DOUGLAS LEONARDO COSTA MAIA

PARADIGMAS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO, PARA O ESTUDO DA INTERVENO ESTATAL, POR DIREO, SOBRE A ORDEM ECONMICA BRASILEIRA

MARLIA 2007

DOUGLAS LEONARDO COSTA MAIA

PARADIGMAS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO, PARA O ESTUDO DA INTERVENO ESTATAL, POR DIREO, SOBRE A ORDEM ECONMICA BRASILEIRA

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marlia, como exigncia parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito, sob orientao da Profa. Dra. Marlene Kempfer Bassoli.

MARLIA 2007

Autor: Douglas Leonardo Costa Maia

Ttulo: Paradigmas da Anlise Econmica do Direito, para o estudo da interveno estatal, por direo, sobre a ordem econmica brasileira.

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marlia, rea de concentrao Empreendimentos Econmicos, Desenvolvimento e Mudana Social, sob a orientao da Profa. Dra. Marlene Kempfer Bassoli.

Aprovado pela Banca Examinadora em ____/____/______

_________________________________________ Prof.(a) Dr.(a) Orientador (a) __________________________________________ Prof.(a) Dr.(a)

__________________________________________ Prof.(a) Dr.(a)

 minha irm Brbara, que exemplo de esforo pessoal e inteligncia. A meus pais, Joo e Neuza, que muitas vezes, ao abdicarem de seus sonhos, me possibilitaram sonhar. Ao Andr, o melhor filho que uma pessoa poderia ter. E minha esposa Veruska - com todo o amor que houver nesta vida -, que mesmo no familiarizada com termos, expresses e contedos deste trabalho, , certamente, quem melhor o compreender.

Agradeo a Profa. Marlene Kempfer Bassoli, pela pacincia e generosidade com que me orientou.

Que outros se orgulhem dos livros que escreveram, eu me orgulho daqueles que li. Jorge Luiz Borges

PARADIGMAS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO, PARA O ESTUDO DA INTERVENO ESTATAL, POR DIREO, SOBRE A ORDEM ECONMICA BRASILEIRA.

Resumo: Assente na doutrina a noo de que o Direito Econmico rene as normas jurdicas que regulam as relaes econmicas a partir da interveno do Estado sobre a Economia. A efetividade desta atribuio estatal, voltada a proporcionar bem-estar aos indivduos, questionada. As respostas a este desafio apostam para vrias causas. Uma das possveis leituras deste problema a partir da Anlise Econmica do Direito. Os paradigmas desta opo interpretativa repousam na racionalidade econmica que indica entre seus valores a busca pela eficincia em seu amplo sentido. Sob aspecto da Hermenutica vrios so os caminhos para a interpretao, sendo assim, este estudo investiga a interveno do Estado nas relaes econmicas considerando a figura do homos economicus, ou seja, do indivduo cujas aes sempre racionais derivam exclusivamente de seus interesses econmicos dentro da sociedade. Este homem tem suas condutas pautadas em incentivos que venham a aflorar seus interesses pessoais. Para tanto foram considerados os pressupostos filosficos de Jeremy Bentham (Utilitarismo); sociolgicos de Max Weber (Teoria do Comportamento Econmico); e econmicos de Adam Smith (Liberalismo). Destacou-se, ainda, o conceito de Anlise Econmica do Direito, sua evoluo histria, suas funes (normativa e positiva), suas perspectivas. As crticas contra a funo normativa da Anlise Econmica do Direito tm como ncleo a tbua de valores hednicos desta racionalidade, que coloca no primeiro plano a eficincia e no necessariamente a justia, valor este que, por unanimidade dos estudiosos do Direito, o mais importante para o ordenamento jurdico. Finalmente traou-se um paralelo entre a Anlise Econmica do Direito e a Interveno do Estado sobre a Economia, por meio de Direo, considerando-se o ciclo econmico da produo, circulao, repartio e consumo, a fim de se demonstrar que a Anlise Econmica do Direito pode, por meio de sua racionalidade, contribuir para a efetividade da interveno estatal, uma vez que os destinatrios destas normas se movem por interesses de eficincia econmica.

Palavras Chaves: Anlise Econmica do Direito, Interveno do Estado na Ordem Econmica, Direito.

PARADIGMAS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO, PARA O ESTUDO DA INTERVENO ESTATAL, POR DIREO, SOBRE A ORDEM ECONMICA BRASILEIRA.
Abstract: It seats is in the doctrine the notion of that the Economic law congregates the rules of law that regulate the economic relations from the intervention of the State on the Economy. The effectiveness of this state attribution, come back to provide well-being to the individuals, is questioned. The answers to this challenge bet for some causes. One of the possible readings of this problem is from the Economic Analysis of the Right. The paradigms of this interpretativa option rest in the economic rationality that it indicates enters its values the search for the felt efficiency in its ample one. Under aspect of the Hermeneutics several are the ways for the interpretation, being thus, this study investigate the intervention of the State in the economic relations considering the figure of the homos economicus, that is, of the individual whose always rational actions derive exclusively from its economic interests inside of the society. This man has its behaviors based in incentives that come to arise its personal interests. For the philosophical estimated ones of Jeremy Bentham had been in such a way considered (Utilitarian); sociological of Max Weber (Theory of the Economic Behavior); e economic of Adam Smith (Liberalism). It was distinguished, still, the concept of Economic Analysis of the Right, its evolution history, its functions (normative and positive), its perspectives. The critical ones against the normative function of the Economic Analysis of the Right have as nucleus the board of pleasured values of this rationality, that not necessarily places in the first plan the efficiency and justice, value this that, for unamimity of the scholars of the Right, is most important for the legal system. Finally a parallel was traced enters the Economic Analysis of the Right and the Intervention of the State on the Economy, by means of Direction, considering itself the economic cycle of the production, circulation, distribution and consumption, in order to demonstrate itself that the Economic Analysis of the Right can, by means of its rationality, to contribute for the effectiveness of the state intervention, a time that the addressees of these norms if move for interests of economic efficiency.

Words Keys: Law and Economic, Intervention of the State in the Economic Order, Law.

SUMRIO

INTRODUO..............................................................................................................01

1 ENFOQUE DOGMTICO E ZETTICO PARA A CONSTRUO DO CONHECIMENTO JURDICO ..................................................................................03 1.1 DOGMTICA...........................................................................................................05 1.1.1 Teoria da Norma.....................................................................................................05 1.1.2 Teoria da Interpretao...........................................................................................08 1.1.3 Teoria da Deciso...................................................................................................13 1.2 ZETTICA JURDICA.............................................................................................14

2 PRESSUPOSTOS FILOSFICOS, SOCIOLGICOS E ECONMICOS DO RACIONALIMO ECONMICO................................................................................18 2.1 PRECEDENTE FILOSFICO: UTILITARISMO DE JEREMY BENTHAM.......20 2.2 PRECEDENTE SOCIOLGICO: AO RACIONAL ORIENTADA PELO FIM SEGUNDO MAX WEBER.............................................................................................23 2.3 PRECEDENTE ECONMICO: LIBERALISMO DE ADAM SMITH...................26

3 ANLISE ECONMICA DO DIREITO.................................................................30 3.1. CONCEITO DE ANLISE ECONMICA DO DIREITO.....................................31 3.2. HISTRICO.............................................................................................................37 3.2.1. Gary Becker...........................................................................................................37 3.2.2. Ronald Coase.........................................................................................................41 3.2.3. Guido Calabresi.....................................................................................................45 3.2.4. Richard Posner.......................................................................................................47 3.3. METODOLOGIA DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO...........................50 3.3.1. Raciocnio Generalizante.......................................................................................51 3.3.2. Raciocnio Analtico..............................................................................................52 3.4. CONCEPES DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO...............................53 3.4.1. Anlise Positiva.....................................................................................................54

3.4.2. Anlise Normativa.................................................................................................56 3.5. PERSPECTIVAS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO. ..........................58 3.5.1. Neo-Institucional....................................................................................................58 3.5.2. Eleio Pblica.......................................................................................................61 3.5.3. Estudo Crtico do Direito.......................................................................................64 3.6. CRTICAS ANLISE ECONMICA DO DIREITO.........................................67

4. INTERVENAO, POR DIREO, DO ESTADO SOBRE A ECONOMIA.....70 4.1. INTERVENO SOBRE A ECONOMIA..............................................................70 4.2. INTERVENO POR DIREO E A ANLISE ECONMICA DO DIREITO..........................................................................................................................73 4.2.1 Norma Distorciva....................................................................................................73 4.2.2. Normas Corretivas.................................................................................................75 4.2.3. Normas Fundantes.................................................................................................78 4.3. ANLISE ECONMICA DAS NORMAS QUE REGULAM A ORDEM ECONMICA.................................................................................................................79 4.3.1. Produo................................................................................................................80 4.3.1.1. Recursos Naturais ou matria-prima...................................................................80 4.3.1.2. Trabalho..............................................................................................................82 4.3.1.3. Capital.................................................................................................................83 4.3.1.4. Organizao........................................................................................................87 4.3.2. Circulao..............................................................................................................88 4.3.2.1. Livre Concorrncia.............................................................................................89 4.3.2.2. Transaes e Pagamentos....................................................................................90 4.3.3. Repartio..............................................................................................................92 4.3.3.1. Poltica Salarial...................................................................................................93 4.3.3.1. Legitimao dos lucros.......................................................................................94 4.3.4 Consumo.................................................................................................................95

CONCLUSO................................................................................................................97

REFERNCIAS...........................................................................................................100

INTRODUO

A cincia do mundo ps-moderno, alicerada no paradigma da complexidade, comea a pautar-se pelo princpio de que no se pode compreender qualquer das partes desta cincia, sem que se tenha alguma compreenso de como funciona o seu todo. Para esta nova Cincia o todo no apenas a soma das partes.

Acumulam-se os sinais deste paradigma cientfico, que, outrossim, aponta para um revigoramento do conhecimento, superando o arcaico modelo da cincia do mundo moderno, que lastreava-se na fragmentao da cincia e simplificao da realidade.

Os cientistas especializaram-se de tal modo que os resultados de suas investigaes apresentam particularidades de interesses apenas a pequenssimas comunidades e que deles podem valer-se.

A combater esta fragmentao do conhecimento, passaram a surgir investigaes de carter interdisciplinar. O presente trabalho tambm busca esta interdisciplinariedade, fundindo, em uma s pesquisa, conhecimentos da Cincia do Direito e da Cincia Econmica.

A hermenutica jurdica no mais desconsidera as teorias econmicas, quando o objeto jurdico a investigar envolve as relaes econmicas. No pode o jurista, contentar-se com a anlise interpretativa de uma norma jurdica de contedo econmico, sem acurar para o fato de que esta norma tem um destinatrio: o agir do homo economicus.

Buscou-se, com esta investigao, fazer uma aproximao, desta teoria econmica que fala do racionalismo econmico, com a Cincia Jurdica para avaliar a influencia desta racionalidade na construo de normas jurdicas.

Este trabalho estruturado de forma a que o leitor possa, inicialmente, ter conhecimento, de como o fenmeno jurdico apreendido pela Cincia do Direito. Para tanto, se explicitar como so seus enfoques dogmticos e zetticos.

Tambm se far um estudo a respeito da teoria econmica fundada no racionalismo econmico, ocasio em que se buscar revelar seus precedentes filosficos, sociolgicos e econmicos, com o fim de elencar os paradigmas da Anlise Econmica do Direito.

Tais investigaes so muito prestigiadas nos EUA e Europa, e pouco tratadas no Brasil. Talvez se possa creditar a um preconceito que os juristas nacionais ainda tenham diante dos desafios da interdisciplinaridade.

A partir das lies obtidas com a Anlise Econmica do Direito, tratar-se- destes, que podem ser empregados no estudo da interveno, por direo, do Estado na Ordem Econmica, para propiciar maior efetividade a esta atribuio estatal.

Se far a Analise Econmica das disposies legais que guardam pertinncia com o ciclo econmico: produo, circulao, repartio e consumo, buscando. Neste processo analtico se buscar identificar as conseqncias, para este ciclo, que decorrem dos regramentos a que ele se sujeito, e se estes regramentos estimulam ou desestimulam-no.

1. ENFOQUE DOGMTICO E ZETTICO PARA A CONSTRUO DO CONHECIMENTO JURDICO

Em 27 de maro de 2006, o Superior Tribunal de Justia1 decidiu questo referente a no obrigao de um pai reparar a dor moral de um filho, em razo de abandono moral.

Ao ser reconhecida a impossibilidade de se responder por danos morais, dois argumentos foram fundamentais: i) no caso de abandono ou descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educao dos filhos, a legislao prev como punio a perda do poder familiar, antigo ptrio-poder, sendo esta a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, tendo, a mesma, evidente carter punitivo e dissuasrio, mostrando eficientemente aos indivduos que o Direito e a sociedade no se compadecem com a conduta do abandono, o que, por si s, j impossibilitaria a responsabilidade civil decorrente do abandono moral; ii) aps a condenao no dever de indenizar por abandono moral, o pai, via de regra, no teria mais ambiente para reconstruir o relacionamento ou ao contrrio, se veria definitivamente afastado do filho pela barreira erguida durante o processo conflituoso.

O segundo destes fundamentos tem como ponto de partida uma evidncia (frgil ou plena, mas que admitida como verificvel ou comprovvel e por isso , ao menos momentaneamente, questionvel), de que o dever de indenizar pelo dano moral afastaria pai e filho. O primeiro dos raciocnios, ao contrrio, parte de uma premissa estabelecida como inquestionvel: a Lei j prev que a sano pelo abandono moral a perda do poder familiar, por isso no se pode falar, tambm, no dever de indenizar.

No primeiro dos enfoques, o Magistrado, age como um intrprete e aplicador da lei, j no segundo no h simples interpretao e aplicao da lei, mas sim a averiguao de qual conseqncia social provvel caso se admitisse a responsabilizao civil do pai que abandona o filho.
1

Recurso Especial n 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonalves, STJ/DJU de 27/03/06, p. 299.

A partir da anlise desta deciso judicial revelam-se os enfoques feitos construo de um raciocnio jurdico, e que a luz dos ensinamentos de Theodor Viehweg2, so denominados de Zettico (zetein, questiona) e Dogmtico (dokein, no questiona).

No Brasil, um dos primeiros juristas a tratar deste assunto foi Tercio Sampaio Ferraz Jr, destacando que:

embora entre a Zettica e a Dogmtica no haja uma linha divisria radical (toda investigao acentua mais um enfoque ou em outro, mas sempre tem os dois), a sua diferena importante. O enfoque dogmtico revela o ato de opinar e ressalva alguma das opinies. O Zettico, ao contrrio, desintegra, dissolve as opinies, pondo-as em dvida. Questes Zetticas tem uma funo especulativa explicita e so infinitas. Questes Dogmticas tem uma funo diretiva explicita e so finitas. Nas primeiras, o problema tematizado configurado como um ser (que algo?). Nas segundas, a situao nelas captadas se configura como um dever-ser (como deve-ser algo?). Por isso, o enfoque Zettico visa a saber o que uma coisa. J o enfoque dogmtico se preocupa em possibilitar uma deciso e orientar a ao 3.

Este autor elucida suscitando a problemtica que envolve Deus, tanto na Filosofia, quanto Teologia. A primeira, num enfoque zettico, pode pr em dvida a sua existncia, pode questionar at mesmo as premissas da investigao, perguntando-se inclusive se a questo sobre Deus tem algum sentido. Nestes termos, o seu questionamento infinito, pois at admite uma questo sobre a prpria questo. A segunda, num enfoque dogmtico, parte da existncia de Deus como uma premissa inatacvel. E se for uma teologia crist, parte da Bblia como uma fonte que no pode ser desprezada. Seu questionamento , pois, finito. Assim, enquanto a Filosofia se revela como um saber especulativo, sem compromissos imediatos com a ao, o mesmo no acontece com a Teologia, que tem de estar voltada para a orientao da ao nos problemas humanos em relao a Deus4.

VIEHWEG, Theodor. Systemprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforschung. In: Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie: Gesammelte Kleine Schriften. Baden-Baden: Nomos, 1995, p. 97-106. H uma verso em espanhol em VIEHWEG, Theodor. Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica. In: Tpica y filosofa del derecho. 2. ed. Traduo de Jorge M. Sea. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 71-85, e versao brasileira para Topik und Jurisprudenz de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. 3 FERRAZ Jr. Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, So Paulo, Editora Atlas, 1994, p. 41. 4 Op. Cit., p. 41.

Normalmente, e em evidente equvoco, se identifica aquele primeiro argumento, o dogmtico, como se fosse jurdico, enquanto que o segundo, o zettico, por ser mais sociolgico, como se estranho Cincia do Direito, ou argumento extrajurdico.

Os dois enfoques que se faz questo para saber se um pai deve ser responsabilizado civilmente por conta de abandono moral de um filho, so jurdicos. Distinguindo-se porque um tem mais carga dogmtica, enquanto o outro, mais carga zettica.

1.1. DOGMTICA

A funo primordial da Dogmtica Jurdica a determinao e a descrio das normas jurdicas que integram certa ordem jurdica5. Neste nvel tem-se a cincia jurdica cuja preocupao precpua gira em torno de trs questes, a saber: O que uma norma? Como se interpreta essa norma? Qual o mtodo para a criao da norma geral e abstrata, ou individual e concreta? Questes essas respondidas, respectivamente, pela Teoria da Norma, pela Teoria da Interpretao e pela Teoria da Deciso.

1.1.1. Teoria da Norma

A Teoria da Norma assunto tratado por vrios autores, sendo que um dos primeiros a realizar um estudo profundo a respeito da norma foi Hans Kelsen. Reconhece que com o termo norma se quer significar algo que deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira6.

Esta norma tem estrutura lgica composta de uma hiptese (antecedente) e um conseqente, essa ligao feita mediante dois elementos: 1) dados determinados
DIAZ, Jos Ramn Cossio. Derecho y Anlisis Econmico. Mxico: Edio conjunta do Instituto Tecnolgico Autnomo do Mxico e Fondo de Cultura Econmica, 2002, p. 176. 6 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. J. B Machado. 6 ed. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2003, p. 5.
5

pressupostos (norma secundria); 2) deve efetuar-se um ato de coero, sempre na forma estabelecida pela ordem jurdica (norma primria). Se A no cumpre a prestao, deve ser-lhe aplicada uma sano. Ou, simplificadamente: quando A , deve ser B7.

Carlos Cssio, um dos estudiosos sobre a Teoria da Norma tambm se vale da estruturao lgica e do mesmo arqutipo kelseniano. Contudo apresenta uma formulao mais ampla. A norma jurdica completa, para este autor, tem dois membros, aos quais props chama-los de endonorma (conceituao da prestao) e perinorma (conceituao da sano).

Usualmente se tem a sano, que inerente a todas as normas, como uma punio. Ocorre, no entanto, que nem sempre uma sano tem este perfil, havendo aquelas, conceituadas por Miguel Reale, como sanes premiais, que oferecem um benefcio ao destinatrio.

Esclarece este autor que:

[...] atualmente, excogitam-se tcnicas mais aperfeioadas para obter-se o cumprimento das normas jurdicas, atravs no de sanes intimidatrias, mas sim atravs de processos que possam influir no sentido da adeso espontnea dos obrigados, como os que propiciam incentivos e vantagens8.

Dentre os juristas brasileiros, Andr Franco Montoro, apresenta esta mesma crtica, e faz questo de consignar que a descrio de uma norma jurdica deve incluir todos os seus efeitos, isto , no apenas a sano ou castigo decorrente do no cumprimento da obrigao, como tambm as conseqncias jurdicas positivas decorrentes da obrigao9.

Ainda, a respeito deste assunto, vale explicitar o critrio formal de classificao das normas, criado por Norberto Bobbio10.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. J. B Machado. 6 ed. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2003, p. 119-120. 8 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito, 23 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1996, p. 75-6. 9 MONTORO, Andr Franco. Estudos de Filosofia do Direito, 2. ed., So Paulo: Editora Saraiva, 1995, p. 199. 10 BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica, Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti, Bauru: EDIPRO Edies Profissionais Ltda, 2001. p. 180.

Para Bobbio, levando-se em considerao o fato de que so imprescindveis a uma norma o sujeito, a quem ela se dirige, e o objeto da prescrio, a ao prescrita, as proposies teriam quatro classes:

a) prescries com destinatrio universal: as normas no so dirigidas a uma pessoa concreta, mas a uma classe de pessoas;

b) prescries com destinatrio singular: as normas so dirigidas a uma pessoa concreta;

c) prescrio com ao universal: a ao prescrita se repete no tempo e vale para todos aqueles comportamentos que se enquadrem na ao-tipo;

d) prescrio com ao singular: uma vez cumprida a prescrio ela perde a eficcia.

Mais adiante este autor denomina como gerais as normas que so universais em relao ao destinatrio, e abstratas aquelas que so universais em relao ao. Enquanto que seriam normas individuais, as que tm destinatrio individual, e concreta a de ao singular.

Normas Gerais e Abstratas so, portanto, as normas introduzidas por leis, princpios, regulamentos. Enquanto que normas Individuais e Concretas so normas contidas em decises judiciais, lanamentos tributrios, e autos de infrao.

1.1.2. Teoria da Interpretao

Toda norma jurdica construda a partir de um texto vertido em linguagem. O que, por si s, exige sua interpretao, mecanismo atravs do qual se mostrar seu sentido verdadeiro.

Este ato de interpretar, que se situa no plano dogmtico, aquele pelo qual o sujeito, enquanto desentranha o sentido da norma jurdica, com vistas sua aplicao potencial ou natural, participa do fenmeno jurdico11.

Frise-se que deste conceito se extrai a relevante idia segundo a qual, pelo ato de interpretao, se participa do fenmeno jurdico.

Decorre do carter participativo e criativo, nsito interpretao jurdica, a ilao de que esta atividade no tem contorno exclusivamente cognitivo: interpretar no mero ato de conhecimento; mas sim volitivo, na medida em que interpretar ato de vontade, inclusive porque:

Na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva12.

A fim de se impedir abusos neste ato volitivo, e at certo ponto discricionrio13 pertinente interpretao, evitandose, por conseguinte, aplicao da polmica lio do Juiz Oswald Baudot: A lei se interpreta. Ela dir o que quiserdes que ela diga14. A Cincia do Direito desenvolveu mtodos, ou em outras palavras, limites, e espcies, ao processo interpretativo, os quais fazem parte daquilo que compe, juntamente com mtodos de integrao e aplicao do Direito, a Hermenutica Jurdica. A interpretao uma s, no se fraciona15, contudo ao exerccio do processo interpretativo encontram-se limites.

O primeiro destes limites o gramatical, inclusive porque a interpretao, segundo Karl Larenz, , pois, a compreenso do sentido literal possvel das palavras da
COELHO, Luiz Fernando. Lgica Jurdica e Interpretao das Lei, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1979, p. 57. 12 Op. Cit, p. 394. 13 CALLEJN, Maria Luisa Balaguer. Interpretacin de La Constituicin Y Ordenamiento Jurdico. Madri: Editora Tecno S/A, 1997, p. 91. 14 Idia proferida em discurso a juizes recm empossados na Frana de 1810. 15 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, 18. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p 106.
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norma, pelo que uma interpretao que no se situe j no mbito do sentido literal possvel j no interpretao, mas modificao do sentido16.

Este limite, com que se depara o intrprete, portanto, a prpria literalidade do texto, no podendo seguir em uma exegese minimamente cientifica, se, para concluir uma interpretao tal qual entende correta, transformar o sentido do texto objeto da interpretao.

Contudo, tal limitao exegtica, no pode conduzir ao efeito nocivo de o intrprete contentar-se com a expresso gramatical do texto normativo.

H, tambm o mtodo interpretativo lgico, que aponta limites exegese, os quais encontram-se nos princpios cientfico da Lgica, enunciados por Luiz Fernando Coelho17:

i) Princpio da Identidade: uma coisa idntica a si mesma e no ao seu contrrio;

ii) Princpio da contrariedade: o contrrio do que verdadeiro falso; a mesma coisa no pode, ao mesmo tempo, ser e no ser;

iii) princpio do terceiro excludo: entre duas proposies contraditrias, no h outra opo entre a verdadeira e a falsa;

iv) princpio da razo suficiente: nada ocorre sem que haja uma causa ou razo determinante, fundamentando os princpios da metodologia cientfica, a saber:

iv.1) princpio da causalidade: toda mudana pressupe uma causa;

iv.2) princpio do determinismo natural: sob idnticas circunstancias, as mesmas causas produzem os mesmos efeitos;

ALMEIDA JR, Fernando Osrio. Interpretao Conforme a Constituio e Direito Tributrio. So Paulo: Editora Dialtica, 2002, p. 39. 17 COELHO, Luiz Fernando. Lgica Jurdica e Interpretao das Lei, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1979, p. 76-7.

