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Algunas consideraciones sobre los nuevos delitos de trata de personas con fines de explotacin (arts.

145 bis y 145 ter, CP) Autor: Macagno, Mauricio Ernesto Publicado en: Sup. Penal 2008 (noviembre), 66-LA LEY 2008-F, 1252 Hace algunos meses se sancion la ley 26.364 de Prevencin y Sancin de la Trata de Personas y Asistencia de sus Vctimas (1) (Adla, LVIII-D, 2217), que intenta paliar el grave problema que esta prctica significa a nivel nacional e internacional, implementando "medidas destinadas a prevenir y sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus vctimas", como expresa su artculo 1. An cuando la norma ve la luz en un momento en que varias eran las voces que se haban levantando exigiendo su sancin -situacin que debe ser valorada en el contexto expansionista o de inflacin penal que padece nuestro pas desde hace algn tiempo (2)-, desde el momento mismo en que el Congreso concluy su trmite legislativo se alzaron las primeras crticas (3). La ley 26.364 se divide en cuatro ttulos. El primero dedicado a las "Disposiciones generales", pretende diluir cualquier duda respecto de la terminologa utilizada. El ttulo II pertenece a los "Derechos de las vctimas"; el III, a las "Disposiciones penales y procesales", restando el ltimo para las "Disposiciones finales". Entre las normas represivas, se introducen al Cdigo penal las figuras tpicas de la Trata de personas en los arts. 145 bis y 145 ter, derogndose los arts. 127 bis y 127 ter (4), se le otorga una nueva redaccin al art. 41 ter agregando entre sus hiptesis desincriminatorias, a los partcipes o encubridores de estos nuevos delitos. Tambin sustituye por las figuras delictivas de los arts. 119 y 121 de la ley 25.871 de Migraciones (Adla, LXIV-A, 134). An cuando, generalmente, este delito se ha sido circunscripto a la trata de mujeres para la explotacin sexual, el legislador evit correctamente este reduccionismo y ampli los supuestos legales a otros de similares caractersticas, como la trata de personas para su utilizacin en trabajos serviles o "mano de obra esclava", o para el denominado "trfico de rganos", en cumplimiento de las obligaciones asumidas por el "Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios" o "protocolo de Palermo", complementario de la Convencin de Organizacin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que nuestro pas aprobara por ley 25.632. Antes de ingresar al comentario de los noveles tipos penales, debe sealarse que el artculo 2 de la ley "entiende por trata de mayores la captacin, el transporte y/o traslado -ya sea dentro del pas, desde o hacia el exterior-, la acogida o la recepcin de personas mayores de dieciocho (18) aos de edad, con fines de explotacin, cuando mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima, an cuando existiere asentimiento de sta". En el artculo siguiente, se define a la Trata de menores como "el ofrecimiento, la captacin, el transporte y/o traslado -ya sea dentro del

pas, desde o hacia el exterior-, la acogida o la recepcin de personas menores de dieciocho (18) aos de edad, con fines de explotacin. Existe trata de menores aun cuando no mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima. El asentimiento de la vctima de trata de personas menores de dieciocho (18) aos, no tendr efecto alguno". Pese a las buenas intenciones que sugiere su dictado, es menester efectuar algunas observaciones que determinarn su correcta aplicacin y, quizs, el cumplimiento de los deseos de sus promotores. I. El bien jurdico lesionado y el consentimiento de la vctima Los nuevos tipos penales fueron incluidos en el Captulo I, del Ttulo V del Libro II del Cdigo penal, es decir, entre los "Delitos contra la libertad", ms especficamente entre los que lesionan la "libertad individual". Esta posicin asumida por el legislador nacional, deviene lgica al no restringirse la ley a la "trata de blancas" o personas para su explotacin sexual, sin embargo, la forma de redaccin de los tipos penales, impone alguna consecuencia en orden al bien jurdico. Una primera aproximacin al tema, como la que se hiciera en el prrafo precedente, concluye en tal afirmacin otorgando una vital importancia al nomen juris del ttulo y del captulo en el cual se han injertado los preceptos lo que no es una cuestin antojadiza sino una consecuencia de un anlisis sistemtico del Cdigo penal (5). Ms all de que muchas veces las conductas tpicas pueden lesionar ms un bien jurdico, la prevalencia de uno de ellos posibilita determinar su mbito de aplicacin reafirmando, en su funcin de garanta, los principios constitucionales de legalidad y lesividad (6). En segundo lugar, hay que sealar que los distintos medios comisivos de las conductas tpicas previstas en el art. 145 bis para la trata de personas mayores de dieciocho aos de edad -"engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima"-, demuestran que las mismas slo son ilcitas cuando faltare el consentimiento vlidamente otorgado por la vctima, puesto que tales formas de concretar las conductas tpicas invalidan cualquier consentimiento. ste no es posible cuando existe violencia o medios que incidan en la psiquis del sujeto pasivo, como tampoco es factible cuando se aprovecha el agente de una situacin de vulnerabilidad o se le impone por la autoridad de un tercero. Ahora bien, la pregunta que se nos plantea es obvia: qu sucede cuando las formas tpicas de comisin del ilcito estn ausentes? La respuesta es tambin obvia: resurge en todo su esplendor el consentimiento de la vctima. Es decir, se ha privilegiado el mbito de autonoma del sujeto, lo que

nos lleva a sostener que la libertad como mbito de autodeterminacin o autodominio del hombre es el bien jurdico lesionado (7). Distinta situacin puede vislumbrarse de la lectura del art. 145 ter, destinado a la trata de menores de dieciocho aos de edad al no contemplar tales medios que excluyen el consentimiento del ofendido, reservndolos como una agravante. Lo que puede inferirse que dicha figura bsica, es que prev casos donde la vctima consinti la actividad del agente puesto que, de haber mediado algunas de las formas comisivas prescriptas en el inciso 1, se producira un corrimiento hacia la agravante y ningn sentido habra tenido regular dos casos de falta de acuerdo a la accin del agente. Sin embargo, ese consentimiento no cumple ninguna funcin segn lo ha decidido el propio legislador al formular el tipo penal, lo que lleva a sugerir la preservacin del mbito de autodeterminacin presente y futuro del menor de edad (8), y secundariamente su integridad psicofsica actual, de forma similar a lo que sucede con los delitos de promocin y facilitacin de la corrupcin y prostitucin de menores donde la doctrina se refiere al normal desarrollo sexual que se manifiesta en el presente con consecuencias en el futuro (9). Puede colegirse la preeminencia de la libertad del menor de edad de la falta de todo valor del consentimiento en la figura simple del art. 145 ter, no slo por su situacin presente sino por la posibilidad cierta y efectiva de decidir sobre su persona en un futuro. Mientras que, las acciones que podran concluir en afectaciones o lesiones psicofsicas, que son justamente los medios violentos o coactivos de ejecucin que anulan toda posibilidad de consentimiento, se hallan previstos como supuestos agravatorios. Ello, insina un carcter secundario de tales bienes jurdicos, funcionando como un plus o quantum mayor de injusto. La redaccin de los tipos penales en anlisis demuestra su parentesco con los derogados delitos de Trata de personas con fines de explotacin sexual que estaban previstos en los arts. 127 bis y 127 ter. Obsrvese que, en el caso de los mayores de edad, la inexistencia de medios coactivos que anularan o viciaran toda posibilidad de un consentimiento otorgado con total validez -es decir, con discernimiento, intencin y libertad, como lo dispone el art. 897, CC-, era atpico (10). Y ello era consecuente con la no represin de la prostitucin consentida de mayores de edad y la derogacin del delito de corrupcin de mayores por la ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484). Situacin que no se repeta en lo referente a similares conductas cuando las vctimas eran menores de dieciocho aos de edad, donde no ejerca ningn influjo el asentimiento del nio o joven y donde, al igual que en el actual art. 145 ter, se agravaba la conducta cuando se utilizaban medios violentos o coactivos. En el contexto delineado por la ley 26.364 parece resurgir un debate que la doctrina haba dado en orden al bien jurdico afectado en el delito del art. 140 CP, de Reduccin a la servidumbre. Algunos, sostuvieron una concepcin amplia del bien jurdico que entroncaba directamente con la dignidad de la persona, rechazando cualquier eficacia del consentimiento de la vctima por haber sido cosificada por el autor (11); mientras que otros sostenan todo lo contrario, otorgando preeminencia a la

