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ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho Consultor da Unio Procurador da Fazenda Nacional de Categoria

Especial Professor do Curso de Direito da Universidade Catlica de Braslia UCB Publicada a Lei n 9.882, de 3 de dezembro de 1999, cujas disposies disciplinam o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, instituto previsto no 1 do artigo 102 da Constituio Federal, e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil promoveu Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.231-8, Relator o Exm Sr. Ministro Nri da Silveira, contra a ntegra da referida Lei, e, em especial, contra o teor do pargrafo nico do artigo 1, do 3 do artigo 5, do artigo 10, caput, e seu 3, e, por fim, do artigo 11, todos da Lei Federal acima reportada, sob a alegao de inobservncia dos artigos 102, 1 (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental), 5, XXXVII (Princpio do Juiz Natural), 5, LIV (Princpio do Devido Processo Legal), 92 e seguintes (Organizao do Poder Judicirio), 2 (Princpio da Separao de Poderes), 52, X (Competncia do Senado Federal), 1 (Princpio do Estado Democrtico de Direito), 5, II (Princpio da Legalidade). A propsito, o texto da norma cuja inconstitucionalidade argida o seguinte: Art. 1. A argio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio; II (VETADO). Art. 2. Podem propor argio de descumprimento de preceito fundamental: I os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade; II (VETADO). 1. Na hiptese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representao, solicitar a propositura de argio de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da Repblica, que, examinando os fundamentos jurdicos do pedido, decidir do cabimento do seu ingresso em juzo. 2. (VETADO). Art. 3. A petio inicial dever conter: I a indicao do preceito fundamental que se considera violado; II a indicao do ato questionado; III a prova da violao do preceito fundamental; IV o pedido, com suas especificaes; V se for o caso, a comprovao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito fundamental que se considera violado. Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias do ato questionado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao. Art. 4. A petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando no for o caso de argio de descumprimento de preceito fundamental, faltar alguns dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. 1. No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade. 2. Da deciso de indeferimento da petio inicial caber agravo, no prazo de cinco dias. Art. 5. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida liminar na argio de descumprimento de preceito fundamental.

1. Em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou ainda, em perodo de recesso, poder o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. 2. O relator poder ouvir os rgos ou autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da Unio ou o Procurador-Geral da Repblica, no prazo comum de cinco dias. 3. A liminar poder consistir na determinao de que juizes e tribunais suspendam o andamento de processos ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da argio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada. 4. (VETADO). Art. 6. Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitar as informaes s autoridades responsveis pela prtica do ato questionado, no prazo de dez dias. 1. Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria. 2. Podero ser autorizadas, a critrio do relator, sustentao oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. Art. 7. Decorrido o prazo das informaes, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os ministros, e pedir dia para julgamento. Pargrafo nico. O Ministrio Pblico, nas argies que no houver formulado, ter vista do processo, por cinco dias, aps o decurso do prazo para informaes. Art. 8. A deciso sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental somente ser tomada se presentes na sesso pelo menos dois teros dos ministros. 1. (VETADO). 2. (VETADO). Art. 9. (VETADO). Art. 10. Julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. 