16

iv.3) princpio da finalidade: toda atividade se dirige a um fim.

Apesar de os fatos da vida, que so os regulados pelo Direito, serem absolutamente complexos e nem sempre lgicos, para a interpretao jurdica um imperativo o estabelecimento de limites lgicos. Se os fatos da vida no se regulam pela lgica, como se disse acima, a regulao destes atos no pode reneg-la, inclusive porque ao se aceitar interpretaes ilgicas, seguramente se conduziro, a concluses tambm ilgicas, em evidente prejuzo aos destinatrios da norma.

A par destes dois mtodos, existe, ainda, o processo interpretativo histrico, pelo qual o exegeta se foca na occasio legis, isto , na razo histria da norma, reconstituindo seu contedo original, via pesquisa de documentos pertinentes elaborao da lei, tentando descobrir a inteno real do legislador (mens legislatoris).

Este processo, no entanto, desconsidera o fato de que ao exegeta o que realmente tem relevncia a inteno da lei (mens legis), inclusive porque nem todos os fatos que motivaram a criao da lei so importantes, haja vista que os fatos e situaes podem estar sobremodo distantes do presente, razo pela qual perdem sua consistncia e importncia18.

No se pode, ademais, desconsiderar, dentre os mtodos interpretativos, o teleolgico. Para a compreenso deste mtodo relevante ter-se conhecimento que toda norma apresenta um desses trs modais denticos: permitido, proibido e obrigatrio. Na interpretao teleolgica o intrprete visa, por meio de sua ao interpretativa, verificar se este modal previsto na norma foi alcanado, isto , se se pode concluir, pelo raciocnio interpretativo, que esteja refletindo, a norma j interpretada, uma regra de permisso, de proibio ou de obrigatoriedade, conforme o caso.

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MELO, Jos Eduardo Soares de. Interpretao e Integrao da Legislao Tributria. In: Curso de Direito Tributrio. Vol. I, 5 ed, So Paulo: Editora Cejup, 1997, p. 165.

Carlos Maximiliano enftico ao dizer que denominado de teleolgico o processo que dirige a interpretao conforme o fim colimado pelo dispositivo, ou pelo Direito19.

Do conceito apresentado por este jurista, advm uma faceta relevantssima deste mtodo interpretativo, qual seja o de que, por meio dele d-se a direo da interpretao, ou seja o interprete parte das conseqncias avaliadas das normas e retorna para o interior do sistema20. Este processo, em razo desta situao, propicia uma maior participao do intrprete na caracterizao do sentido da norma.

Por fim h o mtodo interpretativo sistemtico. A diviso do Direito em ramos feita para fins exclusivamente didticos, inclusive porque no existe um legislador para o Direito Civil, ou um legislador para o Direito Penal.

Decorre da unicidade do Direito, o fato de que a interpretao no pode desconsiderar as relaes de subordinao e coordenao que governam a coexistncia das normas21, no pode se ter, por exemplo, um conceito de propriedade, quando se analisa matria de Direito Civil, e outro conceito de propriedade, quando se perquire tema de Direito Tributrio.

Interessante exemplo de interpretao sistemtica aquela revelada anlise do previsto no Art. 150, 7 da Constituio Federal. Expliquemo-la de modo absolutamente sinttico: a interpretao sistemtica exige que a Lei, que regule a substituio tributria pra frente, seja uma Lei Complementar, e no Lei Ordinria, visto que este dispositivo constitucional esta inserido em seo pertinente Limitao Constitucional ao Poder de Tributar, a qual, por sua vez, somente pode ser regulada por Lei Complementar, nos termos do Art. 146, II da Constituio Federal.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, 18. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p.153. 20 Op. cit, p 293. 21 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio, Editora Saraiva, So Paulo, 1985, p. 56.

19

A par destes mtodos interpretativos, no se pode descurar para o fato de que, quanto a seu resultado ou resultado, a interpretao pode ser de trs espcies22: i) especificadora; ii) restritiva; iii) extensiva.

A interpretao especificadora no tem nada a ver com uma interpretao que especifica (descreve de modo preciso) o sentido da norma, ao contrrio, o que esta interpretao faz presumir que o sentido da norma cabe na letra do seu enunciado23.

A denominao especificadora refere-se, ento, no apenas ao resultado do processo exegtico, mas tambm ao processo em si, economia de pensamento do intrprete.

Esta espcie interpretativa corolrio do brocardo jurdico in clasis cessat intepretatio (Lei clara no carece de interpretao), o qual, atualmente j no tido mais por cientificamente vlido, tendo em vista o fato de que o descobrimento do contedo, sentido e alcance de uma norma, deve ser feito tanto quelas defeituosas, quanto as isentas de defeito.

A interpretao independe da tcnica redacional do criador da norma jurdica, esteja ele nas funes tpicas de um juiz, um administrador, ou um legislador.

O intrprete, ao notar que o sentido da norma jurdica, no corresponde a latitude do previsto no texto, restringe-o. utilizao desta espcie de interpretao, se nota que o intrprete deve atentar para o fato de que o texto da norma diz mais do que deveria dizer.

A rigor da melhor tcnica, como explica Amlcar Arajo Falco, o que vale tambm interpretao extensiva, no existe uma exegese que restrinja o sentido da norma, o que h a interpretao que restabelece o sentido da norma atentando a seu esprito (mens legis), at mesmo porque toda e qualquer espcie de interpretao deve ter carter

22

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, 18. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p. 197 23 Op. Cit., p. 293.

exclusivamente declaratrio24. Ao estabelecimento do sentido correto da norma plenamente lcito ao intrprete, que ele restrinja o alcance do texto normativo.

H, tambm, casos em que a letra da lei diz menos que o seu sentido. Nesta hiptese o intrprete deve ampliar o sentido da norma a fim de alcanar a mens legis.

1.1.3. Teoria da Deciso

tema concernente dogmtica, a matria pertinente a qual norma se decidir pela criao, qual norma ter o condo de absorver a insegurana jurdica nsita relao conflitiva, quanto as normas individuais e concretas, e qual a norma que externar os objetivos previstos em uma Constituio, e que dependem de regulamentao por meio de normas gerais e abstratas. O jurista Recasns Siches25 sustenta que aquele que decide deve submeter-se lgica do razovel, e explica as fases por que passa o aplicador da Lei (julgador ou administrador) para chegar deciso: i) analisa os fatos; ii) avaliar a prova; iii) confrontar com a lei; iv) faz aportes de circunstncias extralegais; v) pondera as conseqncias de sua deciso; vii) e, depois de passar e repassar por esse complexo de fatores, chega finalmente sua concluso por intuio intelectiva, momento em que a questo se esclarece e fixada uma posio.

A este processo de filtragem de fatos, avaliao de provas e confrontao dos fatos com a lei, nosso ordenamento jurdico, estabelece minucioso regramento por meio de normas de Processo Civil, Processo Penal e Processo trabalhista.

O aporte de circunstancias extralegais e a ponderao de conseqncias da deciso criao das normas individuais e concretas, nosso ordenamento indica regras
FALCO, Amlcar de Arajo. Fato Gerador da Obrigao Tributria. 6 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002, p. 32. 25 SICHES, Luis Recasens. Tratado General de Filosofia Del Derecho. 4 ed. Cidade do Mxico: Editorial Porrua, S.A.: 1970, p. 218.
24

informando que a deciso deve atender aos fins sociais que a lei se dirige e s exigncias do bem comum26.

Por bvio que a dogmtica da deciso existe tambm s normas Gerais e Abstratas, porque, a construo silogstica dedutiva, prpria sentena judicial e ao ato administrativo, em que (a) a norma geral funciona como premissa maior; (b) a descrio do caso conflitivo, como premissa menor; e (c) a concluso, como ato decisrio stricto sensu27, tambm aplicar-se-ia ao processo legislativo no sentido de que o legislador, ao emanar leis, aplica a Constituio28.

A lei ser sempre fruto de uma deciso a respeito de como se d a aplicao da Constituio. Toda lei, sob pena de inconstitucionalidade, deve guardar plena relao de subordinao aos ditames constitucionais. Toda norma geral e abstrata vlida uma norma que encontra respaldo na Constituio.

A deciso sobre criao da norma geral de abstrata que, em ltima analise, a prpria deciso a respeito de como se d o desdobramento da Constituio, respeita limites matrias e formais.

Materiais no sentido de que a norma geral e abstrata deve ser compatvel com a Constituio, e formal, na medida em que esta norma tambm deve observar o processo legislativo prprio sua criao.

1.2. ZETTICA JURDICA

dogmtica o conjunto normativo objeto exclusivo do Direito, enquanto Cincia. A zettica, contudo, quebra esta relao monoplica que o Direito-Cincia, tem para com o Direito-Norma, e oferece, este, como objeto de estudos de outras cincias: filosofia,
26 27

Art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. FERRAZ Jr. Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, So Paulo, Editora Atlas, 1994, p. 315. 28 Op. Cit, p. 315.

sociologia, economia e outras. Tais conhecimentos, por conta disso, passam a ser denominadas de Sociologia do Direito, Antropologia do Direito, Psicologia do Direito e Filosofia do Direito29.

Em virtude da Zettica, o estudo do Direito quebra paradigmas, alis, ultrapassa os dogmas, que caracterizam a dogmtica.

Um exemplo pode trazer mais clareza s idias aqui oferecidas: A Responsabilidade Civil do Estado, em seu estudo dogmtico, parte da interpretao que se pode dar ao estabelecido no Art. 37, 6 da Constituio Federal, e, desta interpretao, se sabe que o Brasil adotou a Teoria do Risco Presumido, a significar que o Estado responsvel objetivamente, sem a demonstrao de culpa, pelos atos culposos ou no, que seus agentes praticarem. Por outro lado, um economista, em seu estudo zettico, poderia analisar este texto constitucional e concluir que o mesmo absolutamente equivocado, j que em um pas com gravssimos problemas financeiros, que refletem em desfavor da comunidade, em especial da menos abastada, no se poderia adotar esta teoria, mxime porque a mesma somente teria razo de ser para pases com capacidade de suportar esta carga de despesa.

O esboo dogmtico, portanto, se contenta, em sua investigao, com aquilo que dogma com o previsto na norma, enquanto que o zettico, enfrenta este dogma e o questiona, sendo, efetivamente jurdico, nos explica Tercio Sampaio Ferraz Jr, porque de suas concluses podemos tirar conseqncias para a soluo normativa de conflitos30.

As conseqncias da norma, que quase nunca so estudadas pela dogmtica, mas que seguramente so apontadas pela Zettica, influenciam tanto a criao da norma geral e abstrata, quanto da norma concreta e individual.

Pode-se lanar outro exemplo para ilustrar como se utilizaria do conhecimento zettico criao de normas gerais e abstratas.

29 30

FERRAZ Jr. Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, So Paulo, Editora Atlas, 1994. p. 44. Op. Cit., p. 46.

Por meio das premissas dogmticas do Art. 155, da CF, com redao anterior Emenda Constitucional n 33/2001, chegou-se concluso de que era inconstitucional a incidncia do ICMS sobre a importao de mercadorias. Todavia, zeteticamente, esta concluso merece questionamento de ordem econmica-concorrencial, na medida em que a mesma, desconsiderou que a no incidncia do ICMS sobre produtos importados, representaria menor capacidade competitiva das empresas nacionais, visto que estas teriam este custo de produo, e aquelas no.

A investigao zettica mostrou ao Poder Constituinte Derivado que novel norma constitucional geral e abstrata, deveria ser criada para que se garantisse o equilbrio entre o produto nacional e o importado.

A zettica classificada, inicialmente, em relao a seus limites, em emprica ou analtica. Esta diviso comporta subclassificao, que feita levando-se em considerao a aplicao tcnica dos seus resultados, advindo, disto, a possibilidade de tanto a zetticaemprica, quanto a zettica-analtica, serem, ainda, ou pura ou aplicada31.

Por meio da Zettica emprica tem-se aquela investigao cientifica que se pode demonstrar via experincia, sendo que aquela de aplicao pura busca uma investigao de caracterstica especulativa, sem se preocupar se seus resultados deveriam ser ou no aplicados na realidade. A sociologia do direito, a antropologia jurdica, a psicologia jurdica, a economia poltica, fazem parte desta classe de estudo zettico.

Nesta seara se busca averiguar a efetividade social do direito, ou seja, como se comportam, os destinatrios do direito, em face de determinado regramento, se, conforme explica Pontes de Miranda, a norma, alm de incidir, o que infalvel, aplicada pelos seus destinatrios32.

A Zetticica emprica aplicada, por sua vez, se difere da pura, em virtude de que os resultados da investigao, so aplicados, fazendo parte desta espcie de conhecimento
FERRAZ Jr. Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, So Paulo, Editora Atlas, 1994, p. 44. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, Parte Geral, tomo I, Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 35.
32 31

jurdico a criminologia, a psicologia forense, a penalogia, a medicina legal, a poltica legislativa.

Quanto Zettica analtica pura, a investigao ultrapassa os limites da experincia, para se situar no nvel da teoria do conhecimento, da lgica ou da prpria metafsica, sendo que seus resultados no so elaborados para uma aplicao prtica, sendo exemplos desta espcie a filosofia do direito e a metodologia jurdica.

Por fim, cabe sublinhar que com a Zettica analtica aplicada, o resultado do processo de conhecimento no emprico tem aplicao tcnica voltada realidade, tal qual ocorre com a Teoria Geral do Direito.

Neste Captulo se buscou uma aproximao da Cincia do Direito, e de como ela, usualmente estudada, se trazendo de modo absolutamente sinttico o que a dogmtica e a zettica jurdica.

Anlise Econmica do Direito, estes enfoques so importantes, contudo, ela acrescenta, aos mesmos, um outro ingrediente prprio Cincia Econmica, que o racionalismo econmico.

Este racionalismo econmico, que ser estudado no prximo captulo, mediante suas perspectivas filosficas, sociolgicas e econmicas, d novas cores compreenso do fenmeno jurdico.

2. PRESSUPOSTOS FILOSFICOS, SOCIOLGICOS E ECONMICOS DO RACIONALIMO ECONMICO.

A Estatstica tem uma regra denominada de Lei dos Grandes Nmeros, sendo que, por conta desta, em uma amostragem a diferena entre o valor real e o valor encontrado diminui medida que aumenta o nmero de amostras. Em outras palavras, a freqncia de determinados acontecimentos, observada em um grande nmero de casos anlogos, tende a se estabilizar cada vez mais, medida que aumenta o nmero de casos observados.

Em razo disto, a Cincia Econmica, estabelece seus postulados, ciente, que as regras por ela indicadas tratam-se de verdadeiras probabilidades que tendem a ocorrer.

Partindo-se desta premissa, a Economia, que pode ser conceituada como a cincia social que estuda a administrao dos recursos escassos entre usos alternativos e fins competitivos33, cria teorias econmicas.

Estas teorias visam explicar o comportamento humano, e apresentam-se como simples encadeamentos do raciocnio lgico. Sobre elas se pode esclarecer ainda que:

Baseados nos postulados da teoria existente, formulam-se as hipteses a respeito de como qualquer realidade se comporta. Deduzem-se as implicaes e os resultados decorrentes dessas hipteses e confrontam-se com a evidencia dos dados de observao coletados da realidade. Finalmente, desse confronto tiram-se as concluses: ou a teoria explica satisfatoriamente o comportamento da realidade econmica ou deve-se formular uma teoria alternativa e mais adequada34.

Dentre as teorias econmicas, a que de perto nos interessa a do racionalismo econmico, que acabou, outrossim, criando a figura do homo economicus, ou seja, do individuo cujas aes sempre racionais derivam exclusivamente de seus interesses econmicos dentro da sociedade35.

33

PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4. Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p 5. 34 Op. Cit., p. 5. 35 PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4. Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 5.

 bem verdade que a premissa de que a busca do auto-interesse uma atitude racional, poderia excluir, deste conceito um leque de aes orientadas por valores ticos, inclusive porque considerar qualquer afastamento da maximizao do auto-interesse uma prova de irracionalidade tem de implicar uma rejeio do papel da tica na real tomada de deciso36.

Entrementes,

suposto

implcito

no

racionalismo

econmico,

tradicionalmente adotado pelos economistas, o de que o comportamento econmico real consiste efetivamente em atos orientados apenas pela busca do interesse pessoal. Assume-se, neste sentido, que o conceito de racionalidade como maximizao do auto-interesse uma boa descrio do que as pessoas efetivamente fazem, ao menos quando lidam com questes econmicas.

Abram-se parnteses para se mencionar que psicologia, existem duas teorias distintas para a explicao de como se d o comportamento. A Psicolgica Comportamental, capitaneada por Burrhus Frederic Skiner defende que as causas do comportamento so condies externas das quais o comportamento funo37, e a teoria psicanaltica, liderada por Sigmund Freud, para quem o comportamento acondicionado pelo inconsciente, ou seja, de uma instncia ou um sistema constitudo por contedos recalcados que escampam s outras instncias, o pr-consciente e o consciente38.

Dentre estas teorias a que melhormente informa o comportamento do homem econmico a comportamental, justamente porque a psicanaltica, ao condicionar o comportamento ao inconsciente, e no racionalidade, pode mostrar-se conflituosa com o agir deste homo economicus.

SEN, Amartya. Sobre tica e economia. So Paulo: Companhia das Letras, So Paulo, 1999, p. 31. SKINER, Burrhus Frederic. Cincia e Comportamento Humano. Traduo Joo Carlos Todorov e Rodolpho Azzi. So Paulo: Editora Martins Fontes., 1981, p; 45. 38 ROUDINESCO, Elisabeth e PLON, Michel. Dicionrio de Psicanlise. Trad. Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora, 1997, p. 375.
37

36

No se pode esquecer, ademais, que nova teoria busca minimizar o racionalismo do homo economicus, se trata da Teoria do Prospecto, com a qual o psiclogo Daniel Kahenman, em 2002, venceu o Prmio Nobel de Economia.

Daniel Kahenman juntamente com Amos Tversky, economista morto em 1996, e por isso no premiado com o Nobel de Economia, buscam demonstrar que:

[...] na hora de correr um risco ou de evit-lo, nossa deciso no guiada apenas pela considerao de chances efetivas de sucesso ou fracasso, mas outros fatores menos racionais (em particular, o medo de perder) tornam-se determinantes... quando se trata de ganhar, nossa averso ao risco muito maior do que quando se trata de perder. Em outras palavras, no para ganhar, mas para no perder que 39 estamos dispostos a mais sacrifcio.

De toda sorte, o que vale que o ser humano, a suas aes, orienta-se por critrios de custo benefcio, revelando, em suas aes, um comportamento que revela um padro projetvel40, podendo-se prever, que suas atitudes ele obedecera a orientao acima mencionada. .

Este modo de conduta racionalmente econmica, de que se ocupa o homo economicus, tem precedentes filosficos, econmicos e sociolgicos, que embasam a Anlise Econmica do Direito.

2.1. PRECEDENTE FILOSFICO: UTILITARISMO DE JEREMY BENTHAM

Jeremy Bentham foi um dos primeiros tericos a estudar o Homem Econmico, o que se deu entre o perodo de 1786 a 1804, quando escreveu Uma Introduo ao Princpio da Moral e da Legislao.

CALLIGARIS, Contador. O fim do ano e o medo de perder, Folha de So Paulo, 29.12.2005, p. E-8. HOLLIS, Martin; NELL, Edward J. O Homem Econmico Racional: Uma Crtica da Economia Neoclssica.Rio de Janeiro:, Editora Zahar, 1977, p. 83.
40

39

Segundo Bentham41, o homem um ser econmico, independentemente de estar praticando atos de comrcio ou no, eis que ele: i) deseja a felicidade tanto no xito, quanto no fracasso; ii) considera, seus interesses, predominantes sobre os demais; iii) sua conduta social rege-se por parmetro concernente a auto-preferncia; iv) o homem tem conscincia que outros homens tambm atuam baseados na auto-preferncia.

bem verdade que, nem todos os homens agem assim, contudo, e relembrando a Lei dos Grandes Nmeros, no h como se negar que as descries do agir humano, levantadas por este filsofo, so absolutamente condizentes com o mundo em que vivemos.

A ps-modernidade fortemente influenciada pelas premissas apontadas por Bentham, tanto que, se no fosse assim, no seria necessria a instituio de mecanismos de controle social, limitadores da busca da satisfao pessoal, mecanismos esses que, no esqueamos, so criados por aqueles que tm esse controle social, e os criam tambm para aumentar sua satisfao, at mesmo porque os governos que elegemos, no fundo, so correias de transmisso das decises e das necessidades do poder econmico42.

Bentham, aps apontar que a natureza colocou o gnero humano sob o domnio de dois soberanos: a dor e o prazer, apresenta o que vem a ser o Utilitarismo.

Utilitarismo ou o Princpio da Utilidade aquele princpio que aprova ou desaprova qualquer ao, segundo a tendncia que tem a aumentar ou a diminuir a felicidade da pessoa cujo interesse est em jogo 43.

O utilitarismo, portanto, explica a conduta humana de acordo com critrios de prazer/felicidade e dor/sofrimento. As pessoas atuam maximizao de sua felicidade/prazer, se afastando, sempre que possvel de acontecimentos que lhe tragam dor/sofrimento.

41

LALAGUNA, Paloma Durn Y. Una aproximacin al Anlisis Econmico Del Derecho. Granada (Espanha): Editorial Comares, 1992, p. 40. 42 SARAMAGO, Jos. Saramago Questiona Iluso do Mundo Democrtico. http://agenciacartamaior.uol.com.br//agencia.asp?coluna=reportagens&id=2218, acesso 23.02.2007. 43 BENTHAM, Jeremy. Uma Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao. traduo Luiz Joo Barana. So Paulo: Editora Victor Civita, 1984, p. 4.

Assim, uma ao estar em conformidade com o princpio da utilidade, quando a tendncia que ela tem para aumentar a felicidade for maior do que qualquer tendncia que tenha a diminu-la.

Bentham, em seus estudos, oferece dois princpios que ele os denomina como contrrios ao da utilidade, que so: o Princpio do Ascetismo e o Princpio da Simpatia e da Antipatia.

Quanto ao primeiro destes princpios este autor explica que:

O princpio do ascetismo foi ideado, ao que parece, por certo especuladores apressados que, tendo percebido __ ou imaginado __ que certos prazeres, quando colhidos ou desfrutados em certas circunstancias, trazem como conseqncia a longo prazo, dores maiores do que o prazer desfrutado, utilizaram este pretexto para impugnar tudo aquilo que se apresenta sob o nome de prazer. Depois de chegarem at este ponto, e esquecendo o ponto do qual haviam partido, tais espectadores avanaram mais, chegando ao ponto de considerar meritrio enamorar-se da dor44.

Este Princpio do Ascetismo, de larga utilizao em doutrinas religiosas, que pregam que o sofrimento em vida conduzir felicidade aps a morte, no , necessariamente, como denominado por Bentham, um princpio contrrio ao do Utilitarismo, mas sim apenas um modo de aplicao deste princpio, at mesmo porque o sofrimento atual feito em favor de um prazer futuro.

Por sua vez o Princpio da Antipatia e da Simpatia, que deveriam exercer influncia, segundo o prprio Bentham, sobre aes governamentais, aquele princpio que aprova ou desaprova certas aes, no na medida em que estas tendem a aumentar ou a diminuir a felicidade da parte interessada, mas simplesmente pelo fato de que algum se sente disposto a aprov-la ou reprov-la45.

Pelo Princpio da Antipatia ou da Simpatia, que uma ressalva ao princpio utilitarista, a conduta humana no , ou ao menos deveria ser, orientada por critrios

44

BENTHAM, Jeremy. Uma Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao. traduo Luiz Joo Barana. So Paulo: Editora Victor Civita, 1984, p. 9. 45 Op. cit., p. 9.

concernentes ao binmio prazer/dor, quando as decises a serem tomadas no afetem diretamente a parte que a toma. Finalmente cabe rememorar que Bentham aponta que quatro46 so as fontes do prazer e da dor:

i) fsica: quando o prazer ou a dor ocorrem na vida presente, e no curso ordinrio da natureza, independentemente da ao divina ou de outro ser humano;

ii) poltica: quando esta causada de acordo com a vontade do Poder do governo existente no Estado;

iii) moral ou popular:quando a dor ou o prazer so denotados a pessoas que por acaso ocupam lugar de destaque na comunidade, segundo disposio espontnea de cada pessoa, e no de acordo com regras pr-estabelecidas;

iv) religiosa: a dor ou o prazer dependem da vontade divina, quer na presente vida, quer na vida futura.

