Florianópolis- 1998
FLORIANÓPOLIS - SC
1998
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................................................................3
CAPÍTULO I................................................................................................................................................4
CONCEITO DE DANO MORAL.................................................................................................................4
1.1- DIREITOS DA PERSONALIDADE..........................................................................................................4
1.1.1- Denominação e Natureza............................................................................................................. ......................4
1.1.2- Conceituação.......................................................................................................................................... ............5
1.1.3- Direitos da Personalidade e Liberdades Públicas............................................................................ ..................5
1.2- ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL.........................................................................................6
1.3- ETIMOLOGIA DA PALAVRA DANO.......................................................................................................9
1.4- CONCEITO DE DANO MORAL..............................................................................................................9
1.5- O DIREITO VIGENTE............................................................................................................................10
CAPÍTULO II.............................................................................................................................................13
QUESTÕES REFERENTES AO DANO MORAL.......................................................................................13
2.1- DIFERENÇA ENTRE DANO PATRIMONIAL E DANO MORAL......................................................13
3
BIBLIOGRAFIA...................................................................................................................................................34
ANEXO I................................................................................................................................................................34
ANEXO II..............................................................................................................................................................35
ANEXO III.............................................................................................................................................................35
INTRODUÇÃO
A idéia de reparação dos danos causados por atos ilícitos remonta desde antes de
Cristo, e já fazia parte de codificações antigas como o Código de Hamurabi e o Código de
Manu.
Esta reparação primeiramente tinha um caráter de punição física ao agressor, e com o
passar dos séculos esta concepção foi evoluindo, e passou-se a ter uma punição pecuniária
pelos danos causados a terceiros, culminando no direito moderno com a teoria da
responsabilidade civil.
Entretanto o dano que desde as codificações antigas e até mesmo no direito moderno
era aceito e passível de reparação era de natureza eminentemente material.
A reparação do dano de ordem moral foi ao longo do tempo objeto de fervorosas
discussões doutrinárias, entre aqueles que defendiam sua reparação e aqueles que
consideravam inadmissível, e até mesmo imoral.
Felizmente no Brasil, diante da nova ordem constitucional que consagrou a defesa dos
direitos da personalidade a nível de garantia fundamental, dedicando os incisos V e X do art.
5° à tutela desses direitos, nossa jurisprudência evoluiu no sentido de não deixar mais aquele
que teve um prejuízo de cunho moral sem reparação, sob o pretexto de que não é possível
auferir monetariamente a dor moral de uma pessoa.
O presente trabalho tem o objetivo de explorar alguns aspectos acerca da reparação do
dano moral, e mais especificamente referente ao dano moral causado pela inclusão indevida do
consumidor no Serviço de Proteção ao Crédito- SPC.
Para tanto, primeiramente fez-se uma abordagem geral sobre conceitos que interessam
ao presente trabalho, como o de direitos da personalidade e espécies de responsabilidade civil,
para então poder chegar ao conceito de dano moral e sua fundamentação legal.
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Num segundo momento, partiu-se para aspectos mais específicos dentro do dano
moral, com a diferença em relação ao dano patrimonial, a reparação civil do dano moral, a
questão do quantum reparatório, além da evolução jurisprudencial do tema.
E finalmente, chegou-se ao objeto específico do tema, que é a questão do dano moral
por inclusão indevida no SPC, onde buscou-se fazer uma abordagem de aspectos importantes e
que surgem diariamente, discorrendo sobre o sobre a organização e controle do SPC, o tipo de
responsabilidade gerada pela inclusão indevida, os sujeitos ativo e passivo em ação
indenizatória e o posicionamento jurisprudencial a respeito da matéria.
CAPÍTULO I
1.1.2- Conceituação
Duas correntes principais apresentam conceitos do que seriam os direitos da
personalidade.
Os positivistas entendem que são direitos essenciais para formação da personalidade,
entretanto, devem ser reconhecidos pelo Estado para que se enquadrem como direitos da
personalidade e então passem a ter força jurídica.
Já o naturalistas afirmam que estes direitos já são faculdades exercitadas normalmente
pelo homem, e que são inerentes a condição de ser humano.
Carlos Alberto Bittar coloca-se dentre os naturalistas, e ensina que os direitos da
personalidade são inatos, cabendo ao Estado reconhecer e transportar para o ordenamento
jurídico vigente, tanto a nível de legislação infra constitucional, protegendo-os assim contra
ameaças de particulares, quanto a nível constitucional, para proteger os indivíduos contra
abusos do poder público.
mesma, chegando-se sempre a mesma noção, reduzindo esta questão a uma simples diferença
de nomenclatura.
Os direitos fundamentais são ínsitos e inerentes ao próprio homem e já eram aceitos e
respeitados antes mesmo de serem positivados.
Agora quando estes direitos fundamentais, são reconhecidos , positivados pelo Estado
e elevados ao patamar constitucional recebem a denominação de liberdades públicas.
As liberdades públicas possuem outra diferença importante em relação aos direitos da
personalidade, agora em seu conteúdo, devido ao fato de que com a evolução do Estado e
relações sociais, novas categorias de direitos vão sendo impostas pelo Estado e inseridos
dentro do conceito de liberdades públicas, direitos estes principalmente de conteúdo sócio-
econômico e político como por exemplo: proteção à saúde, à segurança material, direito a
emprego remunerado, a educação.
para sua configuração a ocorrência dos mesmos pressupostos, a saber, existência do dano,
culpa do agente, e o nexo de causalidade entre a ação do agente e o dano experimentado pela
vítima, ou pelo outro contratante.
Sílvio Rodrigues, aponta dentre outros, os principais argumentos daqueles que
defendem esta opinião:
“ a) se a responsabilidade se funda na culpa e esta, no conceito de Planiol, consiste na
infração de uma obrigação preexistente, não há nenhum motivo para distinguir entre a violação
da obrigação oriunda de um contrato, ou da obrigação derivada de outra fonte;
b) as perdas e danos, a que fica sujeito o contratante inadimplente, são coisas
inteiramente diversas da prestação inadimplida. Pois, na realidade, a indenização não é o
equivalente da obrigação descumprida, mas a reparação do prejuízo de fluente da inexecução.
