Jus Puniendi – É o direito que o Estado possui de aplicar sanção a quem contrarie
preceitos contidos na lei penal, lesando bens e interesses importantes para a sociedade e
para indivíduo.
Titularidade – Estado.
Cometido o delito para que seja possível a aplicação da pena é necessário o devido
processo previsto em lei, pois não se pode aplicar discricionamente a sanção, daí o
princípio “Nulla poena sine judicio”.
II - PROCESSO PENAL
Conceitos:
1) Verdade real;
No processo penal importa descobrir a verdade dos fatos. Tal princípio ao contrário
do que muitos dizem deve ser observado também no processo civil (art. 130 do CPC), mas
reconhece-se maior limitação a iniciativa probatória dos Juízes naquele tipo de processo.
É preferível falar-se em verdade processual, pois em verdade o que o magistrado
pode levar em consideração no momento da sentença é a evidência que foi demonstrada
nos autos. Nada obstante, a iniciativa probatória que o CPP confere ao Juiz (art. 156, 234,
502 e 616) deve apenas ser complementar, eis que no sistema acusatório não se admite a
substituição pelo juiz da atividade da acusação.
O art. 3º da lei 9034 de 1995 que autorizava o juiz a produzir prova diretamente nos
casos de crimes envolvendo atividade de organização criminosa foi declarado
inconstitucional pelo STF na ADI 1570:
Art. 3º. Nas hipóteses do inciso III do artigo 2º desta Lei, ocorrendo
possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a
diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso
segredo de justiça.1
2) Publicidade;
1
ADI 1570 - DECISÃO DO MÉRITO: O Tribunal, por maioria, julgou procedente, em
parte, a ação para declarar a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 9034, de 03 de
maio de 1995, no que se refere aos dados “fiscais” e “eleitorais”, vencido o Senhor
Ministro Carlos Velloso, que a julgava improcedente. Ausentes, justificadamente, os
Senhores Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso. Presidiu o julgamento o Senhor
Ministro Maurício Corrêa - Plenário, 12.02.2004 - Acórdão, DJ 22.10.2004. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR
105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA.
AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. “JUIZ DE INSTRUÇÃO”. REALIZAÇÃO DE
DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR.
INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO
MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO
DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E
CIVIL. 1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da
disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na
apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos
procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e
financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de
sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da
imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador
e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF,
artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função
que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte.
O processo e os atos processuais são públicos em regra (CF art 5º, inc. LX e art. 93,
inc. IX e CPP art. 792).
Na fase inquisitorial (IP) não vigora a publicidade, inclusive podendo ser decretado
o sigilo para o advogado em detrimento do que dita o art. 7º, inciso XIV, da lei 8906 de
1994 (precedentes do STJ e posição doutrinária de Paulo Rangel).2 O STF entende ser
impossível decretar o sigilo para o advogado mesmo na fase inquisitiva, quando deste
segredo puder resultar algum prejuízo para a defesa e quando as diligências que poderiam
ser prejudicadas pela publicidade interna do IP já houverem sido realizadas e introduzidas
nos autos as informações dela decorrentes (HC 82354/PR – Min. Sepúlveda Pertence).
O Estado não pode impor nem executar pena ou medida de segurança sem o devido
processo legal.
2
Não é direito líquido e certo do advogado o acesso irrestrito a autos de inquérito policial que esteja sendo
conduzido sob sigilo, se o segredo das informações é imprescindível para as investigações. O princípio da
ampla defesa não se aplica ao inquérito policial, que é mero procedimento administrativo de investigação
inquisitorial. Sendo o sigilo imprescindível para o desenrolar das investigações, configura-se a prevalência do
interesse público sobre o privado. Recurso desprovido. (STJ – ROMS 200302381000 – (17691 SC) – 5ª T. –
Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 14.03.2005 – p. 00388)
O devido processo procedimental (judicial) ou formal apresenta dois grandes ramos,
o devido processo penal clássico (ordinário e sumário) e o devido processo penal
consensual (crimes de pequeno potencial ofensivo) – leis 9099/95 e 10259/2001.