1. O presidente do Tribunal determinar o imediato cumprimento da deciso, lavrando-se o acrdo posteriormente. 2. Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trnsito em julgado da deciso, sua parte dispositiva ser publicada em sesso especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio. 3. A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico. Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 12. A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido em argio de descumprimento de preceito fundamental irrecorrvel, no podendo ser objeto de ao rescisria. Art. 13. Caber reclamao contra o descumprimento de preceito da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno. Art. 14. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Neste trabalho, procuraremos apresentar uma interpretao que salve a to esperada lei disciplinadora da argio de descumprimento de preceito constitucional fundamental, na iminncia de o Plenrio do Supremo Tribunal Federal se manifestar sobre suas normas no exame de pedido de medida liminar. Inicialmente alegado que o contedo do pargrafo nico do artigo 1 da Lei n 9.882/99 seria inconstitucional, sob o argumento de que ampliaria a previso insculpida no artigo 102, 1, da Constituio

Federal, ao admitir a argio nas hipteses de relevante fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os pr-constitucionais. A Constituio Federal, de 1988, previu, no 1 do artigo 102, a argio de descumprimento de preceito constitucional fundamental, a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Insta observar que a Constituio da Repblica estabelece, por meio da previso dessa ao, mais um instrumento de defesa concentrado ou abstrato de constitucionalidade, desta feita dando maior proteo aos seus preceitos fundamentais, ou seja, aos grandes princpios e regras basilares da Constituio. Tendo sido constitucionalmente prevista a referida ao de forma genrica, quis a nossa Carta Magna que a argio de descumprimento de preceito fundamental fosse amplamente regulamentada por lei ordinria, dentro do esprito constitucional de se obstar que quaisquer atos comissivos ou omissivos, bem como leis ou atos normativos, atinjam esses valores constitucionais basilares. Veio a lume, finalmente, a Lei n 9.882/99, que, atendendo vontade da Constituio, amplia o controle de constitucionalidade, dando a necessria nfase defesa dos preceitos fundamentais, especialmente nos casos ainda no amparados pelos outros meios de controle concentrado de constitucionalidade, como a possibilidade de controle abstrato de lei municipal, antes s controlada pela via difusa ou concreta, bem como de leis e atos normativos anteriores Constituio. Como testemunham CELSO RIBEIRO BASTOS e ALEXIS GALIS DE SOUZA VARGAS1: Com isso, o Excelso Pretrio cumpre o seu papel primordial de guardio-mor da Constituio e da ordem jurdica, bem como faz uma ponte entre o controle concentrado e o difuso, uma vez que sua deciso incidir diretamente sobre os diversos processos judiciais. Para tanto, poder suspender liminarmente as aes judiciais ou processos administrativos em curso, que devero acatar a orientao pretoriana, a ser proferida no final do processo. Com isso, permite-se antecipar o deslinde de uma questo jurdica que percorreria a via crucis do sistema difuso at chegar ao Supremo Tribunal Federal, para ento, aps deciso definitiva, ser comunicado o Senado Federal, que poder suspender a eficcia da lei impugnada, podendo sanar definitivamente a inconstitucionalidade. Porm, a novel ao serve somente aos preceitos fundamentais, e nesse caso no se admite controvrsia ou demora. H que se decidir univocamente sobre o tema magno, sob pena de ser atropelada a segurana jurdica e o Estado de Direito, que ficam seriamente prejudicados diante do dissenso acerca dos seus pilares de sustentao, que so os preceitos fundamentais da Lei Maior. GILMAR FERREIRA MENDES (in RJ-IOB 4/2000, texto 1/14441, p. 111) faz tambm uma avaliao positiva da Lei 9.882/99: O novo instituto, sem dvida, introduz profundas alteraes no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Em primeiro lugar, porque permite a antecipao de decises sobre controvrsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo aps longos anos, quando muitas situaes j se consolidaram ao arrepio da interpretao autntica do Supremo Tribunal Federal. Em segundo lugar, porque poder ser utilizado para de forma definitiva e com eficcia geral solver controvrsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinrio pr-constitucional em face da nova Constituio que, at o momento, somente poderia ser veiculada mediante a utilizao do recurso extraordinrio. Em terceiro, porque as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nesses processos, haja vista a eficcia erga omnes e o efeito vinculante, fornecero a diretriz segura para o juzo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idntico, editados pelas diversas entidades municipais. A soluo oferecida pela

nova lei superior a uma outra alternativa oferecida, que consistiria no reconhecimento da competncia dos Tribunais de Justia para apreciar, em ao direta de inconstitucionalidade, a legitimidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituio Federal. Alm de ensejar mltiplas e variadas interpretaes, essa soluo acabaria por agravar a crise do Supremo Tribunal Federal, com a multiplicao de recursos extraordinrios interpostos contra as decises proferidas pelas diferentes Cortes estaduais. O bom observador poder perceber que o novo instituto contm um enorme potencial de aperfeioamento do sistema ptrio de controle de constitucionalidade. Constata-se, pois, que est, perfeitamente, no esprito do artigo 102, 1, da Constituio, a norma do pargrafo nico do artigo 1 da Lei 9.882/99, que, inclusive, teve o cuidado de prever, como um dos requisitos da ao, quando for o caso, a demonstrao da existncia de relevante controvrsia judicial sobre a aplicao do preceito fundamental considerado violado, nos moldes da prpria ao declaratria de constitucionalidade. Vale aduzir que a norma constitucional que traz a lume o instrumento da argio de descumprimento de preceito fundamental norma de eficcia limitada, cuja aplicao deve subsumir-se lei infraconstitucional regulamentadora. O conceito de norma de eficcia limitada amplamente consagrado por nossos Tribunais, conforme se depreende pela anlise do aresto abaixo transcrito: TAXA DE JUROS REAIS LIMITE FIXADO EM 12% A.A (CF, ART. 192, 3) NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICCIA LIMITADA IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAAO IMEDIATA NECESSIDADE DA EDIO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELO TEXTO CONSTITUCIONAL APLICABILIDADE DA LEGISLAO ANTERIOR CF/88 RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO A regra inscrita no art. 192, 3, da Carta Poltica norma constitucional de eficcia limitada constitui preceito de integrao que reclama, em carter necessrio, para efeito de sua plena incidncia, a mediao legislativa concretizadora do comando nela positivado. Ausente a lei complementar reclamada pela Constituio, no se revela possvel a aplicao imediata da taxa de juros reais de 12% a.a. prevista no art. 192, 3, do texto constitucional.2 Destarte, o prprio Poder Constituinte delegou ao legislador ordinrio a competncia para regulamentar o instituto, com o objetivo precpuo de instituir mais um mecanismo de defesa e garantia da observncia dos preceitos fundamentais resguardados na Constituio. Caberia, pois, ao legislador ordinrio a elaborao de uma norma regulamentar que atendesse amplamente aos objetivos do instituto, conforme previsto constitucionalmente, o que se deu com o advento da Lei n 9.882/99. A interpretao alvitrada pelo Conselho Federal da OAB ao disposto no artigo 102, 1, por demais restritiva, no atendendo aos reclamos da efetivao do controle de constitucionalidade que compete ao Supremo Tribunal Federal. A propsito, mesmo antes da edio da norma em discusso, JOS AFONSO DA SILVA j previra a regulamentao da argio de descumprimento de preceito fundamental com a conotao que lhe atribuiu a Lei n 9.882/99, conforme se l: (...) aquele dispositivo poder ser frtil como fonte de alargamento da jurisdio constitucional da liberdade a ser exercida pelo nosso Pretrio Excelso. A lei prevista poderia vir a ter a importncia da Lei de 17.04.51 da Repblica Federal da Alemanha que instituiu o Verfassungsbeschwerde, que se tem traduzido ao p da letra por agravo constitucional ou recurso constitucional, mas que, em verdade, mais do que isso, conforme se v da definio que lhe d CAPPELLETTI: o recurso constitucional consiste no meio de queixa jurisdicional perante o Tribunal Constitucional federal (com sede Karlsruhe), a ser exercitado por particulares objetivando a tutela de seus direitos fundamentais, assim como de outras situaes subjetivas constitucionais lesadas por um ato de qualquer autoridade pblica. Em alguns casos ele serve para impugnar decises