E nisso a responsabilidade contratual identifica-se profundamente com a responsabilidade
delitual”. ( Rodrigues, Sílvio:1993.p.8).
Entende o mestre, a despeito da discussão existente entre a tese clássica, que afirma
serem diversas as naturezas das duas espécies de responsabilidade, e a tese mais moderna que
combate esta idéia, ser a distinção necessária por motivos de ordem didática e prática: “ Em
matéria de prova, por exemplo, na responsabilidade contratual, demonstrado pelo credor que a
prestação foi descumprida, o onus probandi se transfere para o devedor inadimplente, que terá
que evidenciar a inexistência de culpa de sua parte, ou a presença de força maior, ou outra
excludente da responsabilidade capaz de eximi-lo do dever de indenizar. Enquanto que, se for
aquiliana a responsabilidade, caberá à vítima o encargo de demonstrar a culpa do agente
causador do dano.
Em matéria de capacidade também diversas são as posições. Assim, o menor púbere só
se vincula contratualmente assistido por seu representante legal e, excepcionalmente sem ele,
se maliciosamente declarou-se maior (Cód.Civ., art. 155); portanto, só pode ser
responsabilizado por seu inadimplemento nestes casos; na responsabilidade aquiliana
entretanto, cumpre-lhe reparar o prejuízo sempre, pois equipara-se ao maior quanto às
obrigações resultantes de atos ilícitos, em que for culpado (Cód.Civ. art.156).”(Rodrigues,
Sílvio:1993.p.9).
Feitas estas distinções, parte-se agora para a última, e que é também de grande
importância para este trabalho, pois, é essencial para se resolver a questão da imputação da
responsabilidade por inclusão indevida no SPC, que será analisada no item 3.4 infra.
Esta distinção consiste em responsabilidade subjetiva e objetiva.
A responsabilidade civil subjetiva é aquela que depende de culpa (latu sensu) do
agente, e uma vez combinada ao nexo de causalidade entre ação do agente e o dano
experimentado pela vítima, irão gerar o dever de indenizar, cabendo o onus probandi a vítima,
que alega ter sofrido o prejuízo.
A lei em certos casos, proporciona a inversão do ônus da prova, quando então não
caberá a vítima provar que sofreu o dano, mas sim ao infrator provar que não o cometeu.
É o que a doutrina chama de responsabilidade civil subjetiva com presunção de culpa,
por se encontrar num ponto intermediário entre a responsabilidade subjetiva stritu sensu e a
responsabilidade objetiva.
Exemplo típico deste tipo de responsabilidade esta disposto no art. 1.521 do Código
Civil, in verbis:
“ São também responsáveis pela reparação civil;
I- os pais, pelos filho menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia;
II- o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas
condições;
III- o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele;
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lei considera o empregador responsável por acidentes sofridos por seus empregados, quando
do exercício da sua atividade.
O empregador só se exime de responsabilidade se o acidente ocorreu por dolo do
empregado, compreendida neste a desobediência de ordem expressa do empregador, ou
provier de força maior, mas ainda assim excetuados os fenômenos naturais, determinados ou
agravados pelas instalações do estabelecimento ou natureza do serviço.
Outra situação vem consignada no Código Brasileiro de Aeronáutica, lei n° 7.565 de 19
de dezembro de 1986, determina em seu art. 268, que o explorador responde pelos danos a
terceiros na superfície, causados diretamente por aeronave em vôo, ou manobra, assim como
por pessoa ou coisa dela caída ou projetada.
No § 2° do referido artigo a lei exime o explorador da responsabilidade, caso consiga
provar que não há nexo de causalidade entre o dano e a aeronave; que o dano resultou apenas
da passagem da aeronave pelo espaço aéreo, respeitadas todas as regras de tráfego aéreo; que
a aeronave era operada por terceiro, não preposto da companhia, e que conseguiu burlar a
vigilância exercida sobre o aparelho; e por último a culpa exclusiva do prejudicado.
A Constituição Federal, no seu art.37 § 6°, também acolhe a teoria do risco, e atribui
ao Estado responsabilidade objetiva, em casos de danos que seus agentes, nesta qualidade,
causarem a terceiros, independente de dolo ou culpa, assegurado direito de regresso.
São alguns exemplos clássicos: o erro judiciário, a morte de preso, danos causados por
defeito em estradas, defeito em sinais de trânsito, eletrocussão.
Por último não se poderia deixar de destacar o Código de Defesa do Consumidor, que
também adota a teoria do risco, e nos artigos 12 a 17, atribui responsabilidade objetiva, aos
fornecedores, por danos causados ao consumidor, devido a defeitos em produtos e serviços.
material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico”. ( Silva,
Wilson de Mello da:1983.p.1).
Silvio Rodrigues, em Direito Civil- Da Responsabilidade Civil, reitera este
entendimento afirmando “ tratar assim de dano sem qualquer repercussão patrimonial. Se a
injúria, assacada contra a vítima em artigo de jornal, provocou a queda de seu crédito e a
diminuição de seu ganho comercial, o prejuízo é patrimonial, e não meramente moral. Este
ocorre quando se trata apenas da reparação da dor causada à vítima, sem reflexo em seu
patrimônio. Ou na definição de Gabba, referida por Agostinho Alvim, é “ o dano causado
injustamente a outrem, que não atinja ou diminua o seu patrimônio” (Rodrigues, Sílvio:
1993.p.208).
Segundo lições de José de Aguiar Dias: “Quando ao dano não correspondem as
características do dano patrimonial, dizemos que estamos na presença do dano moral.” e mais
adiante: “ ora, o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria
lesão, abstratamente considerada.”(Dias José de Aguiar: 1995.p.729).