Ora, o que é totalmente razoável para uns pode não ser para outros. Mas, mesmo
quando não o seja, é de se reconhecer que a valoração se situou dentro dos standards de
aceitabilidade.
Contra o réu tem se aplicado nos casos de excesso justificado no prazo de formação
da culpa (instrução processual), conforme precedentes do E. STJ.
O princípio em apreço não impede a prisão no curso do processo (desde que cercada
de caráter cautelar).
O nome do réu não poderá ser lançado no rol dos culpados enquanto não houver o
trânsito em julgado da sentença.
5) Imparcialidade;
O juiz deve ser eqüidistante das partes, deve ser neutro, imparcial.
Segundo o STF a atração do foro privilegiado em relação aos co-réus não viola tal
princípio (súmula 704 do STF)5 .
Ao nosso aviso o duplo grau não é uma garantia individual, mas sim uma
conseqüência da organização do poder judiciário. Assim, considerando que a CADH
incorporou-se ao direito brasileiro como norma infraconstitucional (antes da vigência da
EC 45) a proteção contida no seu art. 8º, 2, h, não tem sede constitucional. Tourinho Filho e
outros autores consideram que o duplo grau é direito fundamental, por entenderem que a
Constituição da República se trata de diploma aberto, nos termos do art. 5º, parágrafo 2º, da
CF.
De todo modo em relação às decisões interlocutórias, no processo penal, vigora o
princípio da irrecorribilidade, com as exceções do art. 581, do CPP.
7) Ampla defesa;
4
Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro
grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da
justiça ou perito;
II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, e consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro
grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
5
704 - Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por
continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.
Legislação:
Julgados:
Se o acusado não tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo Juiz, ao qual se dá o nome
de defensor dativo, ressalvado a todo o tempo o direito de nomear outro de sua confiança,
ou a si mesmo defender caso tenha habilitação (art. 263 do CPP).
A defesa tem de ser mais ampla possível e por isso se admite até mesmo o uso de
provas ilícitas em favor do acusado. Segundo o STF (súmula 523) a falta de defesa implica
nulidade absoluta, mas usa deficiência somente provoca a nulidade do feito se demonstrado
o prejuízo para o réu. Nada obstante, em tema de alegações finais, esta nulidade tem sido
decretada apenas quando há ausência de apresentação pelo advogado dativo ou defensor
público (precedentes do STF).
Não existe defesa ampla na fase investigatória, mas isso não impede que o acusado
venha a requerer provas ao delegado, o qual não está obrigado a produzi-las.
A defesa, em regra, fala depois da acusação. Esta ordem somente é invertida quando
da recusa peremptória dos jurados, no plenário do júri (art.459, parágrafo segundo, do
CPP).
No conflito entre a defesa técnica e a defesa direta deve prevalecer a que for mais
benéfica ao réu.
Também conhecido como par conditio. Significa que não pode haver prioridade de
tratamento em relação a qualquer das partes. Prazos, acesso ao processo, comunicação de
atos, vista fora da secretaria, devem ser permitidas a ambas as partes. Nada obstante, a lei
complementar 80/94, concede a defensores públicos prazo em dobro para recorrer e
apresentar manifestações inclusive no processo penal. Este prazo em dobro é permitido
também aos defensores dativos (segundo Luiz Flávio Gomes, in Curso Preparatório para
carreiras jurídicas: Direito Penal e Direito Processual Penal, IELF, 2004), os quais devem
ser intimados pessoalmente de todos os atos processuais (salvo no Juizado Especial).
É preciso esclarecer que a jurisprudência do STF (Pet 932-SP, Min. Celso de Mello;
Ag 166.716-RS, Min. Moreira Alves; Ag 166.754-RS, Min. Sepúlveda Pertence; Ag
167.023-RS, Min. Celso de Mello; Ag 167.086-RS, Min. Marco Aurélio), do STJ (HC
37784/DF, Min. José Arnaldo da Fonseca), dos TRF da 1ª Região e do TJMG não
autorizam a aplicação do prazo em dobro para o defensor dativo, mas em alguns casos
reconhecem a necessidade de intimação pessoal (art. 370, parágrafo 4º, do CPP).