judiciais, e, a, sua natureza de meio de impugnao, de recurso, patente. Em outros, contudo, meio de invocar a prestao jurisdicional em defesa de direitos fundamentais. Parte de seus objetivos so cobertos pelo nosso mandado de segurana. Mas ele tem objetivos mais amplos do que este, e no est limitado defesa de direito lquido e certo, pessoal. O Verfassungsbeschwerde originrio de Baviera, cuja regulamentao legal prev o cabimento de Popularklage, isto , a atribuio do direito de ao a quisquis de populo (ao popular), declarando que a inconstitucionalidade por ilegtima restrio de um direito fundamental pode ser feita valer por qualquer pessoa mediante recurso junto da Corte Constitucional. O texto em exame permite-nos avanar na mesma direo e ser um instrumento de fortalecimento da misso que a Constituio reservou ao Supremo Tribunal Federal.3 Interpretando-se sistemtica e historicamente o artigo 102, 1, da Constituio Federal (antes pargrafo nico do art. 102 da CF, de 05.10.88, pargrafo renumerado pela EC 3/93), cabe repisar que o instituto representa uma das inovaes no sistema de controle concentrado de constitucionalidade, a exemplo da ao declaratria de constitucionalidade. Dessa forma, a mens legislatoris foi a de introduzir, a partir da previso do instituto, nova espcie de controle concentrado de constitucionalidade, com o escopo de atender aos casos em que no seriam cabveis as demais espcies de controle, oferecendo mxima eficcia aos preceitos constitucionais. Tanto assim que o novo mecanismo no se presta a extirpar do ordenamento jurdico as demais formas de controle, como o difuso, mas de aprimorar a sua aplicao, tendo em vista, inclusive, o seu carter de subsidiariedade, previsto no artigo 4, 1, da Lei 9.882/99. Revela-se, por conseguinte, plena harmonia entre os instrumentos de controle de constitucionalidade, em ateno ao incremento da eficcia das normas constitucionais. Esta foi, alis, a posio adotada pelo Ministro Seplveda Pertence, em voto proferido no julgamento da ADC n 01, cujo trecho transcrevemos: A experincia tem demonstrado que ser inevitvel o reforo do sistema concentrado, sobretudo nos processos de massa; na multiplicidade de processos que inevitavelmente, a cada ano, na dinmica da legislao, sobretudo da legislao tributria e matrias prximas, levar, se no se criam mecanismos eficazes de deciso relativamente rpida e uniforme, ao estrangulamento da mquina judiciria, acima de qualquer possibilidade de sua ampliao e, progressivamente, ao maior descrdito da Justia, pela sua total incapacidade de responder demanda de centenas de milhares de processos rigorosamente idnticos, porque reduzidos a uma s questo de direito.4 Por conseguinte, revela-se em perfeita consonncia com a Constituio Federal a norma insculpida no pargrafo nico do artigo 1 da Lei n 9.882/99, que regulamenta as hipteses de cabimento da argio de descumprimento de preceito fundamental. insubsistente, ainda, a alegao de inconstitucionalidade do 3 do artigo 5 da Lei n 9.882/99, que cuida da concesso de liminares na argio de descumprimento de preceito fundamental, detalhando os seus efeitos. Argumenta a OAB que o referido dispositivo contraria os princpios do devido processo legal, do juiz natural e do pluralismo, procurando comparar o instituto antiga avocatria prevista na Constituio de 1967, introduzida pela Emenda Constitucional n 07. Inicialmente, urge de bom alvitre ressaltar a infelicidade dessa comparao, porquanto se trata de institutos com natureza e objetivos diferenciados, devidamente esclarecidos por CELSO RIBEIRO BASTOS e ALEXIS GALIS DE SOUZA VARGAS (artigo j mencionado): Entretanto, difere-se, em muito, da antiga avocatria, por meio da qual o Supremo Tribunal Federal podia chamar para si o julgamento de qualquer matria politicamente interessante. No se trata mais disso. Como dito, trata-se de mecanismo de controle da constitucionalidade, originalmente previsto na Lei Maior, que amplia a cidadania brasileira e a segurana jurdica, com a qual, mediante a provocao dos legitimados pelo

