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Disciplina: Histria do Direito Brasileiro Prof: Maria Janana Botelho Corra e Jernimo Pinto

A JUSTIA COLONIAL I) INTRODUO: Desde que houve em 1500 o encontro de culturas entre amerndios e europeus, durante trinta anos, isto , at 1530, afora as concesses para explorao do pau-brasil, nada mais fez a Coroa Portuguesa com relao nova colnia. Mas, assim abandonada no poderia a nova conquista permanecer livre das incurses de aventureiros estrangeiros. Cogitou-se ento a colonizao com a criao das capitanias hereditrias, entregando iniciativa privada a ocupao do Brasil. J nesse primeiro momento aparecem os primeiros vestgios de uma incipiente justia, com a instituio de ouvidores nomeados pelos capites donatrios. No entanto, nenhuma empresa particular poderia arcar com o nus de realizar to vasto empreendimento como o de tornar efetiva a ocupao de dezenas de lguas de costa. O que se deu em quase todas as capitanias foi a dissipao imediata da totalidade dos capitais destinados colonizao e conseqente impossibilidade do seu prosseguimento. Em 1549, institui-se o Governo Geral, com o resgate pela Coroa das capitanias doadas. Permanece a instituio dos ouvidores e passa a ter um Ouvidor-Geral que se estabelece na Bahia, naquela poca capital da Colnia. Ao Ouvidor-Geral se poderia recorrer das decises dos ouvidores das comarcas que cuidavam da soluo das contendas jurdicas. So ainda institudas na Colnia as Cmaras Municipais, cuja composio ocorria da seguinte forma: somente poderia votar e ser eleito para compor a Cmara a elite econmica da poca, no caso, os proprietrios de latifndios. As Cmaras tornaram-se a base da administrao colonial. Pode-se afirmar que a justia que far parte do cotidiano dos brasileiros do perodo colonial(e at imperial) ser a realizada pelas Cmaras Municipais, por intermdio dos juzes ordinrios. Os juzes ordinrios(geralmente dois) que compunham as Cmaras eram eleitos, no tendo, porm, formao jurdica. De suas decises cabia em determinadas situaes apelao ao Ouvidor. At 1650 nada se oporia ao poder incontestvel das Cmaras Municipais. O poder poltico estava nas mos dos proprietrios rurais que o manobrava atravs das Cmaras Municipais. No entanto, em meados do sculo XVII a situao do imprio portugus no ia nada bem j que o comrcio oriental praticamente terminara. Em contraste com a profunda decadncia do Reino, a Colnia tinha atingido um desenvolvimento econmico de certa forma notvel somado a descoberta das minas de ouro no ltimo ano do sculo XVII. Portugal finalmente finca seus ps na Colnia. Deslocase a autoridade das mos dos proprietrios rurais, a antiga classe dominante, para o da Coroa portuguesa. Despojam-se as Cmaras sucessivamente de todas as suas prerrogativas, e a elas se substitui a onipotncia dos governadores. No correr do sculo XVIII s existira na Colnia uma autoridade: a da Metrpole portuguesa. Em 1696 as Cmaras Municipais sofreram interferncia da Metrpole que passou a nomear os juzes de fora se sobrepondo aos juzes ordinrios eleitos nas vilas. Os juzes de fora, estes sim com formao jurdica, foram criados para fiscalizar e concorrer com a justia local. Ainda no sculo XVII institudo o Tribunal da Relao da Bahia, um rgo de segunda instncia que julgavam os recursos interpelados. O que caracterizar o sistema judicial no Brasil-Colnia a partir de ento ser uma justia atuando sempre como instrumento de dominao colonial. Havia a identificao entre o aparato governamental e o poder judicial, at

porque estes ltimos exerciam funes administrativas. A organizao judicial estava diretamente vinculada aos nveis mais elevados da administrao real, de tal forma que se tornava difcil distinguir uma da outra, pois ambas se confundiam. II) Fontes do direito: Quais eram as fontes do direito daquela poca? Alm das Ordenaes Filipinas, que formam a base da legislao portuguesa, havia as cartas de lei, provises rgias, ordens, etc. formando um conjunto embaralhado chamado de legislao extravagante. No entanto, nem mesmo a legislao anterior s Ordenaes foi por ela revogada, como acontece atualmente em nosso sistema jurdico. Orientar-se no sistema jurdico daquela poca era tarefa rdua. Conforme a matria se recorria ao direito romano, conhecido como direito comum, aos costumes e a jurisprudncia. III) Algumas Caractersticas da estrutura judiciria: 1: No perodo do predomnio do barroco, do gongrico, do rococ, do espetculo, a linguagem oficial da lei tambm barroca, gongrica, rococ, espetacular. Nas palavras de Caio Prado Jr. as leis eram complicadas por uma verborragia abundante em que no faltam s vezes at dissertaes literrias. 