Esse utilitarismo, por sua vez, orienta no apenas a conduta individual do homem, mas sim sua conduta social, conforme se ver na seqncia.

2.2. PRECEDENTE SOCIOLGICO: AO RACIONAL ORIENTADA PELO FIM SEGUNDO MAX WEBER

Ao estudo do comportamento do homo economicus, cogente que se considere o mesmo no exclusivamente como um sujeito isolado, mas sim como um grupo social, ou seja, uma coleo de seres, na medida em que esto a imitar-se entre si ou em quem sem

46

BENTHAM, Jeremy. Uma Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao. traduo Luiz Joo Barana. So Paulo: Editora Victor Civita, 1984, p. 13.

atualmente se imitarem, se parecem uns com os outros, sendo seus traos comuns cpias antigas de um mesmo modelo47.

O comportamento do grupo social, que se caracteriza justamente onde h ao recproca entre os indivduos, o objeto de estudo da sociologia. Max Weber (1864-1920), de maneira assertiva, explica que considera-se como Sociologia a cincia voltada para a compreenso e para a interpretao do comportamento social48, que por sua vez a ao referente ao comportamento de outrem e orientada na direo de sujeitos agentes49.

O comportamento do indivduo, nos grupos sociais resultante de fatores e foras que sobre ele se exercer50. O Homem um ser econmico em virtude de foras que influenciam sua ao, mais precisamente as foras apontadas pelos Utilitaristas, e que caracterizam este homo economicus. Recapitulando-as: i) desejo de felicidade; ii) predominncia de seus interesses; iii) conduta social ordenada pela auto-preferncia; iv) conscincia que outros homens tambm atuam baseados na auto-preferncia.

Este comportamento social, ou ao social, para Max Weber, pode ser de quatro espcies:

i) racional orientada pelo valor: pela crena no valor intrnseco incondicional, de ordem tica, esttica, religiosa ou qualquer outra qualquer, de um comportamento determinado que vale por si mesmo e independente do resultado51;

ii) racional orientada pelo fim: so motivadas por expectativas no comportamento tanto de objetos do mundo exterior, como de outros homens, e utilizando essas expectativas como condies ou meios para se alcanar o fim prprio, racionalmente sopesado e perseguido52;
47

TARDE, Gabriel; BIRBNBAUM, Pierre; CHAZEL, Fraois (coordenao). O que uma sociedade: Teoria Sociolgica. Traduo Gislea Stock de Souza e Hlio de Souza. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1977, p. 18. 48 CASTRO, Celso Pinheiro de. Sociologia do Direito. 2. Edio, So Paulo: Editora Atlas, 1985, p. 63. 49 WEBER, Max. Economia e Sociedade, Vol. 1, 3. edio, Traduo Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa, Braslia: Editora UNB, 1994, p. 63. 50 Op. cit., p. 18. 51 Op. cit., p. 22. 52 WEBER, Max. Economia e Sociedade, Vol. 1, 3. edio, Traduo Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa, Braslia: Editora UNB, 1994, p. 20.

iii) tradicional: o comportamento originado em costume inveterado53 (ex. a massa de todas as atividades familiares); iv) afetiva: o comportamento emocional, decorrente de paixes e sentimentos atuais54. O comportamento ocorre como um esforo consciente para aliviar um sentimento.

A ao racional orientada pelo fim, embasa aquilo que Weber considera como a ao econmica, que aquela que guarda sintonia com o racionalismo econmico: uma ao deve chamar-se economicamente orientada na medida em que seu sentido subjetivo esta orientado pelo desejo de obter certas utilidades55, utilidades estas que so entendidas como probabilidade (reais ou supostas) concretas e particulares de aplicabilidade presente ou futura, consideradas como tais por um ou vrios agentes econmicos56.

Weber, portanto, reconhece que o racionalismo um fato no apenas econmico, mas sim sociolgico, j que, por conta de seus estudos, se pode perceber que a conduta social orienta-se por este critrio.

Ao se reconhecer a vertente sociolgica do racionalismo, e mais do que isso, ao se reconhecer a prpria ao econmica dos grupos sociais, possvel se concluir que esta conduta no exclusiva dos agentes econmicos, entendido este termo em seu sentido estrito, ou seja, daqueles agentes que participam diretamente do ciclo econmico que engloba a produo, circulao, consumo e repartio, mas sim do grupo social que pauta sua ao por critrios utilitaristas.

Evidentemente no exclusiva dos agentes econmicos acima mencionados a ao orientada pelo fim, ou seno a ao econmica, mas sim de todos membros que compe sociedades utilitaristas.

53 54

Op. cit., p. 22. Op. cit., p. 22. 55 Op. Cit. p. 46. 56 Op. Cit. p. 41.

A Anlise Econmica do Direito se destina a estes grupos sociais, eis que estes respondem s normas balizadas nestes critrios utilitaristas.

2.3. PRECEDENTE ECONMICO: LIBERALISMO DE ADAM SMITH

O Precedente Econmico da Anlise Econmica do Direito encontra-se em Adam Smith, que j em 1776, publicou sua mais relevante obra: A Riqueza das Naes.

Sua obra, considerada, juntamente com as de Karl Marx e John Maynard Keynes, uma das mais importantes da Cincia Econmica, j retratava o racionalismo do homo economicus. Adam Smith estrutura sua doutrina sobre trs pilares57:

i) O impulso psicolgico primordial do homem, como ser econmico, o af de lucro;

ii) H a existncia de uma ordem natural no universo, por meio da qual os empenhos individuais se conjugam para conseguir o bem comum;

iii) O melhor programa deixar que o processo econmico d-se por sua conta.

Por certo se todos querem o lucro individual, conforme presume Adam Smith, bvio que isto implicar num problema social, residente em como uma sociedade evitaria que indivduos movidos pelo prprio interesse, em busca de seus lucros, acabem atacando seus concidados?

Para Adam Smith, esta sociedade que tem motivaes no-sociais, como a melhoria prpria, pode ser socialmente funcional em virtude de mecanismo centrados no sistema concorrencial. Para este economista:
57

LALAGUNA, Paloma Durn Y. Una aproximacin al Anlisis Econmico Del Derecho. Granada (Espanha): Editorial Comares, 1992, p. 24.

cada pessoa em busca de melhorar a si mesma, sem pensar nos demais, depara-se com uma legio de outras pessoas com motivaes semelhantes. Como resultado cada agente do mercado, ao comprar e vender, forado a equiparar seus preos aos oferecidos pela concorrncia58.

Robert Helbroner e Lester Thurow lembram que para Smith, alm desta funo, o mercado concorrencial tambm teria outra relevantssima, que a conduo da produo dos bens que a sociedade quer, nas quantidades que ela quer, sem que ningum jamais emita qualquer ordem a respeito59, visto que as presses do mercado consumidor que dirigem, como se existisse uma Mo Invisvel, as atividades egostas dos indivduos, o que os levaria por caminhos socialmente responsveis.

Em sntese, a idia do laissez-faire, defendida por Smith, seria socialmente til porque: i) a concorrncia transformaria o comportamento de auto-interesse; ii) a Mo Invisvel garantiria que a sociedade se mantivesse nos trilhos, posto que os detentores dos meios de produo apenas produziriam exclusivamente aqueles bens e servios que a sociedade necessita.

D-se, todavia, que no Sc. XX, com estudo da Teoria dos Jogos, mais precisamente sobre o Dilema do Prisioneiro, se desmantelou a concluso que defendia Adam Smith, mormente porque se sabe que a busca do melhor por parte de cada concorrente produz um resultado no timo do ponto de vista do conjunto dos concorrentes.

O dilema do prisioneiro a situao em que dois comparsas, A e B, so pegos cometendo um crime. Levados delegacia e colocados em celas separadas, o delegado lhes diz que a polcia possui evidncia suficiente para mant-los presos por um ano, mas no o bastante para uma condenao mais pesada. Porm, se um confessar e concordar em depor contra seu cmplice, ficar livre por ter colaborado, e o outro ir para a cadeia por 3 anos. J se ambos confessarem o crime, cada um sofrer uma pena de dois anos.

HEILBRONER, Robert e THUROW, Lester. Entenda a Economia: Tudo o que voc precisa saber sobre como funciona e para onde vai a economia. Traduo Toms Rosa Bueno. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2001, p. 31. 59 Op. cit. p. 31.

58

As decises so simultneas e um no sabe nada sobre a deciso do outro. O dilema do prisioneiro mostra que, em cada deciso, o prisioneiro pode satisfazer o seu prprio interesse (trair) ou atender ao interesse do grupo (cooperar). Aqui esto as possibilidades organizadas em ordem:
B coopera A coopera 1 ano para B A A trai 3 anos para B 2 anos para B fica B fica livre livre 2 anos para A B trai

1 ano para A 3 anos para A

Para qualquer um dos prisioneiros, o melhor resultado possvel trair e seu parceiro ficar calado. E at mesmo se seu parceiro trair, o prisioneiro ainda lucra por no cooperar tambm, j que ficando em silncio pegar trs anos de cadeia, enquanto que, confessando, s pegar dois. Em outras palavras, seja qual for a opo do parceiro, o prisioneiro se sai melhor traindo.

O nico problema que ambos chegaro a essa concluso: a escolha racional trair. Essa lgica vai, desta forma, proporcionar a ambos dois anos de cadeia. Se os dois cooperassem, haveria um ganho maior para todos, mas a otimizao dos resultados no o que acontece60.

Todavia, o que vale frisar, que Adam Smith, para desenvolver sua teoria, tem por ponto de partida o racionalismo econmico, que tambm o ponto de partida da Anlise Econmica do Direito.

Com estas breves noes a respeito do racionalismo econmico se pode aprofundar no estudo da Anlise Econmica do Direito, o que ser levado cabo no prximo captulo.

60

(http://www.mat.puc-rio.br/~inicient/3_jogos/dilema.htm, acesso em 04.09.2006)

As matrias tratadas neste Captulo e no anterior so relevantes Anlise Econmica do Direito, visto que ela utiliza-se de ambos. No se pode pretender uma investigao deste assunto sem se ter de modo claro um conhecimento, ainda que sucinto, sobre a Cincia do Direito e o Racionalismo Econmico.

3. ANLISE ECONMICA DO DIREITO

Cada qual dos dois maiores tericos do Direito do Sc. XX, Hart e Kelsen, apresentam posies a respeito dos motivos pelo qual as pessoas cumprem regras jurdicas, ou melhor, porque razo o direito ordena a conduta humana. Kelsen61 credita esta ordenao da conduta humana, ao fato de o Direito ser uma ordem coativa, ou seja, as pessoas obedeceriam a norma por receio da sano nela inserida, ou seno, no caso das sanes premias, para alcanar a conseqncia dela decorrente.

Hebert L. A. Hart, a seu turno, sustenta que a maior parte das ordens mais frequentemente obedecida do que desobedecida pela maior parte dos afetados, por um hbito geral de obedincia62.

O antagonismo destas posies exige que tomemos posio a respeito de qual delas teria pertinncia Anlise Econmica do Direito. evidencia, aceitar que o homem tem um comportamento jurdico, to somente por conta do hbito de obedincia, conforme defendido por Hart, no reflete os pressupostos racionalistas tratados no captulo anterior, o que, implica, por conseguinte, que seqncia de nossa investigao, aquiesamos a linha argumentativa sustenta por Kelsen.

O Homem teria este habito de obedincia apenas at o ponto em que a norma no destoasse de seu interesse prprio. A partir do momento que a norma passasse a conflitar com seu interesse, ele, o Homem, analisaria o custo de desobedecer esta norma, e apenas assim no agiria se o risco desta sano no compensasse o eventual benefcio oriundo de uma ao (ou omissa) no condizente com a norma.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. J. B Machado. 6 ed. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2003, p. 186. 62 HART, Hebert L. A. O Conceito de Direito. Traduo A. Ribeiro Mendes, 2. Edio, Lisboa: Editora Fundao Calouste Gulbenkian, 1994, p. 27.

61

Estabelecendo-se, portanto, a premissa de que o cumprimento de normas jurdicas corolrio de medida racional, prossegue-se neste trabalho indicado o conceito de Anlise Econmica do Direito.

3.1. CONCEITO DE ANLISE ECONMICA DO DIREITO

Aps a exposio das vises dogmtica e zettica da cincia do Direito, bem como do que vem a ser o racionalismo econmico, podemos aprofundar nossos estudos a fim de se indicar o que vem a ser a Anlise Econmica do Direito, que, para alguns, tida como o progresso mais importante no campo do direito nos ltimos 50 anos63.

Podemos suscitar uma primeira aproximao a respeito do que seja a Anlise Econmica do Direito via Direito Econmico, posto que enquanto o Direito Econmico tem por objeto o regramento das aes econmicas pelo Direito, a Anlise Econmica do Direito, ao revs, trata da compreenso das normas jurdicas utilizando-se de regras econmicas.

Em termos prximos a este Letcio Jansen sustenta que:

... assim como o Direito Econmico trata da interveno do Estado no domnio econmico (versando, de um modo geral, sobre normas de organizao), a Anlise Econmica do Direito, voltada prioritariamente, para o exame das normas de conduta, dedicar-se-ia ao estudo da interveno da Economia no Estado64.

Guiomar T. Estrella Faria, em uma das pioneiras obras nacionais a respeito da Anlise Econmica do Direito, aps questionar se a Anlise, para ela Interpretao, Econmica do Direito significaria a tentativa de compreender o universo jurdico partindo de pressupostos econmicos, ou melhor, sob o enfoque, o ngulo de viso do econmica65,

63

ROEMER, Andrs. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Traduo Jos Luis Prez Hernndez. 3 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editoras Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Sociedad Mexicana de Geografia y Estadstica y Fondo de Cultura Econmica, 2001, p. 3. 64 JANSEN, Letcio. Introducao Economia Jurdica, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p.3-4. 65 FARIA, Guiomar T. Estrella Faria. Interpretao Econmica do Direito. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1994, p. 13.

conclui que este movimento filosfico refere-se a aplicao do raciocnio econmico problemtica jurdica66.

Jos Ramn Cosso Daz, por sua vez explica que a anlise econmica do direito no constitui uma anlise do tipo normativa, mas sim um mtodo para analisar aquelas condutas humanas que se encontrem relacionadas, de algum modo, com o direito67.

Robet Cooter e Thomas Ulen, para explicar o que vem a ser a Anlise Econmica do Direito, consignam que Generalizando, podemos dizer que a economia oferece uma teoria do comportamento para prever como respondero os indivduos ante as disposies legais68.

A Anlise Econmica do Direito, que em ingls conhecida por Law and Economics, e em espanhol Derecho y Economia ou Anlisis Econmico del Derecho, , portanto, o movimento filosfico que visa analisar, com base no racionalismo econmico, o comportamento humano decorrente de uma norma jurdica (seja ela geral e abstrata, seja individual e concreta). A Anlise Econmica do Direito procura dar resposta a duas perguntas69: Como se v afetado o comportamento dos indivduos e das instituies pelas normas legais? e Em termos de medidas de bem-estar social definidas de forma rigorosa, quais so as melhores normas e como se podem comparar diferentes normas legais? Um exemplo pode ilustrar o que vem a ser a Anlise Econmica do Direito: O novo Cdigo Civil Brasileiro, em seu Art.1336, 1, estabelece que no caso de inadimplemento da taxa de condomnio, se poder cobrar to somente uma multa de 2% (dois por cento) sobre o valor devido.

Op. cit. p. 14. DIAZ, Jos Ramn Cossio. Derecho y Anlisis Econmico. Mxico: Edio conjunta do Instituto Tecnolgico Autnomo do Mxico e Fondo de Cultura Econmica, 2002, p. 228. 68 COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economa. Traduo Eduardo L. Surez. 1 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editora Fondo de Cultura Econmica., 1999, p 14. 69 GAROUPA, Nuno. Faculdade de Direito Anlise Econmica do Direito. site http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/NG_MA_430_aedfdhandout.html, acesso em 04 dez 2006.
67

66

A dogmtica tradicional (via Teorias da Interpretao) ao analisar este texto de Lei buscar responder as seguintes questes: 1) O que a taxa de condomnio? 2) O que inadimplemento? 3) O que multa? 4) Qual o valor mximo da multa? 5) Qual a conseqncia ao Condomnio que cobrar de seus condminos inadimplentes uma multa superior a 2%?

J a Anlise Econmica do Direito estaria satisfeita em responder as seguintes questes: 1) Qual a inteno da Lei ao prever uma multa de 2% (dois por cento) em caso de inadimplemento de uma taxa de condomnio? 2) Esta taxa, neste percentual, induzir a adimplncia ou inadimplncia da taxa de Condomnio? 3) Est lei est sendo eficiente para o fim a que se destina?

A Anlise Econmica do Direito responderia a estas questes da seguinte maneira:

1) A Lei, ao prever uma multa de 2% (dois por cento) pretende fortalecer a estrutura condominial, favorecendo o adimplemento de taxas por aqueles condminos inadimplentes;

2) Esta taxa induzir, no mnimo, a que as pessoas tenham menos cautelas quanto ao pagamento deste condomnio (entre o pagamento desta taxa e de outro dbito cuja sano mais grave preferiro o pagamento deste ltimo);

3) Esta Lei no eficiente ao prever uma multa to baixa porque o risco de inadimplncia, seno esta mesma, vai ser to grande que redundar no enfraquecimento da estrutura condominial, posto que quanto menos pessoas quitarem a taxa de condomnio, menores sero os benefcios que este poder implementar (ou maior os valores devidos pelos condminos bons pagadores, o que por certo, lhes induzir ao abandono deste regime de propriedade).

A Anlise Econmica do Direito, v-se pelo exemplo supra, est preocupada no necessariamente com aquilo que pode ser descrito, em determinada regra, mas sim com aquilo que acontecer, em razo desta regra.

Nem se imagine, pelo exemplo acima apontado, que Anlise Econmica do Direito, o Art.1336, 1 do Cdigo Civil que prev uma multa de 2% (dois por cento) ineficiente porque favorece o devedor. Muito pelo contrrio, e um outro exemplo pode-se elucidar esta questo.

Suponha que o Art.1336, 1 do Cdigo Civil passe a ter a seguinte redao: A multa pelo no pagamento da taxa de condomnio ser de 100% (cem por cento) desta.

O AED, respondendo as mesmas questes acima apontadas chegar s seguintes concluses.

1) A Lei, ao prever uma multa de 100% (cem por cento) pretende fortalecer a estrutura condominial;

2) Esta taxa induzir, no mnimo, a que as pessoas afastem-se de estruturas condominiais, eis que estas (em razo desta multa to alta) teriam custos altssimos em razo de um eventual inadimplemento, cujo risco no compensa os benefcios que o condomnio pode oferecer;

3) Esta Lei no eficiente ao prever uma multa to alta porque o risco de inadimplncia afasta as pessoas desta estrutura, redundando, mais uma vez, no enfraquecimento da estrutura condominial, posto que quanto menos pessoas o quitarem, menores sero os benefcios que este poder implementar (ou maior os valores devidos pelos condminos remanescentes).

Nota-se, que de comum h entre estes dois exemplos que em ambos se busca analisar a conduta social decorrente do regramento, e mais do que isto, partindo-se, para tanto,

da premissa (inerente AED), de que esta conduta social vinculada racionalidade econmica.

Do exemplo acima mencionado, se pode notar que a Anlise Econmica do Direito, no est restrita aos ramos jurdicos que tenham estrita pertinncia ao ciclo econmico (produo, circulao, consumo e repartio), podendo, ao revs, sua aplicao dispersar-se a todos os ramos do direito, eis que em todos estes se visa regular a conduta humana.

Steven Shavell, professor de Anlise Econmica do Direito na Universidade de Harvard, ao tratar de tema pertinente a O Direito Penal e o Uso timo de Sanes no Monetrias como Medida de Despersuao, indica que:

uma das partes cometera ou no um ato, na realidade __ muito embora seja ou no socialmente desejvel que o faa __, dependendo de sua percepo da possibilidade de sofrer uma sano monetria ou no monetria. Uma das partes cometer um ato se, e somente se, a sano esperada for menor que o benefcio que ele possa obter. Se decidir no cometer um ato, se dir que foi dissuadido70.

Em Responsabilidade Civil, tambm se v uma enormidade de tema que podem ser informados pela Anlise Econmica do Direito. Como, por exemplo, ao se estabelecer critrios de quantificao da indenizao por Danos Morais, dando a esta, na expresso de Caio Mrio da Silva Pereira71, a par de um carter compensatrio e punitivo, um carter intimidativo, j que este carter que poder desestimular aes ofensivas honra das pessoas.

Ainda para se investigar a Anlise Econmica da Responsabilidade Civil, o economista Hal R. Varian, professor da Universidade da Califrnia apresenta valioso esclarecimento a respeito da Anlise Econmica da Responsabilidade Civil. Explica este autor que as regras de responsabilidade civil impe certos custos ao atropelador em caso de

SHAVELL, Steven; ROEMER, Andrs (compilador). El Derecho Penal Y El Uso ptimo de Sanciones No Monetarias como Medida de Disuasin, in Direito Y Economa: Una Revisin de la Literatura, Cidade do Mxico: Editoras Centro de Estudos de Governabilidad Y Polticas Pblicas, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico y Fondo de Cultura Econmica, 2000, p 439. 71 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol III, 3. Ed, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1994, p. 207.

70

acidente, e o modo como esses custos so impostos influenciar o nvel de cuidado do atropelador72. Assim, este atropelador, teria comportamentos distintos, de acordo com o tipo de responsabilizao que lhe seria atribudo.

Vejamos:

i) Nenhuma Responsabilidade: o atropelador querer apenas minimizar seus prprios custos, sem se preocupar com os danos causados vtima, j que ele sempre escolher o nvel mais baixo de cuidado, posto que isto o que exclusivamente representa seus custos, o que no socialmente eficiente;

ii) Responsabilidade Objetiva: Nesta hiptese, j que o atropelador responder, independentemente de culpa, pelos prejuzos decorrentes do acidente, ele escolher um nvel de cuidado cujo custo compense o no envolvimento no sinistro, nvel este que podemos considerar como socialmente eficiente;

iii) Responsabilidade Subjetiva: Ao ser responsabilizado o atropelador, to-somente quando agir culposamente, este escolher uma conduta cujo custo de sua ao no-culposa, seja inferior ao custo risco de arcar com o acidente, sendo esta, conduta, assim, socialmente eficiente.

A Anlise Econmica do Direito, portanto, traz, ao mundo jurdico, critrios para a identificao e conseqente previso, de qual conduta ser tomada pelo destinatrio da norma, considerando-o, por conseguinte, como uma pessoa de carne e osso, j que suas aes so racionalmente econmicas.

Ao se aceitar a Anlise Econmica para o Direito Brasileiro, pode-se, no mnimo, olhar para o fenmeno jurdico com outros olhos. A averiguao puramente dogmtica de temas jurdicos mostra-se superficial. Estudar qualquer ramo jurdico no Brasil, sem se atentar que o comportamento do destinatrio desta norma ser balizado, por exemplo,

VARIAN, Hal. R. Microeconomia: Princpios Bsicos. traduo Ricardo Inojosa. 4 edio americana, Rio de Janeiro: Editora Campus, 1999, p.627.

72

pela vantagem que este possui em razo da morosidade de nosso Poder Judicirio, assunto prprio a este novel movimento filosfico.

A Anlise Econmica do Direito questiona se a sano (pena) apontada na norma , efetivamente, uma penalidade. Se o custo que o infrator arcara pelo descumprimento de uma regra, , factualmente, um prejuzo.

3.2. HISTRICO

A Anlise Econmica do Direito tem sua origem no Realismo Jurdico dos Estados Unidos da Amrica. Realismo Jurdico este que se caracterizava pela compreenso do Direito a partir das decises judiciais. Por conta deste realismo:

O juiz tem postura mais ativa. Ele no revela nem descobre a lei; ele a cria. O realismo jurdico marcado por intenso ceticismo. Duvida-se das possibilidades de decises jurdicas produzidas de acordo com regras especficas, pois a realidade seria muito complexa e fluida para ser governada por normas de direito73.

O movimento da Anlise Econmica do Direito, portanto, decorre da insatisfao com estudos puramente dogmticos que se fazia do fenmeno jurdico.

Aps a dcada de 1950, nos Estados Unidos da Amrica, surgem os primeiros estudos a respeito da Anlise Econmica do Direito. Apresentemos os quatro autores que historicamente mais se destacaram na aplicao do racionalismo econmico, ao tratamento de questes jurdicas:

3.2.1. Gary Becker

73

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direto nos Estados Unidos. So Paulo: Editora Manole, 2004, p. 230.