Não são admitidas provas produzidas por meios ilícitos no processo penal.
Ilícitas são aquelas produzidas com ofensa às regras de direito material. Ex: busca
em domicílio não autorizada pelo juiz.
Prova ilícita por derivação é aquela que é produzida por meios lícitos, mas decorrem
de prova ilícita. O STF não vem admitindo o emprego destas provas no processo penal.
(teoria dos frutos da árvore envenenada-fruits of de poisonous tree).
6
CONSTITUCIONAL – PENAL – GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS
INTERLOCUTORES – LICITUDE – PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 282-STF – PROVA –
REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – Súmula 279-STF. I. – A
gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a
finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando
constitui exercício de defesa. II. – Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de
conversa ou quebra de sigilo bancário. III. – A questão relativa às provas ilícitas por derivação ¾ "the fruits of
the poisonous tree" ¾ não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula
282-STF. IV. – A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que
não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. – Agravo não provido. (STF – AI-AgR 503617
– PR – 2ª T. – Rel. Min. Carlos Velloso – DJU 04.03.2005 – p. 00030)
havia sido julgado na primeira instância, continuará a ser apreciado em grau de recurso no
juízo revisor daquele que proferiu a sentença (STF – HC 76510-0).
No caso de criação de vara nova no local onde se deu o crime tem se entendido que
o processo deve ser remetido para a vara do local onde se deu o fato, não se podendo falar
em perpetuatio jurisdicionis neste caso. Segundo o ministro Moreira Alves, toda a
alteração de competência penal tem de ser aplicada imediatamente, por se tratar de norma
processual.7
Tal princípio impede que uma vez absolvido o réu a acusação possa pedir a
revisão do julgado (do qual não caiba mais recurso) ainda que tenha sido a absolvição
fruto de erro judiciário. Ainda que o réu seja absolvido por juiz incompetente não é
possível a revisão do julgado (revisão criminal) caso tenha transcorrido o prazo
recursal.
Este princípio não impede a interposição de recursos por parte da acusação, mas
garante á defesa alguns que lhe são de titularidade exclusiva, tais como protesto por
novo júri, revisão criminal, embargos infringentes e de nulidade.
13) Iniciativa das partes (ne procedat judex ex ofício ou nemo judex sine actore);
7
CONFLITO DE COMPETÊNCIA – PROCESSO PENAL – CRIAÇÃO DE NOVA VARA FEDERAL –
DESLOCAMENTO – COMPETÊNCIA DO FORO DO LUGAR EM QUE CONSUMADA A INFRAÇÃO –
RESOLUÇÃO Nº 08/2004 DO TRF 5ª REGIÃO – Conflito Negativo de Competência suscitado pelo Juízo
Federal da 4ª Vara de Natal/RN, ante a decisão do MM. Juiz Federal da recém criada 8ª Vara/RN, situada em
Mossoró, de devolver-lhe os autos da Ação Criminal em que se julga suposta infração consumada naquela
Comarca do interior. - "A teor do que dispõe o art. 70 do CPPB, a fixação da competência, na esfera penal, de
regra, é determinada pelo lugar em que se consuma a infração, não sendo, pois, o caso de aplicar-se
subsidiariamente a Lei adjetiva civil (art. 87 do CPC). " (TRF 5ª Região, Pleno, Conflito de Competência nº
912/RN, Rel. Des. Federal MARCELO NAVARRO, julg. Em 03/11/2004) - Inteligência do art. 5º da
Resolução nº 08/2004 deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região. - Conflito de competência
conhecido para reconhecer ser competente o MM. Juízo Federal suscitado (8ª Vara em Mossoró/RN). (TRF 5ª
R. – CC 2004.05.00.031942-5 – (928) – RN – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Silvio Ourem Campos – DJU
02.03.2005 – p. 566)
Como conseqüência do princípio em apreço, o juiz não pode julgar além, aquém ou
fora do pedido (ne eat iudex ultra petita partium) e não pode agravar a situação do réu
quando só ele recorreu (ne reformatio in pejus).