2: As prprias condies materiais da colnia determinam que a autoridade chegue com uma fora esmaecida nas enormes distncias do Brasil. Neste sentido, se a burocracia busca estar presente em todo lugar, ela s pode faz-lo contando com o poder local, de tal modo que o poder pblico e o poder do senhor privado disputam continuamente fora e influncia, muitas vezes associando-se e confundindo-se. 3: No Estado portugus, e por conseqncia na organizao colonial, h uma permanente disputa de estamentos sociais entre o direito oficial, aplicado pelos juzes letrados(Ouvidor, Juiz de Fora) e pelos tribunais rgios, e um direito costumeiro local, aplicado pelos juzes leigos eleitos, com acusaes recprocas: aos ltimos, de ignorncia e submisso ao mandonismo local e aos primeiros, de arrogncia, autoritarismo, corrupo e submisso ao interesse da Coroa. 4: Quando o Estado portugus comea a instalar-se no Brasil carrega ainda Instituies formadas na Idade Mdia, de carter feudal ou corporativo; nele sobrevivem distines de nascimento, estamentos, ordens e corporaes. IV) O patrimonialismo: preciso compreender, que o Estado e a administrao colonial distinguem-se profundamente de nossa atual imagem do Estado. Era legtimo no Antigo Regime que um cargo ou funo pblica sejam considerado patrimnio pessoal de seu ocupante. Diferentemente de hoje em que os cargos pblicos pertencem ao governo, o Antigo Regime em Portugal era de indisponibilidade dos cargos por parte da Coroa, que se consagrou na histria sob a denominao de patrimonialismo. O patrimonialismo entende o cargo obtido pelo beneficirio como uma distino recebido do rei como um auxilium, servitium da vassalagem, correspondente a fidelidade pessoal que se estabelece. Para se qualificar ao exerccio do cargo no conta a competncia tcnica, mas a nobreza, a fidelidade, a limpeza do sangue. Ele no remunerado por quem lhe deu a distino, mas recebe to somente uma renda, um provento ligado diretamente ao cargo. O cargo lhe rende alguma coisa: um patrimnio recebido por servios prestados. H, na doutrina patrimonialista, um parentesco visvel entre o feudo e o ofcio pblico: o rendimento um acessrio de honra e no a remunerao do trabalho. Esta vantagem patrimonial ligada ao cargo a pertinentia honoris, e ingressa nos bens do vassalo. Assim como ele poderia alienar e transferir aos herdeiros uma determinada propriedade, poderia fazer o mesmo com um ttulo de uma funo ou cargo. Havia proibio da venda do cargo, apesar de ser aceita a renncia a favor de outrem uma forma de driblar a legislao. Indicando tambm o carter patrimonial que se dava aos cargos, a Ordenaes Filipinas no Livro I, Ttulo 96, proibia a venda, transferncia ou renuncia do cargo a outrem sem licena

rgia. No entanto, era comum o rei dar licena aos beneficirios dos cargos para vender, renunciar a favor de outrem, ou nomear sucessor. s vezes se arrendava o ofcio, dando-o em serventia. O ttulo 97 faz-se referncia ao arrendamento dos cargos. Houve tambm o costume doutrinal de aceitar a transmisso mortis causa. As diversas disposies nas Ordenaes Filipinas, relativas compra, venda, cesso e transferncia de ofcios pblicos indicam o quanto a prtica era comum. Tal norma provavelmente no teria razo de existir se no houvesse a prtica, o costume ou pelo menos a idia de considerar os cargos como patrimnio pessoal do servidor. A prtica da venda dos cargos confirmada pelo disposto no Livro II, ttulo 62 das mesmas Ordenaes, que manda registrar pelo escrivo competente a venda e trespasso de ofcios pblicos, uma vez pagos os selos devidos. Atualmente para se ter uma idia do que significava o sistema antigo, o exemplo mais evidente de sobrevivncia da apropriao privada de cargos pblicos o dos cartrios extrajudiciais. Ao contrrio do que houve