El delito de trata de personas (Anlisis de los arts. 145 bis y ter del C.P. incorporado por ley 26.

364) Autor: Hairabedin, Maximiliano Publicado en: LA LEY 2008-C, 1136-Sup. Penal 2008 (mayo), 53 "Dudo que toda la filosofa de este mundo consiga suprimir la esclavitud; a lo sumo le cambiarn el nombre. Soy capaz de imaginar formas de servidumbre peores que las nuestras, por ms insidiosas, sea que se logre transformar a los hombres en mquinas estpidas y satisfechas, credas de su libertad en pleno sometimiento". Marguerite Yourcenar, Memorias de Adriano. I. El nuevo delito, sus agravantes y penalidades La nueva ley 26.364 (B.O., 30/4/08), titulada "Prevencin y Sancin de la Trata de Personas y Asistencia a las Vctimas", acaba de incorporar al Cdigo Penal (arts. 145 bis y ter) la figura de "trata de personas", atribuyndole la jurisdiccin federal para su persecucin y juzgamiento. Las conductas han sido separadas en ambos artculos atendiendo a la edad de la vctima, segn tenga ms o menos de 18 aos de edad. El artculo 145 bis del Cdigo Penal, reprime con pena de 3 a 6 aos de prisin al que captare, transportare o trasladare, dentro del pas o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de 18 aos de edad, cuando mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima, con fines de explotacin. Se agrava la conducta cuando el autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona conviviente (1), curador (CC., 468 y ss.), encargado de la educacin (2) o guarda (3), ministro de algn culto reconocido (4) o no (v. gr. de una secta), o funcionario pblico (5). En este caso la pena se eleva de 4 a 10 aos de prisin. El nuevo artculo 145 ter del Cdigo Penal reproduce el mismo delito, pero cuando recae sobre menores, con la diferencia que a la figura anterior agrega la accin de ofrecer personas para la trata. La pena prevista es de 4 a 10 aos de prisin cuando los damnificados tengan entre 13 y menos de 18 aos de edad; y se eleva de 6 a 15 aos cuando sean menores de 13. Cuando, adems de la minoridad, se verifiquen las agravantes o alguno de los medios comisivos previstos para los mayores en el art. 145 bis del C.P., la sancin sube de 10 a 15 aos de prisin. En el caso de las vctimas menores de 18 aos, es irrelevante que hayan consentido el trfico (art. 3 in fine de la nueva ley); de all que se considera igualmente perfeccionado el delito aun cuando medie asentimiento. En cambio, para los mayores de tal edad, es requisito que la voluntad haya sido anulada o disminuida a travs de alguna de las vas enunciadas (6). A tono con el Protocolo de la ONU para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del ao 2000 (Ley 25.632

Adla, LXII-D, 4005 del 2002), la explotacin que menciona el tipo abarca la esclavitud, servidumbre y prcticas anlogas, trabajos y servicios forzados, cualquier forma de comercio sexual (incluyendo la pornografa) y extraccin de rganos y tejidos (art. 4). Es irrelevante a los fines de la consumacin que se logre concretar la explotacin, basta una de las acciones previstas en la norma y desplegadas con dicho objetivo. II. Acciones tpicas Las conductas previstas en la ley son las de captar, transportar, trasladar, acoger y recibir. En el caso de vctimas menores de 18 aos se agrega la de ofrecer. Capta el que consigue, el que gana la voluntad, compromete o entusiasma de manera decisiva a quien va a ser vctima del delito. Transporta el que lo lleva de un lugar a otro. Segn la Real Academia espaola, la accin de trasladar tiene en nuestra lengua el mismo significado que el de transportar, por lo cual constituye una redundancia legal su conminacin. Acoge quien da hospedaje, aloja, admite en su mbito, esconde o brinda al damnificado proteccin fsica en contra del descubrimiento de su condicin de explotado. Recibe quien recepta o se hace cargo de la persona entregada o enviada. Ofrece quien se compromete a dar, negocia, presenta o coloca a una persona para ser destinada a la trata; o manifiesta o hace patente que est en condiciones de entregarla. Se trata de un tipo alternativo, por lo que la comisin conjunta (p. ej., captar y transportar) no lo multiplica. S podr influir en la graduacin de la pena, de acuerdo a las pautas del artculo 41 del Cdigo Penal. III. Los medios comisivos Tanto en la figura bsica (que toma en cuenta las vctimas mayores de 18 aos), como en la agravante de menores, el tipo requiere el despliegue de distintos medios para lograr el fin de explotacin. El engao es aqul despliegue que tiende a hacer creer que es verdadero lo falso, sin que se requiera algn despliegue aparatoso. Se trata, en definitiva, de una aseveracin falaz, por actos significativos, en forma directa o indirecta, explcita o implcita (CC., 931) o el ocultamiento malicioso de la verdad frente a un deber jurdico de ser veraz (CC., 919 y 2169) (7). El fraude debe ser entendido como una accin contraria a la verdad, a la buena fe o a la ley y que causa perjuicio a determinada persona. La violencia a la que se refiere la ley con este vocablo, es la fsica, o sea, la que consiste en aplicar fuerza sobre una persona para vencer, impedir o anular su resistencia.