autodeterminacin del sujeto (12). Empero, no es posible considerar la dignidad de la persona como bien jurdico en los delitos comentados, porque si as fuera, ninguna razn tendra el legislador en otorgarle valor al consentimiento en los mayores de edad. Su situacin de "cosa" no admitira ningn acuerdo con la conducta del sujeto activo que la torne atpica, porque slo sera vlida si fuera concedida con intencin, discernimiento y libertad -como se dijo-, lo que es imposible en quien ha sido "cosificado". Como ejemplo, vale recordar que en el Derecho espaol, Alonso lamo ha sostenido que el bien jurdico dignidad es el que se lesiona con las conductas de Trata de personas con fines de explotacin sexual, previsto en el art. 318 bis, inc. 2 del Cdigo penal espaol (13). Entiende la profesora espaola que en estos casos se cosifica a la persona transformndola en una mercanca u objeto de comercio (14). Pero es dable destacar que ello es as debido a que la autora se basa en una frmula legal que no deja lugar al consentimiento, que incluso agrega las formas de exclusin de la voluntad por medios violentos, coactivos, intimidatorios o engaosos, como circunstancias agravantes en el tercer inciso, similar a lo que sucede con el nuevo artculo 145 ter de nuestro Digesto penal. El artculo 318 bis del Cdigo penal espaol ha sido reiteradamente criticado por los penalistas espaoles, entre otras cosas, por ser una clara manifestacin del denominado "Derecho penal del enemigo"(15). Se trata de una norma inserta entre los "Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros" en cuya forma bsica no hace alusin alguna a la finalidad que persigue su autor con el trfico ilegal, salvo las invocaciones agravatorias del tercer inciso o el expresamente previsto supuesto de trfico para el comercio sexual. De all que sea posible sostener que el bien jurdico del inciso segundo es la dignidad, lo que era imposible cuando dicho tipo se encontraba en el art. 188 entre los "Delitos contra la libertad e indemnidad sexual". Tambin resulta consecuente esta opinin con el agregado que la misma ley de reformas al que pertenece el art. 318 bis -11/2003- hizo al art. 188 inciso 1, que pas a reprimir la conducta del proxeneta como quien "lucre explotando la prostitucin de otra persona, an con el consentimiento de la misma"(16), por lo que mal puede sostenerse que el bien jurdico es la libertad sexual sino que, tambin aqu, aparece en escena la dignidad de la persona (17). Nuestros legisladores no pasaron por alto esta cuestin, sino que el debate en la Cmara de Diputados (18) -ltima en tratar la norma proyectada- es una muestra de las distintas posiciones en orden al consentimiento de la vctima en delitos como el que ahora se encuentra incluido en el elenco penal argentino. Algunos sostuvieron que el consentimiento deba quedar fuera del tipo penal, ya que las situaciones contempladas por los tipos penales en nada se corresponden con la existencia de actos voluntarios, y que ello redundara, adems, en una suerte de inversin de la carga de la prueba, imponiendo a la vctima la difcil tarea de demostrar que no consinti el acto tendiente a la explotacin. Mientras que, el sector restante, interpretaba que rechazar la posibilidad de consentir el acto importaba un desconocimiento del libre albedro y, consecuentemente, una contraposicin con la posicin tradicional de la legislacin argentina de no penalizar el ejercicio de la prostitucin.

La diputada Silvia Storni rese las razones fundantes de la primera de las posturas indicadas. Segn la legisladora cordobesa, siempre en estas situaciones nos encontramos con personas en estado de vulnerabilidad, por lo que siempre el consentimiento se halla viciado, debiendo excluirse expresamente cualquier valor eximente o de exoneracin de la responsabilidad del mismo. Ello se corresponde con lo referido ms adelante, cuando expresara que "el delito de trata de personas es considerado como uno de los ms graves atentados contra la dignidad de la persona humana". En igual sentido, el diputado Rubn Lanceta expres su desacuerdo con la ley proyectada en razn que, siendo la esclavitud una violacin de un derecho humano, ste no es disponible y ejemplifica: "esto sera como que la familia de una vctima dijera que perdona al homicida, y entonces, se lo exime de culpa". Tambin la diputada Cinthia Hotton manifiesta esta idea; "pensemos -dice- que cualquier acto voluntario de la vctima en este proceso, que pudiera hacer presumir su conformidad, sera suficiente para introducir la duda y hacer desaparecer la antijuridicidad del delito cometido". Se pregunta, "puede una persona prestar su conformidad para ser explotada? Es un consentimiento vlido?... es factible que preste mi pleno y total consentimiento para facilitar mi explotacin?", porque segn la parlamentaria, no hay necesidad de pedir a una persona que demuestre su falta de consentimiento cuando estamos frente a una hiptesis delictiva que lesiona la dignidad. Fue el diputado Emilio Garca Mndez quien explic los argumentos del otro enfoque, aunque seal que el consentimiento debe ser irrelevante para la esclavitud, la servidumbre y la ablacin ilegal de rganos, pero no para la explotacin sexual porque en la Argentina la prostitucin no es un delito. Adems, expuso que ello resulta consecuente con el reconocimiento de la capacidad de la mujer por parte de nuestro ordenamiento jurdico desde finales de la dcada de 1960, porque en el caso, "estamos hablando del consentimiento de mujeres mayores de edad en pleno goce y ejercicio de sus facultades mentales". De modo similar, la diputada Vilma Ibarra aprob la distincin efectuada por Garca Mndez por entender que "no se debe penalizar el ejercicio libre de la prostitucin", de all que deban exigirse ciertos medios comisivos que anulen cualquier consentimiento prestado por la vctima. De manera similar a lo que expusieran nuestros diputados, el jurista espaol Francisco Muoz Conde critic en su momento la irrelevancia del consentimiento de la vctima en el Proxenetismo, imputndolo a "un afn desmedido de paternalismo jurdico" que "sita a la persona prostituida en los lmites de la inimputabilidad o de la incapacidad de obrar", lo que no siempre se da. De all que considere que al perseguir al proxeneta, se reprime indirectamente a la prostitucin -que, al igual que en nuestro pas, es legal en Espaa-, porque se deja a la persona que se prostituye sin la proteccin que su "chulo" poda otorgarle, en los supuestos en los cuales la prostitucin se ejerce voluntariamente (19). Es fcilmente observable que juegan aqu la vieja discusin sobre la prostitucin como trabajo. Pese a los esforzados argumentos de los sectores en pugna, vale sealar que ninguna de las reformas propuestas o planteos que se hicieran en el debate parlamentario -de lo cual slo mencionamos algunos de sus representantes- no tuvo eco alguno en el bloque del oficialismo que impuls la ley. Al