na Frana, o rei no vendia os cargos, mas fazia merc da funo. Era motivo de orgulho para os reis portugueses, ao contrrio de outras monarquias na Europa, que em seu pas no se a vendia dos cargos da magistratura. Finalmente, o rei no poderia recuperar o cargo, a no ser pagando, ou indenizando o oficial e sua famlia, ou com justa causa. O proprietrio invocava sua autonomia perante o rei. Notvel como esta privatizao sobreviveu at o sculo XIX, em pleno Segundo Reinado, com os ofcios ou cargos pblicos sendo tratados como propriedade. De acordo com Caio Prado Jr. o sistema vigente de negociar os cargos pblicos abria naturalmente portas largas corrupo. Eles eram obtidos e vendidos como a mais vulgar mercadoria. A Coroa para livrar-se dos cargos patrimonialistas, vai forjando um novo conceito de cargo pblico: a comisso. A idia procedia do direito comercial privado: um comitente(o rei) indica outrem, um comissrio, para realizar negcios em seu nome. A comisso expirava com a morte do comitente e no poderia ser subdelegada. V) A Estrutura Judicial do Brasil Colonial: A Justia Municipal: os juzes ordinrios Quando da instalao do primeiro Governo Geral imps-se a criao dos rgos locais de administrao: As Cmaras Municipais. Essas Cmaras eram compostas por at seis membros: 3 vereadores, 1 procurador e 2 juzes ordinrios. Tinham funcionrios sua disposio, como escrives, almotacs(encarregados da limpeza da cidade, do controle dos preos e da sade pblica) o alcaide, os meirinhos, alm de outros. Os membros da Cmara eram sorteados a partir de uma lista composta por nomes escolhidos entre proprietrios rurais, os denominados homens bons. A legislao impunha a obrigao de pureza de sangue para ser vereador da Cmara, ou seja, no ter mancha de sangue negro, judeu ou mouro. Logo, somente a elite da poca exercia os cargos pblicos administrativos e judicirio. As funes das Cmaras estendiam-se a vrios setores da vida econmica, social e poltica da Colnia: administrao municipal, regulamentao das feiras e dos mercados; obras pblicas como estradas, pontes e caladas; conservao das ruas, limpeza da cidade, arborizao; regulamentao dos ofcios do comrcio e a elaborao do Cdigo de Posturas(legislao municipal que regulamentava a vida urbana). A Cmara funcionava ainda como rgo de primeira instncia, com direito de apelao ao Ouvidor ou ao Tribunal da Relao. Tal fato assinala, para as Cmaras Municipais, o mesmo fenmeno encontrado na administrao superior no qual inexistem fronteiras ntidas entre as diferentes funes executivas, legislativas e judicirias do Estado. Os juzes ordinrios faziam parte da composio da Cmara, como vimos. As funes dos juzes ordinrios tinham caractersticas no apenas judiciais, mas tambm administrativas. A pluralidade de atribuies do juiz ordinrio fazia-o, em geral, responsvel por aspectos administrativos e fiscais, alm dos especificamente judiciais. Mas destaca-se: eram indivduos absolutamente leigos em direito. Os juzes ordinrios deveriam conceder duas audincias semanais nas localidades com mais de sessenta habitantes, ou uma, se menor. Nas pequenas vilas nem a audincia semanal era vivel. Os processos eram instrudos e as sentenas prolatadas na casa de vereao. Atribuio que s vezes exerciam os juzes ordinrios era a de juzes de rfos. As Ordenaes Filipinas determinaram juzo privativo de rfos

nas localidades com quatrocentos habitantes ou mais. Nas localidades menores as funes permaneciam com os juzes ordinrios. Uma caracterstica da justia portuguesa - e que por incrvel que parea vem sendo discutido o seu retorno em fruns e debates de profissionais da rea do direito -, a especializao. Havia um juiz para cada tipo de matria: juiz para tratar somente das causas envolvendo sesmarias(terras); causas que envolvessem judeus e no caso de Nova Friburgo, houve um juiz somente para tratar de questes que envolvessem colonos suos e alemes. Atualmente se coloca que as relaes sociais esto to complexas e o campo do conhecimento igualmente amplo, que cada vez se torna mais difcil para um juiz conhecer todos os campos do direito. A justia aplicada pelo juiz ordinrio sofria dois tipos de interveno: A primeira era a fiscalizao dos juzes de fora, ouvidores e tribunais