De acordo com o entendimento de Pontes de Miranda, referido por Rui Stocco em sua
obra Responsabilidade Civil e sua Interpretação Judicial: “ Nos danos morais a esfera ética da
pessoa é que é ofendida; o dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser
humano, não lhe atinge o patrimônio”. (Stocco Rui:1994.p.395 )
Alguns autores ainda vão mais longe, e estendem a possibilidade de uma pessoa
jurídica sofrer danos de natureza moral, quando abalada sua reputação, é o que pensa por
exemplo Cláudio Antônio Soares Levada: “ para nós, assim, dano moral é a ofensa injusta a
todo e qualquer atributo da pessoa física como indivíduo integrado à sociedade ou que cerceie
sua liberdade, fira sua imagem ou sua intimidade, bem como a ofensa à imagem e à reputação
da pessoa jurídica, em ambos os casos, desde que a ofensa não apresente quaisquer reflexos de
ordem patrimonial ao ofendido”. ( Levada, Cláudio Antônio Soares: 1997.p.23).
Maria Helena Diniz, também comunga deste entendimento: “ O dano moral vem a ser
lesão de interesse não patrimonial de pessoa física ou jurídica”( Diniz, Maria Helena:
1995.p.66).
Como se pode observar, pela definição de tão conceituados tratadistas, o dano moral é
aquele que quando causado, não atinge o chamado patrimônio material da vítima, seus
prejuízos são de ordem interna, causando sentimentos como dor, mágoa, tristeza, em virtude
de ferirem justamente os chamados “direitos da personalidade” descritos no item 1.1 supra,
podendo destacar aqui alguns como: honra, reputação, imagem, liberdade, intimidade, dentre
outros, podendo atingir tanto pessoas físicas, como em alguns casos pessoas jurídicas, como
por exemplo quando têm sua imagem e reputação atacadas.
CAPÍTULO II
Conforme se verificou, pelo conceito de dano moral, este não tem qualquer reflexo na
esfera dos bens materiais do lesado, enquanto que os danos patrimoniais atingem
concretamente o chamado patrimônio material, ou conforme o magistério de José de Aguiar
Dias: “ Quando ao dano não correspondem as características do dano patrimonial, dizemos
que estamos em presença do dano moral.”( Dias, José de Aguiar: 1995.p.729).
Portanto a distinção entre os danos aqui colocados, consubstancia-se essencialmente no
efeito causado pela lesão, sua repercussão sobre o lesado e finalmente quanto a forma de sua
reparação, de forma que, conforme assinala José de Aguiar Dias: “tanto é possível ocorrer
dano patrimonial em conseqüência de lesão a um bem não patrimonial como dano moral em
resultado de ofensa a bem material”.
Clayton Reis manifesta-se da seguinte maneira a respeito desta questão: “ Enquanto no
caso dos danos materiais a reparação tem como finalidade repor as coisas lesionadas ao seu
status quo ante ou possibilitar a vítima a aquisição de outro bem semelhante ao destruído, o
mesmo não ocorre, no entanto, com relação ao dano eminentemente moral. Neste é impossível
repor as coisas ao seu estado anterior. A reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma
soma pecuniária, arbitrada pelo consenso do juiz, que possibilite ao lesado uma satisfação
compensatória da sua dor íntima.
Dessa forma, enquanto uma repõe o patrimônio lesado, a outra compensa os dissabores
sofridos pela vítima, em virtude da ação ilícita do lesioador.”( Reis Clayton: 1997.p.4).
Entretanto existe um outro posicionamento acerca da natureza da indenização do dano
moral, o qual entende-se ser mais correto.
Segundo esta corrente de pensamento, a indenização do dano eminentemente moral
possui características tanto de compensação ao prejuízo sofrido pela vítima quanto de sanção
ao agente causador do dano.
Cláudio Antônio Soares Levada é um dos que comungam deste pensamento: “
consideramos a indenização por dano moral como um misto de compensação à vítima e de
punição ao ofensor. Sua inserção como um direito fundamental, previsto no elenco do artigo
5° da Constituição Federal, desloca a análise da questão de uma ótica meramente
individualista, em que a única preocupação é com a figura da vítima ou membros de sua
família, para uma ótica publicista, um comando que parte do Estado não apenas para os
indivíduos, ativa e passivamente, mas também como forma de proteção da comunidade, que é
sua essência e razão teleológica da existência.”( Levada, Cláudio Antônio Soares: 1997.p.85).
Maria Helena Diniz posiciona-se da seguinte forma: “ A reparação pecuniária do dano
moral é um misto de pena e de satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: a)
penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio,
pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa - integridade física,
moral e intelectual, não poderá ser violado impunemente, subtraindo-se o seu ofensor às
conseqüências de seu ato por não serem reparáveis; e b) satisfatória ou compensatória, pois
como dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando
sentimentos que não tem preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma
satisfação que atenue a ofensa causada.” ( Diniz, Maria Helena: 1995.p.74).
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Estes raciocínios são endossados pelo mestre José de Aguiar Dias que
primeiramente aponta as diferenças entre a pena e a indenização, explicando que no campo
patrimonial “esses conceitos se extremam em face das seguintes observações: a) a pena tem em
vista a culpa do delinqüente, enquanto a indenização atende à preocupação de raparar o dano.
A primeira não se preocupa com a existência do prejuízo, isto é, não se aplica por força do
dano, pois cogita impor um mal ao causador do mal. A segunda não se compreende sem o
dano, porque se mede em função dele; b) a pena é sempre conseqüência de delito, ao passo
que a indenização tem no ato ilícito apenas uma das diversas causas de que pode surgir; c) a
pena é, mas a indenização não é, inseparável da pessoa do delinqüente; d) se tivesse caráter
penal, a indenização não seria transmissível aos herdeiros do lesado; e) o irresponsável não
está sujeito a pena, mas está sujeito a indenização; f) a pena pode ser convertida em outro
castigo, se o delinqüente não a pode satisfazer; a obrigação de indenizar subsiste, embora
inexeqüível.” (Dias, José de Aguiar: 1995.p.736).