artigo 103 da Carta Magna, o Excelso Pretrio poder suspender os processos liminarmente e proferir decises com efeito vinculante apenas sobre a questo constitucional. O juiz de direito no mais afastado de sua posio de julgador, como era anteriormente. No h, no caso, julgamento do feito, mas to-somente uma baliza exata daquilo que se considera fundamental para a ordem jurdica. O deslinde da questo constitucional mediante a argio de descumprimento de preceito fundamental no contraria o princpio do juiz natural, uma vez que o magistrado fica mantido no seu papel de julgador e o Supremo Tribunal Federal de guardio da Constituio. O Judicirio brasileiro j deu demonstraes de que pode ser assaltado por situaes que o colocam em verdadeiro caos, onde vrias decises tm condies de prevalecer, mesmo sendo contraditrias entre si. Isso no pode ser admitido diante de preceitos fundamentais, sob pena de ruir todo o ordenamento a que do sustentao. O sistema estava carente de um mecanismo que lhe conferisse mais racionalidade e segurana, para melhor servir ao cidado. Um mecanismo que nos aproxime da aplicao integral da Carta Magna.5 Ademais, conforme enfatizado, a argio de descumprimento de preceito fundamental instrumento de controle abstrato de constitucionalidade, que, como espcie de processo objetivo, no se submete aos princpios prprios do processo subjetivo, tais quais o do devido processo legal e do juiz natural, invocados pelo autor como violados pelas disposies da Lei n 9.882/99. A propsito, esse entendimento j foi manifestado pelo Ministro Moreira Alves no julgamento da questo de ordem levantada na ADC n 01-1/DF: Sobre o tema, sabido que o STF, no julgamento da questo de ordem suscitada na ADC n 01-1/DF (Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 157/371), assentou a validade da ao declaratria de constitucionalidade criada pela EC n 03/93, inclusive quanto aos efeitos vinculantes de suas decises finais. Analisando os fundamentos do voto vencedor do Min. Moreira Alves (RTJ 157/371), denota-se que o Tribunal afastou as alegaes de inconstitucionalidade embasadas nos incisos III (separao dos Poderes) e IV (direitos individuais relativos ao acesso ao Judicirio, ao devido processo legal e ao princpio do contraditrio e da ampla defesa), ao fundamento de que, em tratando de um processo objetivo de controle de constitucionalidade, no se aplicam os preceitos constitucionais que dizem respeito exclusivamente a processos subjetivos (processos inter partes) para a defesa concreta de interesses de algum juridicamente protegidos. Ademais, sustentou S. Ex. que, se o acesso ao Judicirio sofresse qualquer arranho... esse arranho decorria da adoo do prprio controle concentrado, a qual se fez pelo Poder Constituinte originrio, e no exclusivamente da instituio de um de seus instrumentos.... Em seguida, na ADC n 04/DF (DJU de 16.02.98), assentou a Corte Suprema a viabilidade da concesso de efeitos vinculantes s decises liminares nas aes declaratrias de constitucionalidade, ainda que o art. 2, 2, da CF/88 (redao da EC n 03/93) somente os preveja em relao s decises definitivas de mrito. Ademais, na deciso monocrtica na Reclamao n 167, percebe-se que o Min. Seplveda Pertence j aderiu corrente da extenso dos efeitos vinculantes tambm s decises definitivas das ADIns, desde que cabvel, em tese, a propositura de ADC (RDA 206/246, apud GILMAR FERREIRA MENDES. Anteprojeto de lei sobre processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade, CDCCP n 29, p. 31).6 Dessa forma, incrementando o controle concentrado de constitucionalidade, ao contrrio do que afirma o autor, o artigo 5, 3, da lei atacada no constitui afronta, mas reforo, ao Estado Democrtico de Direito e ao pluralismo, na medida em que traz maiores subsdios para assegurar a eficcia dos preceitos constitucionais fundamentais, evitando que os Tribunais, muitas vezes, continuem a aplicar normas declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio. A esse respeito, vale repetir o magistrio de CELSO RIBEIRO BASTOS e ALEXIS GALIS DE SOUZA VARGAS:

