Autor Ttulo Editorial Edicin Ciudad Ao ubicacin Vol/ Cap/ 1 parte

Mercedes Garcia Aran La prevaricacion judicial Tecnos 1 Madrid 1990 San Sebastin Pginas 23-37 30 Comentarios (citas) Trata del bien jurdico en gral. de modo que los delitos que nos ocupan son fundamentalmente conductas de los que participan en el ejercicio de funciones pblicas precisamente cuando se encuentran en tal ejercicio. Este camino, conduce a situar en la funcin pblica el objeto de proteccin, me parece el adecuado y ha sido recientemente acogido por Bustos Ramrez, quien destaca la naturaleza funcional, del bien jurdico, descartando que lo protegido sean los rganos administrativos. La funcin administrativa aparece en este autor estrechamente ligada al funcionario pblico que tiene un especial debe en relacin a su correcto ejercicio Por tanto, y siguiendo el anlisis de los distintos tipos efectuados por Octavio de Toledo a la que me adhiero, a la funcin pblica puede individualizarse como el bien jurdico comn a todos los tipos del tt. VII. Esta opcin por la funcin pblica como primordial objeto de proteccin abona, adems, la opcin sistemtica realizada con este grupo de delitos y puede, en parte, ayudar a explicar el por qu otros delitos cometidos por funcionarios ene le ejercicio de sus cargos han quedado situados en otros lugares del Cdigo Hasta aqu queda delimitada la funcin jurisdiccional, desempeada por rganos jurisdiccionales, como la actividad de aplicacin de la ley en la resolucin de conflictos, desempeada con independencia y nica sumisin a la ley, adquiriendo las decisiones el valor de cosa juzgada. El primer concepto que conviene deslindar, respecto al de funcin jurisdiccional que venimos utilizando hasta aqu, es el de Jurisdiccin. Con l se hace referencia no slo a la actividad o funcin jurisdiccional, sino que adems al conjunto orgnico subjetivo que la desempea y que es independiente respecto de los poderes legislativo y ejecutivo. As, es frecuente encontrar referencias a la Jurisdiccin como actividad (ius dicere), y a la Jurisdiccin como conjunto de sujetos que la desempean. De lo analizado en el presente apartado se desprende que la funcin jurisdiccional, desempeada por los jueces en un Estado de Derecho, es una actividad consistente en administrar justicia (aplicar la ley

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expresin de la soberana popular), siendo sus sujetos independientes, inamovibles y sometidos nicamente al imperio de la ley; tal actividad consiste exclusivamente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (117.4 CE), esto es, supone el ejercicio de una potestad, la jurisdiccional, que tambin de modo exclusivo se ejerce por los jueces y tribunales. En este sentido, el primer concepto de funcin jurisdiccional del que partamos queda concretado como ejercicio exclusivo de la potestad jurisdiccional. Recapitulando, por tanto, los hasta aqu estudiado, se desprenden como principales conclusiones las siguientes: 1 La independencia, la responsabilidad y el nico sometimiento a la ley son tres caractersticas esenciales de los rganos judiciales y del ejercicio de la potestad jurisdiccional que se encuentran en relacin dialctica: los jueces y tribunales son independientes ( y desempean su funcin con independencia), para garantizar la aplicacin de la ley, expresin de la soberana popular, encontrndose nicamente sometidos a ella. Y porque estn sometidos a la ley son responsables ante la misma de su aplicacin. La responsabilidad empieza en el apartamiento de la sumisin a la ley y es la contrapartida de la independencia que garantiza dicha sumisin. De esta forma, independencia, sometimiento nico a la ley y responsabilidad son los tres vrtices interdependientes de un tringulo de principios que configura el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el Estado de Derecho. 2 El sometimiento de los jueces y tribunales a la ley es, por tanto, consustancial al Estado de Derecho y garanta de la efectividad de la ley por la que se expresa la soberana popular. Este carcter esencial del sometimiento a la ley en el modelo de Estado hace que sea definitorio tambin del modo en que se desempea la potestad jurisdiccional, esto es, del modo en que se juzga y se ejecuta lo juzgado. 3 El sometimiento a la ley se concreta en el sometimiento al sistema de fuentes encabezado por la Constitucin y al principio de jerarqua normativa. Ello obliga a: a) interpretar las leyes de modo que el sentido que se les otorga no sea contrario a la Constitucin, y b) ejercer la funcin de control de la constitucionalidad de las leyes aplicables, planteando en su caso la cuestin correspondiente ante el TC. 4 En el ejercicio de la potestad jurisdiccional, los jueces y tribunales prestan tutela efectiva a derechos e intereses legtimos; tal tutela incluye los derechos de acceder a la justicia y obtener una decisin judicial, fundada en Derecho, a obtener un proceso con todas las garantas y a la efectividad de las sentencias. La lesin de alguno de estos derechos (a obtener una decisin y a un proceso sin dilaciones indebidas) tiene tipificacin penal expresa en los tipos de denegacin de justicia y retardo malicioso. La lesin de los restantes, en la