das Relaes, que atuavam como instncias revisoras, limitando a atuao da magistratura local; outra era a da justia privada, que sempre existiu na colnia, especialmente nas reas latifundirias. O mandonismo rural elaborava suas prprias regras jurdicas, empricas e violentas, subtraindo da apreciao da magistratura local casos de opresso e abuso de poder ou impondo seus interesses a magistrados intimidados pela presso dos mandes da localidade. A fiscalizao da atuao dos juzes ordinrios realizava-se pelos ouvidores e os juzes de fora. Estes ltimos, com conhecimento da legislao e maior identificao com os objetivos da Coroa Portuguesa tinham um confronto frequente, quer com as cmaras, quer com seus juzes ordinrios. Existia ainda a figura dos juzes de vintena. Os juzes de vintena eram os juzes ordinrios dos povoados que no dispunham de Cmara Municipal. Sua competncia no se estendia aos feitos criminais. O processo era exclusivamente oral e a sentena tinha execuo imediata perante o prprio juiz. Os processos na Cmara Municipal poderiam ser de forma oral ou escrita. No primeiro caso, sendo o valor da causa at 400 ris, o juiz ordinrio ouvia as partes, admitia as provas e dava sentena. O escrivo lavrava o termo, que era executado por alvar. Era escrito o processo se o valor ultrapassasse 400 ris. As alegaes das partes eram redigidas, permitindo-se a produo de provas, mas nem as partes nem seus procuradores tinham vista do processo. Emitida a sentena pelo juiz ou juzes, ordenava-se a execuo. Excepcionalmente ocorriam casos de deciso conjunta pela Cmara, quando esta funcionava como conselho ou junta. Juzes de Fora: As Cmaras Municipais tornaram-se, em pouco tempo, a base da administrao colonial. No sculo XVIII, com o apogeu do despotismo em Portugal, as Cmaras perderam grande parte dos seus poderes e de sua autonomia. A introduo da figura do juiz de fora foi um esforo consciente da poltica centralizadora do governo portugus, visando reduo do poder municipal e cujo resultado foi a atrofia de suas instituies. A justia profissional(bacharis em direito), como vimos antes, era exercida pelos juzes de fora, ouvidores e pelos Tribunais da Relao. Os juzes de fora somente foram estabelecidos no Brasil a partir de fins do sculo XVII. J os tribunais da Relao surgiram na Bahia em 1652 e no Rio de Janeiro em 1752. Os demais tribunais surgiram em Pernambuco e no Maranho muitos anos depois. A diferena bsica entre os juzes de fora e os juzes ordinrios era a de que esses ltimos eram leigos e eleitos, ao passo que os juzes de fora eram magistrados profissionais de nomeao real, com o claro objetivo de corrigir a ao dos primeiros e aumentar o poder do rei. Os juzes de fora realizavam frequentemente devassas nos municpios. Dos Ouvidores: Com a expanso do processo colonizador e a constituio das comarcas, foi se consolidando a figura do ouvidor da comarca. Agiria o ouvidor, pelo menos na inteno da lei, como pea fundamental do mecanismo absolutista com a finalidade de acentuar o carter justiceiro do rei e de quebrar as resistncias locais. De acordo com a legislao, competia ao ouvidor julgar os recursos de decises judiciais; supervisionar a aplicao da justia, tanto no cvel como no criminal; promover as eleies para a Cmara Municipal e receber as queixas de qualquer sdito real. A competncia judicial do ouvidor consistia ainda receber ao nova ou avocar a si processos em tramitao que estivessem sob a responsabilidade dos juzes locais, sempre que lhe parecer que os juzes da terra(ordinrios) no faro inteiramente

justia. Competia igualmente aos ouvidores presidir devassas em diversos casos como em relao condio de carceragem das prises, habilitao de mdicos, cirurgies e barbeiros sangradores e ao exerccio das atividades de juzes ordinrios, rfos, escrives, procuradores, meirinhos e tabelies. Atividades extrajudiciais, como o fomento econmico, tambm cabiam ao ouvidor. Utilizando as rendas da municipalidade poderia ordenar o conserto ou a construo de caladas, pontes, fontes, chafarizes, caminhos e outras benfeitorias. No havendo recursos financeiros dentre os normalmente arrecadados pela Cmara Municipal, tinha poder de tributar(criar impostos). Nos locais adequados, deveria