunscries territoriais e, finalmente, ao local de trabalho. De imediato, necessrio excluir do conceito de localidade sua sobreposio com as regies geo-econmicas ou com as divises poltico-administrativas (Estado, Municpio, Distrito, Comarca, etc). A prpria definio lxica do vocbulo mostra no ser possvel essa identificao. Localidade um espao circunscrito, um espao limitado ou determinado, tendo sentido geogrfico de povoao, ou seja, o lugar de um municpio ou de um distrito que tem nome particular. Percebe-se, assim, que mais uma vez um dos elementos caracterizadores da equiparao salarial eminentemente casustico. Identidade de tempo de servio Se entre equiparando e paradigma houver diferena de tempo de servio superior a dois anos, justifica-se a disparidade salarial. O tempo de servio aqui mencionado no se refere empresa. O tempo de casa efetivamente deve proporcionar ao empregado vantagens, no apenas que o fixem na empresa, mas que tambm demonstrem a satisfao do empregador para aquele que com ele colabora h mais tempo. Mas esse salrio majorado, em funo do tempo de casa, traduz-se atravs dos adicionais por tempo de servio e outros pagamentos similares, que tm em vista a condio peculiar do empregado na empresa, sem qualquer relao direta com o valor do trabalho que efetua. A interpretao mais consentnea com a aplicao social da lei trabalhista a que consagra o tempo na funo. Ao permitir a discriminao salarial em decorrncia do maior tempo de servio na funo, pretendeu-se, de forma tcita e embrionria, consagrar a possibilidade de o empregado ascender economicamente na categoria profissional para a qual foi ajustado, ainda que o empregador no possua um quadro de carreira organizado. A contagem do tempo na funo ser apurada adotando-se a soluo, por analogia, da regra geral para a contagem do tempo de servio. Contemporaneidade da prestao de servios Para que se apure a igualdade de funes e de valor, faz-se mister comparar o trabalho dos empregados num mesmo momento. Acrescenta-se um requisito lgico aplicao do princpio isonmico, a despeito de no expressamente consagrado na lei: a contemporaneidade da prestao de servios. Por contemporaneidade entenda-se o equiparando e o paradigma encontraremse na mesma situao, no mesmo momento do desenrolar do contrato de trabalho, quando sero identificados os requisitos do artigo 461, da CLT.

A equiparao poder ser pleiteada ainda que os interessados no exeram mais funes idnticas e at mesmo quando j no mantenham contrato de trabalho com o empregador. Neste ltimo caso, pleitear-se-o as diferenas salariais correspondentes ao perodo de trabalho anterior. Na sucessividade, entretanto, vigora a livre estipulao salarial. Objeto da equiparao Vistos, pois, os elementos que levam identidade de trabalho, para fins de equiparao, mister analisar, ainda que sucintamente, o seu objeto. Conforme tem sido dito desde o incio deste estudo, a isonomia tem por escopo no permitir que se tratem, de forma diferente, dentro de uma mesma empresa, empregados em igualdade de situao. O empregador no pode conceder vantagem a alguns empregados, excluindo outros que estejam em situao funcional idntica. E, se o fizer, o empregado excludo tem o direito de reivindicar a vantagem discriminatria. O princpio isonmico evoluiu a ponto de no se permitir qualquer espcie de discriminao dentro da comunidade empresarial, extravasando os limites da simples igualdade salarial. Todos os pagamentos contraprestatrios ligados diretamente ao fato prestao de servios so salrios e, assim, devem ser juridicamente tratados e protegidos. Para fins equiparatrios, excluir-se-o apenas contraprestaes pagas ao empregado em decorrncia de sua situao pessoal. E, mesmo assim, ser mister que o equiparando possa ter acesso a elas, se alcanar uma situao idntica do empregado mais beneficiado. inadmissvel que, para uma mesma funo, sejam estabelecidos sistemas de pagamentos diferentes sem razo plausvel. O prejudicado poder pleitear at mesmo a alterao do sistema de pagamento, seja quanto estipulao do valor ou forma de pagamento. O objeto primeiro da isonomia salarial o salrio-base. Mas tambm devem ser equiparados os demais direitos trabalhistas do empregado. Assim que devem ser objeto de equiparao as gratificaes, os percentuais de gorjeta obrigatria, o adicional por tempo de servio, os prmios, as dirias, a ajuda de custo, a quebra-de-caixa, o salrio utilidade, os adicionais, os percentuais de comisses, as vantagens de aposentadoria, etc. Das hipteses supramencionadas, poucas entre muitas que a imaginao humana pode criar, conclui-se que no h como recusar ao empregado vantagem atribuda a um outro, quando existir a igualdade de valor na prestao de trabalho, desde que a mesma no decorra de situao personalssima. Efetuada a equiparao, nem um estigma especial marca o novo valor salarial do empregado. No se trata de um aumento salarial, mas do reconhecimento judicial de um quantum que deveria estar sendo pago ao empregado. A ao equiparatria e a conseqente sentena no tm natureza constitutiva. O novo valor salarial no uma obrigao de natureza puramente judicial, mas uma obrigao de natureza contratual, apenas judicialmente reconhecida. A equiparao, no sendo um reajuste salarial em sentido prprio, no pode ser objeto de compensaes em reajuste salarial coletivo. Registre-se que no constitui bice equiparao o fato de o salrio maior do paradigma ser fruto de norma coletiva. As normas coletivas estabelecem o valor

monetrio do salrio enquanto a equiparao resulta do princpio universal que veda a diversidade de remunerao para trabalho de igual valor. Concluso Expostos os princpios bsicos da equiparao salarial, convm no esquecer sua origem. A desmesurada ambio do lucro, decorrente do liberalismo econmico, levou os empregadores a uma discriminao injusta e desumana na fixao dos salrios de seus trabalhadores, aproveitando-se do excesso de oferta em determinados setores de mo-de-obra, marginalizada por circunstncias sociais ou histricas. Pagavam-se salrios reduzidos aos menores e s mulheres; aproveitava-se da existncia de minorias raciais ou religiosas, socialmente repudiadas; e at mesmo o estado civil ou a nacionalidade influa nessa orientao odiosa, pagando-se menos do que se pagava a outros obreiros, para trabalho de igual valor. A conscincia tico-jurdica internacional comeou a sentir as conseqncias danosas dessas discriminaes, pouco acalentadoras da paz social, tornando-se preocupao dos legisladores nacionais. dentro destes parmetros que os juristas e os magistrados devem tentar interpretar a equiparao salarial. Estes so os princpios bsicos que regem o instituto da equiparao. Viram os senhores que so normas abstratas, orientadoras da atuao dos magistrados para que, nas solues jurisdicionais, a equiparao no resulte numa dissociao dentro da comunidade empresria, mas que possa servir, com equilbrio e realismo, a realizar a paz social. Muito obrigado.