(...) quando tratar-se de ato ou omisso, capaz de atingir negativamente esses valores basilares, poder ser provocado o Supremo Tribunal Federal para decidir sobre a questo constitucional, exclusivamente. Com isso, o Excelso Pretrio cumpre o seu papel primordial de guardio-mor da Constituio e da ordem jurdica, bem como faz uma ponte entre o controle concentrado e o difuso, uma vez que sua deciso incidir diretamente sobre os diversos processos judiciais. Para tanto, poder suspender liminarmente as aes judiciais ou processos administrativos em curso, que dever acatar a orientao pretoriana, a ser proferida no final do processo.7 A verdade que parece um verdadeiro absurdo o fato de o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil pretender identificar o guardio de nossa Constituio o rgo de cpula do Poder Judicirio , o Supremo Tribunal Federal, como se fosse um tribunal de exceo. Ademais, a nossa Corte Constitucional tem construdo o entendimento de que, na ao direta de inconstitucionalidade, a medida liminar concedida, suspendendo a eficcia de uma norma, traz, como conseqncia, a suspenso tambm de todos os processos em que tal norma poderia ser aplicada. Exatamente nesse sentido o magistrio do Ministro MOREIRA ALVES8 em conferncia inaugural do XXIII Simpsio Nacional de Direito Tributrio, proferida na Capital paulista em outubro de 1998: Esse problema gerou, no Tribunal, h pouco tempo, uma discusso que terminou com uma concluso unnime: toda vez que a Corte suspende a eficcia de uma norma, na realidade, o efeito dessa suspenso um efeito muito mais grave do que primeira vista parece ser. Ou seja, toda vez em que h suspenso da eficcia de uma norma, todos os processos em que h necessidade da aplicao daquela norma ou, pelo menos, do exame de sua aplicao para saber se a ela se subsume o caso concreto ou no devem ser suspensos. E devem ser suspensos por uma razo singelssima, que esta norma tem a sua eficcia suspensa apenas provisoriamente. Conseqentemente, possvel que, no julgamento final da ao direta de inconstitucionalidade, a deciso seja contrria adotada quando da concesso dessa liminar. E, conseqentemente, aquela norma que fora suspensa volta a ter sua eficcia plena. (...) Ento, vejam os senhores, esta foi a primeira concluso a que chegou o Supremo Tribunal Federal. E por isso mesmo, quando o seu Plenrio foi julgar um recurso extraordinrio a respeito de uma norma cuja eficcia o prprio Supremo, tambm por seu Plenrio, havia suspendido, em ao direta de inconstitucionalidade, chegou-se concluso de que, como tambm o Tribunal est vinculado a suas decises pois a eficcia erga omnes tambm se projeta sobre ele , o recurso deveria aguardar a deciso da ao direta de inconstitucionalidade. Ento, o Tribunal entendeu que, nesse caso, ele no poderia julgar o recurso extraordinrio. A guerreada disciplina legal do artigo 5, 3, da Lei n 9.882/99 segue o entendimento de nossa Corte Constitucional a respeito quanto s aes de controle concentrado de constitucionalidade, de modo que no h, na espcie, qualquer inconstitucionalidade. Na mesma esteira, tendo-se em vista a natureza de controle concentrado da argio de descumprimento de preceito fundamental, no cabe afirmar a inconstitucionalidade do artigo 10, caput, e 3, da Lei 9.882/99, que tratam dos efeitos das decises de mrito do instituto. Com efeito, procura a OAB induzir ao entendimento que o referido dispositivo empresta natureza de ato legislativo s sentenas proferidas em argies de descumprimento de preceito fundamental. Todavia, convm esclarecer que conferir interpretao s normas constitucionais consiste na prpria funo do Supremo Tribunal Federal, no controle concreto, com efeitos inter partes, ou no abstrato, com efeitos erga omnes, em que essa interpretao se d objetivamente em relao ao modo de interpretao e aplicao da norma em si mesma considerada.