providenciar o plantio de rvores de fruto, como oliveiras, vinhas e amoreiras, e nos terrenos baldios, pinheiros. Os ouvidores deveriam percorrer toda a sua jurisdio ao menos uma vez por ano, no podendo ficar nos locais de maior concentrao populacional mais de trinta dias e nos de pequena, mais de vinte. Dispunha assim de considervel parcela de poder, como agente do Estado. A preocupao era a de captar as simpatias populares e minar os poderes concorrentes autoridade real, apresentando a justia do rei como anteparo aos poderosos locais, fazia os ouvidores receberem a recomendao de, em suas correies, no oprimirem a populao nem as cmaras com requisies de material ou servios alm do necessrio. No obstante tais preceitos, sabemos por diferentes testemunhos, inclusive literrios, que a prtica no era exatamente esta e que muitas vezes protestou-se contra a arrogncia e a corrupo dos ministros da Amrica. VI) A Justia dos Mandes de Aldeia: Existia no Brasil Colonial todo um universo fora da jurisdio efetiva da justia real. Era a justia exercida pelo senhor de engenho ou pelo pecuarista nordestino dentro de seus latifndios. Contra o poder dos proprietrios rurais foram normalmente impotentes, ou coniventes, s vezes no melhor interesse do Estado, as autoridades lusitanas. Nas reas de ingovernabilidade do Brasil Colonial as determinaes reais no passavam de letra morta. O poder, inclusive a atribuio de julgar, era de fato exercido pelos potentados, pelos mandes, que o faziam diretamente ou por seus aclitos, como os capites do mato, numa complexa rede de relaes sociais que revelam um tecido social elaborado base das solidariedades locais. O poder a exercido pelos mais fortes revelou-se no apenas no domnio puro e simples das vontades, mas no estabelecimento de vnculos pessoais, como o compadrio e a clientela, que tinham uma tradio jurdica, ainda que informal, muito distante da justia oficial, e que atribua ao proprietrio rural a funo de rbitro e executor da sentena. Essa rea de ingovernabilidade no representava apenas uma fronteira espacial, mas tambm social. A justia oficial, formal, letrada e dispendiosa, penetrava precariamente em regies cuja populao era formada majoritariamente por analfabetos e pobres, que no entendiam o direito escrito e pagavam com dificuldade as custas judiciais. O direito oral e a justia distribuda pelo potentado preenchiam este vazio, falta de outras instituies. Outras variveis, alis, incidem sobre a questo, como a distncia entre as vilas e os centros de deciso polticoadministrativos. Se consideradas as populaes e as reas geogrficas onde era precria ou inexistente a ordem estatal portuguesa, constataremos que o pas legal efetivamente controlava parcela restrita do pas real. A precariedade da justia colonial reconhecida por duas caractersticas: Era manipulada pelo absolutismo e expressava os interesses das classes dominantes. A justia colonial era realmente precria e certamente ineficiente pelos prprios padres e expectativas do Estado que a institui. Sofrendo a concorrncia da justia privada exercida pelo mandonismo rural; a disperso de seus agentes como os juzes de fora, ouvidores e desembargadores em atividades extrajudiciais determinadas pelo governo; a eventual venalidade destes agentes e a morosidade de sua engrenagem, favorecida pela existncia de numerosos mecanismos dilatrios existentes nas Ordenaes ou consagrados pela prtica judicial, a justia fazia jus s crticas que recebia no Brasil Colonial. VII) A cadeia: A cadeia da cidade do Rio de Janeiro no sculo XVIII - ficava em anexo ao Tribunal da Relao -, no difere muito dos tempos atuais. A alimentao dos presos era providenciada por suas famlias, quando existiam ou pela Santa