O Economista da Universidade de Chicago, Gary Becker, em 1955, com sua tese de Doutorado denominada The Economics of Discrimination (publicada apenas em 1957), foi o primeiro autor a fazer uma Anlise Econmica do Direito.

Os trabalhos deste autor, que lhe renderam, em 1992, o prmio Nobel de Economia, justamente por ter estendido o domnio da anlise microeconmica para uma escala de comportamento humano e interaes, incluindo comportamento extra-mercado. Suas principais teses referem-se a: Teoria da Discriminao; Conduta Humana e Interpretao Econmica da Pena.

Por conta da Teoria da Discriminao, se constata que o estudo da discriminao inicia a anlise da posio econmica das minorias, dedicando uma grande parte dele para o mbito laboral e de um modo muito explcito para a relao entre negros e brancos74.

De modo absolutamente sinttico, a idia de Gary Becker gira em torno da racionalidade econmica decorrente de discriminaes salariais por parte do empregador, que, por exemplo, quitaria maiores salrios a branco do que a negros, ou a homens em detrimento de mulheres.

Para uma melhor compreenso, de se recordar que o comportamento discriminatrio est inversamente relacionado aos lucros das firmas uma vez que ao agir dessa maneira, demonstra que o empregador est disposto a pagar, seja direta ou indiretamente, na forma de uma reduo nos lucros, por estar associado a algum grupo ao invs de outro.

Num mercado competitivo, essa situao no deveria persistir porque as firmas que no discriminam teriam vantagens ao contratar os trabalhadores discriminados, oferecendo-lhes menores salrios se comparados aos pagos pelas firmas discriminatrias. Assim, trata-se de uma situao que no deveria perdurar por muito tempo75.

LALAGUNA, Paloma Durn Y. Una aproximacin al Anlisis Econmico Del Derecho. Granada (Espanha): Editorial Comares, 1992, p. 91. 75 JACINTO, Paulo de Andrade. Diferenciais de salrios por gnero na indstria avcola da regio Sul do Brasil: uma anlise com micro dados. Revista de Economia e Sociologia Rural, vol 43, Braslia, 2005, p. 3

74

Para Becker, esta discriminao no teria fundamento racional algum, no entanto, mesmo assim, e nisto que precisamente repouso o ineditismo de sua teoria, se constatou a necessidade de uma aproximao quantitativa de variveis que no so necessariamente pecunirias, iniciando o estudo por uma perspectiva econmica, de questes que at ento no haviam sido consideradas com tal.

Passou-se a estudar, pela economia, uma questo sociolgica pertinente a motivao da discriminao, que, para Becker, repousa exclusivamente no gosto/prazer que este empregador teria pela discriminao.

Tambm fez parte, dos estudos do Gary Becker, a Teoria da Conduta Humana. O que foi levada a cabo no seu livro The Economic Approach to Human Behavior (1976). Nesta obra, se parte da premissa de que o homo economicus uma constatao que inadmite retificaes.

Portanto, seria a preferncia pessoal quem definiria os diferentes aspectos da vida humana, sendo, por conta disso, possvel estudar ou inclusive predizer as respostas humanas aos diferentes estmulos76.

Conclui, a partir disso, Becker, que os trs elementos que constituem a economia podem aplicar-se a toda a conduta humana. Seriam estes elementos: i) o comportamento maximizador do bem-estar pessoal; ii) o equilbrio do mercado; iii) as preferncias estveis.

Deste livro de Becker surgem afirmaes como a de que:

a abordagem econmica uma abordagem global, aplicvel a todo o comportamento humano, envolva ele preos de mercado ou preos sombra imputados, decises repetidas ou pouco freqentes, decises maiores ou menores, fins emocionais ou mecnicos, pessoas ricas ou pobres, homens ou mulheres, adultos ou crianas, pessoas brilhantes ou estpidas, terapeutas ou pacientes, polticos ou homens de negcios, professores ou estudantes77.
LALAGUNA, Paloma Durn Y. Una aproximacin al Anlisis Econmico Del Derecho. Granada (Espanha): Editorial Comares, 1992, p. 94. 77 ABRAMOVAY Ricardo. Entre Deus e o diabo: mercados e interao humana nas cincias sociais. Revista de Sociologia da USP, vol. 16, Editora da Universidade de So Paulo, 2004, p. 78.
76

Muito significativo se mostra o estudo que Gary Becker faz sobre a pena, por ele denominado Interpretao Econmica da Pena, e que se encontra em seu clssico Art. Crime and Punishment (1968).

Parte, Becker, de duas constataes: (i) a existncia de discrepncias entre as condutas normativamente prescritas e aquelas observadas na prtica; (ii) os recursos pblicos e privados alocados preveno de condutas ilcitas e execuo de sanes normativas so escassos; para buscar resposta a seguinte pergunta: que montante de recursos e que intensidade de punio deveriam ser usados para garantir eficcia s leis, consideradas em sua variedade78.

Becker reconhece, inicialmente, que o destinatrio da norma penal, sopesara, antes de seu cumprimento os seguintes custos para a prtica do ato delituoso: quantidade de pena prevista na lei, probabilidade de imposio da pena, chances de captura, de obteno de provas vlidas que viabilizem a condenao, etc.

Assim, total inibio de atos delituosos bastaria que o Estado aumentasse este custo, isto , previsse penas cada vez mais severas, capturasse todos os delinqentes, que a polcia, na investigao, obtivesse apenas provas validas condenao.

Ocorre, no entanto, conclui Becker, que este aumento nos custos do crime, apesar de socialmente ideal, impossvel tendo em vista que os recursos estatais so escassos, e a represso aos ilcitos penais, apenas um dos vrios fins que a sociedade exige do Estado.

O aumento, portanto, de recursos estatais eliminao de aes criminosas, reduzir o bem-estar, visto que os recursos pblicos so limitados, e os valores destinados a este fim, seguramente implicaro na reduo de outra espcie de servio pblico.

SALDANHA JR, Roland Veras Saldanha Jr, Economia do Direito Romano-Germnico: Consideraes sobre Kelsen e Luhmann. http://www.actiomercatoria.com.br/upload/economia_direito/DireitoeEconomiaemKelseneLuhmann.pdf acesso em 04.10.2006.

78

Com propriedade Becker conclui que:

a represso completa e absoluta das condutas ilcitas tende a ser prejudicial a uma sociedade, por exigir desproporcionais dispndios pblicos e, conseqentemente, implicar nos custos da reduo da qualidade e quantidade de servios associados a outras funes pblicas que dificilmente sero superados pelos benefcios da diminuio das condutas ilcitas aps certo ponto79.

Becker passa a ater-se a qual a destinao eficiente de recursos sociais para o combate ao crime, o que importantssimo criao de normas.

No Brasil, questo importantssima a respeito da eficincia de destinao de recursos para o combate ao crime encontra-se quando cotejamos que h um Cdigo Penal que determina a criminalizao de vrias condutas, uma Lei de Execuo Penal, que outorga, ao preso, uma sria de benefcios, e uma lei de responsabilidade na gesto fiscal que probe a realizao de despesas sem a existncia de recursos.

3.2.2. Ronald Coase

Na dcada de 1960, Ronald Coase, economista londrino e tambm professor da Universidade de Chicago, apresentou o Teorema que auxiliou no impulso da Anlise Econmica do Direito, na medida em que ele trata dos custos de transaes (externalidades). Estudo este que tambm lhe valeu, em 1991, o Prmio Nobel de Economia.

compreenso do Teorema de Coase deve-se partir do exemplo, por ele mesmo elaborado, referente a propriedades limtrofes de uma criadora de gado e de um cultivador de milho, existindo, uma linha divisria clara entre as terras destes vizinhos, no entanto nenhuma cerca a separ-las80.

SALDANHA JR, Roland Veras Saldanha Jr, Economia do Direito Romano-Germnico: Consideraes sobre Kelsen e Luhmann. http://www.actiomercatoria.com.br/upload/economia_direito/DireitoeEconomiaemKelseneLuhmann.pdf acesso em 04.10.2006. 80 COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economa. Traduo Eduardo L. Surez. 1 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editora Fondo de Cultura Econmica., 1999, p. 114.

79

De tempos em tempos o gado invade o milharal, prejudicando alguns ps de milho, sendo que, para esta situao, ou a pecuarista e o agricultor poderiam negociar entre si para decidir quem deveria suportar os custos destes danos, ou uma lei poderia designar a responsabilidade pelos prejuzos decorrentes da invaso do gado, podendo, tais regras, por sua vez, terem dois sentidos:

i) O agricultor poderia ser responsvel por manter o gado fora de sua propriedade, e deveria arcar pelos danos causados pelo gado (podendo ser denominado este regime como do Direito da pecuarista);

ii) A pecuarista poderia ser responsvel por manter o gado em sua propriedade e deveria, ainda, arcar com o prejuzo por ele causado (regime do Direito do Agricultor).

A pergunta feita por Coase, em razo destas duas possibilidades foi: Qual Lei a melhor?

Intuitivamente se defende a tese de que o responsvel pelos prejuzos a proprietria do gado, sendo sua a responsabilidade por guard-lo. Coase, no entanto, contestou esta afirmao nos termos do raciocnio econmico (ou da eficincia), utilizando, para tanto de alguns valores81.

Primeiramente, suponha que se no houver nenhuma cerca, a invaso do gado custaria ao agricultor, por exemplo, R$ 100,00 por ano, em termos de benefcios perdidos. O custo, para o agricultor, de instalar e dar manuteno a uma cerca ao redor de sua plantao de, por exemplo, R$ 50,00 por ano, enquanto que o custo da pecuarista, para instalar uma cerca ao redor de seu rancho seria de R$ 75,00 por ano.

Portanto, nota-se que um dano de R$ 100,00 pode evitar com um custo anual de R$ 50,00 para o agricultor e um custo de R$ 75,00 para a pecuarista. Assim a eficincia implica que o agricultor construa a cerca ao redor de sua plantao de milho.
81

COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economa. Traduo Eduardo L. Surez. 1 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editora Fondo de Cultura Econmica., 1999, p. 118.

No entanto esta eficincia aparente e no real. Se se supor que a pecuarista e o agricultor se casem e combinem seus interesses comerciais, logo maximizariam os benefcios combinados da agricultora e da pecuria, e estes benefcios conjuntos seriam melhores quando construssem uma cerca ao redor do campo de milho, e no ao redor do rancho da pecuarista, assim este casal de esposos construiria uma cerca ao redor do milharal, independentemente do que preveja as Leis que regulam este assunto.

Por certo a Pecuarista e o Agricultor no necessitam casar-se para cooperarem mutuamente, os homens de negcio frequentemente podem negociar e porem-se de acordo sobre condies de cooperao. Ao negociar um acordo em lugar de respeitar a lei sem cooperar, o agricultor e a pecuarista podem poupar $ 25. Portanto as partes podem negociar com xito entre si, alcanar o resultado eficiente, independentemente do que diz a Lei82.

Advirta-se: com as negociaes ambas as partes podem economizar custos (externalidades) e dividir o lucro entre elas, independentemente do previsto em Lei. Esta uma hiptese de negociao exitosa, todavia, h casos em que as negociaes que fracassam.

de se lembrar que as negociaes decorrem da comunicao entre as partes, a comunicao tem vrios custos, tais como o aluguel de uma sala de conferncia, a contratao de uma pessoa para anotar o que ocorre durante a negociao, o tempo que se gasta com a negociao etc. Coase utilizou o temo Custos de Transao para referir-se a estes custos de comunicao, assim como a uma infinidade de custos que podem impedir a negociao.

Por conta desta definio, a negociao necessariamente triunfa quando os custos da transao so iguais a zero. Se resumindo esta concluso naquilo que ficou conhecido como Teorema de Coase: Quando os custos da transao so nulos, os usos eficientes dos recursos provem da negociao privada, qualquer que seja a designao legal dos direitos de propriedade83.
82

COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economa. Traduo Eduardo L. Surez. 1 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editora Fondo de Cultura Econmica., 1999, p. 119. 83 Op. Cit., p. 119.

Este teorema tem o seguinte corolrio: Quando os custos de transao so suficientemente elevados para impedir a negociao, o uso eficiente dos recursos depender da maneira como se designarem os direitos de propriedade84.

Como a reduo de custos de transao facilita a negociao, algo importante que a Lei pode fazer a definio de direitos de propriedade de modo claro e simples, o que implica Segurana Jurdica.

So vrios os meios que a lei pode utilizar para auxiliar a negociao, e ao fazer isto a lei permite que as partes privadas no utilizem as regras legais, liberando assim os legisladores da difcil tarefa de designar eficientemente as regras de direito.

Por conta disso acabou se formalizado o Teorema normativo de Coase: Estruturar a Lei de tal modo que se eliminem impedimentos para os acordos privados.

No Brasil, um exemplo da aplicao do Teorema Normativo de Coase encontra-se na inverso do nus da prova, estabelecida no Art. 6, do Cdigo de Defesa do Consumidor.

H, como se sabe, um custo de transao elevado na relao consumidor e fornecedor (ou prestador de servio), quando se distribui o nus da prova de modo previsto no Cdigo de Processo Civil (ou seja que cabe a prova a quem alega). A Lei, ao indicar que esta prova do fornecedor, elimina este custo e propicia a transao eficiente, eis que sem este custo a transao ser mais fcil.

Quanto a estes custos de transao ou externalidades, Pedro Mercado Pacheco, aponta que Coase os trata sob duplo enfoque:

Num primeiro, se argi a inveracidade de se presumir que quem provoca a externalidade, deve responder por sua cessao ou recomposio. Para Coase, o fenmeno dos
84

COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economa. Traduo Eduardo L. Surez. 1 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editora Fondo de Cultura Econmica., 1999, p. 119.

efeitos externos sempre recproco, de modo que apenas seu cotejamento com o ordenamento jurdico em vigor permitiria dizer se a parte ativa "A", no exerccio de sua atividade, que causa prejuzos a "B", ou se, ao revs, a imposio de custos adicionais indstria de "A", em defesa de "B", que acarreta danos quela85.

Para esta perspectiva, portanto, o verdadeiro problema econmico a ser enfrentado consistiria em decidir, luz do objetivo de maximizao da eficincia, qual seria o prejuzo mais grave a ser evitado: o de "A" ou o de "B". A par disso, Coase tambm critica um "otimismo institucional86" que permeia a estrutura ideal conduo do processo de internalizao das externalidades, residente na eficincia atribuda, ao Poder Judicirio, soluo de conflitos jurdicos.

Segundo o autor, o uso da mquina administrativa estatal, titular do monoplio da regulao extrafiscal, poderia gerar custos superiores queles produzidos pela externalidade combatida87. Nessa linha, sugere que o desate da questo parta de anlise comparativa entre as provveis performances do Estado e do mercado na internalizao dos efeitos externos, acabando por concluir que, em regra, a negociao privada menos custosa.

Em sntese, a idia proposta por Coase preconiza que o custo social, constituiria uma falsa premissa a justificar a interveno pouco profcua do Estado no domnio econmico. A soluo eficiente do problema das externalidades, a seu ver, residiria na auto-regulao do mercado, atravs da negociao tima dos efeitos externos entre os prprios sujeitos enredados no conflito.

3.2.3. Guido Calabresi

85

PACHECO, Pedro Mercado. Introduo teoria econmica http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3206 acesso em 05.10.2006. 86 .PACHECO, Pedro Mercado. Introduo teoria econmica http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3206 acesso em 05.10.2006. 87 Exemplo do custo do poder judicirio, e dos valores pagos aos empregado.

dos dos

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rights" rights"

Guido Calabresi, autor Norte-americano descendente de italianos, desenvolveu suas investigaes nos EUA, tendo estudado Direito e Economia nas universidades de Oxford e Yale, sendo que aos trinta e dois anos j havia ingressado, como docente, nesta Universidade (Yale).

Seu primeiro Art., intitulado Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts (Algumas Consideraes sobre a Distribuio de Riscos e o Direito sobre Ilcitos Civis), datado de 1960, e que trata, pela primeira vez, sobre a interpretao racional (entendida em termos de eficincia), das regras de responsabilidade civil, indicava a rea de estudo a que Calabresi se dedicou com maior nfase, durante toda sua vida.

Guido Calabresi parte do princpio de que o sistema de responsabilidade civil baseado na culpa apresenta altssimos custos, onde cada sinistro considerado como um universo em si mesmo88.

Compreendeu, este autor, que a teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva faz surgir um sistema individualizado entre o ofensor e o ofendido __ quase sempre sustentado pelo desejo de vingana deste ltimo __, cuja relao dual no satisfaz as necessidade atuais da sociedade, sobretudo porque acidentes (como de transito, de trabalho, por produtos ou servios defeituosos fornecidos ao consumidor etc...), no so fatos eventuais, constituindo, ao revs, um problema geral que atinge a todos.

por esta razo que Guido Calabresi sustenta a substituio deste sistema de Responsabilidade Civil Subjetiva, por outros que contemplem a responsabilidade objetiva de empresas (fornecedores de produtos), ou mesmo um seguro social.

Em um sistema cuja responsabilidade inexiste ( ausente), h o estimulo para que a vtima em potencial (por exemplo, o pedestre), atue com uma preocupao eficiente, o que no ocorreria em um sistema com responsabilidade objetiva (independente de culpa), posto que neste caso no se estimula, que a vtima tenha precauo eficiente.

88

LALAGUNA, Paloma Durn Y. Una aproximacin al Anlisis Econmico Del Derecho. Granada (Espanha): Editorial Comares, 1992, p. 127.

Ocorre, no entanto, que geralmente quem deve ser estimulado a ter precauo no a vtima em potencial, mas sim o agressor potencial, eis que este quem, geralmente, causa acidentes.

Com a regra de responsabilidade objetiva, nos lembram Robert Cooter y Thomas Ulen, faz-se com que o agressor internalize os custos e os benefcios marginais da precauo, o que lhe incentiva para a precauo eficiente89.

Questo interessante, a respeito dos estudos de Guido Calabresi, surge quando o comparamos com a ineficincia do Poder Judicirio brasileiro.

Se, por conta do Poder Judicirio brasileiro a satisfao de um direito, via jurisdio, dificlima, isto estimula que o agressor em potencial no atue com precauo eficiente, haja vista que conhecedor do fato de que sua imprudncia quase nunca lhe acarretar prejuzo.

No entanto, e isto a outra face deste fato, este mesmo sistema, por conseguinte, acaba por estimular a precauo da vtima em potencial, visto que conhecedora do fato de que em eventual acidente que venha a se envolver, dificilmente ter satisfeita uma justa indenizao.

3.2.4. Richard Posner

Richard Posner, professor na Universidade de Chicago e juiz federal nos Estados Unidos da Amrica, apresenta, na dcada de 1970, a primeira obra especfica a respeito da Anlise Econmica do Direito. Trata-se do livro Economic Analysus of Law.

Este autor centra seus estudos na aplicao da teoria microeconmica, ou seja, da parte da cincia econmica que estuda o comportamento dos atores do mercado, para
89

COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economa. Traduo Eduardo L. Surez. 1 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editora Fondo de Cultura Econmica., 1999, p. 389.

descrever, reformular e criticar alguns aspectos do Direito e do Sistema Legal90, sempre buscando adequar o Direito realidade da sociedade, considerando, para tanto, como paradigma de destinatrio da norma, a figura do homo economicus.

Richard Posner elenca trs premissas bsicas Anlise Econmica do Direito91:

i) Os indivduos se comportam como maximizadores racionais de seu bem-estar pessoal, mesmo quando realizam decises no relacionadas a atividades mercantis, como, por exemplo, quando escolhem entre cometer ou no cometer um delito;

ii) As leis se estabelecem para imporem preos (ou algumas vezes subsdios) a estas atividades alheias ao mercado;

iii) Frequentemente possvel entender as normas criadas por juzes sujeitos ao sistema anglo-saxo (ou de direito consuetudinrio), como esforos, conscientes ou no, para obter resultados eficientes, entendendo-se, esta eficincia, no sentido de Pareto ou de Kaldor-Hicks.

O ineditismo da tese de Richard Posner encontra-se precisamente nesta ltima premissa, ou seja, em aplicar a teoria econmica ao sistema de direito consuetudinrio, sustentado, que as decises judiciais (no sistema do comom law) orientam-se pelo esforo, do julgador, em obter resultados que externalizem a eficincia de Pareto ou de Kaldor-Hicks.

Algo eficiente, no sentido de Pareto, ou em outras palavras, algo alcana o timo de Pareto, quando no for possvel melhorar a situao, ou mais genericamente a utilidade, de um agente sem degradar a situao ou utilidade de qualquer outro agente econmico92.

LALAGUNA, Paloma Durn Y. Una aproximacin al Anlisis Econmico Del Derecho. Granada (Espanha): Editorial Comares, 1992, p. 137. 91 POSNER, Richard; ROEMER, livro do Andrs (compilador). El Movimiento Del Anlisis Econmico Del Derecho. in: Derecho Y Econoa: Una Revisn de La Literatura. 1 reimpresin. Cidade do Mxico: Editora Centro de Estdios de Gobernabilidad Y Polticas Pblicas, Instituto Tecnolgico Autnomo do Mximo e Fondo de Cultura Econmica, 2002, p. 227. 92 MELLO, Jose Luiz Pastore. Em caso de Divorcio Consulte um Matemtico. Folha de So Paulo, 06.05.2003, , p. 3.

90

A soluo que alcana a eficincia de Pareto ser aquela que puder ser obtida de forma que a alternativa escolhida atinja um valor amplo em todos os critrios e no possua um decrscimo simultneo.

Sob a eficincia de Pareto, um resultado mais eficiente quando uma pessoa que beneficiada por determinada medida, sem que isso prejudique outra pessoa. J sob a eficincia de Kaldor-Hicks, um resultado mais eficiente pode deixar algumas pessoas prejudicadas, ante o benefcio de outras, no entanto, estas pessoas beneficiadas poderiam, em tese, compensar aquelas prejudicadas, o que conduziria a um resultado timo de Pareto.

Portanto, a eficincia no sistema de Kaldor-Hicks repousa no fato de que tendo em vista ser praticamente impossvel se alcanar a eficincia de Pareto, haveria eficincia naquela situao em que se demonstre a possibilidade de o beneficiado com a alterao de determinada situao, compense o prejudicado. Trata-se da idia da compensao potencial93. O julgador preferir aquelas decises que, a par de beneficiar um dos demandantes, no prejudique o outro.

O Juiz Posner d o seguinte exemplo de uma deciso eficiente no sentido de Pareto ou Kaldor-Hickz94: imagine-se que uma pessoa, denominada X assina um contrato para entregar a A 100.000 (cem mil) peas a 10 centavos cada uma. Depois de ter entregue 10.000 peas, aparece B e diz a esta pessoa que precisa, desesperadamente, de 25.000 peas sendo que, caso contrrio, ter que fechar sua fbrica com grandes perdas, e lhe oferece 15 centavos por pea. X vende as peas a B e, em conseqncia, no consigue entregar as peas ao contratante A, causando a ele uma perda pelo valor de $ 1.000. Como X obteve um lucro adicional de $1.250 na venda ao contratante B, ele acabo ficando melhor depois de ter indenizado A pela sua perda, e B tambm, pois a indenizao reparou seu lucro cessante.

ROEMER, Andrs. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Traduo Jos Luis Prez Hernndez. 3 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editoras Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Sociedad Mexicana de Geografia y Estadstica y Fondo de Cultura Econmica, 2001, p. 27. 94 DAZ, Julio Alberto.Zeca Pagodinho, duas cervejas e a teoria do rompimento eficiente do contrato de Richard Posner, acesso do jus navegandi em 29.11.2006.

93

O rompimento, diz Posner, foi superior a Pareto, no sentido de que alcanou-se um ponto de equilbrio acima do anterior, pois ambos contratantes originrios, mais o terceiro que surgiu depois, acabaram em melhor situao daquela em que se encontravam, sem que ningum tivesse sido prejudicado, o que levaria a chancela do sistema jurdico do comom law.

3.3. METODOLOGIA DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO

A fim de se levar a cabo, de modo minimamente correto, a compreenso do que seja a Anlise Econmica do Direito, imprescindvel se notar que ela possui metodologia prpria, isto , que ela possui mtodos prprios de como fazer e relatar seus feitos.