De fato, a alegao de que a deciso de mrito teria natureza de ato legislativo no convence, na medida em que da essncia do pronunciamento judicial dar a correta exegese da norma jurdica j existente, esta, sim, de origem legislativa. Destarte, tratando-se a argio de descumprimento de preceito fundamental de espcie de controle abstrato de constitucionalidade, da sua prpria natureza que os efeitos das decises proferidas em seu mbito tenham eficcia erga omnes e efeitos vinculantes, sem que seja ferido qualquer preceito normativo ou a competncia de qualquer outro rgo, haja vista, inclusive, a autorizao constitucional para que o legislador ordinrio regulamente o instituto. Essa vinculao obrigatria decorre da prpria racionalidade do sistema concentrado de constitucionalidade, onde compete ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituio. A propsito, em voto proferido por ocasio do julgamento do mrito na ADIn 1.102-2/DF, o Exm Senhor Ministro Seplveda Pertence disse, com todas as letras, defender, Pas afora, o efeito vinculante das decises do controle abstrato, efeito este que, alis, na opinio de S. Ex., essas decises j o tem. No que respeita especificamente ao disposto no artigo 52, X, da Constituio Federal, importa esclarecer que a hiptese ali prevista refere-se apenas ao controle difuso, no guardando nenhuma relao com a argio de descumprimento de preceito fundamental. No bastassem todas as impugnaes acima, cabe ainda responder o questionamento da constitucionalidade do artigo 11 da Lei n 9.882/99, que, segundo o Conselho Federal da OAB, feriria o Estado Democrtico de Direito e o Princpio da Legalidade. O comando normativo emanado do dispositivo atacado reproduz doutrina de origem alem acerca dos efeitos das decises provenientes do controle concentrado de constitucionalidade, em que, muitas vezes, torna-se impossvel, ou pelo menos inconveniente, a declarao de inconstitucionalidade de uma norma,, com a respectiva sano de nulidade, prevendo a legislao alem, bem como o entendimento espanhol de construo exclusivamente jurisprudencial, formas de ser declarada a inconstitucionalidade de uma norma, sem que obrigatoriamente se estabelea a correspondente e imediata sano de nulidade, adotando o rgo julgador outras formas de deciso. Em razo do reconhecimento, por parte do prprio Supremo Tribunal Federal, de que as formas de controle de constitucionalidade existentes seriam insuficientes ao pleno atendimento das demandas da sociedade em termos de controle de constitucionalidade, foram ressaltados na exposio de motivos da Lei n 9.882/99 os seguintes argumentos: O prprio Supremo Tribunal Federal tem apontado as insuficincias existentes no mbito das tcnicas de deciso no processo de controle de constitucionalidade. Os casos de omisso parcial mostram-se extremamente difceis de serem superados no mbito do controle de normas em razo da insuficincia das tcnicas de controle disponveis. Entendeu, portanto, a Comisso que, ao lado da ortodoxa declarao de nulidade, h de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante deciso da maioria qualificada (dois teros dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficcia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declarao de nulidade se mostre adequada (v.g.: leso positiva ao princpio da isonomia) ou nas hipteses em que a lacuna resultante da declarao de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situao ainda mais afastada da vontade constitucional.9

Embora o Supremo Tribunal Federal nunca tenha determinado a aplicao do efeito ex nunc de suas decises de mrito no controle concentrado de constitucionalidade, muitas vezes Ministros de nossa Corte Constitucional tm admitido essa possibilidade, mesmo antes de previso legal nesse sentido, nos casos, por exemplo, de ocorrncia de uma forte e antiga presuno de constitucionalidade da lei, por fim julgada inconstitucional, tendo em vista a segurana jurdica, a boa-f do Poder Pblico e as conseqncias econmicas avassaladoras para o Pas que a declarao de inconstitucionalidade com efeito ex tunc poderia trazer. A titulo ilustrativo, cumpre conferir os seguintes trechos dos votos dos Exms Srs. Ministros Maurcio Corra e Seplveda Pertence, proferidos no julgamento do mrito da ADIn 1.102-2/DF: O