14) Oficialidade (exceção: ação penal privada; ação penal popular (Lei 1079/50 crime
de responsabilidade do Presidente da República);
Segundo Luiz Flávio Gomes, a ação popular não pode ser apontada no Brasil como
exceção ao princípio da oficialidade, já que trata de mera representação para persecução de
crimes políticos, que nada mais são que infrações político-administrativas. A ação penal
contra o Presidente da República nos casos em que é possível, deve ser promovida pelo
Ministério Público Federal (Procurador Geral da República).
Na fase judicial uma vez dada a iniciativa do processo seu curso segue pelo impulso
oficial que é ditado pelo Juiz.
Este princípio significa que o Juiz ao apreciar a prova não está adstrito a nenhuma
delas em especial, devendo retirar seu convencimento de todo o material probatório e
justificar sua conclusão, a fim de permitir a fiscalização pelas partes do resultado do
processo.
AUTONOMIA: não se confunde com o direito penal, pois tem conteúdo e princípios
diversos. O direito processual tutela e protege o direito de defesa de todos os direitos de
que o homem goza na vida em sociedade.
Dois períodos:
1) Glosadores, Práticos e precussores:
Glosadores – breves notas do direito romano, buscavam no direito romano
argumentos a favor das soluções praticas que adotavam no dia a dia;
Práticos – exposição sistemática (Júlio Clarus, Prospero Farinacio e
Benedito Carpson);
NO BRASIL
Embaixadas – não são território do país do qual ostenta a bandeira, apenas detendo
inviolabilidade em relação aos seus arquivos e podendo ser espaço destinado a
concessão de asilo político.
Rogatória – mesmo nos atos solicitados por países estrangeiros o rito a se seguir é
o da lei vigente no país em que o ato se realizará.
Obs.: o CPP não se aplica aos crimes militares, eleitorais e de imprensa, além dos
crimes de responsabilidade do presidente e ministros quando conexos.
A lei nova presume-se mais perfeita que a anterior, por isso deve ser aplicada
imediatamente. Ex.: Lei que vigore na data da publicação sentença é a que regerá o
prazo do recurso.
Se o recurso foi substituído por outro, continua sendo cabível aquele que era
autorizado pela lei da época em que foi publicada a decisão.
Ada Pellegrini ainda sustenta que se a lei nova suprime o órgão competente
para julgar o recurso sem dizer qual será o novo órgão competente, por razões de
ordem prática fica inviabilizado o julgamento.
XI - INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL PENAL
Interpretação
1) Inquisitório (inquisitivo)
a) Tem origem no direito canônico e predominou nas monarquias
absolutistas e nos estados nacionais (séculos XIV e XV até movimentos
iluministas);
b) Ausência de divisão das funções e concentração de poderes na figura do
Juiz;
c) Parcialidade;
d) Ausência de contraditório e de ampla defesa;
e) Apreciação da prova segundo o princípio da prova legal ou tarifada;
f) O réu é objeto, e não sujeito de direito.
g) Sigilosidade.
2) Acusatório.
a) Adequado aos Estados democráticos mais modernos;
b) Separação das funções acusatória, defesa e julgadora nas figuras
de diversos agentes estatais (ou particulares-autor e réu);
c) Imparcialidade;
d) Contraditório e ampla defesa;
e) Apreciação da prova segundo o livre convencimento do juiz;
f) Motivação das decisões judiciais como forma de permitir controle
sobre as mesmas pelos envolvidos no processo;
g) O réu é sujeito de direitos;
h) Em regra o processo é público, admitindo exceções (art. 5º, inciso
LX e art. 93, IX, ambos da CF.
Obs.: o principio da verdade real que justificava a iniciativa probatória do juiz hoje
tem sido visto com ressalvas pela doutrina – afirma Eugênio Pacelli de Oliveira, que
além de não haver nenhuma verdade que não seja a processual, o tal principio pode
justificar a substituição do MP, pelo juiz, ferindo de morte o ônus probatório que
competia àquele.