Ao se considerar que o conhecimento e a experincia, explica Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira, no se transmitem, podendo sim, serem informados, surge a necessidade da metodologia, em suas expresses de utilidade e necessidade, enquanto conjunto de estrutura tcnicas como meio de criao na informao do conhecimento95

Decorre desta metodologia prpria da Anlise Econmica do Direito, o surgimento de novos mtodos compreenso que se deve fazer sobre as normas, se buscando um raciocnio mais generalista e analtico.

3.3.1. Raciocnio Generalizante.

A Anlise Econmica do Direito tem um maior nvel de generalizao na anlise da norma. Bem se sabe que os juristas tendem tradicionalmente a pensar em termos

FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. A inteligncia tica das Metodologias Jurdicas. In Argumentum __ Revista de Direito. Vol. 2. Marlia. Editora: Universidade de Marlia, 2002, p. 61.

95

particulares, isto , considerando o caso concreto, enquanto que os economistas, ao contrrio, tendem a pesar em termos matemticos e abstratos96.

Pela generalizao se busca identificar quais as conseqncias possveis de uma norma, o que, nem sempre ocorre quando de sua compreenso tradicional, seja porque esta feita buscando a soluo de um caso concreto, ou seno, porque geralmente, os textos doutrinrios, preocupam-se com aquilo que a norma diz, mas no com aquilo que o destinatrio da norma pretende fazer em razo dela.

Seguramente, por exemplo, quando da interpretao que se faz do Art. 520 do Cdigo de Processo Civil, os exegetas se preocupavam em dizer o que viria a ser os efeitos suspensivos e devolutivos de um recurso, mas nenhum deles notou que para o destinatrio da norma isto significaria a possibilidade de recurso que to-somente por seu ingresso, j favoreceria aquele que fora prejudicado pela sentena judicial.

No fez parte da anlise dos juristas o fato de que o destinatrio da norma, com uma regra neste sentido, estaria sendo estimulado a recorrer, mesmo aqueles destinatrios cientes de que este recurso seria improvido.

pela generalizao nsita a este movimento filosfico que se pode perceber que as normas (tanto as gerais e abstratas, quanto as concretas e individuais) apresentam externalidades. As externalidades, na economia, so efeitos que a produo ou o consumo de um bem acarreta sobre os indivduos, apesar de este custo nao refletir em seu preo.97 Ao se transportar este conceito (nitidamente econmico) Cincia Jurdica, pode-se entender a externalidade (em termos jurdicos), como o efeito que a norma ter quelas situaes no previstas na norma.
96

ROEMER, Andrs. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Traduo Jos Luis Prez Hernndez. 3 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editoras Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Sociedad Mexicana de Geografia y Estadstica y Fondo de Cultura Econmica, 2001, p. 20. 97 PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4. Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 583.

Portanto, quando se generaliza que se permite notar qual relao esta norma ter no apenas quelas situaes nelas prescritas, mas sim em outras que lhe so interdependentes.

3.3.2. Raciocnio Analtico.

Em decorrncia a esta generalizao, o raciocnio analtico visa a aplicao de tcnicas analticas a questes jurdicas.

Com estas tcnicas, que envolvem questes de microeconomia, matemtica, analises de sistemas e provas estatsticas, se permite, quele que analise o Direito determinar qual norma mais meritria para a sociedade98.

com base nestas tcnicas analticas que tanto o trabalho do legislador (que cria normas gerais e abstratas) quanto do julgador (que cria normas concretas e individuais) deveria balizar suas tcnicas decisrias, isto a respeito de qual norma criar.

Esta tcnica analtica utilizada, por exemplo, quando se trata do tema afeto ao limite do possvel efetivao de direitos sociais.

Ana Paula de Barcellosa sustenta que:

a expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico das limitaes dos recursos disponveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas, significando que, para alm das discusses jurdicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado, importante lembrar que h um limite de possibilidades materiais para esses direitos99.

ROEMER, Andrs. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Traduo Jos Luis Prez Hernndez. 3 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editoras Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Sociedad Mexicana de Geografia y Estadstica y Fondo de Cultura Econmica, 2001, p. 23. 99 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2002, p. 236.

98

Em suma: pouco adiantar, do ponto de vista prtico, a previso normativa ou refinada tcnica hermenutica se absolutamente no houver dinheiro para custear a despesa gerada por determinado direito subjetivo100.

A tcnica analtica, portanto, que permite se aproximar do fenmeno jurdico outras realidades que lhe influenciam, como, por exemplo, a questo concernente exausto da capacidade financeira do Estado, face a direitos que este mesmo Estado pretende disponibilizar a sua populao.

3.4. CONCEPES DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO.

A cincia econmica, a par de mtodo e objeto prprio, possui tambm argumentos que guardam pertinncia teoria econmica. Estes argumentos, explica Diva Benevides Pinho101 so identificados como argumentos positivos, que dizem respeito ao que , foi ou ser, ou seja, argumentos atrelados a fatos da realidade, e argumentos normativos, que referem-se ao que deveria ser. A economia normativa uma abordagem que procura determinar como se pode manipular a economia para atingir determinados objetivos especficos. Enquanto a economia positiva uma abordagem que tem por preocupacao determinar os fatos tais quais eles existem. Com base nestas espcies de argumentos, que informam a teoria econmica, a Anlise Econmica do Direito consigna que ela tambm apresenta esta dupla concepo, uma voltada ao elemento normativo da economia, e outro ao elemento positivo.

3.4.1. Anlise Positiva

Op. Cit, p. 237. PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4. Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 6.
101 100

A Anlise Econmico-Positiva do Direito visa explicar o mundo tal qual ele , para, inclusive, por conta de saber como ele , predizer o que ele ser102, atravs dela que se pode prever qual a conduta social decorrente de uma norma.

Quando se estuda esta conduta social, fruto da norma jurdica, se est fazendo a Anlise Econmico-Positiva do Direito.

A Anlise Econmico-Positiva tem, segundo Richard Posner, dupla face.

Uma, que refere-se ao estudo do comportamento decorrente do sistema legal, e outra atinente ao comportamento decorrente da estrutura do sistema.

A Anlise Econmico-Positiva do direito, portanto, naquela primeira face, se preocupar, por exemplo, com quais seriam as conseqncias de se estabelecer, por exemplo, uma legislao trabalhista que protegesse em demasia a maternidade.

A proteo da maternidade, no mercado de trabalho, representar um custo ao empregador que no ficar estimulado a contratar mulheres que possam ter filhos.

por esta face da Anlise Econmico-Positiva do Direito que se nota que nem sempre, por exemplo, uma regra que vise a proteo de determinada categoria, alcanar este resultado, mormente porque esta proteo se travesti, efetivamente, em um custo.

J na segunda face, se pretende identificar como agir, o destinatrio de uma norma, tendo em vista o a estrutura do sistema legal ou, melhor explicando, a estrutura do sistema de soluo de conflitos.

ROEMER, Andrs. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Traduo Jos Luis Prez Hernndez. 3 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editoras Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Sociedad Mexicana de Geografia y Estadstica y Fondo de Cultura Econmica, 2001, nota 24, p. 13.

102

O sistema brasileiro de soluo de conflito, a par de um Cdigo de Processo Civil irracional, que orientado perpetuao das disputas judiciais, moroso, ineficiente e com decises que pecam pela falta de previsibilidade, mostrando-se incapaz de dar, ao jurisdicionado, uma resposta satisfatria a sua pretenso.

Os infindveis recursos, o acmulo de processo, o alto custo do Poder Judicirio refletem na sociedade, seja para estimular que os maus pagadores no cumpram com suas obrigaes, seja para que se transfira ora ao mercado consumidor, ora aos contribuintes, o custo desta morosidade.

Os grandes fornecedores de produtos e servios, ou o prprio Estado, cientes do custo que o processo brasileiro representa, transferem, este custo, ao preo de seus produtos e servios ou seno carga tributria.

Pela estrutura judiciria brasileira estimular a demanda, resta bvio que aqueles que tm problemas financeiros preferiro demandar a, por exemplo, no caso das empresas, buscarem sua recuperao judicial (prevista na Lei 11.101/2005).

O custo de um processo de recuperao judicial (inclusive porque em no sendo ele bem sucedido, isto redundar em falncia do empresrio) muito maior do que este empresrio demandar com seu credor.

No Brasil, um dos estudiosos que se dedicam a este tema Armando Castelar Pinheiro103, cujos estudos visam traar um perfil tanto do magistrado nacional, quanto do Poder Judicirio Brasileiro.

3.4.2. Anlise Normativa

103

PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados, Judicirio e Economia no Brasil. In Direito & Economia: Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. So Paulo: Editora Campos, 2005, p. 244.

Pela Anlise Econmico-Normativa do Direito se visa a apresentao de propostas que tornariam o Direito mais eficiente, isto , com a a aptido para atingir o melhor resultado com o mnimo de erros ou perdas, obter ou visar ao melhor rendimento, alcanar a funo prevista de maneira mais produtiva104.

Em termos econmicos esta eficincia existe quando se atinge o valor mximo proposto pelo vendedor, comparado ao valor mximo que se tem a inteno de pagar, havendo, portanto, ganho para ambas as partes. No contexto jurdico a norma ser eficiente na medida em que ele traduzir um resultado economicamente positivo.

Recentemente, no Brasil, vrias normas esto buscando esta eficincia, podendo se citar a ttulo de exemplo, a smula vinculante, posto que ela retira a possibilidade de um recurso quelas matrias cujo entendimento j se encontra apascentado nos tribunais superiores.

Com esta excluso da possibilidade recursal, se est positivando o valor eficincia, na medida em que uma norma neste sentido torna o Poder Judicirio mais clere, e elimina recursos cujo resultado seria de total improvimento. O processo, com esta medida, portanto, tem reduzido seu custo social.

Tambm regra que positiva o valor eficincia, aquelas que condicionam o acesso ao segundo grau de jurisdio (inclusive a administrativa), efetivao de depsitos recursais. O custo de depsito no estimula o recurso da parte, quando esta tem cincia que o mesmo tem condo exclusivamente protelatrio.

Toda sano, conforme j visto neste trabalho, visa que se cumpra uma norma, entrementes, o que defende a Anlise Econmico-normativa do Direito, que esta sano seja dimensionada, de tal forma que d eficincia norma.

SZTAJN, Rachel. Law and Economics, In: Direito & Economia: Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. So Paulo: Editora Campos, 2005, p. 81.

104

Outro exemplo de positivao do valor eficincia, d-se quelas hipteses em que se inverte o nus da prova em favor do hipossuficiente (notadamente em matrias consumeriastas e trabalhistas).

Com esta inverso, o hipossuficiente tem reduzido o custo do processo, ou seja, o custo de se produzir determinada prova, o que facilita a concretizao do Direito, j que o empregador ou mesmo o fornecedor no poder se imiscuir de cumpri-lo sob o argumento de que inexiste a prova de determinado fato.

Toda disposio que elimina custos consecuo de um Direito, uma norma eficiente, o que d-se, tambm em matria processual, quando se exige de uma parte no necessariamente a verdade real, mas, ao revs, a mera verossimilhana a invocao de presunes ou mximas de experincia.

Com estes juzos de verossimilhana ou probabilidade se reduz o custo da busca da verdade real, inerentes satisfao dos direitos do jurisdicionado, bastando, outrossim, que a deciso judicial afirme apenas o que provvel.

Tambm fruto da Anlise Econmico-Normativa do Direito, a criao, no direito tributrio, do fato gerador presumido105, tcnica pela qual o contribuinte quita o tributo antes da ocorrncia do evento tributrio. E o mecanismo de reteno de imposto de renda na fonte pagadora. Nestes casos se minimiza o custo integrante da exigncia fiscal, correspondente a comprovao de existncia do fato gerador, bastando, ademais, to somente a presuno de que ele ocorrer para que haja a cobrana do tributo.

3.5. PERSPECTIVAS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO

O avano no estudo da Anlise Econmica do Direito no EUA e Europa j fez surgir as perspectivas neo-institucional, de eleio pblica e o estudo crtico do direito.
105

Constituio Federal. Art. 150, 7.

3.5.1. Neo-Institucional

A polissmica palavra instituio decorre do latim institutio, de instituire, significando tanto o ato ou efeito de instituir, criar, fundar, estabelecer alguma coisa duradoura, quanto, organizar, ordenar. Desta gama de significados, explica Rachel Sztajn106, pode-se extrair um eixo comum, trata-se do fato de que a instituio denota um grupo de princpios e regras, ainda que no jurdicas que configuram relaes sociais ou grupo de relaes sociais.

Para o Direito o termo instituio sinnimo da expresso ordenamento jurdico, representando, ainda, a ordenao sistemtica de determinada disciplina, por exemplo: o Direito Civil, uma instituio, o Direito Cambirio outra instituio, e assim sucessivamente.

escorreita idia de instituio importantssimo termos em linha de estima a explicao de North, citado por Baslia Aguirre, para quem instituies so as regras do jogo, enquanto as organizaes so as equipes que jogam o jogo107.

Se tradicionalmente a Anlise Econmica do Direito empresta, ao termo Direito o significado de regra de conduta (norma), na perspectiva neo-institucional o termo direito entendido como Instituio, ou seja, como um conjunto organizado de regras.

Nesta perspectiva da Anlise Econmica do Direito, se pretende averiguar qual conduta o homo economicus ter no necessariamente face a uma norma, mas sim face a um conjunto de normas organizadas. Este estudo concentra-se, precipuamente, sobre temas concernentes ao Direito de Propriedades e aos Custos de Transao.

106

SZTAJN, Rachel; AGUIRRE, Baslia. Mudanas Institucionais. In: Direito & Economia: Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. So Paulo: Editora Campos, 2005, p. 228 107 Op. Cit., p. 235.

At a dcada de 1960, a Cincia Econmica reservava o tema de contratos apenas Cincia Jurdica, mxime porque em seus modelos abstratos, lembra Paulo Furquim de Azevedo108, ela (a Cincia Econmica) supunha que as interaes econmicas eram feitas por pessoas com capacidade cognitiva ilimitada e que tinham sua disposio, sem custo, toda a informao relevante de que necessitavam.

Supunha-se, em flagrante equvoco, que no haviam custos nas transaes, sendo, portanto, pouco relevante discutir o modo que uma transao era feita.

Ronald Coase, conforme j foi explicado neste Captulo, fez notar que a celebrao de contratos envolvia custos, em especial aqueles decorrentes do fato de que a racionalidade limitada, ou seja, de que os indivduos tm uma capacidade limitada de compreender e processar as informaes.

O individuo completamente racional, explica David M. Kreps, pode prever tudo que poderia acontecer, para avaliar e eleger uma forma tima, entre as diferentes que lhe so apresentadas, e realizar sua escolha, em um abrir e fechar de olhos, sem que em tal deciso ele atraia qualquer custo.

Todavia, no entanto, para indivduo limitadamente racional maximizar seu bem estar pode ser custoso, j que ele incapaz de prever todas as contingncias que envolvem sua escolha. Consciente desta incapacidade, este indivduo acaba por tomar providenciais anteriores ou posteriores sua escolha, o que atrai para ela o custo correspondente a esta providencia.

Anlise Econmica do Direito, em sua perspectiva Neo-Instituicional, so fatores do custo de transao: i) externalidades; ii) deficincia de informao; iii) monoplio ou oligoplio.

Os custos externos estipulao do preo, isto , os custos estranhos produo do bem ou servio, tambm conhecidos como externalidades, so o primeiro fator
SZTAJN, Rachel. Law and Economics. In: Direito & Economia: Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. So Paulo: Editora Campos, 2005, p. 114.
108

caracterizar o custo de transao. A externalidade altera o preo do produto, com prejuzo ao mercado consumidor, exigindo-se, uma ao legal corretiva109.

A deficincia de informao outro fator que contribui para o custo de transao, na medida em que o individuo que no tem plena conscincia do objeto (bem ou servio) que adquire, estar quitando um preo superior quele que quitaria caso soubesse deste fato.

O Cdigo Consumerista, ao garantir o direito de informao ao consumidor, e o prprio Cdigo Civil de 2002, quando positiva o princpio da boa-f objetiva visam eliminar este custo.

Finalmente h o monoplio e o oligoplio como fatores que contribuem para o custo de transao, em especial porque o homo economicus nesta posio tender a elevar o preo de seu produto (bem ou servio) a valor superior quele que existiria no caso de concorrncia.

Por conta da nocividade do monoplico e oligoplico estes so vedados pelo ordenamento jurdico brasileiro, nos casos previstos na Lei 8.884/94, que dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica.

3.5.2. Eleio Pblica

Um instituto de investigao da universidade de Michigan perguntou, durante mais de 20 anos, a norte-americanos, se eles achavam que o governo estava manejando os grandes interesses de alguns poucos ou se ele buscava o interesse de todos110.

COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economa. Traduo Eduardo L. Surez. 1 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editora Fondo de Cultura Econmica., 1999, p. 268. 110 FARBER, Daniel A.; ROEMER, Andrs (compilador). El Derecho Penal Y El Uso ptimo de Sanciones No Monetarias como Medida de Disuasin, in Direito Y Economa: Una Revisin de la Literatura, Cidade do Mxico: Editoras Centro de Estudos de Governabilidad Y Polticas Pblicas, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico y Fondo de Cultura Econmica, 2000, p. 251.

109

Em 1964 menos de 1/3 (um tero dos) entrevistados adotaram a teoria de que o governo defendia o interesse de alguns poucos, sendo que em 1982 mais de 60% (sessenta por cento) dos entrevistados filiaram-se a esta idia.

Dados como estes fizeram surgir a perspectiva da Eleio Pblica, na Anlise Econmica do Direito, mxime porque este teoria visa aplicar a noo de que o homo economicus tambm tem uma ao poltica, seja enquanto eleito, seja enquanto eleitor.

Dennis Mueller, de modo conciso explica que para a Eleio Pblica se busca o estudo econmico da adoo de decises que pertencem a situaes extra-mercado, ou simplesmente, a aplicao da econmica cincia poltico111. Aplica-se, portanto, ao objeto de estudo da cincia poltica, ou seja, a Teoria do Estado, as regras de campanha poltica, o comportamento dos eleitores, a poltica dos partidos, a burocracia estatal e assim sucessivamente, a premissa bsica da cincia econmica que aquele de que o homem um ser egosta, racional e maximizador de seu bem-estar112.

Em lugar da suposio de que os legisladores votem para promover seus ideais a respeito do interesse pblico, os tericos da eleio pblica postulam que os legisladores so motivados somente pelo interesse prprio, em particular maximizando a possibilidade de reeleio.

Em razo das idias difundidas por este movimento filosfico se pe em cheque postulados que embasam o Direito Pblico, mxime os princpios decorrentes do regime democrtico, que passam a merecer, do jurista, um olhar mais crtico.

No mais suficiente, implantao de uma poltica pblica, sua legalidade (adequao lei), fazendo-se necessrio, a bem da verdade, que esta goze de legitimidade, devendo, o contedo das leis, ser a expresso de um ato da soberania popular.

ROEMER, Andrs. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Traduo Jos Luis Prez Hernndez. 3 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editoras Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Sociedad Mexicana de Geografia y Estadstica y Fondo de Cultura Econmica, 2001, p. 57. 112 Op. Cit, p. 57.

111

A perspectiva da eleio pblica, em matria de Anlise Econmica do Direito, possui uma concepo normativa e uma percepo positiva, sendo que na primeira se pretende explicar como as entidades polticas e burocrticas se comportam realmente, quando se supe que os atores polticos so maximizadores de seus interesses prprios em relao a algo (votos, oramentos das entidades estatais, benefcios, utilidades etc...), enquanto que na segunda se visam especificar as regras de procedimento s eleies pblicas que possuam fora deotonlgica (moral). Na concepo normativa, explica Jose Ramon Cssio Diaz113, este movimento esta centrado em trs aspectos da democracia representativa: 1) O comportamento dos representantes e dos partidos polticos tanto durante uma campanha eleitoral, quanto j eleitos; 2) O comportamento dos eleitores quando da seleo de seus representantes; 3) A comparao dos resultados obtidos sob a influencia de uma democracia representantiva e aqueles obtidos sob a influencia de uma democracia direta.

Urge reconhecer que o maior mrito destes pressupostos o reconhecimento da falibilidade dos representantes populares, no havendo como se negar, salvo em excees que se admite exclusivamente para que se confirme a regra, que estes representantes direcionam suas aes voltadas exclusivamente ao interesse prprio. Quando o Direito no admite este fato ele divorcia-se da realidade.

Em razo dos resultados da concepo normativa (que descreve o fenmeno poltico, tal qual existente), a concepo positiva preocupa-se em prescrever quais mecanismos jurdicos deveriam adotar-se para a melhora das instituies polticas.

Por conta da perspectiva de Eleio Pblica, na Anlise Econmica do Direito, se passa a questionar at que ponto o fato de uma deciso poltica ser por maioria a torna mais democrtica, inclusive porque caracterizao da democracia passa-se a exigir o respeito a garantias e direitos individuais.

DIAZ, Jos Ramn Cossio. Derecho y Anlisis Econmico. Mxico: Edio conjunta do Instituto Tecnolgico Autnomo do Mxico e Fondo de Cultura Econmica, 2002, p. 215.

113

O respeito aos direitos das minorias conditio sine qua non para o regime democrtico, tanto que para Geraldo Ataliba:

A Constituio verdadeiramente democrtica h de garantir todos os direitos das minorias e impedir toda prepotncia, todo arbtrio, toda opresso contra elas. Mais que isso - por mecanismos que assegurem representao proporcional -, deve atribuir um relevante papel institucional s correntes minoritrias mais expressivas 114.

A clebre frase do Primeiro-ministro britnico Winston Churchill, para quem a democracia o pior regime poltico, exceto todos os outros, ganha novo alcance com a perspectiva da Eleio Pblica da Anlise Econmica do Direito, mxime porque esta a exigir novos paradigmas para o enfrentamento de questes pertinentes democracia (em especial a representativa), se devendo caminhar cada vez mais em direo a uma democracia direta.

A crtica que Roberto Mangabeira faz aos modelos convencionais de Democracia, adequam-se integralmente ao que defende esta perspecitva da Anlise Econmica do Direito. Explica este autor que:
As modernas concepes de democracia transitam do cnico para o idealstico. No plo idealstico encontra-se uma noo segura de soberania popular, qualificada em seu prprio interesse pelas exigncias da rotatividade dos partidos nos cargos, hbeis para sobreviverem intactos transio de uma democracia direta para uma democracia representativa. No plo cnico, encontra-se a variante do ideal democrtico que afirma estar satisfeita com a permanente competio entre as elites, conquanto que os concorrentes eventualmente contem com apoio popular115 .

3.5.3. Estudo Crtico do Direito

Tradicionalmente Anlise Econmica do Direito, parte do pressuposto de que o homem uma maximizador racional de seu bem-estar, tendo sua atuao balizada por incentivos ou custos decorrentes da norma.

ATALIBA, Geraldo. Constituio e Repblica. 2. ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2001, p. 98. UNGER, Roberto Mangabeira. The Critical Legal Studies Movement. traduo Arnaldo Godoy, site http://www.law.harvard.edu/faculty/unger/portuguese/docs/introd2.doc , acesso em 08.12.2006.
115

114

Por outro giro, o movimento jusfilosfico crtico do direito (critical legal studies), que surge nos Estados Unidos da Amrica no ambiente da contra-cultura e de experimentos esquerdistas que plasmou a dcada de 1970 naquele pais116, parte da concepo de que o conceito econmico para o comportamento racional depende de uma perspectiva ideolgica subjacente117. Em sntese: para este movimento, o comportamento apenas racional porque vai de acordo com uma ideologia poltica especfica.

Certamente o homo economicus fruto de um sistema poltico-social no qual se encontra inserido. Ao se notar que, por exemplo, na tribo africana dos Barotse o direito de propriedade no define os direito que as pessoas tm sobre as coisas, mas sim as obrigaes entre pessoas e relao as coisas118, pode-se perceber que, para este povo, a propriedade no se trata de um bnus, mas sim de um nus, o que afasta, em conseguinte, o interesses que eles teriam consecuo de bens.

Esta corrente jusfilosfica, que, dentre seus criadores encontra-se o jurista brasileiro Roberto Mangabeira Unger, baseia-se na lio de Max Weber, para quem as estrutura formais das doutrinas jurdicas devem ser submetidas a uma crtica desmistificadora encaminhada a revelar sua funo social latente119.

Este movimento, destarte, no mais se conforma em ser caracterizado como pertencente a um realismo jurdico, mas sim a um ps-realismo, inclusive porque para ele, explica Mark Tusnet120, o Direito um instrumento de domnio social, econmico e poltico, tanto no sentido de apoiar os interesses concretos dos dominadores, como em legitimar a ordem social existente.