ingresarse a la discusin en particular del articulado de la ley, la diputada por el Frente por la Victoria, Nora Csar, expres que: "como la voluntad de este bloque es sancionar esta noche el proyecto de ley, no vamos a aceptar modificacin alguna", dejando en el camino cualquier discusin, intercambio de opiniones y la posibilidad de una mejor legislacin con base en esos claros y certeros fundamentos jurdicos. Por ltimo, debe destacarse -como lo hiciera durante el debate parlamentario el diputado Lanceta- la norma se contrapone con lo expresado por el art. 1 del Convenio para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin Ajena, vigente en virtud del decreto ley 11.925 de 1957 (Adla, XVII-A, 738), por el cual, los Estados Partes "se comprometen a castigar a toda persona que para satisfacer las pasiones de otra: 1) Concertare la prostitucin de otra persona, an con el consentimiento de tal persona; 2) Explotare la prostitucin de otra persona, an con el consentimiento de tal persona". Esta circunstancia hace cuestionable la constitucionalidad de la ley analizada por contradecir una norma de rango superior de conformidad con el orden jerrquico normativo impuesto por el art. 31 de la Constitucin Nacional. En sntesis, el bien jurdico lesionado por las conductas tipificadas en los nuevos artculos 145 bis y 145 ter, es la libertad (20). De lo contrario, otra frmula legal debi ser la sancionada; una que hiciera caso omiso del consentimiento de la vctima pero que lo dejara expresamente sealado, como se visualiza al estudiar el ordenamiento punitivo espaol. II. La explotacin tpica Es primordial incursionar sobre lo que la ley 26.364 entiende por explotacin que, como se ver en los siguientes temas a tratar, resulta de fundamental importancia en orden a la aplicacin de los tipos penales por cuanto conforma el elemento subjetivo del tipo. Tal como lo adelantramos, la norma anotada dedica el art. 4 para explicar que debe entenderse por "explotacin", formulando un catlogo de situaciones que, pese a ciertas amplitudes terminolgicas, resulta taxativo. Se considera "explotacin": a) "cuando se redujere o mantuviere a una persona en condicin de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prcticas anlogas; b) cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c) cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual; d) cuando se practicare extraccin ilcita de rganos o tejidos humanos". El primer inciso del citado artculo 4 se corresponde con las conductas tpicas del art. 140 del Cdigo penal, antes mencionado; pero es justo destacar que la discusin sobre la sinonimia entre "esclavitud" y "servidumbre" debe ser hoy actualizada bajo estos nuevos marcos normativos ms all de que por sus similitudes y el carcter aberrante de estas prcticas lleve, generalmente, a su tratamiento conjunto

como lo hacen los artculos 6 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y el 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Adla, XLIV-B, 1250; XLVI-B, 1107) (21). Nuestra Constitucin Nacional se refiere a la esclavitud en su artculo 15, declarndola abolida pero no otorga concepto alguno an cuando declara "crimen" a "todo contrato de compra y venta de personas", declarando "responsables" a "los que lo celebrasen, y el escribano y el funcionario que lo autorice". Con cierta similitud por su carcter histrico y privatista, el art. 1, inciso 1, de la Convencin de Ginebra sobre Esclavitud, del ao 1926, ratificada por nuestro pas en 1957, define a la "esclavitud" como "el estado o condicin de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o alguno de ellos"(22). Conforme con esta visin de la esclavitud, el inciso 2 explica que "la trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisicin o cesin de un individuo para venderle o cambiarle, todo acto de cesin por venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de esclavos". De lo expuesto resulta que el "esclavo" es tratado como una cosa propiedad de otro sin que resulte necesario que cumpla alguna tarea en beneficio del esclavista. Por ello la "servidumbre" deber ser distinguida de la "esclavitud" haciendo hincapi en la funcin o servicio abusivo o coactivo que desarrolla el sujeto pasivo, para lo cual no es menester que un dominus ejerza atributos propios del derecho de propiedad sobre su persona. Tal es, por otra parte, una interpretacin sistemtica correcta que permite diferenciar ambos conceptos tpicos y as hallar su mbito de aplicacin. A nivel internacional, la Convencin suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la Esclavitud -ratificada por el decreto ley 7672/63 (Adla, XXIII-C, 1742)- obliga a los Estados Partes a implementar medidas tendientes a la completa abolicin o abandono de ciertas prcticas que, an cuando no les resulte aplicable la definicin del art. 1 de la Convencin sobre la Esclavitud, guardan una cierta similitud con ella. As, en su artculo 1 enumera algunas de estas prcticas o instituciones que resultan de sumo inters para la ley estudiada. En dicho documento internacional, se definen casos particulares de "servidumbre", como la que tiene su fundamento en deudas impagas o "servidumbre por deudas"(23), caracterizada como "el estado o condicin que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garanta de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duracin ni se define la naturaleza de dichos servicios". Tambin se contempla la "servidumbre de la gleba"(24) que es el modo en que histricamente apareciera esta institucin en la Europa medieval y que subsiste en algunos lugares del mundo. Esta forma se la define como "la condicin de la persona obligada por la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra

persona y a prestar a sta, mediante remuneracin o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su condicin". Por ltimo, cuando el artculo 4 inc. a) de la ley 26.364 se refiere "prcticas anlogas" lo hace tanto en referencia a la esclavitud como a la servidumbre, incluyendo todos aquellos casos en los cuales el sujeto pasivo se halla sometido a un estado respecto de otro que no es de propiedad ni es su principal caracterstica el desempeo de tareas o servicios, como el ejemplo clsico de aquel que mantiene a una mujer como adorno en la sala de su casa. La antes citada Convencin suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la Esclavitud, tambin brinda algunos ejemplos, como cuando la mujer es prometida o entregada en matrimonio a cambio de una contraprestacin en dinero o especie a sus padres, familia o encargados, cedida por cualquier ttulo, y an transmitida por herencia, sin que a sta le asista el derecho a oponerse. Del mismo modo, se contempla tambin situaciones similares con nios o jvenes que son entregados por sus padres o encargados mediante una remuneracin (25). En este aspecto, el fin de explotacin previsto por el primer inciso del artculo 4, es "reducir" o "mantener" a una persona en condicin de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prcticas anlogas, que no son ms que las conductas descriptas por el art. 140 del Cdigo penal. As, la trata de personas es un delito precedente del otro delito que es propiamente la explotacin. Otra forma de "explotacin" incluida en el inciso b) del artculo comentado, es "cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados". Se nota enseguida una ntima relacin con los casos anteriores e incluso una superposicin con los mismos que haca innecesario este inciso. Sobre ello vale recordar que el artculo 2 inc. 1 del Convenio sobre Trabajo Forzoso de la Organizacin Internacional del Trabajo (26), define la expresin "trabajo forzoso u obligatorio" como "todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente", excluyndose las tareas prestadas en el marco del servicio militar, de obligaciones cvicas o como parte de una condena judicial, as como las que se prestasen como consecuencia de una catstrofe, estrago o amenaza a la vida y existencia de la sociedad (27). De esta manera, la Trata se halla destinada a constreir al sujeto pasivo a esta modalidad de servicios. El inciso c) prev como peculiar forma de explotacin la "promocin", "facilitacin", "desarrollo" y "obtencin" de "provecho de cualquier forma de comercio sexual", lo que implica un actuar doloso anterior subjetivamente conectado -la Trata de personas- con las conductas tpicas regladas por los arts. 125 bis -promocin y facilitacin de la prostitucin de menores de dieciocho aos de edad-, 126 promocin y facilitacin de la prostitucin de mayores de dieciocho aos de edad- y 127 -explotacin econmica de la prostitucin-. De all que resultara lgica la derogacin de los tipos penales de los arts. 127 bis y 127 ter.

No parece que pueda generar mayores inconvenientes la delimitacin del "comercio sexual" que ha sido entendida del modo tradicional, como intermediacin, la mayora de las veces onerosa, de la prostitucin. Extenderlo a otros mbitos, como podra ser la produccin de material pornogrfico, no parece consecuente con la interpretacin habitual de la frmula. Por ltimo, el inciso d) agrega, como modo de "explotacin", "cuando se practicare extraccin ilcita de rganos o tejidos humanos". Es decir, la Trata de personas aparece como la conducta previa del las acciones tipificadas por las figuras delictivas normadas por los arts. 28 a 30 de la ley 24.193 (Adla, LIIIB, 1344) (28). III. La trata de personas mayores de dieciocho aos El art. 10 de la ley analizada introduce al Cdigo penal argentino el artculo 145 bis, que regula la Trata de personas mayores de dieciocho aos, reproduciendo en su texto lo que el art. 2 impone como interpretacin autntica sin la aclaracin final referida al asentimiento de la vctima en los supuestos de "concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad" sobre ella. La distincin segn la edad del ofendido es consecuente con el art. 1 de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio e idntica a las diferenciaciones que haciera la ley 25.087 sobre "Delitos contra la integridad sexual". El nuevo tipo penal, textualmente establece que "el que captare, transportare o trasladare, dentro del pas o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho aos de edad, cuando mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima, con fines de explotacin, ser reprimido con prisin de tres (3) a seis (6) aos". En primer lugar, hay que hacer notar que en la nueva figura no se amplan los montos punitivos respecto de la derogada figura de la Trata de personas para el ejercicio de la prostitucin, que prevea el art. 127 ter, ya que se mantiene la pena de tres a seis aos. La variacin se produce en el mantenimiento solo de la pena de prisin eliminando a la reclusin, cuya vigencia ha sido cuestionada por su derogacin por la ley 24.660 (Adla, XLIX-A, 50) y por su inconstitucionalidad (29). Las conductas tpicas son la captacin, transporte, traslado, acogimiento o recepcin de personas mayores de dieciocho aos de edad, mediando las especiales formas comisivas previstas en el tipo, con fines de someterlas a la explotacin. "Captar" es atraer hacia s algo o alguien, es convencer, lograr una aquiescencia para participar en una actividad determinada, sumarlo a ella. Sin dudas, se trata de una accin ntimamente relacionada con formas de engao. Tal parece ser el sentido que desde antiguo se le otorg al trmino que hoy se

vigoriza en un mundo de consumo donde prevalece la comunicacin de tipo publicitaria. Por ejemplo, se ha definido esta conducta como "atraer alguno la voluntad, la benevolencia o atencin de otro con palabras halageas, con la dulzura del trato, con el discurso elocuente o con otros medios"(30). Es conquistar con medios engaosos la voluntad de quien ser sometido a la explotacin explicndole, por ejemplo, los beneficios futuros a los que acceder en la nueva situacin cuando ello es contrario a la realidad. Importa, por supuesto, una manifestacin viciada de la voluntad del sujeto pasivo quien de haber conocido las circunstancias reales de la nueva situacin de sometimiento, no hubiera accedido. "Transportar" y "trasladar" son trminos similares que, segn lo especifica el artculo estudiado, importan llevar a las personas destinadas a la explotacin de un lugar a otro dentro del territorio que histrica y polticamente se halla dentro de los lmites geogrficos de la Nacin Argentina, u otros lugares donde se ejerza su jurisdiccin, o desde ste hacia el exterior, traspasando dichos lmites. La nica distincin posible entre ambos trminos es que el "transporte" importa generalmente la utilizacin de un medio de traccin de cualquier tipo que no es exigible al "traslado", aunque ste incluye a aquel en una relacin de gnero a especie. Es posible en este punto adelantar una dificultad en la aplicacin del tipo por la similitud que guarda con la figura penal del art. 145 que prev la Conduccin fuera de las fronteras o Plagio poltico, como gustaba llamarlo Sebastin Soler (31). Castiga dicha norma a quien "condujere a una persona fuera de las fronteras de la Repblica, con el propsito de someterla ilegalmente al poder de otro". Los autores haban dicho que cuando la ley hace referencia al poder de otro, deba interpretrselo de un manera amplia incluya tanto personas fsicas como de existencia ideal, pblicos o privados, por lo que bien pueden invocarse como ejemplo el traslado de mujeres para brindar sus servicios sexuales en prostbulos de un pas extranjero o para ser utilizados como mano de obra esclava. Sobre esto ltimo, incluso, algunos autores sostuvieron que se trata en realidad del supuesto del art. 140 (32), mientras que otros, lo consideraron de igual modo, aunque en grado de tentativa (33). Sin embargo, la posicin de quienes vean aqu un supuesto consumado de Reduccin a la servidumbre tiene el inconveniente de que el "propsito" de someter una persona al poder de otro, como elemento subjetivo del tipo, se configura sin siquiera conocer las intenciones del receptor, baste que quiera entregarlo para que ste ejerza ilegalmente su dominio. Es, de tal modo, ms acertada la postura de Nez, y slo cuando el autor despliegue su conducta como medio para lograr el sometimiento a la servidumbre. Distinta es, por supuesto, la situacin que se da cuando la vctima ya se halla reducida a la servidumbre, donde el transporte por el agente no es ms que otra de las fases delictivas propias de su mantenimiento en dicho estado, lo que es caracterstico de los efectos permanentes del delito del art. 140. Ahora bien, es fcil observar que los ejemplos indicados -que ya contaban con el anlisis de la doctrina nacional- se encuentran actualmente cobijados en el art. 145 bis, quedando el mencionado artculo