8
RESP. PROCESSUAL PENAL. ATOS PROCESSUAIS. PRESENÇA DO ACUSADO. 1. O
comparecimento do réu aos atos processuais, em princípio, é um direito e não um
dever, sem embargo da possibilidade de sua condução coercitiva, caso necessário,
por exemplo, para audiência de reconhecimento. Nem mesmo ao interrogatório
estará obrigado a comparecer, mesmo porque as respostas às perguntas formuladas
fica ao seu alvedrio. 2. Já a presença do defensor à audiência de instrução é necessária
e obrigatória, seja defensor constituído, defensor público, dativo ou nomeado para o
ato. 3. Recurso especial não conhecido. REsp 346677 / RJ ; RECURSO ESPECIAL
2001/0091844-7, Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJ 30.09.2002 p. 297.
3) CONTRADITÓRIO – garantia de participação no processo como meio de
permitir a contribuição das partes para a formação do convencimento do juiz;
envolve a noção do principio da “par conditio”, ou seja, paridade de armas. O
contraditório garante não só o direito a informação sobre qualquer fato (ato) que
se passe no processo, como também a manifestação sobre ele (resposta) na
mesma intensidade e extensão, daí porque se o réu for considerado indefeso por
ausência de defesa técnica poderá ser declarada a nulidade do processo. O
contraditório estabelece-se entre as partes em si.
9
HC 86634 MC/RJ RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO, DJ. 12-09-2005
EMENTA: A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES
CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO “DUE PROCESS OF LAW”. CARÁTER GLOBAL E ABRANGENTE DA
FUNÇÃO DEFENSIVA: DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA).
PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ART. 14, N. 3, “D”) E CONVENÇÃO
AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ART. 8º, § 2º, “D” E “F”). DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO
RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL, ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À
AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO ARROLADAS PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO. RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL NÃO PODEM LEGITIMAR O
DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL.
DOUTRINA. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
DECISÃO: Não obstante a incidência, na espécie, da Súmula 691/STF, não posso ignorar que os fundamentos que dão suporte a esta
impetração revestem-se de inquestionável plausibilidade jurídica, pois o caso ora em exame põe em evidência uma controvérsia
impregnada da mais alta relevância constitucional, consistente no pretendido reconhecimento de que assiste, ao réu preso, sob pena de
nulidade absoluta, o direito de comparecer, mediante requisição do Poder Judiciário, à audiência de instrução processual em que
serão inquiridas testemunhas arroladas pelo Ministério Público.
5) PRINCIPIO DA SITUAÇÃO JURÍDICA DE INOCÊNCIA – impõe ao Estado a
observância de algumas regras: a) o réu não pode sofrer qualquer restrição
pessoal, fundada exclusivamente na possibilidade de condenação; b) o ônus
probatório relativo à existência do fato e a sua autoria é exclusivo da acusação.
c) toda restrição de liberdade anterior a sentença definitiva (trânsito em julgado)
deve se fundamentar numa natureza cautelar, ou seja, devem estar presentes o
“fumus boni juris e o periculim in mora”, com imposição de decisão judicial
devidamente motivada. O Estado de inocência proíbe a antecipação dos
resultados finais da sentença e até mesmo para o indiciamento exige-se a
presença de justa causa (STF); a rigor o indiciamento deveria ser posterior a
conclusão do I.P (das investigações), mas não é o que acontece na prática.
Exercícios:
03- A persecução penal por crime de trânsito praticado por juiz federal
substituto: (IX Concurso para Juiz Federal Substituto da 1ª Região, 1ª
fase aplicada em 21/04/2002)
São V E R D A D E I R A S as afirmações:
a) I e II
b) II e III
c) I e III
d) II
e) Todas
(a) ( ) não pode votar em pleito de habeas- corpus, cujo fundamento está na
nulidade da citação editalícia quando, na instância a quo, presidira a produção da prova
testemunhal.
(b) ( ) o princípio da identidade física do juiz funda-se na concentração dos atos
processuais, e não em sua oralidade.
(c) ( ) se declarada a insubsistência da nomeação do magistrado, que haja
participado de julgamento, mesmo assim não há nulidade do julgamento.
(d) ( ) cabe o trato regimental para o sistema de substituição externa nos Tribunais.
14- (117) O PRINCÍPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE (XX Concurso Ministério Público
Federal).