Casa de Misericrdia ou ordens religiosas. Outro problema foi o excesso de populao carcerria. O vice-rei Conde da Cunha, em 1764, comunicava ao governo metropolitano que a cadeia da Relao, cuja capacidade mxima era de 150 detentos, encontrava-se com 253, informando que ou far-se-ia ampliao do prdio ou deixar-se-ia de recolherem presos. Quase permanente, como ressalta da documentao, esse problema agravava as condies de alimentao e salubridade dos detentos e facilitava as tentativas de fuga. VIII) Dos Tribunais da Relao e outros tribunais: Quanto aos tribunais da Relao, consistiam numa corte de apelao, possuindo tambm funes extrajudiciais polticas e administrativas. Nas atribuies judiciais dos tribunais da Relao estavam o recebimento de algumas aes em competncia originria, de acordo com o previsto em seus regimentos. Eram, entretanto, principalmente um rgo recursal, ao qual recorriam aqueles que, em despachos interlocutrios ou sentenas definitivas de juzes ordinrios, juzes de fora ou ouvidores, tinham seus interesses e eventuais direitos prejudicados. Exerciam, tambm, funes de correio nas reas sob sua jurisdio. O Tribunal da Relao era a instncia intermediria entre os juzes monocrticos como juzes ordinrios, juzes de fora e ouvidores , e o Tribunal Superior da Casa da Suplicao. A colegialidade era o seu trao mais caracterstico: A palavra acrdo tinha sentido de indicar a ao de estarem os magistrados de acordo sobre determinado assunto. Como ltima instncia no quadro da justia portuguesa, encontrava-se a Casa da Suplicao, localizada em Portugal, para onde seguiam os recursos. Mas acima ainda da Casa da Suplicao estava o Desembargo do Pao, que se encontrava no topo do sistema judicirio portugus. O Desembargo do Pao foi uma instituio criada para dar assessoria ao rei em todos os assuntos ligados a questes legais e administrativas e passou a exercer controle absoluto sobre o aparelho judicirio. Realizavam a leitura dos bacharis, uma espcie de concurso pblico para o exerccio na magistratura, bem como suas promoes. Eram os desembargadores do Pao que autorizavam o exerccio da advocacia. Seus decretos podiam ser equiparados aos do prprio rei, uma vez que, como o monarca, os desembargadores do Pao podiam dispensar as leis, ao contrrio do que sucedia com os demais juzes e tribunais. Finalmente foi criada a Mesa de Conscincia e Ordens(1532) para a resoluo dos casos jurdicos e administrativos referentes s ordens militarreligiosas - assuntos eclesisticos como bens de defuntos e ausentes - e com negcios das Ordens Militares, que tinham foro privilegiado (Ordens de Cristo, de Avis e de Santiago). A literatura e os documentos oficiais portugueses esto repletos de aluses morosidade da justia colonial. O desempenho dos desembargadores dos Tribunais no era apenas determinado pelas suas condies pessoais de sade ou ritmo de trabalho, mas pelas atribuies extrajudiciais a eles delegadas pelo vice-rei. Assim, sabia-se que essa diversificao afetava-lhes a produtividade. possvel estabelecer um inventrio de motivos para a morosidade verificada no Tribunal da Relao do Rio de Janeiro, diante da expectativa dos seus contemporneos, quer fossem usurios, quer fossem responsveis por seu funcionamento, pois magistrados e membros de outros rgos igualmente o criticavam. Podemos classificar em trs ordens os problemas que envolviam a morosidade no tribunal. Os inerentes organizao da justia e do Estado portugus; os especificamente coloniais; e aqueles que, embora inerentes a Portugal, agravavam-se no Brasil. A) No primeiro caso, inerentes organizao da Justia e do Estado portugus encontravam-se situaes diversas, como: O excesso de possibilidade para os recursos. As causas chegadas ao tribunal, quer por sua competncia originria, quer como instncia recursal, admitiam um grande nmero de recursos e contraditrios, permitindo a forte dilao das decises. A raiz do problema estava no apenas nas caractersticas do direito processual das Ordenaes, mas na recepo do direito comum (direito romano) nesta matria, permitindo que se fosse estabelecendo um uso continuado de procedimentos que s vezes no existiam na lei. Este fato estimulava as chicanas dos advogados, denunciadas por diversas autoridades e mesmo pela literatura. As combativas leis pombalinas e sua hostilidade ao direito comum(direito romano) buscaram sanar o problema com vistas a um inter processual mais gil e eficaz, que permitisse uma justia mais pronta. Entretanto, foram insuficientes para vencer o