145 para casos remanentes, es decir, de aquellos que no puedan incluirse en las formas de explotacin establecidas por el art. 4 de la ley 26.364 ya analizados. En otras palabras, la aplicacin de la nueva figura legal desplaza al art. 145 por las reglas de especialidad. Otras de las conductas expresadas por el nuevo art. 145 bis tambin pecan de redundantes por sinonimia, "acoger" y "recibir". Ambas significan admitir o aceptar a alguien, que en el caso est destinado para un fin de explotacin. Otro problema de inters que se suscita, es la superposicin de esta conducta tpica con la regulada en la ltima parte del art. 140 antes citado. ste ltimo reprime a quien "recibiere" a una persona que ha sido reducida a la servidumbre u otra condicin anloga para mantenerla en tal estado. Un ensayo de distincin, parte por comprender a las conductas reprimidas en el art. 145 bis en momentos previos a la reduccin a la servidumbre u otra condicin anloga del art. 140. De esta manera, quedan incluidos en sta ltima norma, aquellas casos en los cuales la persona ya fue sometida a una condicin servil -que son las mismas previstas en los incisos a, b y c del art. 4 de la ley 26.364- y un tercero la recibe para continuar esta situacin de sometimiento en el tiempo. La mayor pena se explicara por el estado previo en que se encuentra la vctima. Por otro lado, el artculo 145 bis no exige que el sujeto pasivo se encuentre en este estado sino que la accin desplegada se dirija a su reduccin y sometimiento, de all los especiales medios comisivos utilizados por el autor. La nueva figura delictiva enumera distintos medios por los cuales pueden realizarse las conductas antes consideradas, las que a su vez pueden diferenciarse en dos grupos: aquellas que importan la anulacin del consentimiento de la vctima, y aquellas que lo vician. As, al primer grupo pertenecen la violencia, la amenaza o cualquier forma de intimidacin o coercin, y el abuso de autoridad; en el otro sector se hallan el engao, el fraude, el abuso de una situacin de vulnerabilidad, y la "concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima"(34). Las formas que anulan el consentimiento son tradicionales en la legislacin penal argentina que no merecen interpretaciones distintas que las que ya se han vertido en derredor de otras figuras penales. As, por "violencia" habr de entenderse el despliegue de energa fsica humana, animal, mecnica, qumica o de cualquier tipo, tendiente a impedir una accin contraria a los designios del agente por parte de la vctima, incluyndose los medios hipnticos y narcticos previstos en el art. 78 del Digesto penal de fondo. En cambio, el legislador result redundante en la regulacin de los medios psquicos, enumerando entre ellos a la "amenaza", y la no taxativa mencin de "cualquier otro medio de intimidacin o coercin". La "amenaza" es la tipificada en el art. 149 bis, primera parte, del Cdigo penal argentino, y se trata del un anuncio de un mal futuro, grave e idneo, para atemorizar a la vctima, dependiente de la voluntad del sujeto activo o de un tercero relacionado con ste. An cuando el mal se anuncia a la

vctima de la amenaza, no necesariamente sta ser la destinataria del mismo, ya que puedo serlo un tercero (un familiar, amigo, etc.). En el caso en anlisis, la amenaza tiende a influir sobre la psiquis del ofendido, anulando cualquier manifestacin de voluntad contraria a la actividad propia de la Trata de personas. De all que funciona ms bien como un caso de coaccin o amenaza coactiva del segundo prrafo del mismo artculo, ya que se busca que alguien haga, omita o tolere algo en contra de su voluntad. De all que bien pudo el legislador circunscribir los medios psquicos en la "intimidacin"(35), que se corresponde con la coaccin antes citada, como lo ha puesto de manifiesto nuestra doctrina al tratar el delito de extorsin (36). Si ello puede predicarse del delito del art. 168 CP, no vemos impedimento para sostener lo mismo respecto al art. 145 bis. Como medio psicolgico de anular la voluntad del sujeto, la "intimidacin" es tambin un anuncio de un mal futuro que se lleva a cabo para lograr algo determinado. Expuesto lo anterior, la mencin de la "coercin" aparece como sobreabundante (37). Un supuesto particular de violencia psquica es el "abuso de autoridad", donde el agente se aprovecha de una situacin de poder que posee respecto de la vctima, que le infunde temor a sta respecto de las consecuencias que una conducta contraria a los intereses o deseos del autor, le puede traer. Existe una restriccin absoluta de la voluntad a causa del temor por parte de quien se halla ubicado en un plano superior respecto del sujeto pasivo, ya sea en el mbito laboral, jerrquico, religioso, etc., excluyndose las hiptesis especialmente contempladas como agravantes en el primer inciso del art. 145 bis. Ya nuestra doctrina haba sealado al respecto que el abuso de autoridad se halla contemplado en la intimidacin o violencia (38), lo que es a todas luces correcto incluso para el mbito civil donde el artculo 940 del Cdigo Civil dispone que "el temor reverencial,, o el de los subordinados para con su superior, no es causa suficiente para anular los actos", por lo cual se ha exigido un plus de violencia psquica dirigida contra la vctima (39). Entre los medios comisivos que conforman el segundo grupo delineado, es decir, que vician el consentimiento sin anularlo completamente, se presenta en primer trmino el "engao" que es una falta de verdad en lo que se dice o hace. En otras palabras, "engaa" quien por cualquier medio da a lo falso una apariencia verdad o disimula lo verdadero para que parezca contrario a la realidad, induciendo a un tercero a creer en ello, a tenerlo por cierto (40). Pero, a poco que nos detengamos en su concepto, arribamos a la conclusin que, una vez ms, el legislador ha optado por ser repetitivo al enunciar seguidamente al "fraude" como una forma especfica de comisin del delito estudiado: "fraude" y "engao" son sinnimos (41) que no permiten vislumbrar una aplicacin diferenciada en el caso concreto. En ambos casos, el sujeto activo genera en la vctima una falsa percepcin de la realidad que determina una manifestacin de voluntad tendiente a la concrecin del delito del art. 145 bis. Otra forma prevista en el art. 145 bis, es el abuso de una "situacin de vulnerabilidad", es decir, del estado de la vctima que la hace propensa a otorgar el consentimiento para la finalidad de explotacin