Em seguida o mestre complementa seu raciocínio explicando que no campo dos danos
extrapatrimoniais, estas diferenças persistem quando possível a restituição do status quo em
face da possibilidade de reparação natural, citando o exemplo da lesão corporal curável, ou as
conseqüências exteriores da calúnia, agora, quando o dano de natureza extrapatrimonial tem
de ser reparado pecuniariamente, começam os pontos de contato entre a indenização e a pena;
e termina citando Fischer “ ... o pagamento de uma soma a título de satisfação ocupa um lugar
intermédio entre a indenização e a pena. Com a primeira, compartilha o fim essencial de
representar uma prestação imposta a favor e em consideração do lesado; com esta tem de
comum o implicar em mal para o indenizante.”( Dias, José de Aguiar: 1995.p.736).
Diante do exposto entende-se portanto, que a diferença entre o dano patrimonial, está
basicamente no efeito causado pela lesão e na sua natureza da sua reparação.
Quando esta lesão tem efeito patrimonial, e sua reparação é feita a título de
indenização, como uma forma de se restabelecer o status quo ante, estamos diante de um dano
patrimonial, agora, quando a lesão a um bem, tem como reflexo um prejuízo de caráter não
patrimonial e portanto sua reparação, como acima estudada, é um misto de pena e indenização
estamos diante de um dano moral.
O emérito jurista Orlando Gomes, quando citado por Christino Almeida do Valle: “
acha que o dano moral deve ser reparado. Ele, entretanto, não aceita as razões expendidas a
favor da tese, porque entende que se procura esquadrinhar o Código “para encontrar um
preceito no qual se veja a consagração do princípio sob a forma casuística”.” ( Valle, Christino
Almeida do: 1994.p.133).
Carlos Maximiliano, ao ser citado por Clayton Reis, possui a mesma linha de raciocínio
e ensina: “ Se a lei não contém explícita nem implícita decisão sobre o caso, o magistrado
declara que, perante o direito vigente, o litigante não tem ação, como por exemplo, na hipótese
de pedir que lhe indenize o dano moral.”( Reis, Clayton: 1997.p.46).
José de Aguiar Dias e Maria Helena Diniz trazem um elenco muito parecido dos
principais argumentos dos adversários da reparabilidade dos danos morais podendo ser
destacados:
1- Falta de efeito penoso durável- entendem os adeptos da não reparabilidade, que o
fato da lesão moral ser passageira, impede a sua reparação.
José de Aguiar Dias, aponta Gabba como o principal defensor desta posição e faz o
seguinte comentário: “Gabba argumenta que a idéia de dano é subordinada a um efeito penoso
durável e que a ofensa ao decoro ou à liberdade ou às dores morais são fenômenos e efeitos
passageiros. Conclui que a expressão danos morais é, pelo menos na maioria dos casos, mal
aplicada.
2- Incerteza do direito violado- para estes doutrinadores, não é possível na esfera dos
danos morais saber se efetivamente houve violação de direitos.
3- Dificuldades de descobrir a existência do dano- devido ao caráter íntimo da
repercussão do ato ilícito, fica muito difícil de apurar se a pessoa realmente sofreu um dano.
4- Indeterminação do número de pessoas lesadas- uma vez que a lesão não atingiria
somente a vítima, mas também parentes, amigos enfim todo seu círculo de relações.
5- Impossibilidade de rigorosa avaliação pecuniária- este talvez, seja o maior
argumento dos que renegam a reparação dos danos morais, a questão da impossibilidade de
quantificar o prejuízo moral sofrido por uma pessoa, e assim fixar o quantum indenizatório.
6- Imoralidade em compensar a dor com dinheiro- já que entendem ser uma grave
violação ao senso moral médio, compensar pecuniariamente a violação de um bem que integra
o patrimônio moral do lesado.
7- Extensão do arbítrio concedido ao juiz- entendem os adeptos desta tese que o juiz
possui um poder ilimitado na apreciação dos danos morais, e que isto se torna um perigo.
8- Enriquecimento sem causa- há autores que vão ainda mais longe em sua construção
teórica, é o caso de Alfredo Como, mencinonado por Clayton Reis, que: “ entende haver um
enriquecimento sem causa, eis que o pretendido credor, teria com a reparação, um aumento em
seu patrimônio econômico sem que, antes, tivesse tido nenhum desembolso.” (Reis, Clayton;
1997.p.50).
Em que pese o mérito destes autores que comungam da tese da não reparabilidade,
entende-se que a corrente doutrinária que aceita a reparação dos danos morais, além de ser a
teoria dominante, é a que possui os melhores argumentos, e também a que está em maior
sintonia com a nossa atual ordem constitucional.
Alguns dos argumentos utilizados pelos doutrinadores que defendem a reparação dos
danos morais, já foram aqui colocados no item 1.5 supra, e agora, alguns serão reiterados
enquanto outros serão levantados no sentido de fundamentar este posicionamento e rebater a
tese contrária.
É inadmissível nos tempos atuais, que não se indenize aquela pessoa que tem abalada
os seus direitos da personalidade.
O primeiro argumento trazido pelos que ainda repelem a possibilidade de reparação de
danos morais, é o fato de que, segundo eles, não existe dispositivo legal expresso a respeito,
entendimento este que considera-se descabido.
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Ora, se o art. 76 do Código civil, concede o direito de propor ou contestar uma ação, a
quem possui legítimo interesse econômico ou moral, é porque admite ser esta pessoa passível
de sofrer um prejuízo tanto de ordem econômica quanto de ordem moral, podendo ambos
serem reparados na esfera judicial através de uma ação indenizatória.
Clóvis Benviláqua, citado por Christino Almeida do Valle, faz o seguinte comentário a
respeito deste artigo: “ se o interesse moral justifica a ação, para defendê-lo ou restaurá-lo, ‘é
claro que tal interesse é indenizável’, ainda que o bem moral não se exprima em dinheiro.”