La amenaza y otros medios de intimidacin o coercin distintas son formas de afectar uno de los elementos esenciales que integran la voluntad: la libertad, o sea, es la espontaneidad de la determinacin de la persona (8), de elegir entre varias determinaciones (Savigny) o motivos (Freitas). Tiene como presupuesto a los otros dos elementos que componen la voluntad, el discernimiento y la intencin. Consta tanto de la libertad de resolucin, es decir sobre la decisin (moral), como tambin de la de ejecucin (libertad fsica) (9). El ejemplo ms claro es el temor producto del anuncio de un mal. El abuso de autoridad no est empleado en el sentido estricto de la figura penal del art. 248 del CP. El giro se refiere en su sentido literal amplio, o sea, al desborde funcional o al exceso de quien tiene poder sobre otro. Se encuentra en una situacin de vulnerabilidad aquella persona que por diversos motivos est en inferioridad de condiciones y por ende con ms posibilidades de ser atacado o perjudicado (v. gr. pobreza, analfabetismo, enfermedad incluyendo adicciones, discapacidad, etc.). La concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima es la tentacin econmica o ventajosa. Clsico ejemplo es la entrega de dinero a los padres. IV. Dolo, tentativa y relacin con otras figuras La figura es dolosa, puesto que las conductas deben estar dirigidas a la finalidad de explotacin. Adems, este objetivo debe ser conocido y querido por el agente. El delito, en sus diversas formas, admite la tentativa (CP., 42). Por ejemplo, podrn constituirla actos materiales tendientes a la captacin (p. ej., aquellos destinados a atraer la atencin), pero que no logran concretarla; o el comienzo de ejecucin del transporte (v. gr. la persona que es subida a un vehculo y detectada en ese momento). El anuncio de conseguir menores para la explotacin, sin que an se los haya procurado, queda tambin en la rbita de la tentativa, puesto que, en definitiva, significa la intencin de ofrecerlo, el paso previo, pero no hay consumacin porque no se cuenta con una vctima, a punto tal que puede frustrarse por razones ajenas a la voluntad del autor (p. ej., no conseguir personas para su trata). Si se logra llevar a cabo el fin de explotacin previsto en el tipo penal, muchas veces constituir otro delito, entonces sern de aplicacin las penalidades del concurso real, como puede suceder con la corrupcin de menores (CP, arts. 125); produccin o distribucin de pornografa infantil (CP, art. 128); delitos ligados a la seguridad pblica (CP, arts. 186 y ss); reduccin a la servidumbre o condiciones anlogas (CP, art. 140) y asociacin ilcita (CP., 210) (10). Tambin habr una importante relacin con el derecho penal migratorio cuando esta modalidad delictiva tenga por vctimas a inmigrantes ilegales. Aqu podr configurarse un concurso ideal con sus figuras especficas (11), como el trfico o la promocin y facilitacin de la permanencia de stos en el territorio nacional (ley 25.871 Adla, LXIV-A, 134, arts. 116 y ss.). (1) Se refiere a quien vive en aparente matrimonio.

(2) No se distingue tipo de educacin. Puede ser escolar, fsica, espiritual o religiosa, de msica, etc. (3) Se refiere al guardador en sentido amplio, ya sea que tenga tal carcter por disposicin judicial, como si hubiese quedado de hecho accidentalmente a cargo de la persona. (4) Son los de la religin oficial CN., 2 (Catlica Apostlica Romana) "o de otra reconocida por el Estado" (Cafferata Nores, Jos I. Tarditti, Ada L., Cdigo Procesal Penal de Crdoba comentado, Mediterrnea, 2003, t. II, p. 552). (5) La condicin de funcionario pblico debe subsistir al momento del hecho y, adems, haber tenido alguna conexin con el hecho, aprovechamiento del cargo, o posibilidades de generar impunidad o dificultar el descubrimiento de la verdad (p. ej., no incurrira en la agravante un secretario de salud de la Patagonia que sin invocar su condicin y fuera de su actividad laboral es sorprendido transportando a una persona con fin de explotacin en el norte argentino). Si el hecho encuadrare en las extralimitaciones funcionales contempladas en la Convencin de Caracas contra la Corrupcin (24.759, B.O. 17/1/97), tales como actos y omisiones que produzcan un beneficio propio o a terceros, requerimiento o aceptacin de ddivas (art. 6) "vale lo mismo ser funcionario o empleado" (Laje Anaya, Justo, "Reflexiones sobre el concepto de funcionario pblico. El Cdigo Penal y la Convencin contra la Corrupcin", Semanario Jurdico N 1306, Crdoba, 31/8/00, ps. 270 y 271). (6) La ley reproduce el art. 3 incs. b, c y d del Protocolo de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, en especial de mujeres y nios, (ley 25.632 del 2002). (7) LAJE ANAYA, Justo, GAVIER, Enrique, "Notas al Cdigo Penal argentino", t. II, p. 334, Lerner, 1995. (8) LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil", p. 271, Parte General, 4ta. ed. Perrot. (9) AGUIAR, Henoch, "La voluntad jurdica", p. 52, Abeledo, 1924. (10) En materia anloga trfico de inmigrantes ilegales en contra se ha dicho que el concurso es ideal (CNCC., 2/10/07, "Restrepo Vargas"). Sin embargo, considero que la materialidad del concurso est regida por la regla general que considera que el concurso real es el que rige la relacin con los delitos cometidos por la sociedad ilegal. (11) HAIRABEDIAN, Maximiliano, Delitos migratorios, La Ley, 2007-D, 83, Derecho Penal migratorio en Diez cuestiones de actualidad penal, Mediterrnea, en imprenta, 2008.