que tiene en miras el autor con su accionar. Dicho estado puede provenir de situaciones externas al damnificado, como una necesidad de tipo econmica o el desmembramiento del grupo familiar, como internas, como una dolencia fsica o psquica que lo afecte impidiendo reconocer el aprovechamiento que hace el agente de su estado y que, de haberlo reconocido, la decisin hubiera sido la contraria. Al respecto Donna destacaba, al analizar el derogado art. 127 ter, que "en zonas de pobreza y marginacin, como es Amrica del Sur, podra ser que la persona aceptara ser sacada o trada para el ejercicio de la prostitucin para salir de la miseria en que vive", situacin que no estaba prevista en la ley y que reclamaba su regulacin por tratarse de un "aprovechamiento de la situacin" que mereca ser castigado (42). Estas circunstancias habrn de ser juzgadas en cada caso en particular teniendo en cuenta las particularidades propias de las condiciones socio-culturales y de vida del ofendido (43). De all la existencia de un vicio que mengua la validez del consentimiento otorgado. Por ltimo, el nuevo precepto prev la "concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima", como modalidad tpica ejecutiva. Equivocadamente Tazza y Carreras han entendido que el sujeto activo destina la concesin de pagos u otros beneficios para lograr el consentimiento del sujeto pasivo (44) cuando la ley habla, en realidad, de conseguir "el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima", lo que es algo muy distinto. Quien se halla ubicado en esta situacin de dominacin respecto del ofendido es quien manifiesta su voluntad consentidora, no la vctima, lo que no interesa a la regla. El hecho de pagar a quien va a ser explotado alguna suma de dinero o otorgarle algn beneficio, podr ser incluido en el aprovechamiento de la vulnerabilidad del beneficiario si se da un supuesto de ellos, pero parece que no podra sostenerse lo mismo del modo en que fue redactada la norma en atencin a que el consentimiento vlidamente manifestado torna atpica la accin del agente. Esta razn justifica la exclusin del tipo penal de la ltima parte del art. 2, que incluye este medio en la trata de personas mayores de 18 aos "an cuando existiere asentimiento" de la vctima. Esta ltima modalidad comisiva se dirige a refrenar las entregas onerosas de personas con fines de explotacin por parte de quienes mantienen sobre ellas una situacin de podero que les impide cualquier manifestacin en contrario. Pese a lo sealado, la figura legal peca de confusa puesto que, claramente, se reprime a quien concede u otorga un pago o beneficio a la persona que posee una situacin de autoridad sobre el ofendido, pero no es tan claro que quien procure el consentimiento de sta persona sea quien reciba tales pagos o beneficios. Quizs el ejemplo podra ser el del padre que, queriendo desprenderse de su hijo de veinte aos, paga a un tercero su transporte a un lugar donde ser sometido a la servidumbre. Pero el ejemplo no es vlido porque la recepcin del beneficio no est destinada a conseguir el consentimiento del padre que ya lo otorg, previamente, cuando inici las tratativas de entrega de su hijo. Otra interpretacin se sugiere imposible si reparamos que recibe el pago con la finalidad indicada es el autor indeterminado del delito, es "el que" que abre la frmula legal. Parece que el legislador, en su afn represivo, redact una hiptesis delictual inaplicable.

Basta agregar que el "pago", como contraprestacin al otorgamiento del consentimiento de quien tiene autoridad sobre la vctima podr efectuarse en dinero de curso legal en el pas o en el extranjero o en especie; mientras que el "beneficio" se refiere a cualquier ventaja de tipo econmica, como un cargo en la funcin pblica o la concesin de un local comercial, o de otra caracterstica que redunde en una utilidad apreciable por el destinatario, como puede ser una ciruga reparadora. En cuanto al tipo subjetivo, el artculo 145 bis es un tipo penal doloso que slo admite dolo directo, lo que se deduce del especial elemento subjetivo del tipo que lo integra: los "fines de explotacin". El autor no slo debe conocer todos los elementos componentes del tipo objetivo, sino que su voluntad debe dirigirse a su concrecin poseyendo, adems, como ultraintencin el objetivo de someter al sujeto objeto de su conducta a una de las formas de explotacin previstas por el art. 4 de la ley 26.364. IV. Agravantes En un segundo prrafo, el nuevo artculo 145 bis dispone que "la pena ser de cuatro (4) a diez (10) aos de prisin cuando: 1. El autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educacin o guarda, ministro de algn culto reconocido o no, o funcionario pblico. 2. El hecho fuere cometido por tres (3) o ms personas en forma organizada. 3. Las vctimas fueren tres (3) o ms". El primero de los incisos agrava la pena por la calidad del sujeto activo y su razn fundante puede ser hallada en las especiales relaciones de confianza que se suscitan entre estos sujetos y la vctima. An cuando puedan encontrarse otros motivos, que no invalidan al referido, como la proteccin de los vnculos familiares en el caso del ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta y hermano, o el correcto desempeo de los agentes de la administracin pblica, en el caso del funcionario. Llamativamente, el legislador omiti toda mencin a los descendientes, quizs en la idea que un padre puede entregar a su hijo para ser explotado, y no as ste ltimo, situacin totalmente posible. Sobre esta agravante se ha indicado con acierto (45) una posible dificultad interpretativa en torno de la "persona conviviente" que sugiere a personas unidas sentimentalmente, como los concubinos o parejas de novios con convivencia estable, pero bien se podran abarcar otras relaciones donde sus integrantes convivan habitual y permanentemente en el mismo domicilio, como amigos o estudiantes que comparten una morada.

El segundo inciso contempla la pluralidad de intervinientes y la modalidad desplegada en su accionar ya que actan "en forma organizada". Esta referencia da cuenta de la preocupacin del legislador en torno a las organizaciones criminales dedicadas a la Trata de personas (46). En la Convencin de la ONU sobre Delincuencia Organizada Transnacional, y que como se dijera se halla vigente por imperio de la ley 25.632, define al "crimen organizado"(47) como "las actividades colectivas de tres o ms personas, unidas por vnculos jerrquicos o de relacin personal, que permitan a sus dirigentes obtener beneficios o controlar territorios o mercados, nacionales o extranjeros, mediante la violencia, la intimidacin o la corrupcin, tanto al servicio de la actividad delictiva como con fines de infiltrarse en la economa legtima". Pese a que, seguramente, este concepto debe haber navegado por las mentes de nuestros legisladores al momento de dar a luz la ley 26.364, no es menos cierto que la agravante no reproduce tal caracterizacin. En tal sentido, slo se exige que tres o ms personas ejecuten dolosamente el delito de Trata de personas, en forma organizada, es decir, con reparto funcional y jerrquico de tareas, lo que ya estaba contemplado en el tipo del art. 210. Por lo cual, esta agravante no apareca como necesaria. Es posible discutir si los partcipes son incluidos en la agravante (48) en razn que stos no "cometen" el ilcito sino que "cooperan" con quien s lo hace de acuerdo con la letra de los arts. 45 y 46 CP, no quedando duda alguna respecto de la exclusin del instigador. La ltima de las agravantes previstas por el artculo, se basa en la pluralidad de vctimas, que habrn de ser tres o ms, lo que demuestra la intencin legislativa de refrenar la trata masiva de personas en nuestro territorio. V. La trata de personas menores de dieciocho aos En virtud del artculo 11 de la ley 26.364, se incorpora al Cdigo penal argentino el delito de Trata de personas menores de dieciocho aos de edad, regulado en el nuevo artculo 145 ter del siguiente modo: "El que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del pas o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de dieciocho (18) aos de edad, con fines de explotacin, ser reprimido con prisin de cuatro (4) a diez (10) aos. La pena ser de seis (6) a quince (15) aos de prisin, cuando la vctima fuere menor de trece (13) aos. En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena ser de diez (10) a quince (15) aos de prisin, cuando: 1. Mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima.