Adiante, o mesmo Estatuto, em seu art. 159, determina o dever de reparação, àquele
que por sua culpa ( latu sensu), causar prejuízo a outrem, sem especificar de que natureza é
este prejuízo, e como já visto, este prejuízo pode ser tanto material, como também moral.
Várias outras leis tratam a respeito da matéria, destacando-se as Leis 5.250 de 9/02/67,
que trata do direito de manifestação do pensamento, e a Lei 5988 de 14/12/73, que trata dos
direitos autorais, ambas possuem dispositivos expressos acerca do dano moral, cujos textos já
foram acima transcritos (item 1.5).
E finalmente não pode ser esquecido o caráter constitucional, que por si só, já seria um
argumento definitivo para se espancar a tese defendida por aqueles que acreditam não existir
fundamentação legal expressa para a reparação dos danos morais.
Caio Mário da Silva Pereira, em sua obra Responsabilidade Civil, foi perfeito ao fazer a
seguinte colocação: “ o dano moral deve ser reparado, e que o seu fundamento está no fato de
que o indivíduo é titular de direitos de personalidade que não podem ser impunemente
atingidos. A Constituição de 1988 não deixa dúvidas aos que resistiam à reparação do dano
moral, pois os direitos constitucionais não podem ser interpretados restritivamente.” (Pereira,
Caio Mário da Silva: 1990.p.60).
Como dito acima, os doutrinadores que são contrários a ressarcibilidade dos danos de
natureza moral, fundamentam suas idéias, em uma série de outros fatores, que entende-se
serem carentes e frágeis diante dos argumentos mais bem fundamentados, daqueles que
defendem a reparação dos danos morais.
Apontam a falta de efeito penoso durável apontada como motivo para que não se
proceda a reparação dos danos morais.
A indenização irá variar conforme a sua maior ou menor intensidade, podendo portanto
ser critério para estabelecer o quantum indenizatório, agora jamais servir de argumento para
não se indenizar o dano moral.
José de Aguiar Dias faz o seguinte comentário: “Minozzi observa que a duração da
sensação dolorosa só pode ter influência na avaliação nunca no reconhecimento da existência
do dano. Este é o próprio fenômeno, na sua essência, e se determina contemporânea e
necessariamente desde o aparecimento do efeito penoso. Se fosse assim, o problema da
investigação do dano se confundiria com o da duração da sensação dolorosa. Para saber,
então, se um daqueles fatos merece, ou não, o nome de dano moral, ter-se-ia de proceder à
avaliação psíquica do dano na pessoa da vítima, o que é impossível.”(Dias, José de Aguiar:
1995.p.737).
Quanto a existência ou não de uma verdadeira violação de direito, busca-se aqui
novamente as lições do mestre José de Aguiar Dias, que ensina que dano moral não é a lesão
abstratamente considerada, mas sim o efeito não patrimonial resultante de um ato ilícito.
Para tornar mais claro seu entendimento, o eminente jurista cita o exemplo da injúria,
que pode ter um efeito tanto extrapatrimonial, quanto patrimonial.
A diferença está na repercussão que esta ofensa vai ter sobre o lesado, ocorre
entretanto, que a causa do prejuízo é uma só, a saber, a violação de um bem jurídico.
Também argumentam os que não reconhecem o dano moral, que existe uma
impossibilidade estabelecer sua existência.
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No caso concreto, não será difícil fazer a prova da existência do dano, tendo em vista,
ainda que se tratando de sentimentos íntimos, é possível perfeitamente se fazer uma análise
através do grau de ligação entre os envolvidos.
Em muitos casos, a sua existência é uma conseqüência lógica. A prova do dano moral,
como se pode verificar pela jurisprudência trazida neste trabalho, se faz por presunção, ou seja,
por uma projeção do que normalmente acontece.
Não se pode negar, por exemplo, que um pai que teve seu filho morto, irá sofrer uma
dor profunda. Ilógico seria pensar ao contrário.
Ou ainda no caso de crimes contra honra, nada mais natural do que acreditar que
aquela pessoa atacada injustamente em sua imagem, sofra um prejuízo de ordem moral.
Maria Helena Diniz, entende haver uma presunção juris tantum de que em situações
com estas descritas, ocorreu o dano moral, cabendo portanto ao agressor provar o contrário.
No tocante a indeterminação do número de pessoas lesadas, José de Aguiar Dias, cita
Gabba, ferrenho defensor da irreparabilidade do dano moral, e que entende ser este fato
determinante para que não se indenize o dano moral, uma vez que o ofensor acabaria
respondendo por lesões das quais não seria o responsável.
Ora, no caso concreto, devido a toda fase de instrução do processo, o juiz terá amplas
condições de em determinar qual agente foi o causador do dano, e efetivamente quem sofreu
este dano.
Dentre todas as objeções ao dano moral, a mais forte delas, e que durante anos serviu
como um dos principais fundamentos para a não reparação, é a dificuldade de se estabelecer
uma correta avaliação pecuniária, ou seja, quantificar o dano.
Contra este argumento, pesa o fato de que a reparação do dano se dá por equivalência,
não existindo uma perfeita igualdade entre o prejuízo e a reparação.
Importante ressaltar, quando se faz uma reparação de danos morais, não está se
pagando a dor, a mágoa sofrida, mas sim, se fazendo uma compensação à vítima como uma
forma de atenuar um pouco seu sofrimento.
Ninguém tem dúvida, de que uma pessoa irá se recuperar muito mais rápido de uma
lesão desse tipo, se pelo menos ver o agente causador pagando de alguma forma pelo que ele
fez.
Nem mesmo na responsabilidade por dano patrimonial é possível fazer uma exata
avaliação pecuniária, ocorre que, o lesado preferirá sempre que não tivesse ocorrido dano
algum, e a reparação em perdas e danos, nunca terá para o lesado o mesmo valor que teria o
bem violado.
Esta questão do quantum indenizatório, é muito relevante, pois ainda é um problema
para nossos magistrados, em sua eterna busca de equidade e justiça, porém, vem sendo
resolvido por critérios jurisprudenciais, que serão analisados no item seguinte.