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Introduo ao Movimento Critical Legal Studies. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, p. 9. 117 ROEMER, Andrs. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Traduo Jos Luis Prez Hernndez. 3 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editoras Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Sociedad Mexicana de Geografia y Estadstica y Fondo de Cultura Econmica, 2001, p. 77. 118 Op. Cit, p. 100. 119 COASE, Ronald; ROEMER, livro do Andrs (compilador). El Movimiento Del Anlisis Econmico Del Derecho. in: Derecho Y Econoa: Una Revisn de La Literatura. 1 reimpresin. Cidade do Mxico: Editora Centro de Estdios de Gobernabilidad Y Polticas Pblicas, Instituto Tecnolgico Autnomo do Mximo e Fondo de Cultura Econmica, 2002, p. 565. 120 Op. Cit, p. 75.

116

Este movimento apresenta as seguintes caractersticas121:

1) constitui um ataque a toda espcie de formalismo: partindo, este movimento, da premissa de que o formalismo e o legalismo no passam de uma fachada para opresso dos debilitados, pelos poderes, os partidrios deste movimento tratam de demonstrar a indeterminao da doutrina jurdica, em especial porque qualquer conjunto de princpios jurdicos pode ser utilizado para que se advenham decises contratantes e contraditria, o que, a rigor estimularia que indivduos vorazes atuassem de modo antisocial;

2) no-marxismo: trata, este movimento, de tentar demolir o liberalismo, considerado como uma mscara para a explorao e a injustia. O direito serviria, no mundo liberal, exclusivamente com o propsito ideolgico de disfarar a explorao com uma justia aparente, de tal forma que induz que os explorados apiem o sistema e a sua prpria opresso;

3) Utpico e terico: Os jurisconsultos ligados a este movimento buscam uma idia ltima que possa explicar o mundo tal qual ele , ou seja, repleto de asperezas. Duncan Kennedy, professor na Universidade de Harvard, ilustra a utopia deste movimento, quando, explica que tanto o estado, quanto o juiz, esto condenados a desaparecer a medida que as pessoas tiverem conscincias de sua fraternidade, sem embargo, ns obteremos dita meta somente quando superarmos nosso individualismo recproco122.

4) preocupao com as hierarquias ilegtimas: o Movimento Crtico Jurdico visa uma anlise histrica e scio-econmica para identificar como os grupos de interesse ou as classes sociais privilegiadas se aproveitam das decises judiciais apelar da indeterminao das leis.

ROEMER, Andrs. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Traduo Jos Luis Prez Hernndez. 3 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editoras Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Sociedad Mexicana de Geografia y Estadstica y Fondo de Cultura Econmica, 2001, p. 76. 122 MATTEI, Ugo; ROEMER, livro do Andrs (compilador). El Movimiento Del Anlisis Econmico Del Derecho. in: Derecho Y Econoa: Una Revisn de La Literatura. 1 reimpresin. Cidade do Mxico: Editora Centro de Estdios de Gobernabilidad Y Polticas Pblicas, Instituto Tecnolgico Autnomo do Mximo e Fondo de Cultura Econmica, 2002, p. 377.

121

Importa destacar, ainda que se Anlise Econmica do Direito, em sua concepo normativa, as normas devem buscar a eficincia, Escola Crtica do Direito, o direito poltica sendo que esta assertiva caracteriza o ncleo conceitual do movimento123.

De comum entre perspectiva tradicional da Anlise Econmica do Direito e a Escola Crtica do Direito, h o fato de que ambas representam ataques contra a postura dominante das escolas de direito, inclusive porque as duas decorrem do realismo jurdico.

A primeira foi considerada como um ataque contra uma poltica liberal incidente sobre a propriedade, a segunda considerada como um ataque da esquerda contra estes mesmos pontos.

No se pode esquecer, outrossim, que a movimento da Escola Crtica do Direito rivaliza com a perspectiva tradicional da Anlise Econmica do Direito124. Havendo diferenas mais marcantes entre estas escolas, quanto a possibilidade de se construir explicaes objetivas sobre a operabilidade do Direito na sociedade.

Enquanto a Anlise Econmica do Direito, em sua perspectiva tradicional, lana mo de mtodos tradicionais da cincia econmica, a Escola Crtica do Direito125 fixa suas idias e mtodos em fontes eclticas e disciplinas como a teoria crtica, que pode assumir, segundo Marilena Chau, uma postura negativa quando diz no ao senso comum, ou positiva, quando indaga sobre a essncia das coisas126. Um pensamento crtico pressupe, portanto, uma idia de crise ou questionamento e de ruptura.

Finalmente de se sublinhar que a Escola Crtica do Direito de relativo desconhecimento no Brasil, sendo que os nicos127 trabalhos aqui publicados sobre o tema so

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Introduo ao Movimento Critical Legal Studies. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, p. 10. 124 Op. Cit, p. 10. 125 ROEMER, Andrs. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Traduo Jos Luis Prez Hernndez. 3 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editoras Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Sociedad Mexicana de Geografia y Estadstica y Fondo de Cultura Econmica, 2001, p. 81. 126 CHAU, Marilena. Convite Filosofia. So Paulo: Editora tica, 1.995, p 87. 127 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Introduo ao Movimento Critical Legal Studies. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, p. 10

123

de Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy (Introduo ao Movimento Critical Legal Studies) e de Antonio Carlos Wolkmer (Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico).

Instando, ainda, revelar que esta escola totalmente divergente do Direito Alternativo. O Direito Alternativo no se contenta com a crtica ao status quo, mas vai alm e, lastreando-se em uma interpretao teleolgica da lei, atrelada aos valores de justia e eqidade, que seriam os parmetros ou medidas erigidas em fundamentos de nossa Constituio, desde seus mais primaciais desdobramentos, quais sejam seus arts. 1, 3 e 5, buscar a criao, pelo julgador, de uma norma desviante em face legalidade estatal, do mesmo modo que esta ltima lhe desviante. No coincidindo o direito alternativo com a legalidade do Estado, pois, de outro modo, no lhe seria alternativa"128.

3.6. CRTICAS ANLISE ECONMICA DO DIREITO

Tanto a concepo positiva, quanto a normativa da Anlise Econmica do Direito so objetos e crtica.

A crtica concepo positiva realizada por Guido Alpa nas seguintes termos: a crtica fundada sobre uma considerao bvia: o comportamento do indivduo se origina de uma pluralidade de motivaes, que no podem ser todas explicadas em termos econmicos129.

Conforme j se indicou neste trabalho, todo o comportamento humano um comportamento aprendido. A par disso, os pressupostos filosficos e sociolgicos do racionalismo econmico, so recheados de argumentos confirmar a existncia do homo economicus.

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 120. 129 FARIA, Guiomar T. Estrella Faria. Interpretao Econmica do Direito. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1994, p. 60.

128

J a concepo normativa tem sua crtica no fato de que a busca pela eficincia no um valor prioritrio da sociedade130, para que possa ser positivado atravs das normas.

H, por certo, em torno do debate entre a eficincia e a justia, uma questo de fundo referente s possibilidades de definio do direito levando-se em considerao sua finalidade. O fim do direito o justo, o bem comum, o interesse geral, a proteo dos indivduos, a solidariedade?131

Se trata, fundamentalmente, de se localizar qual o lugar a que corresponde a riqueza em uma sociedade. Efetivamente o benefcio econmico uma das partes do bemestar social, o que exige, compreenso da Anlise Econmica do Direito, que ela seja levada cume evitando-se o abuso do elemento econmico, sob pena de se desvirtuar a relao de equilbrio que deve existir entre o fim (pretendido por uma sociedade), e os meios que se pode utilizar concretude destes objetivos.

A eficincia econmica deve ser sopesada, com critrio, quais os bens juridicamente relevantes (liberdade, vida, propriedade etc), e em que medida, sero sacrificados.

Conscientes destes fatos, os autores que trabalham com a Anlise Econmica do Direito132 advogam a tese de que a justia deve ser uma espcie de veto ou de teste final para certificar a norma eficiente.133

O que se precisa esclarecer, de mais a mais, que os valores Justia e Eficincia no so contraditrios, ao revs, podem, e mais do que isto devem, coexistir, inclusive porque da amplitude que estes termos gozam, deflui a admissibilidade desta coexistncia.
130

LALAGUNA, Paloma Durn Y. Una aproximacin al Anlisis Econmico Del Derecho. Granada (Espanha): Editorial Comares, 1992, p. 191. 131 GOYARD-FABRE, Simone. Os Fundamentos da Ordem Jurdica. Traduo Claudia Berliner. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2002, p. XL. 132 POSNER, Richard; ROEMER, livro do Andrs (compilador). El Movimiento Del Anlisis Econmico Del Derecho. in: Derecho Y Econoa: Una Revisn de La Literatura. 1 reimpresin. Cidade do Mxico: Editora Centro de Estdios de Gobernabilidad Y Polticas Pblicas, Instituto Tecnolgico Autnomo do Mximo e Fondo de Cultura Econmica, 2002, p. 79. 133 LALAGUNA, Paloma Durn Y. Una aproximacin al Anlisis Econmico Del Derecho. Granada (Espanha): Editorial Comares, 1992, p. 196.

Tanto a Justia, quanto a Eficincia, so valores encontradios em nossa Carta Magna, tanto que do texto do Art. 3 da Constituio Federal a indicao de que seriam objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil quer a constituio de uma sociedade justa, quer a garantia ao desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e a promoo do bem estar de todos.

Concluindo-se que se justia e eficincia andam juntas, o que se exige, tosomente que resoluo da oposio entre esses princpios constitucionais seja feita dando-se a importncia eficincia, apenas at o ponto em que ela no aniquilar o conceito do justo.

A Anlise Econmica do Direito de aplicao ampla, englobando as diversas searas do Direito, at mesmo porque ela centra-se no comportamento humano. Entretanto, em nossa investigao, far-se-, na seqncia, a aplicao da Anlise Econmica do Direito em um tema referente ao Direito Econmico, qual seja a Interveno, por direo, do Estado na Economia.

4. INTERVENAO, POR DIREO, DO ESTADO SOBRE A ECONOMIA

Aps a identificao das caractersticas gerais a que se submete a Anlise Econmica aprofundaremos nossa investigao buscando traar um novo perfil para o tema, prprio do Direito Econmico, referente Interveno do Estado na Ordem Econmica.

Este novo perfil necessrio ante a idia geral da Anlise Econmica do Direito, segundo a qual, por fora do racionalismo econmico, a resposta do destinatrio da norma se motiva justamente pelo desejo de maximizao de seu bem-estar.

decorrente, portanto, do racionalismo econmico, uma estmulo a determinada conduta, ainda que omissiva, do agente econmico, e que nem sempre o desejado pelo Estado.

O movimento da Anlise Econmica do Direito pode contribuir ao estudo da Atuao do Estado na Econmica, trazendo neo-perspectivas a respeito de outras formas e funes que tradicionalmente se aponta quando do estudo deste tema.

Neste ponto do trabalho buscar-se- fazer uma abordagem a respeito das possibilidades de interveno de uma norma junto Ordem Econmica, tendo, por perspectiva a contribuio que a Anlise Econmica do Direito pode dar sobre este assunto.

4.1. INTERVENO SOBRE A ECONOMIA

Comumente se empregam as expresses atuao e interveno do Estado na Economia, como sinnimas, o que, conforme se far demonstrar na seqncia, trata-se de um equvoco. Ao tratar deste assunto, Eros Roberto Grau faz a distino entre atuao na ordem econmica e interveno na ordem econmica.

Pela interveno, explica este autor, h a ao do Estado no campo da atividade econmica em sentido amplo134, ou seja, em relao ao processo econmico considerando-se a globalidade da ao estatal, inclusive sua atuao sobre a esfera do pblico, enquanto h a atuao estatal no campo da atividade econmica em sentido estrito,135 isto , quando o Estado atua em rea de titularidade da iniciativa privada.

Tradicionalmente a classificao da interveno do Estado na Economia pode ser vista sob diversos prismas, sendo que Washigton Peluso Albino de Souza136, ao cuidar deste assunto, analisa sete destes, a saber: i) histrico; ii) evolutivo do avano tecnolgico; iii) interveno defensiva, interveno ofensiva ou interveno intermediria; iv) quanto efetivao, que pode ser legislativa ou administrativa; v) indireta, direta no monopolstica e de explorao monopolstica; vi) por absoro, direo ou induo; vii) direta ou indireta. Em seu aspecto histrico, segundo Karl Mannheim137, a classificao feita observando-se qual o perodo histrico em que ela ocorreu, assim, ter-se-ia: i) a interveno estatal do perodo absolutista, quando o Estado, todo-poderoso, no distinguia onde atuar; ii) a do perodo liberal, quando as empresas eram pequenas e o jogo da livre concorrncia satisfatrio, o que dispensava uma interveno mais rigorosa; iii) depois o Estado passa a ser um defensor das pequenas empresas, contra as grandes, buscando aliviar os sintomas das crises da economia de mercado; e iv) finalmente, o Estado intervm para impedir desajustes, aperfeioando suas tcnicas intervencionistas, o que chegou era do planejamento econmico.

H, tambm, um critrio, para esta interveno, referente ao avano tecnolgico. Amlio Guaita138 apresenta este aspecto com a seguinte classificao: i) estimulo e fomento da iniciativa privada; ii) presso sobre a sociedade para imprimir determinado sentido s suas atividades; iii) servios que se ramificam em instituies jurdicos situadas
GRAU, Eros Roberto.A Ordem Econmica na Constituio de 1988: Interpretao e Crtica. 7 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2002, p. 173. 135 Op. Cit. p. 173. 136 SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econmico. 5 ed. So Paulo: Editora LTr, 2003, p. 328. 137 Op. Cit. p. 328. 138 Op. Cit. p. 328.
134

fora de tratamento na rea administrativa do Estado. Passam a existir polticas pblicas de carter econmico, e no apenas uma administrao econmica do Estado.

Um terceiro critrio diz respeito a interveno defensiva, onde se incluem aes como a de tabelamento de preos, ou a interveno ofensiva, quando o estado cria empresas para atuarem em seu nome, e ainda a intermediaria, quando surgem as medidas reguladoras e controladoras.

Quanto a efetivao, a interveno pode ser legislativa ou administrativa, sendo a primeira quelas aes que cabe ao Poder Legislativo efetivar, e a segunda, a que caberia, esta efetivao, ao Poder Executivo.

Uma outra classificao, voltada Carta Constitucional de 1967, e suscitada por Seabra Fagundes, apresenta as seguintes espcies de classificao: i) a disciplina de controle, ou indireta; ii) a de explorao direta no monopolstica; iii) a explorao monopolstica.

A sexta classificao foi a criada por Eros Roberto Grau, para quem a interveno139 pode ser: i) por absoro ou participao, que ocorre quando o Estado assume ou participa, mesmo que de modo parcial, do capital da unidade econmica que detm o controle patrimonial do agente econmico; ii) por direo, quando o organismo estatal pressiona a economia por normas e mecanismos compulsrios; iii) por induo, que d-se quando a manipulao do mecanismo de instrumento de interveno se faz na conformidade das leis do mercado.

Finalmente, uma ltima classificao feita a partir do modo de atuao do Estado na ordem econmica, que pode ser direta, atravs de um Estado-empresa, ou indireta, que aquela que se realiza mediante legislao reguladora.

SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econmico. 5 ed. So Paulo: Editora LTr, 2003, p. 330.

139

Sem embargo da importncia destas espcies de interveno, por uma questo de rigor metodolgico, nos aprofundaremos a respeito da interveno por direo, apontada na classificao de Eros Roberto Grau.

4.2. INTERVENO POR DIREO E A ANLISE ECONMICA DO DIREITO

A interveno do Estado na Economia fato inconteste seja ao modelo de estado Liberal, seja para o Social, apenas variando, para estas duas espcies de Estado, o grau de interveno. No estado Liberal a interveno menor do que no Estado Social.

Na interveno por direo, explica Eros Roberto Grau, o Estado exerce presso sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsrio para os sujeitos da atividade econmica em sentido estrito.

O comportamento do destinatrio da norma varia de acordo com a espcie de norma, mxime porque este destinatrio um homo economicus cuja ao orienta-se por critrios de maximizao do bem-estar pessoal, razo pela qual no sempre que, na interveno por direo, o agir do destinatrio da norma coincidir com aquilo que o Estado pretende.

O Estado, na interveno por direo, pode editar, segundo a classificao de Prsio Arida140, trs espcies de normas: i) a distorciva; ii) a corretiva; iii) a fundante.

4.2.1 Norma Distorciva

A norma distorciva, aquela norma que distorce o equilbrio do mercado. So normas editadas com o objetivo de impor valores e que terminam, por muitas vezes, a
140

ARIDA, Prsio; A Pesquisa em Direito e em Economia: em torno da historicidade da norma. In Direito & Economia: Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. So Paulo: Editora Campos, 2005, p. 63

distorcer o equilbrio de mercado. O pressuposto que o equilbrio de mercado, na ausncia da norma, tenha as propriedades do timo de Pareto. O impacto da norma, julgado do ponto de vista da gerao de riqueza, negativo.

exemplo desta espcie de norma, dentre outras, a limitao da taxa de juros real a 12% (doze por cento ao ano), prevista no Art. 192, 3 da Constituio Federal de 1988, e j revogada pela Emenda Constitucional n 40 de 2003. evidncia, se esta regra no tivesse sido declara no auto-aplicvel, seguramente seus efeitos seriam desestabilizadores, com desintermediao financeira e fuga de ativos reais, com conseqente desvalorizao da moeda, reduo da poupana e do investimento.141

Uma poltica de juros no pode ser satisfatoriamente desenvolvida sem se aperceber que o destinatrio desta norma um homo economicus que espera que os juros variem de acordo com regras mercadolgicas, e no por fora da interveno do Estado na Economia.

Outro exemplo de norma distorciva, a luz da Anlise Econmica do Direito, foram aquelas editadas para o controle do fenmeno inflacionrio, atravs do congelamento de preo e salrios. A inflao pode ser conceituada como uma aumento contnuo e generalizado no nvel de preos142. A inflao representa elevao do preo de todos os servios e bens em circulao, durante um perodo de tempo, e no apenas uma elevao espordica e de alguns produtos.

O processo inflacionrio pode ser de duas espcies: inflao de demanda e inflao de custos.

Inflao de demanda ocorre quando h excesso de demanda, em relao produo de bens e servios. Pode ser entendida intuitivamente pela expresso h dinheiro

ARIDA, Prsio; A Pesquisa em Direito e em Economia: em torno da historicidade da norma. In Direito & Economia: Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. So Paulo: Editora Campos, 2005, p 70 142 PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4. Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p 336.

141

de mais em busca de poucos bens143. Esta espcie de inflao a mais clssica e existiu no Brasil at meados de 1994, quando houve a implantao do Plano Real.

A inflao, por outro giro, pode ser tambm denominada como inflao de custos, que aquela que existe quando o nvel de demanda permanece praticamente o mesmo, mas os custos de certos insumos importantes aumentam e so repassados aos preos dos produtos144. H o aumento dos custos dos produtos, e diminuio da oferta.

Consoante acima dito a inflao brasileira, at meados de 1994, era da espcie inflao de demanda, sendo que em fevereiro de 1986, o governo criou o Plano Cruzado, cuja principal caracterstica era o congelamento de preos e salrios. Cabe salientar que esta mesma soluo foi utilizada por outras trs vezes, busca de conteno do processo inflacionrio. Tratavam-se dos Planos Bresser, Plano Vero e Plano Collor.

Ocorre que este Plano Cruzado teve efeito inverso, com o aumento da inflao, eis que o congelamento dos salrios provocou seu aumento real, o que representou uma presso violenta de demanda, sem que fosse acompanhada pela expanso da oferta, uma vez que as firmas estavam operando em plena capacidade.145

A norma instituidora do Plano Cruzado desconsiderou que o consumidor um homo economicus que, ao ter mais dinheiro em suas mos, buscaria a aquisio de bens e servios necessrios sua satisfao pessoal, desconsiderando, ainda, que os fornecedores de bens e servios se recusariam a vend-los por preo inferior ao de mercado, o que levou estes agentes econmicos, a retirar produtos da prateleira, ou seno, vend-los com gio.

4.2.2. Normas Corretivas

PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4. Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 339. 144 Op. Cit., p. 341. 145 Op. Cit, p. 349.

143

A interveno por direo tambm pode ser feita atravs de normas corretivas, que so aquelas editadas correo de distores observadas na ordem econmica. Essas espcies de normas visam sanar falhas ou anomalias no mercado.

Um primeiro exemplo para estas normas a Lei de Defesa da Concorrncia (Lei 8.884/94). Dentro da ordem econmica mundial, o Direito da Concorrncia podem orientar o comportamento dos agentes econmicos em dois sentidos.

Um primeiro destes sentidos caminha em direo ao valor eficincia, tida, como tal, na habilidade de se produzir produtos a custos menores, e consequentemente com reduo de preos ao consumidor146. Para esta corrente, de tradio econmica neoclssica, e capitaneada por estudos da Universidade de Chicago, o sistema antitruste se tornou sinnimo de eficincia. Para os tericos filiados a esta escola, o direito concorrencial deve ser estruturado de forma a se concretizar a acima mencionada eficincia, mesmo que para isso se admita a existncia de monoplios ou de restries concorrncia, caso esses sejam instrumentais relativamente ao objetivo definido: a maximizao da eficincia.147

A bem da verdade, a tese de que da reduo dos custos surgir a reduo dos preos trata-se de uma presuno nem sempre verificvel tendo por conta o racionalismo do homo economicus, que reduo dos custos poder preferir a maximizao de lucros, sem, dividi-los com o consumidor. A teoria dos jogos, j apontada em nossa investigao, demonstra a artificiosidade da teoria sustentada pelos neoclssicos.

Em contrapartida teoria dos neoclssicos h a teoria da chamada Escola Ordo-Liberal ou Escola de Freiburg, para quem:

A grande vantagem do sistema concorrencial est, exatamente, no fato de que, atravs da transmisso da informao e da existncia de liberdade de escolha, o sistema de mercado permite descobrir as melhores opes existentes e o comportamento mais racional a adotar.148

146

SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As Estruturas. 2 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2002, p. 23. 147 Op. Cit, p. 23. 148 SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As Estruturas. 2 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2002, p. 28.

Aos filiados a esta teoria a possibilidade de escolha um valor que, por si s, fundamentaria um sistema concorrencial. Pois bem, o que vale esclarecer, outrotanto, que para ambas teorias se exige que a norma interventiva na ordem econmica venha beneficiar esta ordem, seja atravs da eficincia, seja atravs da abertura da possibilidade de escolhas.

Dentre as regras da Lei 8.884/94, que trata da preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, uma que tem condo corretivo a inserida no Art. 54, 1, inciso I, letra c e inciso II. Por esta norma, ao se tratar do controle das concentraes, foi imposto, como requisito sua aprovao, no apenas a demonstrao de eficincia, mas tambm que os benefcios originrios deste ato de concentrao, dentre os quais a prpria diminuio para produo de bens e servios149, sejam distribudos equitativamente entre os participantes do processo de concentrao, e os consumidores ou usurios finais do produto.

Com efeito, se a simples garantia de reduo de custos no pode significar o benefcio ao consumidor, a norma, corrige esta situao, e condiciona, a reduo de custos, que decorreria do processo de concentrao, diviso deste benefcio entre empresas e consumidores.

Outro exemplo de norma corretiva de um desequilbrio da ordem econmica, e que guarda correlao com o direito concorrencial, trata-se da legitimidade existente derrogao da concorrncia que a proteo para explorao de direitos propriedade industrial, intelectual ou tecnolgica.

As criaes industriais (marcas e patentes), intelectuais e tecnolgicas so exploradas, na ordem econmica, sem qualquer espcie de concorrncia, em verdadeiro regime monopolstico.

Esta exceo concorrncia, cuja fundamentao econmica credita-se, por mais paradoxal que possa parecer, prpria proteo da concorrncia, ou, como explicou Tlio Ascarelli, como um meio de proteo do concorrente, serve ao estimulo criativo,

149

OP. Cit., p. 33.

impedindo o aproveitamento por parte daquele que no investiu na pesquisa, dos resultados dela advindo.

4.2.3. Normas Fundantes

Finalmente h as normas fundantes, que so aquelas a partir das quais contratos e mercados so estruturados.150 Com efeito, regras que passaram, por exemplo, a regular a relao consumerista geraram efeitos no mercado consumidor que, por conta da proteo daqueles que consomem, passou a estimular o consumo.

Estas espcies de normas podem receber um estudo comparativo, levando-se em considerao como era, um mercado, antes e posteriormente a uma determinada norma.