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medida en que quiebra el sometimiento a la ley y el otorgamiento de tutela, afecta a la funcin de juzgar y, por tanto, pertenece al mbito de proteccin penal. Especial relevancia adquiere en tal actividad de juzgar el respeto a la presuncin de inocencia y la correccin en el establecimiento de la veracidad en los hechos objeto del enjuiciamiento. Elementos esenciales de la prevaricacin dolosa e imprudente Desarrollando lo que se acaba de apuntar, la teora subjetiva hace gravitar el peso de la injusticia de la decisin o del torcimiento del Derecho en el que el juez resuelva contra o que le indica su conviccin o su conciencia, con independencia de que la resolucin sea o no adecuada al Derecho. Pero lo que, a mi juicio, constituye uno de los mayores inconvenientes de la teora subjetiva es el modo en que concibe el papel del juez y el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Conforme a ella, la vinculacin con la ley es prcticamente inexistente, el juez est obligado, no a la aplicacin de la misma, sino a la realizacin de un concepto metalegal de justicia que ni siquiera debe ser constatable objetivamente, sino que se sita en su propia conciencia. Adems de concebir este delito como una mera actitud interna, lo cual es criticable, supone partir de la idea de que la aplicacin del Derecho es una suerte de magma indescifrable ante el que los jueces no deben sino seguir sus impulsos anmicos para hacer justicia. La prevaricacin es una desviacin del correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional, no un delito contra un hipottico deber moral de ser consecuencia con la propia conviccin, con independencia de las leyes a aplicar. Si a consideracin objetiva de la injusticia es algo que hoy puede entenderse asentado e inevitable con arreglo al Derecho vigente, no podemos contar con la misma claridad en lo que se refiere a cul es el punto de referencia con el que establecer si una decisin es objetivamente injusta o no Si todos los delitos de funcionarios en el ejercicio de sus cargos son primordialmente conductas contra la funcin que tales sujetos tienen encomendada, en el caso de la prevaricacin judicial nos encontramos ante un delito contra el correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional como prestacin de la actividad de juzgar, que en nuestro sistema se caracteriza por el sometimiento nico de jueces y tribunales al imperio de la ley. Este punto de partida me conduce a realizar una opcin de corte claramente iuspositivista en la interpretacin del elemento de la injusticia en la decisin judicial prevaricadora, que lo ser en tanto se oponga al ordenamiento vigente. El baremo de medicin de la injusticia es, por tanto, la ley, pero no entendida de un modo formalista y

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abstracto, sino integrada en el sistema de fuentes y dotada de contenido material mediante el proceso de interpretacin. Ello nos conduce, a efectos del delito de prevaricacin, no hay decisin injusta si se ha aplicado la legalidad debidamente interpretada. La justicia material debe buscarse en ese proceso interpretativo limitado por las propias fronteras de la ley. La decisin judicial que infringe la legalidad buscando la justicia metalegal es, por tanto, una decisin injusta a efectos del tipo de prevaricacin. Refirindose a los conceptos jurdicos ms o menos indeterminados como supuestos de discrecionalidad, seala En tales casos, que yo no mezclara con lo que creo debe entenderse por discrecionalidad, el legislador proporciona un concepto para que el juez llegue a la solucin justa tras su debida interpretacin: cuando el Cdigo Penal habla de imprudencia se est refiriendo a una clase de conductas determinadas que tienen que ser calificadas como imprudentes. La legalidad establece una solucin justa para determinados casos que debern ser concretados en la tarea interpretativa. En cambio, cuando se otorga discrecionalidad al juez, se le ofrece la posibilidad de elegir ente varias decisiones alternativas[] La eleccin por el juez de la solucin legal no es una tarea absolutamente libre, sino que debe llevarse a cabo a partir de la finalidad de la institucin en cuya aplicacin se le otorgue discrecionalidad. Que se le otorga, no para que realice su personal concepto de justicia, sino para que concrete la legalidad que el legislador no ha podido concretar, aunque haya establecido unos criterios de orientacin a determinada finalidad Respecto del sistema de recursos. Para abordar este tema es conveniente partir de que en toda decisin injusta en el sentido de los tipos de prevaricacin se da una infraccin de ley (o una desviacin en el establecimiento de los hechos), pero no en toda infraccin de ley o, si se quiere, en toda decisin injusta, hay un delito de prevaricacin. En suma, la injusticia de la decisin no es ms que un elemento normativo del tipo objetivo de la prevaricacin, que debe unirse a la existencia del tipo subjetivo. Respecto de a sabiendas. los jueces pueden resolver equivocadamente, pero desde el momento en que son conscientes de ello, o lo hacen por negligencia o ignorancia, cometen el delito de prevaricacin. Lo que interesa destacar aqu es que, en mi opinin, la expresin a sabiendas no supone un especial elemento subjetivo del injusto distinto del dolo, sino que recoge precisamente la exigencia de dolo referido al conocimiento de los elementos del tipo subjetivo y, en relacin a la prevaricacin, permite, como se ha dicho, la separacin de lo objetivo y lo subjetivo y, por tanto, la concepcin de la injusticia de la resolucin con independencia del convencimiento de su autor..