Os adversários da reparabilidade do dano moral, não se restringem a criticar a
dificuldade de se avaliar pecuniariamente o dano (até porque este argumento é fraco e
irrelevante para este fim, diante da ocorrência do mesmo fenômeno no âmbito do dano
patrimonial), acusam ainda de ser imoral compensar a dor com dinheiro.
Entendem que, fazer um equivalente em dinheiro, para um bem da importância
daqueles que fazem parte do patrimônio moral da pessoa, seria uma degradação dos mesmos
valores que se busca tutelar.
Imoral e injusto seria deixar aquele que sofreu uma lesão de tal magnitude sem
reparação. Quem tem, por exemplo, sua honra, intimidade ou integridade física violados,
apesar de não poder repor as coisas no estado anterior, ao menos fica satisfeito em ver se fazer
justiça, já que como viu-se, a reparação do dano moral também tem caráter de sanção ao
agressor.
Contra tese do enriquecimento sem causa, levantada pelos que se opõem ao dano
moral, pesa o fato de como já visto a reparação dos danos morais possui um duplo sentido
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que no Capítulo VI, da Responsabilidade Civil, traz em seu artigo 53 a seguinte disposição,
verbis: “ art.53. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em
conta, notadamente:
I- a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da
ofensa e a posição social e política do ofendido;
II- a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e
sua condenação anterior em ação criminal o cível fundada em abuso no exercício da liberdade
de manifestação do pensamento e informação;
III- a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a
publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e
independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtido
pelo ofendido.”
Inobstante, a maioria dos doutrinadores adotarem o critério do arbitramento do juiz,
levando-se em conta o homo medius, existem alguns autores que entendem ser necessário
critérios mais estreitos, com limites preestabelecidos para fixação do quantum.
É o caso de Arnaldo Marques que citado por Cláudio Antônio Soares Levada
argumenta: “ mais sensato teria sido o legislador, se tivesse disciplinado a matéria,
prescrevendo uma indenização tarifada, em salários mínimos, atendendo às peculiaridades de
cada caso. Com isso, permite-se graduar o valor indenizatório com a gravidade do prejuízo
moral e, inclusive com o grau de culpa, no caso de concorrência de culpas.” (Levada, Cláudio
Antônio Soares:1997.p.58).
Entendimento semelhante possui o Desembargador Sady Gusmão citado por Clayton
Reis: “ o ideal, ou pelo menos mais seguro e democrático, seria a indenização tarifada de um a
dez salários mínimos, tendo em vista as peculiaridades de cada caso concreto, como ocorre
nos acidentes do trabalho embora esta parte seja revivescência do vetusto sistema da
composição pecuniária.” (Reis, Clayton: 1997.p.93).
Este entendimento é minoritário, e nossa jurisprudência vem se manifestando da mesma
forma que a doutrina dominante, no sentido de que a quantificação dos danos morais, desde
que não exista disposição expressa em lei, deve ser feita através do arbítrio do juiz, tendo
como referência o homem médio e analisando-se em cada caso, critérios subjetivos, como grau
de culpa, posição social dos envolvidos etc...
Esta posição parece ser a mais correta, pois, devido ao caráter subjetivo dos bens
tutelados, a reparação destes quando violado, deve ficar sujeita a uma análise criteriosa do
caso concreto, e dentro dos parâmetros já expostos.
Entende-se que a tarifação da reparação, através de valores preexistentes, seria injusto,
pois ao se analisar o caso concreto, muitas vezes chegaria-se a conclusão de que o valor da
indenização deveria ser superior ao teto máximo admitido, e isto estaria mais uma vez
prejudicando a vítima.
CAPÍTULO III
“Art. 34- Ao SPC é vedado cobrar quaisquer importâncias dos clientes de suas
associadas, não sendo igualmente permitido o fornecimento de documentos
declaratórios de nenhuma espécie.
§ ÚNICO- É vedado a associada a cobrança de quaisquer taxas ou valores para
efetuar registros ou cancelamentos.”
A seguir o art. 35 do Regimento Interno, assegura que o SPC somente prestará
informações as suas associadas e demais SPCs, sendo proibida a emissão de relações,
certidões, ou qualquer outro tipo de publicação.
E por último é importante destacar o art. 36 que dispõe:
“Fica assegurado a qualquer pessoa o direito de obter informações sobre os
registros em seu nome, as quais serão prestadas gratuitamente, assim como o direito
de pleitear o cancelamento dos mesmos.”
Inobstante estes dispositivos integrarem o Regimento Interno do SPC, muitas questões
independente de estarem aí dispostas, necessariamente teriam que ser respeitadas, já que estão
previstas em lei, como por exemplo o artigo 36 acima referido que nada mais é do que o
cumprimento da determinação do art. 43 do Código de Defesa do Consumidor.
Entende-se que assim como no habeas data, o direito de ter acesso as informações é
personalíssimo, e no caso em análise, apenas o consumidor que teve registrado dados a seu
respeito, pode ter acesso as informações, até por uma questão de segurança do próprio
consumidor.
José Afonso da Silva, a respeito dessa questão, nos mostra uma decisão que faz uma
interpretação mais extensiva da norma constitucional: “ uma decisão do ainda Tribunal Federal
de Recursos ( agora STJ), em Plenário, admitiu que os herdeiros legítimos do morto ou seu
cônjuge supérstite poderão impetrar o “writ””(Silva, José Afonso da:1993.p.397).
Entende-se que esta interpretação pode ser aplicada também para a norma constante do
Código de Defesa do Consumidor.
Como dito, o caput do art. 43 regula apenas parte do instituto do habeas data, uma
vez que, diz respeito apenas as informações do cidadão na qualidade de consumidor, e
portanto, é seu direito ter acesso as informações que constam a seu respeito no mercado de
consumo, além de saber qual foi a fonte que prestou as informações.