A interveno do Estado na Economia recebe da Anlise Econmica do Direito, uma abordagem diferenciada, focada no necessariamente no contedo das regras interventivas, mas sim no comportamento dos agentes econmicos.

Este novo ponto de vista relevante para o processo de criao das normas, tanto as gerais e abstratas, quanto as individuais e concretas, que, em menor grau tambm podem intervir na ordem econmica, na medida em que municiar, este criador, de elementos capazes de antever qual as conseqncias que a norma de interveno na ordem econmica produzir.

Importante frisar, deste estudo, o fato de que o comportamento social, j que orientado pelo racionalismo econmico, nem sempre poder coincidir com o pretendido pelo criador das normas.

4.3. ANLISE ECONMICA DAS NORMAS QUE REGULAM A ORDEM ECONMICA

150

ARIDA, Prsio; A Pesquisa em Direito e em Economia: em torno da historicidade da norma. In Direito & Economia: Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. So Paulo: Editora Campos, 2005, p. 65.

A Ordem Econmica quem sofre a interveno estatal e que, no constitucionalismo brasileiro, de acordo com Raul Machado Horta151, se identifica por ser um setor prprio e um conjunto de regras de contedo econmico, que no est adstrita, necessariamente, ao Ttulo VII da Constituio Federal.

Efetivamente a Ordem Econmica no est adstrita s matrias indigitadas no Ttulo VII da Constituio Federal, valendo, neste sentido, trazer a lume, a explicao que Vital Moreira d para o que seja Ordem Econmica:

Ordem econmica a expresso que designa um conjunto de regras de todas as normas (ou regras de conduta), qualquer que seja a sua natureza (jurdica, religiosa, moral etc), que respeitam regulao do comportamento dos sujeitos econmicos; o sistema normativo (no sentido sociolgico) da ao econmica.152

Tudo aquilo que diz respeito ao econmica, est, verdadeiramente, a tratar da Ordem Econmica. Por sua vez, esta ao econmica, vale destacar, aquela cujo contedo guarda consonncia com ciclo econmico, formado, a seu turno, por quatro fatos econmicos: produo, circulao, repartio e consumo. Ricardo Antonio Lucas Camargo escreve sobre estes fatos:

Ao fato econmico caracterizado pelo trabalho humano destinado criao dos bens aptos satisfao das necessidades d-se o nome de produo [...] aqueles que tm o bem em mos e dele no necessitam, pem-no disposio de outrem para adquirirem outro que atenderia s suas necessidades. A esse fato econmico caracterizado pela passagem do bem das mos de uma pessoa s de outra nomina-se circulao. As atividades econmicas de produo e circulao de bens geram resultados nos quais cada um dos agentes econmicos deve ter uma participao, participao esta que se traduz nas diferentes formas de ganho. chamado repartio o fato econmico caracterizado pela participao a que nos referimentos. Por ltimo, o objetivo final de toda atividade econmica: o consumo. Este fato econmico se verifica gerando o bem satisfaz a necessidade que determinou sua aquisio.153

HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 3 ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2002, p. 256. GRAU, Eros Roberto.A Ordem Econmica na Constituio de 1988: Interpretao e Crtica. 7 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2002, p. 56. 153 CAMARGO, Ricardo Antonio Lucas. Breve Introduo ao Direito Econmico. Porto Alegre: Editor Sergio Antonio Fabris, 1993, p. 22.
152

151

Estes fatos, caracterizadores da Ordem Econmica, que esto sujeitos interveno do Estado via ao normativa. Neste ponto da investigao se analisar, sob a perspectiva da Anlise Econmica do Direito, como esta regulao estatal influncia estes fatos que compe o ciclo econmico.

4.3.1. Produo

Caracteriza, a Produo, a criao de bens desejveis seja pelo indivduo que o produziu, seja pela coletividade. O interesse sobre este tema no exclusivamente quanto tcnica de obteno do produto, mas principalmente quanto ao intuito econmico subjacente a efetivao desta produo, isto , com o quanto de eficincia econmica empregado at que surja o produto.

Vale dizer que a produo ser mais eficiente medida que os custos dela originrio sejam menores em relao ao produto final. o que habitualmente se nos apresenta como a relao custo-beneficio154.

No processo produtivo observam-se fatores regulados pelo Direito Brasileiro, seriam eles: i) recursos naturais ou matria-prima; ii) trabalho; iii) capital; iv) organizao. Se analisar, conforme dito, sob a perspectiva da Anlise Econmica do Direito, como esta interveno por direo afeta o fato econmico da produo.

4.3.1.1. Recursos Naturais ou matria-prima.

O primeiro dos fatores que compe o processo produtivo so os recursos naturais ou matria-prima. A palavra recurso significa algo a que se possa recorrer para a

SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econmico. 5 ed. So Paulo: Editora LTr, 2003, p. 427.

154

obteno de alguma coisa. O homem, explica Gil Portugal155, recorre aos recursos naturais, isto , aqueles que esto na Natureza, para satisfazer suas necessidades.

Dentre estes recursos naturais podemos arrolar, dentre outros, o subsolo, a fauna e flora, recursos hdricos e energticos. Vrios dos recursos naturais __ por questo estratgica __, so bens da Unio, como o subsolo156 e os potenciais de energia eltrica157.

Constitucionalmente, estes recursos naturais so protegidos nos termos do Art. 225, que assegura ser o meio ambiente, um bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, sendo, direito de todos, que o mesmo seja ecologicamente equilibrado.

No se pode negar, portanto, que nosso arcabouo legal, fundando na disposio constitucional acima lembrada, visa proteger o meio ambiente. Essa proteo ao meio ambiente, diferentemente do que se possa imaginar, tem repercusses favorveis economia, inclusive quando se tem em linha de conta a escassez de recursos naturais, ou mesmo o fato de que nem todos estes recursos so renovveis.

Num primitivo momento na histria da relao entre o ciclo econmico e a ecologia, o Homem, na pitoresca classificao de Boulding, lembrada por Fbio Nusdeo, criou a economia do cowboy, pela qual a vastido dos espaos e a inexistncia de limites impunham a idia de ser ilimitada a fronteira do homem158, que atuava sem se dar conta de que esse comportamento predatrio no levaria extino dos recursos naturais. Posteriormente, criou-se a necessidade de uma economia da espaonave, onde o Homem obrigado a tomar conscincia de que ele um tripulante de uma aeronave, e de que nada h fora da mesma, exigindo prudncia de modo a ajustar seu sistema produtivo idia de um sistema cclico de carter fsico-biolgico, onde o que sai por um lado deve entrar pelo outro, e onde no mais existem reservatrios livres159.

PORTUGAL, Gil. Recursos Naturais. Disponvel em <http://www.gpca.com.br/Gil/art80.htm>. Acesso em: 04 maio 2005. 156 Art. 20, IX, Constituio Federal de 1988. 157 Art. 20, VIII, Constituio Federal de 1988. 158 NUSDEO, Fbio. Curso de Econmica __ Introduo ao Direito Econmico. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 374. 159 NUSDEO, Fbio. Curso de Econmica __ Introduo ao Direito Econmico. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 374.

155

Esta legislao protetora, e que desestimule a explorao irrazovel do meio ambiente, a nica que poder garantir a manuteno dos recursos naturais, e em conseguinte, a mantena do ciclo econmico. Sem a proteo aos recursos naturais (composto por materiais escassos e muitas vezes no-renovveis), se extinguiria um dos fatores necessrios ao processo produtivo, e, em conseguinte, ao ciclo econmico.

4.3.1.2. Trabalho

Tambm integra o processo produtivo o trabalho, ou seja, toda ao, ou todo esforo, ou todo desenvolvimento ordenando de energias do homem, sejam psquicas ou corporais, dirigidas ao um fim econmico (fim de produo).

Com o surgimento do sistema capitalista de produo e conseqente utilizao do trabalho assalariado em larga escala, lembra Diva Benevides Pinho e Marco Antonio Sandoval de Vasconcelos160, emerge o mercado de trabalho como uma instituio fundamental ao funcionamento da economia.

Por conta deste fato nossa Constituio, em seu Art. 7, constitucionalizou os direitos trabalhistas, fato este que, aparentemente visou a salvaguarda do trabalhador e reduzir as desigualdades que o separa da categoria economicamente mais beneficiada (patres), mas que, no entanto, no alcanou este objetivo.

Sob o enfoque da Anlise Econmica do Direito, a regulao constitucional do trabalho, via Art. 7, criou uma norma distorciva, inclusive porque esses direitos trabalhistas da Constituio Federal de 1988, na expresso de Paulo Martinez161 so mais individuais do que sociais; eles no protegem tanto quanto aparentam, e no reduzem em nada a distncia existente entre a classe trabalhadora e a classe patronal.
PINHO, Diva Benevides; VASCONCELOS, Marco Antonio Sandoval de. Manual de Economia. 4 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 253. 161 MARTINEZ, Paulo. Constituicao: Legalidade versus Realidade. Editora Moderna, So Paulo, 1991, p. 29.
160

Partindo-se, por exemplo, da premissa de que o mercado de trabalho composto tanto por trabalhadores que pertencem a um mercado formal, conhecidos como empregados, cujos contratos so anotados em Carteira de Trabalho e Previdncia Social, e sujeitos a uma sria de nus fiscais (contribuies sociais e FGTS) e legais (Frias, Dcimo Terceiro Salrio, Hora Extra, dentre outros), quanto por trabalhadores que se relacionam com os tomadores de servio de modo menos oneroso (empresas terceirizadas ou de prestao de servio), evidente que estes ltimos tero prevalncia na concorrncia com aqueles.

A legislao excessivamente protetora daqueles que atuam com carteira assinada, estimulou outras formas de aquisio de mo-de-obra. Este desprestigiamento do trabalho formal, que decorre, por mais paradoxal que possa ser, do Art. 7 da Constituio Federal de 1988, causa da no efetividade social do princpio da busca do pleno empregado, inserido no inciso VIII do Art. 170 da Constituio Federal de 1988.

Tambm no s pode esquecer que princpios como os da irredutibilidade de salrio, ou da imodificabilidade in pejus do contrato de trabalho, exigem, do empregador, que, ao invs de adequar os salrios do trabalhador a realidade da empresa, que, por exemplo, esteja passando por dificuldades, mantendo-o trabalhando, tenha que demiti-lo para contratar outras pessoas a salrio menor.

4.3.1.3. Capital.

Juntamente com os recursos naturais e o trabalho humano, tambm compe o processo produtivo o Capital, considerado, por Washigton Peluso Albino de Souza162 sobre a modalidade de: i) bens de produo; ii) dinheiro; iii) tecnologia.

SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econmico. 5 ed. So Paulo: Editora LTr, 2003, p.481.

162

Os bens de produo so aqueles que em lugar de serem consumidos, so utilizados para a gerao de outros bens. So as mquinas, as sementes e a prpria terra que as entidades empresariais adquirem para efetuar a produo de seus bens e servios.

O movimento da Anlise Econmica do Direito, ao se debruar sobre a regulao brasileira pertinente aos bens de produo, identifica que buscou, a mesma, estimular a aquisio destes bens de produo. Neste sentido urge destacar o Art. 20 da Lei Complementar n 87/96 que dispe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (ICMS).

Vale explicar que o ICMS, nos termos do Art. 155, 2 da Constituio Federal de 1988 ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrando nas anteriores. Assim, aquele imposto (ICMS) que for devido quando da sada econmica do produto de um estabelecimento, ser compensado, com o imposto que incidiu no preo deste produto, quando foi adquirido.

Presume-se, portanto, que para esta compensao de ICMS seria necessria uma operao de entrada econmica do produto no estabelecimento mercantil, e uma outra operao de sada econmica deste produto. Entrementes, quando um estabelecimento mercantil adquire um bem de produo (uma mquina, por exemplo), ele no a comercializar, ao revs, esta passar a integrar seu ativo fixo.

A Lei Complementar 87/96, no Art. 20 de que acima se deu notcia, visando estimular a aquisio de bens de produo, passou a determinar que para fins de compensao assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operaes de que tenha resultado a entrada de mercadoria ao ativo permanente.

Mesmo que este bem de produo no circule economicamente, j que passar a integrar o ativo permanente do estabelecimento empresarial, e no d fundamento para o nascimento do evento tributrio, o ICMS que estava inserido em seu preo de aquisio

poder ser utilizado pelo seu adquirente, na compensao do ICMS que ele obrigado a pagar.

O dinheiro, considerado como recurso que integrar o processo produtivo e que guarda sintonia com o patrimnio das empresas enfocado, nesta investigao, sob a perspectiva da Anlise Econmica do Direito, para se observar qual a conseqncia que a interveno por direo referente nacionalizao deste capital, tem em relao ao processo produtivo. Neste diapaso de se destacar que a Constituio Federal de 1988, em seu Art. 172 determina que a lei disciplinar, com base no interesse nacional, os investimento de capital estrangeiro, incentivar os reinvestimentos e regular a remessa de lucros.

A Lei que regulamenta esta disposio constitucional a Lei 4.131 de 1962, que tem por objetivos incentivar os investimentos estrangeiros no Brasil e evitar a evaso de divisas e a transferncia excessiva de recursos ao exterior, garantindo aos investidores estrangeiros o repatriamento do capital investido no Pas, bem como os rendimentos gerados por esse capital163. Por conta destes objetivos, pergunta-se: qual a conseqncia para o processo produtivo, segundo a Anlise Econmica do Direito, desta soluo normativa infraconstitucional, que, consoante se explicou, busca incentivar o capital estrangeiro?

A esta complexa questo de se observar inicialmente que o homo economicus residente no exterior, condicionaria o ingresso e permanncia de seu capital no Brasil ao lucro dele decorrente, e no, no entanto, aos benefcios que este capital podem oferecer ao Brasil ou mesmo ao processo produtivo.

J que este capital no se mover tendo por intuito proporcionar o sucesso econmico de um pas, h que se aperceber, explica Joo Fabio Bertonha164:que o ingresso deste dinheiro que vem do exterior no garantir desenvolvimento econmico autnomo, tal qual o pretendido pela Constituio Federal de 1988, quando, em seu Art. 1, I, estabelece que fundamento da Repblica Federativa do Brasil a sua soberania, ou quando, em seu Art. 4, I,

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. Vol. VII. 2 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2000, p. 45. 164 BERTONHA, Joo Fabio. O capital estrangeiro e o desenvolvimento nacional: os casos do Brasil e China. Disponvel em http://www.espacoacademico.com.br/001/01bert.htm, acesso em 19 de maio de 2007.

163

determina que em sua relaes internacionais a Republica Federativa do Brasil rege-se pelo princpio da independncia nacional.

A conseqncia deste capital estrangeiro, mxime quando ele tenha carter especulativo, ser o agravamento da dependncia de pases como o Brasil, no podendo, em conseguinte, ser considerado como a melhor soluo para a incrementao do processo produtivo. Note-se, que a norma prevista na Lei 4.131 de 1962, distorce o equilbrio de mercado e no condiz com o que se espera do papel do capital, quanto ao processo produtivo.

Finalmente, quanto ao capital, enquanto fator de produo, existe a tecnologia, que tratada, topologicamente na Constituio Federal, como matria correlata a Cincia e Tecnologia165, e que deve voltar-se, preponderantemente, para a soluo dos problemas brasileiros para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.

regulao desta disposio constitucional foi editada a Lei 10.973 de 2004, que estabelece medidas de incentivo inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo, com vistas capacitao e ao alcance da autonomia tecnolgica e ao desenvolvimento industrial do Pas.

Esta espcie de normatizao plenamente eficiente, segundo a Anlise Econmica do Direito, apenas no produzindo resultados satisfatrios se faltar vontade poltica para a sua implementao.

4.3.1.4. Organizao

O ltimo dos fatores de produo a organizao, porque ela tem o condo de reunir os trs fatores anteriores para se chegar ao produto. Sempre foi intensa a ligao entre tecnologia e produo ao longo da histria da atividade econmica e social, desde os perodos conhecidos da pr-histria, separados e designados pela classe de instrumentos empregados
165

Art. 218, 2 da Constituio Federal de 1988.

pelo homem. Por isso, as grandes transformaes da produo coincidem com as contribuies no menos transcendentais da inovao tecnolgica.

A primeira etapa que se pode considerar a da apropriao direta, na qual o homem vivia da coleta de frutos, da caa e da pesca e carecia de organizao econmica. A segunda a do pastoreio, caracterizada por uma incipiente criao do capital e representada pelos animais domsticos, que originou uma economia familiar, alimentou um comrcio baseado na troca ou permuta e utilizou mo-de-obra escrava. A terceira etapa representada pela agricultura, que fez surgir a economia de grupo, de aldeia, e se assentou sobre a servido. A quarta etapa a do artesanato ou produo manual, na qual a organizao econmica se ampliou cidade, utilizou-se o dinheiro no comrcio, e a mo-de-obra se baseou no trabalho livre e nas guildas (associaes profissionais de mestres do mesmo ramo). A quinta etapa constituda pela produo industrial, que originou a economia nacional, utilizou o crdito no comrcio e contratou o trabalho de modo individual ou coletivo.166

Esta organizao feita atravs da empresa. O Direito, ante o princpio da autonomia da vontade, no pode regular, diretamente, a sua organizao interna, entretanto a Constituio Federal de 1988 determina que a empresa observar sua funo social. Dentro desse contexto que podemos pensar numa verdadeira Anlise Econmica da funo social da empresa. No dizer de Fbio Konder Comparato:

Funo, em direito, um poder de agir sobre a esfera jurdica alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do prprio titular. Algumas vezes, interessados no exerccio da funo so pessoas indeterminadas e, portanto, no legitimadas a exercer pretenses pessoais e exclusivas contra o titular do poder. nessas hipteses, precisamente, que se deve falar em funo social ou coletiva. A funo social da propriedade no se confunde com as restries legais ao uso e gozo dos bens prprios; em se tratando de bens de produo, o poder-dever do proprietrio de dar coisa uma destinao compatvel com o interesse da coletividade transmudase, quando tais bens so incorporados a uma explorao empresarial, em poderdever do titular do controle de dirigir a empresa para a realizao dos interesses coletivos167.

Disponvel em http://www.saadm.com/temas/producao.htm Fonte:. Acesso em: 04 maio 2005. COMPARATO, Fbio Konder. Direito Empresarial: estudos e pareceres. Sao Paulo: Editora Saraiva, 1990, p. 232.
167

166

Esclarea-se que a funo social diversa da responsabilidade social da empresa. A funo social materializa-se quando a empresa, em sua gesto, obedece as disposies legais que lhe digam respeito, isto , quando ela respeita a legislao trabalhista, tributria, mercantil etc. J a responsabilidade social a forma de gesto que se define pela relao tica e transparente da empresa com todos os pblicos com os quais ela se relaciona e pelo estabelecimento de metas empresariais compatveis com o desenvolvimento sustentvel da sociedade, mesmo no existindo qualquer obrigao legalmente imposta neste sentido.

No Brasil o custo de se observar a funo social da empresa, enquanto fator que compe o processo produtivo, muito alto, o que acaba por desestimular que as empresas atuem em sintonia com esta funo. No h como se negar que as empresas nacionais tm um volume de obrigaes maior do que empresas de pases com o mesmo porte que o Brasil.

Para a Anlise Econmica do Direito, se se pretende que empresas nacionais obedeam sua funo social, necessrio que estas sejam reduzidas ou ao menos racionalizadas. O homos economicus que dirige a empresa preferir o lucro, mesmo que a funo social no esteja sendo alcanada em sua integralidade.

4.3.2. Circulao

A circulao passagem de bens de uma pessoa para outra, regrada, na Constituio Federal para assegurar a lisura do mercado. Essa circulao, conceituada por Paulo de Barros Carvalho como a movimentao de bens com mudana de patrimnio168, sendo que Carvalho de Mendona oferece o conceito de circulao, vazado nos seguintes termos:

As mercadorias passando por diversos intermedirios no seu percurso entre os produtores e os consumidores, constituem objeto de variados e sucessivos contratos. Na cadeia dessas transaes d-se uma sria continuada de transferncia da

168

MELO, Jos Eduardo Soares. ICMS: Teoria e Prtica. 5 ed. So Paulo: Editora Dialtica, 2002 p. 16

propriedade ou posse das mercadorias. Eis o que se diz circulao de 169 mercadorias.

O Direito Brasileiro, de modo amplo, utiliza este instituto quando trata da: i) livre concorrncia; ii) transaes e pagamentos (moeda, crdito e preos). A Anlise Econmica do Direito sobre as disposies normativas destes dois assuntos feita no intuito de se verificar se eles estimulam a circulao.

4.3.2.1. Livre Concorrncia

A livre concorrncia postulado bsico do Estado Liberal, tanto que os Estados Unidos da Amrica creditam, seu crescimento econmico, a este instituto. Sem a livre concorrncia a circulao de mercadorias sujeita-se a fora do poder econmico dos oligoplios e monoplios, que criam preos superiores aqueles que o mercado deveria praticar, e impede uma circulao tima de bens e servios.

Tratada, constitucionalmente (Art. 170, IV da Constituio Federal de 1988), como um dos princpios da ordem econmica, a livre concorrncia, lembra Trcio Sampaio Ferraz Junior, citado por Eros Roberto Grau170 no a do mercado concorrencial oitocentista onde se defendia a dominao de uns pelos outro. O elemento comportamental competitividade que define a livre iniciativa, a induzir uma distribuio de recursos a mais baixo custo.

Atualmente a livre concorrncia analisada sobre duplo aspecto. Num primeiro ponto se estuda as regras aplicveis a particulares ou ao Estado, enquanto exerce atividade econmica. J, em outro ponto, se estuda a relao entre os poderes estatais tpicos (regulamentar e fiscalizatrio) e o sistema concorrencial. Sintetizando estas novis perspectivas do direito da concorrncia Calixto Salomo Filho escreve que se busca:
MENDONCA, Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. VOL. V, PARTE i, 3 ed. 1953, p. 76. 170 GRAU, Eros Roberto.A Ordem Econmica na Constituio de 1988: Interpretao e Crtica. 7 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2002, p. 253.
169

[...] tentar determinar o correto inter-relacionamento entre os dois setores: setor regulamentado pelo Estado e aquele auto-regulamentado pelo mercado, onde o Estado deve, teoricamente, apenas assegurar o correto funcionamento do sistema e impedir abusos, atravs da aplicao da legislao concorrencial.171

A legislao brasileira que busca dar eficcia ao princpio da livre concorrncia, de fato estimula a circulao. Tanto que, neste trabalho, j se teve a oportunidade de lembrar que a Lei 8.884/94, que dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, uma tpica norma corretiva, isto , uma norma que corrige as imperfeies do mercado.

4.3.2.2. Transaes e Pagamentos.

Tambm integra o fato econmico da circulao a necessidade um mecanismo que facilite e estimule as transaes e pagamentos. A regulao deste tema feita quando se normatiza temas pertinentes moeda e ao crdito. A moeda apresenta as seguintes funes172: a) instrumento de troca; b) reserva de valor; c) padro de valor, eis que, com sua utilizao, automaticamente o valor se quantifica e atinge o mximo de objetividade a se impor ntida e insofismavelmente sociedade.

Corolrio da necessidade de ser, a moeda, alm de um instrumento de troca, ser, tambm um instrumento de reserva de valor, foi a instituio, no Brasil, da correo monetria, j que, atravs desta, se visava assegurar, a determinada quantia em dinheiro, seu real valor de compra. Vale explicar que a desvalorizao da moeda prejudicial circulao, eis que d causa ao aumento dos preos dos bens e servios inseridos no processo de circulao.
SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As Estruturas. 2 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2002, p. 21. 172 NUSDEO, Fbio. Curso de Econmica __ Introduo ao Direito Econmico. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 53.
171

A Anlise Econmica do Direito, para a correo monetria, demonstrou que, por mais paradoxal que possa parecer, as leis que a instituram tiraram eficincia do fato econmico de circulao. Tratavam-se de leis distorcivas, e que criaram o mecanismo da inflao inercial. Sobre este tema Diva Benevides Pinho escreve que:

A partir da dcada de 1970, e especialmente porque em algumas economias proliferaram os mecanismos de indexao, surgiu um outro termo, denominado inflao inercial que um tipo de inflao de custos. Por inflao inercial podemos definir um padro autoreprodutor das elevaes de preos e salrios.173

O agente econmico, ciente de que haveria a correo monetria automtica, que, apenas manteria o valor da moeda, e em conseguinte do bem ou servio inserido no processo de circulao, se antecipava e aumentava o valor deste bem ou servio, acima daquilo que seria aumentado por conta da correo monetria. Ou seja, se, por exemplo, a correo monetria anunciada fosse de 30%, o agente econmico, visando a maximizao de seu lucro, aumentaria o preo dos seus bens e servios em 35%.

