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Crimes de médio potencial ofensivo:

necessidade de definição para tratamento diferenciado dos acusados

*
EULER JANSEN

O mestre Paulo Rangel é autor de um conceito muito interessante e de basilar


compreensão para o tema que pretendemos discutir. Ele nos ensina que, implicitamente, quando a
Lei 9.099/95 definiu os crimes de pequeno potencial ofensivo (art. 61) como aqueles cuja pena
máxima não ultrapasse um ano e, também, implicitamente, traçou os contornos dos “crimes de
médio potencial ofensivo” com auxílio do seu art. 89. Ou seja, os crimes de pequeno potencial
ofensivo seriam do âmbito de competência dos Juizados Especiais Criminais e os de médio
potencial ofensivo, apesar de continuarem sob a atenção da Justiça Comum, mas com a
permissibilidade de aplicação do instituto da suspensão condicional do processo.
Anos mais tarde, a Lei 10.259/01, Lei dos Juizados Especiais Federais, afirmou que
crimes de menor potencial ofensivo, no âmbito da Justiça Federal, seriam aqueles cuja pena não
ultrapassasse dois anos. Logo, a comunidade jurídica questionou se não houvera a elevação
implícita do conceito de pequeno potencial ofensivo, sob o argumento de que, caso assim não se
entendesse, aquela lei estaria afrontando o princípio da igualdade, por prever fórmulas diferentes
para casos iguais: um exemplo que bem explica isso é a prática de desacato contra um juiz federal
e um similar contra um juiz estadual, onde o autor daquele teria a indiscutível favorabilidade de
ser processado sob o rito sumaríssimo, enquanto que o autor desse crime teria que se contentar
com o rito sumário. O resultado foi óbvio, pois a jurisprudência pátria abraçou o entendimento
pela alteração implícita do conceito de menor potencial ofensivo da Lei 9.099/95 e estimulou que
o Legislativo desencadeasse alteração que, através da Lei 11.313/06, alterou literalmente o
conteúdo do art. 61 da Lei 9.099/95 para que tivesse o mesmo sentido da 10.259/01 e, inclusive,
afirmando sua aplicação independente da especialidade do rito.
Esse é o cenário atual e, apesar de sanadas as maiores divergências, ainda resta uma
questão em aberto: a definição implícita de crime de médio potencial ofensivo, aqueles não são
de pequeno potencial e cuja pena mínima em abstrato não ultrapassam um ano, teve este limite
alterado para dois anos?
Já algum tempo, a euforia tomou vários doutrinadores quando essa construção conseguiu
sua primeira decisão unânime favorável no Superior Tribunal de Justiça (5ª Turma), na relatoria
do Min. Félix Fisher:
A Lei n. 10.259/2001, ao definir as infrações penais de menor potencial ofensivo, estabeleceu o limite de
dois anos para a pena mínima [claro equívoco, deveria ser “máxima”, anotação nossa] cominada. Daí que
o art. 61 da Lei n. 9.099/1995 foi derrogado, sendo o limite de um ano alterado para dois, devendo tal
mudança ser acrescentada à parte final da Súm. N. 243 desta Corte, visto que as alterações da lei penal que
são benéficas para os réus devem retroagir. A Turma deu provimento ao recurso para afastar o limite
de um ano e estabelecer o de dois anos para a concessão do benefício da suspensão condicional do
processo. RHC 12.033-MS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13/08/2002 (Site do STJ).

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Euler Paulo de Moura Jansen é juiz de Direito da 3ª Vara de Bayeux/PB, professor de Direito Processual Penal
(ESMA/PB) e do módulo de Sentença Criminal (FESMIP/PB), especialista lato sensu em Direito Processual Civil
(PUC/RS) e em Gestão Jurisdicional de Meios e de Fins (UNIPÊ/PB) e autor do livro Manual de Sentença Criminal
(Renovar-RJ, 2006).
Entretanto, foi a transcrita decisão um estranho engano, pois, menos de quatro meses
depois, em 03.12.2002, os Embargos Declaratórios opostos daquela decisão (EDcl no RHC
12033-MS) foram julgados, também à unanimidade, procedentes para dar efeito modificativo ao
julgado e entender que o advento da Lei 10.259/01 não atingiu o instituto da suspensão
condicional do processo ou o art. 89 da Lei 9.099/95 – entendimento que predomina até hoje.
Ainda mais estranho que o dito efeito modificativo – que se constituiu na simples
mudança de entendimento da Turma e não numa contradição – foi o calar das vozes da doutrina a
respeito do tema. Não podemos entender que foi apenas por coincidência que o “um ano” que
antes definia a pena máxima em abstrato para o crime de potencial ofensivo (art. 61 na redação
original da Lei 9.099) foi utilizado para definir que, se a pena mínima em abstrato de um delito
não o ultrapassasse, seria cabível a suspensão processo do art. 89.
Claramente há uma correlação lógica nesse ponto, inclusive para não subutilizarmos a
suspensão condicional do processo já que vários dos crimes que permitiam sua aplicação agora
não mais dela carecem, por estarem sujeitos ao rito sumaríssimo.
O legislador precisa entender – já que os tribunais não perseveraram nesse entendimento
– que os crimes que seriam alcançados por uma reformulação no aumento da amplitude da
suspensão condicional do processo para aqueles cuja pena mínima não ultrapasse dois anos iria
separar o autor de um furto, mesmo qualificado, do autor de um roubo, o estelionatário do
traficante, aquele que apenas porta uma arma de fogo do latrocida, etc. e a sociedade continuaria
resguardada, pois é sabido sabe que o verdadeiro criminoso não pára no seu primeiro crime ou
pratica apenas um furto qualificado ou um porte de arma e, por isso, com qualquer cumulação ou
prática reiterada seriam objetivamente inaplicável a suspensão.
Não nos satisfaz a justificativa de que, por serem institutos diversos, um vinculado à
pena máxima e outro à pena mínima, não seria aplicável o princípio da proporcionalidade, pois
todo o sistema punitivo está (ou deveria estar) voltado para a solução do fenômeno criminal.
Ainda, como aprendizado de vida, talvez por conta de nossa crença cristã amparar-se
num insondável Plano Divino, temos que não existem coincidências. Inclusive, é razoavelmente
fácil fazer um estudo de como o legislador chegou à definição de um ano para o art. 89, se era ou
não correlacionado com a definição do art. 61 da mesma Lei dos Juizados Especiais. Não
tomamos tal providência, por não termos a compreensão de que a vontade do legislador se
confunda com a vontade do “ente” que se constitui a lei, quando promulgada e integrada ao
ordenamento jurídico.
Esse texto tem uma só pretensão: reacender o debate sobre questão jurídica de grande
aplicação prática, destinada a resguardar direitos individuais e sociais – à medida que impede o
“aprendizado” do criminoso de médio potencial ofensivo com os mestres do grande potencial e
até da hediondez criminosa. O debate praticamente cessou por simples esquecimento, por estar
extremamente ligado a uma questão que foi pacificamente acolhida – a competência do juizado –
pela jurisprudência e pela lei, mas não se chegou a uma explicação que não derivada do
argumento de autoridade – chamado certa vez de “alvará para não pensar” – da Súmula 243 do
STJ, de 11/12/2000 e pub. no DJ 05.02.2001, que está regulando uma abordagem que não
nasceu para regular e que não existia à época de sua concepção.