É de extrema importância este dispositivo legal, pois, desta forma o consumidor possui
meios de ter acesso as informações, e caso sejam estas inverídicas, conseguirá saber quem as
prestou, e poderá então, promover uma possível ação de reparação de danos morais.
Impedir ou dificultar o acesso as informações constantes dos bancos de dados é crime
nos termos do art. 72 do CDC, punido com detenção 6 (seis) meses a 1 (um ) ano ou multa.
As informações negativas a respeito do consumidor não podem nos termos do § 1° do
artigo 43, serem mantidas por um período superior a cinco anos.
Fábio Ulhoa Coelho, em Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor,
organizado por Juarez Oliveira, ao comentar este parágrafo, define informação negativa da
seguinte forma: “ Por informação negativa se entende aquela que, de qualquer modo, influi ou
pode influir depreciativamente na formação da imagem do consumidor perante o fornecedor.” (
Oliveira, Juarez de: 1991.p.176)
Entretanto o conceituado mestre faz o seguinte comentário: “ Note-se, bem, contudo, a
exata extensão do comando normativo: a lei não exige que o período de referência
corresponda, necessariamente, aos cinco anos imediatamente anteriores. Qualquer período de
cinco anos pode ser escolhido pelo fornecedor como referência a um determinado consumidor.
O que a lei não admite é o arquivamento de informações negativas sobre uma certa pessoa
pertinentes a dois ou mais fatos ocorridos com seis, sete ou oito anos de distância entre eles. É
jurídico, portanto, manter atualmente em arquivo uma informação negativa concernente, por
exemplo, ao inadimplemento de dívida vencida em 31 de janeiro de 1984, desde que inexista
qualquer outro dado negativo sobre o mesmo consumidor a fato ocorrido posteriormente a 31
de janeiro de 1989.”( Oliveira, Juarez de:1991.p.176).
Em que pese o grande saber jurídico do mestre, este entendimento considera-se no
mínimo infeliz.
Ora, o texto legal é bem claro quando diz: “ não podendo conter informações negativas
referentes a período superior a cinco anos”.
Não é possível deixar o consumidor a mercê do período que o fornecedor achar
conveniente escolher.
E ainda, segundo este entendimento, caso o consumidor tenha cometido um
inadimplemento a dez anos atrás, e após este período não houvesse mais cometido nenhuma
inadimplência mesmo assim continuaria negativado junto ao cadastro ?
Entende-se não ser admissível, desta forma estaria se interpretando um dispositivo,
contrariando o próprio espírito da lei, qual seja, proteger o consumidor, e possibilitar-lhe a
restauração do seu crédito.
Nesse sentido Eduardo Gabriel Saad, em Comentários ao Código de defesa do
Consumidor, conclui: “Quis o legislador com essa norma, reconhecer a reabilitação do crédito
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do consumidor que, em um quinquênio, não mais praticou ato que o desabonasse.”( Saad,
Eduardo Gabriel:1998.p.370).
Entretanto, Marcus Cláudio Acqaviva faz um comentário muito pertinente e
esclarecedor sobre este § 1° do art. 43, importante no sentido de não deixar dúvidas sobre o
real alcance da norma: “ a norma incide apenas sobre as entidades de caráter público apontadas
no § 4°, Serviço de Proteção ao Crédito, pois, no tocante aos cartórios de Protestos de
Títulos, o devedor só obterá o cancelamento dos protestos se efetuar o pagamento ou se
houver determinação judicial neste sentido, independentemente de prazo, nos termos do art. 26
da lei n° 93492, de 10.09.97, sobre protesto de títulos. ( Acquaviva, Marcus
Cláudio:1998.p.62).
A lei concede ainda ao consumidor o direito de exigir do proprietário a correção do
cadastro quando contiver dados falsos ou incorretos, e vai ainda mais longe determinando ao
arquivista, que dentro do prazo de cinco dias, envie a correção aos destinatários da
informação( uma loja por exemplo).
Fábio Ulhoa Coelho, entende que: “ o dever de corrigir não depende de pedido do
interessado. O responsável pelo cadastro que, por qualquer motivo, teve conhecimento da
existência de um erro deve providenciar o acerto.”( Oliveira, Juarez de: 1991.p.178).
O legislador se preocupou tanto com esta questão da veracidade das informações, que
no art. 73 do CDC, definiu como crime, deixar de corrigir imediatamente informações
constantes do cadastro do consumidor, punível com detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou
multa.
Por fim o § 5° do artigo supra determina que consumada a prescrição relativa a
cobrança de débitos do consumidor, fica impedido o Sistema de Proteção ao Crédito de
fornecer novas informações sobre o consumidor.
Entende Eduardo Gabriel Saad, que este prazo prescricional, independe do prazo de
cinco anos estipulado pelo parágrafo primeiro, ficando condicionado a legislação específica
(comercial ou civil), portanto se o prazo prescricional estabelecido for inferior aos cinco anos,
deve o Serviço de Proteção ao Crédito deixar de dar informação negativa sobre o consumidor.
entre a ação do agente causador do dano (lojista que passou informação incorreta) e o dano
experimentado pela vítima.
Numa segunda análise, entende-se ainda que o administrador do serviço pode até vir a
ser acionado individualmente ou como litisconsorte, porém excepcionalmente, no caso de erro
operacional, com por exemplo, incluir um nome diferente daquele remetido pelo lojista,
causando prejuízo a outra pessoa, ou na forma de efetuar o registro, como por exemplo, ser
negligente e não observar o disposto no art.43 § 2° do Código de Defesa do Consumidor,
informando por escrito o consumidor de que está sendo incluído no SPC, ou nem mesmo
requerer do lojista a comprovação de que ele próprio efetuou a comunicação, possibilitando
assim oportunidade para que o consumidor questione a inclusão.
3.6- JURISPRUDÊNCIA
Por fim apresenta-se três julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que vêm
ao encontro do entendimento acima defendido:
1 - "Indenização - inscrição indevida no serviço de proteção ao crédito - abalo de
crédito- dano moral critérios para o estabelecimento do quantum reparatório - sentença
parcialmente reforamada".