2. El autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educacin o guarda, ministro de algn culto reconocido o no, o funcionario pblico. 3. El hecho fuere cometido por tres (3) o ms personas en forma organizada. 4. Las vctimas fueren tres (3) o ms". Al igual que en el artculo antes estudiado, se suprime la reclusin como pena, aumentando su monto en razn de la vctima de la Trata, cuya edad significa una mayor desproteccin frente al accionar del sujeto activo, lo que facilita sus actividades, adems de que en muchos casos, adems de la libertad, se lesiona la identidad de los ofendidos, sus vnculos familiares adems de su integridad psicofsica y sexual. El artculo distingue dos grupos damnificados adscribindole penas tambin distintas: de cuatro a diez aos de prisin cuando la vctima tenga entre trece y dieciocho aos de edad, y de seis a quince, cuando sea menor de trece aos. Sin embargo, esta neta separacin no se reproduce en el monto punitivo de las agravantes que establece para ambos supuestos de diez a quince aos de prisin. Por ello, es que la distincin de la primera parte del artculo podr valorarse como circunstancia mensuradora de la pena en los trminos del art. 41 CP. Vale reiterar que, a contrario de otras posiciones (49), entendemos que la figura bsica de la Trata de personas menores de dieciocho aos de edad contempla casos donde el nio o joven ha otorgado su consentimiento para los fines de explotacin que se traten, el que por supuesto, carece de toda validez (50), de all su represin. De otro modo, no se comprendera por qu las modalidades comisivas que anulan o vician esa manifestacin de voluntad se hallan previstas como agravantes del primer inciso. De esta manera, las hiptesis remanentes del inciso primero no pueden ser ms que casos de consentimientos invlidos en razn de la edad del damnificado. Tal es, por otra parte, un criterio sistemtico que permite distinguir ambos supuestos, sino siempre en vista del vicio, las acciones se trasladaran a la agravante. Las acciones tpicas previstas por el art. 145 ter son las mismas analizadas en la figura anterior -a cuyos comentarios debe remitirse el lector-, salvo el "ofrecimiento" que inicia la frmula legal. "Ofrece" quien promete cumplir con la entrega del nio para su posterior explotacin, quien lo pone a disposicin del tratante o pone en conocimiento de ste su intencin de entregarlo, por cualquier medio, a ttulo oneroso o gratuito. Se trata, en este punto, un delito de mera actividad que se consuma con la sola oferta, sin que sea necesaria una aceptacin por parte de terceros. En esta conducta puede observarse la contracara de

la concesin de pagos o beneficios que hace el autor para lograr el consentimiento de quien posee autoridad sobre el sujeto pasivo. En los dems aspectos del tipo as como respecto de las agravantes, damos por reproducidas las observaciones efectuadas al tratar el art. 145 bis, ya que no guardan distinciones de relevancia. Slo debe mencionarse, casi al pasar, que en este caso s parece acertada la exclusin del "descendiente" como sujeto activo cualificado que habilita la agravante. VI. Un final abierto El tiempo dir si nos hallamos ante un ejemplo ms de derecho penal simblico o de una acertada norma penal, aunque ya son bastsimos los ejemplos de la ineficacia de la ley para lograr cambios sociales relevantes, y menos an reducir -aunque ms no sea- un fenmeno delictivo de tamaa entidad y gravsimos perjuicios como es la Trata de personas para su explotacin. Por lo pronto, los nuevos tipos penales pecan de una deficiente redaccin, no slo por los problemas interpretativos que se sugirieron en el desarrollo anterior, sino por la utilizacin de trminos sinnimos. Tambin es preocupante -aunque no es ms que una caracterstica de nuestra legislacin penal de los ltimos tiempos- que no se halla reparado en las superposiciones de conductas de los arts. 145 bis y 145 ter con otros delitos, como los arts. 140 y 145 que no fueron reformulados. Los legisladores slo tuvieron en mente la Trata de personas para la prostitucin que repriman los arts. 127 bis y 127 ter, correctamente derogados- como si stas fueran las nicas especies de explotacin, dejando entrever un tratamiento apresurado por circunstancias coyunturales o de emergencia, lo que no era necesario en atencin a que los proyectos haban tardado ms de dos aos en recorrer ambas Cmaras del Congreso. La idea de crimen organizado internacional sobrevol todo el debate desde el Protocolo de Palermo sin siquiera observar otros tratados internacionales, ni siquiera el vigente Cdigo penal, o la propia Constitucin Nacional. Tambin como sealramos, se ha otorgado preeminencia al bien jurdico libertad por sobre la dignidad de las personas, dando valor al consentimiento de la vctima para ser explotada, cosificada, un permiso para ser reducida a un estado de cosa bajo el dominio de un tercero, lo que lgicamente no debera tener sentido alguno, salvo en lo referido a la prostitucin por ser una actividad lcita en el ordenamiento jurdico argentino. Es, quizs, ste uno de los mayores desaciertos de la ley. Quizs los legisladores escuchen las crticas y mejoren sus obras. El tiempo dir Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Sancionada el 9/04/2008; promulgada por dec. 729/08 el 29/04/2008; publicada en el Boletn Oficial el 30/04/2008. (2) Un correcto anlisis de la situacin nacional, en CESANO, Jos D., La poltica criminal y la emergencia (Entre el simbolismo y el resurgimiento punitivo), Mediterrnea, Crdoba, 2004. (3) V., diario Clarn, 10/04/2008, que titula "La trata de personas ya se considera delito federal, pero la nueva ley genera polmica". (4) Art. 17, ley 26.364. (5) Destacan el valor interpretativo de los ttulos y captulos del Cdigo penal, as como la importancia del anlisis sistemtico, entre otros autores, SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, t. III, TEA, Buenos Aires, 1978, p. 3 y ss.; TERRAGNI, Marco A., Delitos contra las personas, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2000, p. 74, aunque ste ltimo autor entienda, a diferencia del primero, que los ttulos y captulos "no son la ley misma, ya que no formulan reglas para el accionar humano que conminen con sanciones su no acatamiento". (6) El desarrollo de estos principios constitucionales en ZAFFARONI, Eugenio R.-ALAGIA, AlejandroSLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, 1 ed., Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 104 y ss. (7) Sobre la libertad como bien jurdico, NIO, Luis F., "Bien jurdico", en NIO, Luis F - MARTINEZ, Stella, Delitos contra la libertad, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 15 y ss. (8) ALONSO LAMO, Mercedes, Proteccin penal de la dignidad? A propsito de los delitos relativos a la prostitucin y a la trata de personas para la explotacin sexual, en Derecho penal contemporneo, Revista internacional, n 17, Bogot, 2006, p. 191, entiende que en las conductas de trata de menores para su explotacin sexual se ataca "la libertad actual o potencial". (9) DONNA, Edgardo A., Derecho penal. Parte especial, t. I, 3 ed. actual., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 660 y s. (10) DONNA, ob. cit., t. I, p. 729. (11) SOLER, ob. cit., t. IV, p. 26 y ss. (12) NEZ, Ricardo C., Tratado de derecho penal, t. IV, Lerner, Crdoba, 1989, p. 26. (13) Art. 318 bis, CP espaol, L.O 11/2003, texto segn L.O. 13/2007: "1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el trfico ilegal o la inmigracin clandestina de