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Se plantea la hiptesis del dolo eventual. Repasa a la doctrina espaola, en que la opinin dominante es que debe descartarse, sin perjuicio de citar expresamente a Octavio de Toledo en la medida que este autor si la acepta (ver p. 374 de Octavio). Sin embargo, antes de construir su razonamiento, revisa la doctrina alemana en que no se contiene la referencia a sabiendas, haciendo presente que la doctrina dominante es restringir el tipo al dolo directo ya que de otra forma se coarta la libertad del juez diligente que sabe que no existen blancos y negros, sino que todos est teido de grises, y finalmente propone una frmula fundada en la dogmtica y la poltica criminal. Analiza la teora del consentimiento y de la probabilidad del dolo eventual, asumiendo que considera correcta la segunda, ya que la primera no es compatible con un derecho penal democrtico. A diferencia de lo que ocurre en un homicidio, en que el dolo recae sobre un hecho base, En el delito de prevaricacin, en cambio, la posibilidad del dolo eventual no es imaginable respecto de un hecho distinto de la actuacin principal del autor, ni siquiera respecto de un hecho, sino respecto de una cualidad del mismo; la injusticia de la resolucin. Lo que se ha mantenido en pginas anteriores en cuanto a la configuracin objetiva de la injusticia de la resolucin, confirma aqu la necesidad de optar por la teora de la probabilidad, de corte igualmente objetivista; el problema no radica en si el juez acepta o consiente en la injusticia de la decisin, sino que sta sea altamente probable. Lo contrario nos llevara a aceptar el dolo de prevaricar en resoluciones que muy dudosamente pudieren considerarse injustas pero que el autor, por sus convicciones, considera posiblemente opuestas al Derecho. Por tanto, cuando aqu planteo la cuestin del dolo eventual me estoy refiriendo a aquellos supuestos en los que el juez conoce la probabilidad de que la resolucin sea injusta. Analizando en detalle su postura personal, plantea que debe quedar fuera del dolo eventual, las hiptesis en que existe una interpretacin justificable tericamente. adicionalmente, el sistema de recurso da cuenta de la posibilidad -que el ordenamiento contempla- de la posibilidad concreta que un juez dicte una resolucin sin apegarse a la legalidad, ya que se considerado como justa la decisin razonable tericamente (p.130). Sin embargo, los problemas se presentan en aquellos casos en que la injusticia es evidente o en que el juez cont con la alta probabilidad de que la decisin fuera injusta. Fundada en la idea que no es lo mismo conocer la existencia de algo que conocer la probabilidad que exista. Los tipos dolosos de prevaricacin requieren que el juez conozca la injusticia de la prevaricacin, no simplemente que advierta su probabilidad, porque precisamente en ese conocimiento est el ncleo