"- O indevido e ilícito lançamento do nome de alguém no Serviço de Proteção ao
Crédito, conseqüenciando um efetivo abalo de crédito para o inscrito, lança profundas
implicações na vida comercial do negativado, irradiando, ao mesmo tempo, drásticos reflexos
patrimoniais, acarretando-lhe vexames sociais e atentando, concomitantemente, contra os
princípios de dignidade e de credibilidade, inerentes, de regra, a todo ser humano. Presentes
esses elementos, configurado resulta, por excelência, o dano moral, traduzindo a indelével
obrigação, para quem assim atua de prestar indenização ao ofendido.
Na hipótese de dano moral, sendo prudencial a estimação do quantitativo indenizatório,
a paga pecuniária há que representar para o ofendido, uma satisfação que, psicologicamente,
possa neutralizar ou, ao menos, anestesiar parcialmente os efeitos dos dissabores impingidos.
A eficácia da contraprestação a ser fornecida residirá, com exatidão, na sua aptidão
para proporcionar tal satisfação, de modo que, sem que configure um enriquecimento sem
causa para o ofendido, imponha ao causador do dano um impacto suficiente, desistimulando-o
cometer novos atentados similares contra outras pessoas" (Ap. Cív. n. 49.415, da Capital. Rel.
Des. Trindade dos Santos).
autor é devedor — ausência de título executivo judicial — indenização pelos danos morais
devida — recurso parcialmente provido.
“Não é possível negar que quem vê injustamente seu nome apontado nos tais Serviços
de Proteção ao Crédito que se difundem por todo o comércio sofre um moral que requer
reparação” (TJRJ, Ap. cív. n. 3.700/90, Rel. Des. Renato Manesch, in ADCOAS/93 134760).
Danos patrimoniais — incomprovação — improcedência do pedido.
Não comprovando o autor ter sofrido danos patrimoniais pela sua negativação junto ao
SPC, o pedido, nesta parte, não procede.
Ação declaratória de inexistência de relação cambiária — improcedência. (...)
(...) Aristides Pereira ajuizou Ação Declaratória de Inexistência de Relação Cambiária
cumulada com perdas e danos contra Retificadora e Mecânica Nelinho, Serviço de Proteção ao
Crédito e Clube de Diretores Lojistas de Araranguá (...)
(...) Temerária foi, então, a atitude da ré Retificadora e Mecânica Nelinho, ao remeter o
nome do autor ao SPC, figurando o mesmo como devedor. Se é que o autor devia certa
prestação de serviço a esta ré, devia a mesma primeiramente ajuizar ação de cobrança, a fim de
que, de posse de título judicial comprovando que o autor é devedor, remeter o nome deste ao
SPC.
(...) De outra parte, negligente foi o réu SPC ao negativar o autor, sem antes
verificar se o mesmo realmente estava com um débito. (grifo nosso) (...)
(...) Diante do exposto, dá-se provimento parcial ao recurso, julgando-se procedente,
em parte, o pedido inicial para o fim de condenar os réus a pagar ao autor 100 salários
mínimos a título de danos morais. As custas processuais e honorários advocatícios fixa-se em
20% sobre o valor da condenação sendo recíproca e proporcionalmente distribuídos e
compensados entre as partes, na forma do art. 21 do CPC.
Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Des. Carlos Prudêncio, e participaram do mesmo, com
votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Orli Rodrigues e Trindade dos Santos.( Apelação cível
n. 51.732, de Araranguá. Relator: Des. Carlos Prudêncio.)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de todo conteúdo do presente trabalho, fica claro que a reparação do dano
moral enraizou-se definitivamente em nosso ordenamento jurídico, principalmente após a
promulgação da Constituição Federal de 1998, sendo hoje pacífico em nossa doutrina e
jurisprudência a obrigação de indenizar àquele que causou um prejuízo moral a alguém.
Consolidou-se de tal forma este posicionamento, de maneira que nos tempos atuais, os
velhos argumentos utilizados pelos opositores da tese da reparabilidade, como a falta de norma
expressa e a dificuldade de se calcular o quantum reparatório, já não tem mais respaldo.
No transcorrer do presente trabalho verificou-se através da análise da doutrina e da
jurisprudência, aspectos importantes acerca da reparação do dano moral, como por exemplo,
que a prova do dano moral se dá por presunção, que o arbitramento do juiz é o critério por
excelência para se estipular o quantum indenizatório.
Outra conclusão importante que se chegou diz respeito a natureza da reparação do
dano moral, que tem duplo caráter: de satisfação compensatória a vítima e de pena ao agente
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causador do dano, diferente do dano patrimonial no qual a reparação tem um caráter apenas
indenizatório buscando restabelecer o status quo ante.
Especificamente acerca da inclusão indevida no SPC, inegável que sofre um prejuízo a
pessoa inscrita indevidamente num cadastro desta índole, muitas vezes um prejuízo
eminentemente moral.
Ficou claro ao término do presente trabalho que a lei busca proteger o consumidor
contra este de abuso, e que ele possui um mecanismo eficiente para se ressarcir caso tenha o
seu nome injustamente incluído num Serviço de Proteção ao Crédito, que é a ação
indenizatória, ação esta que pode ser movida contra quem prestou a informação, e em alguns
casos contra o próprio administrador do serviço.
Nem poderia ser diferente, não se pode deixar o consumidor a margem de erros ou práticas
abusivas por parte dos comerciantes ou dos SPCs, e a possibilidade de ação reparatória, pelo
que se viu inibi a prática abusiva e traz preocupações no sentido de cumprir as determinações
legais, tanto dos comerciantes, quanto do SPC, e por outro lado, aquele que já foi obrigado a
indenizar por uma prática irregular, com certeza pensará duas vezes antes de causar o mesmo
dano a outra pessoa.
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BIBLIOGRAFIA
ANEXO I
ANEXO II
Formulário elaborado pela CDL a fim de fazer a notificação da inscrição do
consumidor no SPC.
ANEXO III