Sr. Min. MAURCIO CORRA (Relator): ... Creio no constituir-se afronta ao ordenamento constitucional exercer a Corte poltica judicial de convenincia, se viesse a adotar a sistemtica, caso por caso, para a aplicao de quais os efeitos que deveriam ser impostos, quando deflusse situao tal a recomendar, na salvaguarda dos superiores interesses do Estado..., se buscasse o dies a quo, para a eficcia dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, a data do deferimento da cautelar. O Sr. Min. SEPLVEDA PERTENCE (Presidente): ... De logo a observao de EDUARDO GARCIA DE ENTERRA , a conseqente eficcia ex tunc da pronncia de inconstitucionalidade gera, no cotidiano da Justia Constitucional, um srio inconveniente, que o de levar os tribunais competentes, at inconscientemente, a evitar o mais possvel a declarao de invalidade da norma, vista dos efeitos radicais sobre o passado. O caso presente, entretanto, no adequado para suscitar a discusso. ... Sou, em tese, favorvel a que, com todos os temperamentos e contrafortes possveis e para situaes absolutamente excepcionais, se permita a ruptura do dogma da nulidade ex radice da lei inconstitucional, facultando-se ao Tribunal protrair o incio da eficcia erga omnes da declarao. Alis, a prpria Suprema Corte dos Estados Unidos, ao julgar o leading case LINKLETTER v. WALKER, em 1965, proclamou o entendimento de que no se trata de comando constitucional a retroatividade ou prospectividade dos efeitos de declarao judicial relativa inconstitucionalidade de lei, o que significa que os efeitos ex tunc ou ex nunc no tm origem na Constituio norte-americana, sendo esta matria questo do judicial policy, sujeita, por conseguinte, a livre exame axiolgico jurisdicional a ser feita em cada caso concreto. Desse modo, o artigo 11 da Lei n 9.882/99 deve ser interpretado teleologicamente, no sentido de se permitir a garantia do fiel cumprimento do texto constitucional, na medida em que, conferindo ao rgo julgador maior flexibilidade na determinao dos efeitos a serem emprestados s decises provenientes de processos referentes a controle concentrado de constitucionalidade, torna possvel a declarao de inconstitucionalidade de norma, sem que tal declarao cause danos irreparveis aos jurisdicionados e ao Pas. Assim, , legalmente, viabilizada a delimitao dos efeitos da deciso de mrito na argio de descumprimento de preceito fundamental em casos excepcionais, com o objetivo de se evitar o que eventualmente poderia ocorrer em casos de controle concentrado, em que, at inconscientemente, os guardies da Constituio poderiam deixar de declarar a inconstitucionalidade de norma inconstitucional para se evitar um mal maior, tendo em vista os efeitos retroativos devastadores. tambm insubsistente a alegao de que a declarao de inconstitucionalidade dos dispositivos expressamente impugnados pelo Conselho Federal da OAB implicaria a necessria nulidade de toda a Lei n 9.882/99. A assertiva por demais exagerada, pois jamais poderia a OAB simplesmente presumir que no teria o legislador institudo a norma se no fossem os contedos dos seus artigos 1, pargrafo nico, 5, 3, 10, 3, e 11.

Alm de no procederem os argumentos expendidos para a afirmao de inconstitucionalidade dos artigos acima mencionados, a Lei n 9.882/99 plenamente passvel de aplicao sem o estabelecimento de tais disposies. certo que a lei no mais atenderia a todos os seus objetivos, quais seriam, os de oferecer eficcia plena tutela dos direitos constitucionais, por meio de um controle concentrado de constitucionalidade, cujos efeitos variariam de acordo com o caso colocado apreciao do Judicirio. Contudo, restariam outras hipteses de aplicao da lei, como, por exemplo, em relao ao caput do seu artigo 1. Portanto, indubitvel o fato de que, ainda que sejam suprimidos os artigos em apreciao, o que no acreditamos, deve a lei permanecer em aplicao no que tange ao restante de seu contedo. Em funo dos argumentos engendrados, que denotam a inexistncia, na hiptese, do requisito da plausibilidade do direito, espera-se o indeferimento da medida liminar requerida pelo Conselho Federal da OAB na aludida ADIn, com a posterior improcedncia do pedido formulado no mrito, declarando-se a constitucionalidade cabal da Lei Federal 9.882, de 03 de dezembro de 1999.