A distoro que a correo monetria inseriu no fenmeno da circulao evidente, tendo a mesmo sido alterada pelo sistema de metas de inflao, onde o Banco Central no mais diz de quanto foi a inflao de determinado perodo (o que estimula a inflao inercial), mas sim de quanto ela ser, utilizando, a partir desta meta, uma poltica de juros que a concretize.

Tambm contribui para a circulao o estimulo ao crdito. Recentemente uma srie de leis que foram editadas neste sentido, valendo destacar as Leis 11.382 e 11.232, ambas de 2006, que disciplinam o processo de execuo de ttulos judiciais e extrajudiciais, e a Lei Complementar n 118 de 2006 e a Lei 11.101 de 2005, que consideram o crdito com garantia real mais privilegiado que o crdito tributrio.

Seja atravs das leis processuais que visam acelerar a satisfao do crdito credor, seja atravs das leis que tratam do privilgio do crdito com garantia real, em
173

PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4. Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 343.

detrimento ao prprio crdito tributrio, o que est subjacente o fato de que se pretende um barateamento deste crdito. O agente econmico que participa do processo de circulao se sentir mais estimulado ao saber que o crdito por ele ofertado tem mais chances de ser satisfeito.

So normas corretivas do processo de circulao de bens e servios, j que institudas no sentido de que se estimule tal circulao.

4.3.3. Repartio

Remonta a Ulpiano a regra de que Justia dar a cada um aquilo que lhe cabe (Justia Distributiva). A repartio, portanto, decorrncia desta Justia Distributiva, j que por meio dela, os agentes econmicos se legitimam a participar do resultado da produo e circulao.

Esta participao deve ser feita de modo eficiente eis que sem os recursos dela provenientes no se pode encerrar, atravs do consumo, o ciclo econmico, salvo em se supondo que toda uma produo se destine ao comercio internacional. Melhor dizendo, de pouco vale a produo e circulao se no houver o consumo, sendo, imprescindvel, para o consumo, que as pessoas tenham recursos que advm do evento econmico da repartio.

Quanto a este instituto se realizara a Anlise Econmica do Direito pertinente a dois temas que o informam: i) poltica salarial; ii) legitimao do lucro.

4.3.3.1. Poltica Salarial.

Quanto a Anlise Econmica do Direito, afeta poltica salarial no se pode fazer tabua rasa ao fato de que o trabalhador (como agente econmico), diz a Constituio

Federal, por conta de sua participao na produo e circulao de bens e servios, deve ter direito a uma remunerao justa, inclusive, aos empregados, garantido o salrio mnimo capaz de atender suas necessidades vitais (Art. 7, IV).

O salrio, enquanto fruto da repartio, base e o termmetro de qualquer poltica de concentrao ou distribuio de riquezas, no por outra razo foi criado, em torno dele, um enorme complexo jurdico que envolve empregado, empregador, Estado, terceiros familiares e credores.

Ivan da Costa Alemo explica suas razes histricas nos seguintes termos:

S foi possvel acabar com o trabalho escravo, pelo menos em sua forma jurdica, com a expanso do trabalho livre, substancialmente o trabalho assalariado. O prprio capitalismo expandiu-se com o assalariamento da forca de trabalho, quando o empresrio passou a no ter mais gastos com despesas pessoais do trabalhador, como havia no escravagismo. Passou-se a pagar pelo tempo despendido pelo trabalhador, cabendo ao Estado a responsabilidade pelas necessidades sociais e pessoais do trabalhador. Tambm o Estado se beneficiou de tal situao, pois em troca do pesado encargo resolveu a milenar dificuldade em arrecadar seus tributos. Estes, quando incididos sobre o salrio, resolveram os superados mtodos de dizimao dos produtores, atravs de cobrana de dzimos por contratados do Estado, que tanto denegriu a imagem do Imprio (desde o romano at o brasileiro) e serviu de motivo s grandes revoltas.174

Do embate econmico Capital X Trabalho, ainda no foi possvel se dar, ao salrio, contudo, o respaldo que ele necessita, havendo carncia essencial em seu regramento175, decorrente dos autos custos do trabalho formal, e que tornam as normas de proteo ao salrio, distorcivas em relao ao fenmeno econmico da repartio.

H o desestimulo a contratao de pessoas que pertenam ao mercado de trabalho formal, e que decorre, como j dito anteriormente, dos autos custos desta espcie de labor, em relao ao trabalho informal. Bem se sabe que no Brasil o mercado informal de trabalho, isto o mercado em que prevalecem regras de funcionamento com um mnimo de interferncia governamental relativamente grande.

174 175

SILVA, Snia R. P. Baessa da (organizadora). Salrio. So Paulo: Editora ADCOAS, 1997, p. 7. Ob. cit, p. 7.

H mister que se reduza esta distncia entre o mercado formal e o mercado informal, o que se daria seja pela diminuio dos custos daquele (ao, por exemplo, se desonerar a folha de pagamento), seja por se aumentar os custos para este ltimo.

Este fato, alm de prejudicial aos trabalhadores prejudicial ao prprio Estado, j que a dinmica da economia fornecida pelo setor de mercado formal de trabalho, notadamente em pases em desenvolvimento como o Brasil.176

4.3.3.1. Legitimao dos lucros

Em segundo lugar, quanto ao instituto da repartio, no se pode esquecer que a Constituio Federal, que em momento algum se diz contrria ao lucro, determina, em seu Art. 173, 4, que o Estado reprimir o lucro arbitrrio.

Calixto Salomo Filho, explica que apenas existe lucro arbitrrio e, portanto, s pode constituir ilcito independente, quando decorrente de explorao de uma situao de monoplio. S ento que demonstra a utilizao do poder no mercado para imposio de preos excessivo.177 Mais adiante ele explica que:

Em ausncia de monoplio, o aumento dos lucros no chega a ser sequer arbitrrio. Em situao de concorrncia (ainda que no perfeita) o aumento dos lucros decorre necessariamente ou do aumento da eficincia produtiva (com diminuio de custos) ou ento de alguma causa natural, temporria, no imputvel ao produtor (por exemplo, a escasses temporrio de um produto, que faz aumentar fortemente a demanda por seu substituto imediato).178

O lucro enquanto modo de participao da empresa no resultado da produo e circulao perfeitamente legal sendo a limitao de punio ao lucro, a to-somente quele arbitrrio, um modo de estimul-lo.

PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4. Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 381. 177 SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As Estruturas. 2 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2002, p. 94. 178 Ob. cit, p. 94.

176

 Anlise Econmica do Direito a legislao brasileira que trata do lucro correta, j que estimula seu surgimento.

4.3.4 Consumo

Nossa legislao a respeito do fenmeno econmico do Consumo, denominada Cdigo Defesa do Consumidor, mas que seria melhormente definida como Cdigo de Defesa do Consumo, deita suas razes nos direitos e garantias fundamentais do Art. 5, XXXII da Constituio Federal de 1988, e consagra a necessidade de se propiciar satisfao ao consumidor. Para demonstrar a consagrao da necessidade de se satisfazer o consumidor, o Cdigo de Defesa do Consumidor elenca uma srie de direitos bsicos deste agente econmico, dentre os quais: i) a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos; ii) a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes; iii) a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem; iv) a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios; v) a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; vi) a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; vii) o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados; viii) a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias.

 Anlise Econmica do Direito, a previso destes direitos bsicos assume a premissa de que o consumo aumenta quanto maior for o grau de satisfao do consumidor, e repassa empresa, beneficiria direta do aumento do consumo, a necessidade de garantir a satisfao do consumidor.

O consumidor, enquanto homos economicus, a partir do momento que tiver satisfeita suas necessidades decorrentes do evento consumo, em razo da proteo legal, se sentir estimulado a consumir.

O Cdigo de Defesa do Consumidor, diferentemente do que se imagina, no existe para aumentar o custo do fornecedor de bens e servios sujeitos ao consumo, ao revs, esta legislao, ao consagrar a defesa do consumidor, estimular o consumo e beneficiar tal fornecedor.

CONCLUSO

O estudo da norma jurdica pode ser feito tambm quanto sua eficcia social, no sentido de dimensionar sua fora (por meio do dever-ser jurdico) e estimular condutas humanas para os fins desejados por quem a produziu. Assim, com apoio nos conhecimentos produzidos pela Hermenutica Jurdica h uma licena para o intrprete e produtor das normas jurdicas buscar paradigmas fora da Cincia Jurdica em busca desta eficcia social.

A partir desta possibilidade multidisciplinar, a Cincia Jurdica se oxigenar e dar enfoque aos estudos zetticos, questionadores, que coloquem em xeque os postulados em que se fundam as interpretaes convencionais do Direito Positivo.

Neste diapaso relevante, para o campo da Ordem Econmica, buscar paradigmas na Economia onde esto os fundamentos primeiros da interpretao denominada Anlise Econmica do Direito, que, por sua vez, tem por foco oferecer uma teoria para predizer os efeitos das sanes legais sobre o comportamento humano e das instituies. A construo desta corrente hermenutica tem como foco a figura do homo economicus que sensvel aos valores da eficincia, do resultado objetivo, da satisfao de interesses imediatos e pessoais, da praticidade, sempre em busca do seu prprio bem-estar.

O racionalismo econmico aplicado ao Direito tem como idia central a noo de que a norma que regula a ordem econmica, e que o Estado edita, ser aplicada por seu destinatrio de um modo que ele, a partir desta norma, possa ter maximizado seus interesses egosticos.

As normas jurdicas produzidas pelo Estado ao intervir sobre a Ordem Econmica, quando tm por destinatrio as pessoas participantes do ciclo econmico, advogase, devem levar em considerao esta racionalidade, uma vez que por meio dela tem-se um caminho mais curto para alcanar ou aproximar-se mais da desejada eficcia social.

A interveno estatal por sobre a Ordem Econmica (regulatria) est autorizada na Constituio do Brasil especialmente nos dizeres do Art. 174, sendo que pode ter por carter uma interveno por direo, onde o Estado exerce presso sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsrio para os sujeitos da atividade econmica. D-se, entrementes, que as normas que buscam incutir esta presso nem sempre so normas corretivas, isto , que trazem equilbrio para o ciclo econmico, podendo, muitas vezes, tratar-se de normas distorcivas, que acabam por alterar o equilbrio do ciclo econmico, ou mesmo normas fundantes, a partir das quais, contratos e mercados passam a se estruturar.

Por meio da Anlise Econmica do Direito possvel interferir normativamente em vrias etapas ou fases do ciclo econmico composto por: 1) produo, que envolve as relaes em torno dos recursos naturais ou matria-prima, do trabalho, do capital, e da organizao; 2) circulao que se interliga com as relaes em torno da livre concorrncia, das transaes e de pagamentos; 3) repartio que envolve relaes em torno de poltica salarial, e da legitimidade dos lucros; 4) consumo, que a ltima etapa deste ciclo.

Decorre da racionalidade econmica a possibilidade de se produzirem normas que visam proteger o meio ambiente e que associadas ao processo produtivo, o estimulam e beneficiam, principalmente por consider-lo como um bem escasso, cujos recursos nem sempre so renovveis, por isso imprescindvel de proteo.

Quanto s normas protetoras do trabalho atualmente em vigor, construdas a partir do Art. 7 da Constituio Federal, conclui-se que elas estimulam o mercado informal em detrimento do mercado formal, afetando o ciclo econmico na produo. Normas construdas a partir de uma nova racionalidade deveriam buscar estimular, via, inclusive, desonerao da folha de pagamento, as contrataes formais.

A interveno normativa para atingir a organizao empresarial em busca da realizao da funo social ser alcanada por meio de normas de incentivos, entre eles, poderiam ser os creditcios ou fiscais. Ao cumprir a funo social, mesmo que por este

mecanismo, ter-se- o cumprimento de modo mais rpido e eficaz das normas que compem o regime jurdico-econmico constitucional.

No que diz respeito circulao, conclui-se que a legislao que disciplina a livre concorrncia eficiente, mxime porque aponta solues que otimizam esta circulao, evitando monopolpios e oligoplios ilcitos.

J a regulao das transaes e pagamentos est melhorando com novas medidas legais que, quanto moeda, instituiu o sistema de metas de inflao, superando o equivocado mecanismo de correo monetria. E que, quanto ao crdito, busca barate-lo por meio de regras que visam garantir o recebimento, diminuindo as possibilidades de inadimplementos. Assim se deu quando a Lei Complementar n 118 de 2006 e a Lei 11.101 de 2005 privilegiam, no quadro de credores, aqueles com garantia real em detrimento dos crditos pblicos tributrios.

Para o evento da repartio, inferiu-se que a legislao que regula a poltica salarial no estimula esta repartio, j que incentiva o mercado informal em desfavor ao formal. Quanto aos lucros, tem-se que nos termos constitucionais, se assegura sua legitimidade, reprimindo somente aqueles abusivos, arbitrrios. Esta forma de regulao eficiente para o fim da repartio.

O consumo estimulado, no Brasil, atravs do Cdigo de Defesa do Consumidor. Para a Anlise Econmica do Direito, parte-se da premissa de que a estipulao de direitos fundamentais para o consumidor elevaria a sua satisfao e, em conseguinte, o estimularia a consumir eficientemente.

Com estes estudos quer-se enaltecer a Anlise Econmica do Direito como fonte de paradigmas respeitados pelos sujeitos que atuam no plano das relaes econmicas e que, buscar outras referncias, nem sempre alcanam a finalidade pretendida pelo Estado que tem autorizao constitucional para interveno. O destinatrio destas normas se conduz de modo a satisfao de interesses pessoais ou corporativos e que podem, tambm, alcanar o bem-geral.

Esta constatao poder auxiliar o Estado quando for criar normas jurdicoeconmicas e assim alcanar, alm da eficcia jurdica a eficcia social.

REFERNCIAS

ABRAMOVAY Ricardo. Entre Deus e o diabo: mercados e interao humana nas cincias sociais. Revista de Sociologia da USP, vol. 16, Editora da Universidade de So Paulo, 2004. ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Editora Saraiva, 2002. ALMEIDA JR, Fernando Osrio. Interpretao Conforme a Constituio e Direito Tributrio. So Paulo: Editora Dialtica, 2002. ALVIM, Arruda; ALVIM, Theresa; ALVIM, Eduardo Arruda, MARINS, James. Cdigo do Consumidor Comentado. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. ARIDA, Prsio; A Pesquisa em Direito e em Economia: em torno da historicidade da norma. In Direito & Economia: Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. So Paulo: Editora Campos, 2005. ATALIBA, Geraldo. Constituio e Repblica. 2. ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2001. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2002. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. Vol. VII. 2 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2000. BENTHAM, Jeremy. Uma Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao. Traduo Luiz Joo Barana. So Paulo: Editora Victor Civita, 1984. BERTONHA, Joo Fabio. O capital estrangeiro e o desenvolvimento nacional: os casos do Brasil e China. Disponvel em http://www.espacoacademico.com.br/001/01bert.htm, acesso em 19 de maio de 2007. BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. Traduo Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti, Bauru: EDIPRO Edies Profissionais Ltda, 2001. CALLEJN, Maria Luisa Balaguer. Interpretacin de La Constituicin Y Ordenamiento Jurdico. Madri: Editora Tecno S/A, 1997. CALLIGARIS, Contador. O fim do ano e o medo de perder. In Folha de So Paulo, So Paulo, 29.12.2005, p. E-8. CAMARGO, Ricardo Antonio Lucas. Breve Introduo ao Direito Econmico. Porto Alegre: Editor Sergio Antonio Fabris, 1993.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Editora Saraiva, 1985. CASTRO, Celso Pinheiro de. Sociologia do Direito. 2. ed., So Paulo: Editora Atlas, 1985. CHAU, Marilena. Convite Filosofia. So Paulo: Editora tica, 1.995. COASE, Ronald; ROEMER, livro do Andrs (compilador). El Movimiento Del Anlisis Econmico Del Derecho. in: Derecho Y Economa: Una Revisn de La Literatura. 1 reimpresin. Cidade do Mxico: Editora Centro de Estdios de Gobernabilidad Y Polticas Pblicas, Instituto Tecnolgico Autnomo do Mximo e Fondo de Cultura Econmica, 2002. COELHO, Luiz Fernando. Lgica Jurdica e Interpretao das Leis. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1979. COMPARATO, Fbio Konder. Direito Empresarial: estudos e pareceres. Sao Paulo: Editora Saraiva, 1990, p. 232. COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economa. Traduo Eduardo L. Surez. 1 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editora Fondo de Cultura Econmica., 1999. COSSIO, Carlos. La Teoria Egolgica del Derecho Y el concepto jurdico de libertad. Editora Abeledo-Perrot, 2 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964. DIAZ, Jos Ramn Cossio. Derecho y Anlisis Econmico. Mxico: Edio conjunta do Instituto Tecnolgico Autnomo do Mxico e Fondo de Cultura Econmica, 2002. DAZ, Julio Alberto.Zeca Pagodinho, duas cervejas e a teoria do rompimento eficiente do contrato de Richard Posner. acesso do jus navegandi em 29.11.2006. FALCO, Amlcar de Arajo. Fato Gerador da Obrigao Tributria. 6 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. FARBER, Daniel A.; ROEMER, Andrs (compilador). El Derecho Penal Y El Uso ptimo de Sanciones No Monetarias como Medida de Disuasin, in Direito Y Economa: Una Revisin de la Literatura, Cidade do Mxico: Editoras Centro de Estudos de Governabilidad Y Polticas Pblicas, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico y Fondo de Cultura Econmica, 2000. FARIA, Guiomar T. Estrella Faria. Interpretao Econmica do Direito. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1994. FERRAZ Jr. Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo, Editora Atlas, 1994.

FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. A inteligncia tica das Metodologias Jurdicas. In Argumentum __ Revista de Direito. Vol. 2. Marlia. Editora: Universidade de Marlia, 2002. GAROUPA, Nuno. Faculdade de Direito Anlise Econmica do Direito. site http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/NG_MA_430_aedfdhandout.html, acesso em 04 dez 2006 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direto nos Estados Unidos. So Paulo: Editora Manole, 2004. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Introduo ao Movimento Critical Legal Studies. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. GOYARD-FABRE, Simone. Os Fundamentos da Ordem Jurdica. Traduo Claudia Berliner. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2002. GRAU, Eros Roberto.A Ordem Econmica na Constituio de 1988: Interpretao e Crtica. 7 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2002. HART, Hebert L. A. O Conceito de Direito. Traduo A. Ribeiro Mendes, 2 ed. Lisboa: Editora Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. HEILBRONER, Robert e THUROW, Lester. Entenda a Economia: Tudo o que voc precisa saber sobre como funciona e para onde vai a economia. Traduo Toms Rosa Bueno. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2001. HOLLIS, Martin; NELL, Edward J. O Homem Econmico Racional: Uma Crtica da Economia Neoclssica. Rio de Janeiro:, Editora Zahar, 1977. HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 3 ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2002. JACINTO, Paulo de Andrade. Diferenciais de salrios por gnero na indstria avcola da regio Sul do Brasil: uma anlise com micro dados. Revista de Economia e Sociologia Rural, vol 43, Braslia, 2005. JANSEN, Letcio. Introduo Economia Jurdica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. J. B Machado. 6 ed. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2003. LALAGUNA, Paloma Durn Y. Una aproximacin al Anlisis Econmico Del Derecho. Granada (Espanha): Editorial Comares, 1992. LIMA, Ruy Cirne. Dvida de Valor e Dvida de Dinheiro. in Revista de Direito Pblico. Vol. 06. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1968.

MATTEI, Ugo; ROEMER, livro do Andrs (compilador). El Movimiento Del Anlisis Econmico Del Derecho. in: Derecho Y Econoa: Una Revisn de La Literatura. 1 reimpresin. Cidade do Mxico: Editora Centro de Estdios de Gobernabilidad Y Polticas Pblicas, Instituto Tecnolgico Autnomo do Mximo e Fondo de Cultura Econmica, 2002. MARTINEZ, Paulo. Constituio: Legalidade versus Realidade. Editora Moderna, So Paulo, 1991. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999. MELLO, Jose Luiz Pastore. Em caso de Divorcio Consulte um Matemtico. Folha de So Paulo, 06.05.2003. MELO, Jos Eduardo Soares. ICMS: Teoria e Prtica. 5 ed. So Paulo: Editora Dialtica, 2002. MELO, Jos Eduardo Soares de. Interpretao e Integrao da Legislao Tributria. In: Curso de Direito Tributrio. Vol. I, 5 ed, So Paulo: Editora Cejup, 1997. MENDONCA, Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Vol. V, parte I, 3 ed. 1953. MONTORO, Andr Franco. Estudos de Filosofia do Direito, 2. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1995. NUSDEO, Fbio. Curso de Econmica __ Introduo ao Direito Econmico. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 53. PACHECO, Pedro Mercado. Introduo teoria econmica dos "property rights" http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3206 acesso em 05.10.2006. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol III, 3. Ed, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1994. PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados, Judicirio e Economia no Brasil. In Direito & Economia: Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. So Paulo: Editora Campos, 2005. PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandolval de. Manual de Economia. 4. Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2003. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, Parte Geral, tomo I, Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. PORTUGAL, Gil. Recursos Naturais. <http://www.gpca.com.br/Gil/art80.htm>. Acesso em: 04 maio 2005. Disponvel em

POSNER, Richard; ROEMER, livro do Andrs (compilador). El Movimiento Del Anlisis Econmico Del Derecho. in: Derecho Y Econoa: Una Revisn de La Literatura. 1 reimpresin. Cidade do Mxico: Editora Centro de Estdios de Gobernabilidad Y Polticas Pblicas, Instituto Tecnolgico Autnomo do Mximo e Fondo de Cultura Econmica, 2002. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito, 23 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1996. ROEMER, Andrs. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Traduo Jos Luis Prez Hernndez. 3 Reimpresso, Cidade do Mxico: Editoras Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Sociedad Mexicana de Geografia y Estadstica y Fondo de Cultura Econmica, 2001. ROUDINESCO, Elisabeth e PLON, Michel. Dicionrio de Psicanlise. Trad. Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora, 1997. SALDANHA JR, Roland Veras Saldanha Jr, Economia do Direito Romano-Germnico: Consideraes sobre Kelsen e Luhmann. http://www.actiomercatoria.com.br/upload/economia_direito/DireitoeEconomiaemKelseneLu hmann.pdf acesso em 04.10.2006. SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As Estruturas. 2 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2002. SARAMAGO, Jos. Saramago Questiona Iluso do Mundo Democrtico. http://agenciacartamaior.uol.com.br//agencia.asp?coluna=reportagens&id=2218, acesso 23.02.2007. SEN, Amartya. Sobre tica e economia. So Paulo: Companhia das Letras, So Paulo, 1999. SHAVELL, Steven; ROEMER, Andrs (compilador). El Derecho Penal Y El Uso ptimo de Sanciones No Monetarias como Medida de Disuasin, in Direito Y Economa: Una Revisin de la Literatura, Cidade do Mxico: Editoras Centro de Estudos de Governabilidad Y Polticas Pblicas, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico y Fondo de Cultura Econmica, 2000. SICHES, Luis Recasens. Tratado General de Filosofia Del Derecho. 4 ed. Cidade do Mxico: Editorial Porrua, S.A.: 1970. SKINER, Burrhus Frederic. Cincia e Comportamento Humano. Traduo Joo Carlos Todorov e Rodolpho Azzi. So Paulo: Editora Martins Fontes., 1981. SILVA, Snia R. P. Baessa da (organizadora). Salrio. So Paulo: Editora ADCOAS, 1997. SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econmico. 5 ed. So Paulo: Editora LTr, 2003.

SZTAJN, Rachel. Law and Economics, In: Direito & Economia: Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. So Paulo: Editora Campos, 2005. TARDE, Gabriel; BIRBNBAUM, Pierre; CHAZEL, Fraois (coordenao). O que uma sociedade: Teoria Sociolgica. Traduo Gislea Stock de Souza e Hlio de Souza. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1977. TIMM, Luciano Benetti. Direito e Economia. So Paulo: Editora IOB Thomson, 2005. UNGER, Roberto Mangabeira. The Critical Legal Studies Movement. traduo Arnaldo Godoy, site http://www.law.harvard.edu/faculty/unger/ portuguese/docs/introd2.doc , acesso em 08.12.2006. VARIAN, Hal. R. Microeconomia: Princpios Bsicos. Traduo Ricardo Inojosa. 4 ed., Rio de Janeiro: Editora Campus, 1999. WEBER, Max. Economia e Sociedade, Vol. 1, 3. ed. Traduo Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa, Braslia: Editora UNB, 1994.