personas desde, en trnsito o con destino a Espaa, o con destino a otro pas de la Unin Europea, ser castigado con la pena de cuatro a ocho aos de prisin." "2. Si el propsito del trfico ilegal o la inmigracin clandestina fuera la explotacin sexual de las personas, sern castigados con la pena de cinco a diez aos de prisin." "3. Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apastados con nimo de lucro o empleando violencia, intimidacin o engao, abusando de una situacin de superioridad o de especial vulnerabilidad de la vctima o siendo la vctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, sern castigados con la pena en su mitad superior." "4. En las mismas penas del apartado anterior y adems en la de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos, incurrirn los que realicen los hechos prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico." "5. Se impondrn penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 a 4 de este artculo, en sus respectivos casos, e inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades." "Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicar la pena en su mitad superior, que podr elevarse a la inmediatamente superior en grado." "En los supuestos previstos en este apartado la autoridad judicial podr decretar, adems, alguna o algunas de las medidas del artculo 129 de este Cdigo." "6. Los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por ste, podrn imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente sealada". (14) ALONSO LAMO, ob. cit., p. 207. (15) MUOZ CONDE, Francisco, Las reformas de la parte especial del Derecho penal espaol en 2003: de la "tolerancia cero" al "derecho penal del enemigo", en Revista de Derecho Penal, 2004-2, p. 631 y ss., especialmente, p. 651. (16) Critica duramente esta inclusin MUOZ CONDE, ob. cit., p. 642, por considerarla una reintroduccin de la figura derogada del proxeneta, lo que se tratara de un ejemplo de "derecho penal de autor" que recuerda la criminologa nazi. Contrariamente, ALONSO LAMO, ob. cit., p. 194,

estima que no se castiga el hacer de la explotacin sexual un modo de vida sino el lucrar con la explotacin sexual de otro. (17) Se pronuncia en este sentido, ALONSO LAMO, ob.cit., p. 194. (18) Puede ser consultado en www.congreso.gov.ar (19) MUOZ CONDE, ob. cit., p. 643. (20) En igual sentido, se expiden TAZZA, Alejandro O. - CARRERAS, Eduardo R., El delito de trata de personas, L.L. del 21/5/98, p. 1. (21) Cfme., HITTERS, Juan C., Derecho internacional de los Derechos humanos, t. II. Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 130, quien al comentar el artculo 6 CADH "observa una equiparacin en cuanto al encasillamiento normativo -por ser prcticas igualmente aberrantes- entre la esclavitud, loa servidumbre y la trata de blancas". (22) Repite esta definicin el art. 7 inc. a) de la Convencin suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la Esclavitud. (23) Art. 1, inc. a). (24) Art. 1, inc. b). (25) Art. 1, incs. c) y d). (26) Adoptado por la Conferencia General de este organismo el 28 de junio de 1930 y en vigor desde el 1 de mayo de 1932. (27) Art. 2, inc. 2. (28) V., MACAGNO, Mauricio E., Los delitos de la ley 24.193 de transplantes de rganos, en DJ-2002-3, p. 862. (29) ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit., p. 895 y ss. (30) ESCRICHE, Joaqun, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Garnier Hnos., Pars, s/f, p. 425. Contina el autor afirmando que tales conductas estn destinadas a que un tercero "haga alguna donacin, le nombre heredero, o le de su voto en la eleccin de algn empleo", pero otorga una inmejorable visin de lo que el trmino significa.

(31) SOLER, ob. cit., t. IV, p. 30 y ss. (32) Tal es el parecer de SOLER, ob. cit., t. IV, p. 32, seguido modernamente por QUIRNO COSTA, Patricia, "Conduccin fuera de las fronteras" en NIO, Luis F - MARTINEZ, Stella, Delitos contra la libertad, ob. cit., p. 230. (33) NEZ, ob. cit., t. IV, p. 31. (34) Igual diferenciacin hacen MORENO CARRASCO, Francisco - RUEDA GARCA, Luis, Cdigo penal de El Salvador comentado, t. II, Consejo Nacional de la Judicatura, 2004, p. 630, al comentar el art. 170 de Determinacin a la prostitucin. (35) Obsrvese que el art. 937, CC, rescata esta sinonimia cuando dice que "habr intimidacin, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, legtimos o ilegtimos". (36) Por todos, CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1996, 473. (37) Cualquier diccionario destaca la sinonimia entre "coercin" y "coaccin" en su acepcin vulgar, sin ingresar en los mbitos legales que determinan un concepto de "coercin legtima", como la emanada de una sentencia. (38) DONNA, ob. cit., t. I, p. 528, comentando el art. 119 CP; FIGARI, Rubn E., Delitos de ndole sexual. Doctrina nacional actual, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 88. (39) As, CIFUENTES, Santos, Cdigo Civil comentado y anotado, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 668. Sin embargo, en Elementos de derecho civil. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 245, no exige un acto de intimidacin. (40) Se trata del "dolo" previsto en el art. 931, CC, como "toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin". (41) GOLDSTEIN, Ral, Diccionario de derecho penal y criminologa, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 359. En la doctrina civilista, CIFUENTES, Santos, Elementos, p. 234, explica que "literalmente la palabra dolo significa engao, fraude, simulacin, superchera". CREUS, ob. cit., p. 495, si bien al tratar el delito de estafa incluye como formas diferenciadas del fraude al ardid y al engao, lo define del mismo modo en que tradicionalmente se conceptualiza a ste ltimo. (42) DONNA, ob. cit., p. 729.

(43) TAZZA - CARRERAS, ob. cit., p. 2. (44) TAZZA - CARRERAS, ob. cit., p. 2. (45) TAZZA - CARRERAS, ob. cit., p. 3. (46) Acerca de este fenmeno delictivo, BARREIRO, Gastn E., Trata de Personas. Una de las aristas del crimen organizado, en LA LEY, 2007-C, 710. (47) Una crtica a este concepto, en ZAFFARONI, Eugenio R., El crimen organizado, una categora frustrada, en Homenaje a Ricardo C. Nez, Lerner, Crdoba, 1995. (48) Opinin que sustentan TAZZA - CARRERAS, ob. cit., p. 3. (49) TAZZA - CARRERAS, ob. cit., p. 3. (50) Bien lo seala el art. 3, ley 26.364, "el asentimiento de la vctima de trata de personas menores de dieciocho aos no tendr efecto alguno", lo que no impide su valoracin a los fines tpicos y legislativos.