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esencial del delito que lo diferencia de la infraccin de ley merecedora nicamente de los oportunos recursos. (131) As las cosas, entiendo que la exigencia expresa de conocimiento, no ya de advertencia de la probabilidad, slo puede entenderse como requerimiento de que el dolo se corresponda con lo que conocemos como dolo directo, aadindose as argumentos de carcter dogmtico a los de ndole poltico-criminal anteriormente recogidos. la admisin del dolo eventual en la prevaricacin supone, en cierta forma, un pez que se muerde la cola: la especificidad de la materia obliga a reducir el dolo eventual a los casos de injusticia evidente y, si es as, una de dos: o el juez la conoce y, por tanto, acta con dolo directo, o no la conoce y acta con imprudencia o ignorancia inexcusable. Y por esa razn no le resulta incoherente el castigo de la forma dolosa y la imprudente. De lo dicho hasta aqu podra desprenderse que me adscribo a la opcin minoritaria en la doctrina espaolasegn la cual lo que conocemos como dolo eventual es, en realidad, un supuesto de imprudencia[] con independencia de que la consideracin general de lo doloso eventual como culpa puede ser una tesis tenida en cuenta, aqu me limito a aceptarla para los delitos objeto de estudio, pero como consecuencia de su especial estructura y sin que suponga la extrapolacin de las conclusiones a todo tipo de desarrollos tpicos Trata de los elementos manifiestamente injusta y negligencia o ignorancia inexcusables en la prevaricacin culposa. Se refiere inicialmente a la ley orgnica del poder judicial . Sin embargo cita el art. 411 LOPJ que habla de la responsabilidad civil de los jueces que incurren en dolo o culpa. Seala que se entra en la tipicidad penal, por lo manifiesto de la injusticia y lo inexcusable de la negligencia o ignorancia. Para quien debe ser manifiesta la injusticia. Concluye que razones de peso abogan por la adopcin de un criterio objetivo que interprete lo manifiesto de la injusticia como un dato referido a la comprobacin por terceros, distintos del juez autor de la sentencia. [] la injusticia debe ser manifiesta para personas con el mismo nivel de conocimientos jurdicos que los jueces y ello, no slo por el tecnicismo que aqu se ha otorgado al concepto de injusticia, sino tambin porque la incriminacin imprudente de la prevaricacin se asienta, precisamente, en la exigencia de una especial cautela y conocimientos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional (no en otra actividad distinta) y, por tanto, basta con que la injusticia aparezca como manifiesta entre aquellos que la desemean o tienen similar nivel de conocimientos para que entre en el terreno de la

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prevaricacin. En otras palabras, lo que para una persona superficialmente versada en Derecho no parece contrario a la ley, sindolo puede ser de obligado conocimiento para quien es responsable de su aplicacin y si, en ese nivel, la injusticia resulta patente, el juez que la desconoce resulta negligente o ignorante. Opina lo contrario, segn la autora, Bello Landrove (RGLJ 1977). Respecto de la situacin que acontece, en que en el tipo culposo se pide que la injusticia sea manifiesta y no en el dolosa, seala que esto obedece a razones poltico criminales, ya que la punicin del tipo imprudente es excepcional, seala que el art. 355 se incluyen slo aquellos errores que el juez diligente y competente no debiera padecer, esto es, aquellos que resultaran manifiestos para cualquier otro profesional del Derecho con su mismo nivel de conocimientos. De esta forma, la exigencia de que la injusticia sea manifiesta acta como barrera a la responsabilidad penal del funcionario a ttulo de imprudencia. Barrera a al que se aade la inexcusabilidad de la negligencia o ignoranciae, igualmente, la limitacin de la prevaricacin culposa a la cometida en sentencias. (p.139) La interpretacin del trmino inexcusables es este delito, como referido a lo que se conoce como imprudencia temeraria, es cuestin relativamente pacfica en la doctrina (cita a Ferrer). Ello tiene como natural consecuencia que las formas de imprudencia simple, como descuidos involuntarios y la ignorancia consistente en errores de concepto o de interpretacin, quedan excluidos de los conceptos tpicos negligencia e ignorancia, remitindose tales situaciones a las restantes respuestas previstas por el ordenamiento jurdico fuera del mbito penal, sean los recursos o la existencia de responsabilidad civil independiente. Tal reduccin a la modalidad temeraria de imprudencia por interpretacin en este sentido de trmino inexcusables suele apoyarse, adems, de en el carcter limitado de la prevaricacin culposa, en la propia exigencia objetiva de que la injusticia sea manifiestaEn resumen: si la injusticia es manifiesta, la inexcusabilidad de la negligencia o ignorancia supone la temeridad de la imprudencia.[] (p.140) A mi juicio, incluir en la negligencia o ignorancia todo tipo de imprudencia y todo tipo de desconocimiento ( no slo los objetivamente inexcusables) plantea algunos problemas en relacin al requisito de que la injusticia sea manifiesta. Si sta es as, el juez o magistrado que la comete viola una norma de cuidado elemental que le es especficamente exigible en las funciones que desempea y, por tanto, acta temerariamente. Dicho a la inversa: si la imprudencia es simple y la ignorancia objetivamente excusable, la injusticia no ser manifiesta. Creo, por tanto, que la inexcusabilidad y el carcter

manifiesto de la injusticia se encuentran en una relacin dialctica que permite configurar la prevaricacin culposa como un supuesto de imprudencia temeraria, con independencia de que en sede de culpabilidad sea posible atender a las circunstancias y condiciones personales del juez (p. 140 y 141)