problema e aps o governo de Pombal e mesmo em seu exerccio as dificuldades do Tribunal da Relao, mero reflexo do que ocorria no mundo judicial portugus, persistiram. A complexidade processual. A leitura de processos que passaram pelo tribunal e dos manuais de prtica judicial setecentistas permitem perceber o grau de complexidade, e mesmo de sofisticao do direito material e do direito processual aplicados no Brasil, que neste aspecto em nada divergiam de Portugal. Uso extensivo do direito romano, referncias minudentes legislao dispersa sobre os temas em julgamentos e jurisprudncia da Relao do Porto e da Casa da Suplicao e longas digresses em latim, quer dos advogados, quer dos desembargadores em acrdos, faziam dos processos uma Babel que contrastava com os ndices sociais de analfabetismo e com a ignorncia tcnica daqueles que ainda assim detinham algum conhecimento. Vrias foram as solicitaes de reconsiderao de prazos processuais sob a alegao de que a parte, por ser leiga em direito ou por possuir escassa instruo, no entendera a exigncia formulada pelo magistrado ou at a sentena. O interesse em retardar as sentenas judiciais. Uma das partes, geralmente em disputas de ressarcimento patrimonial, tinha interesse em dilatar ao mximo a contenda, a fim de evitar a sentena condenatria. Para tanto se valia das possibilidades processuais, do trfico de influncia e da corrupo de funcionrios e magistrados. No caso dos desembargadores da Relao, a opinio do vice-rei Lavradio foi favorvel a sua probidade, mas o conde da Cunha no hesitou em acusar vrios deles de conluio com devedores da prpria Fazenda Real. Mas Lavradio, referindo-se a outros magistrados, como juzes de fora e ouvidores, culpou-os pelas dilaes e pelo estmulo s demandas, como meio para aumentar seus emolumentos. As mortes e substituies processuais. Instala-se nessa situao um crculo vicioso. A clssica lentido processual levava a que, no decorrer de uma lide, mesmo no necessariamente complexa, um ou mais litigantes morressem. A expectativa mais limitada de vida, se considerado o padro posterior, acentuava a possibilidade estatstica da ocorrncia de mortes no decorrer do processo. O fato agravava ainda mais a lentido da justia, uma vez que as substituies processuais recaam em sucessores nem sempre fceis de localizar, numa colnia e mesmo num imprio em que havia comunicaes lentas e difceis. Na amostragem de 110 processos, 62% enfrentaram problemas de substituio (ou extino) processual pela ocorrncia de mortes entre as partes. A ineficincia de desembargadores e funcionrios, pelos fatores j analisados, era outra razo para a morosidade das decises judiciais. Em vrios processos do tribunal que chegaram at ns percebe-se que, mesmo quando os advogados das partes, e elas prprias, atenderam adequadamente aos prazos prescritos na legislao, ocorreram dilaes provocadas pelos funcionrios e pelos desembargadores, por diferentes razes, como o excesso de trabalho, a reteno indevida de autos, problemas de sade, ou at excesso de zelo funcional. A corrupo de alguns magistrados e funcionrios provocava no apenas prejuzos materiais s partes prejudicadas, como era responsvel pela reteno de autos e erros processuais que acabavam gerando largas dilaes no tempo. B) Problemas tipicamente locais da Colnia, tais como: A distncia geogrfica, agravada pelas dificuldades dos transportes e das comunicaes. A jurisdio do Tribunal da Relao compreendia uma extensa rea geogrfica. A freqente perda de prazos pelos demandantes era por eles justificada, principalmente, por este motivo. Em alguns casos os requerentes alegavam que tinham sabido da deciso judicial aps o vencimento do prazo; em outros, seus procuradores no os haviam encontrado, porque achavam-se trabalhando em algum ponto distante de sua propriedade ou em outro local de difcil acesso; outros ainda ponderavam que um deslocamento ao Rio de Janeiro na circunstncia exigida envolveria graves prejuzos econmicos. Nessas e em outras situaes a atitude da Corte foi extremamente liberal, curvando-se s condies da terra, no obstante isto envolvesse necessariamente o sacrifcio da celeridade das decises. A falta de desembargadores, impedindo que o tribunal funcionasse plenamente.

C) Comuns justia de Portugal e a do Brasil Colonial: A baixa qualificao tcnica das demandas e os excessivos erros nos autos. Caracterstica de um rgo que tinha na palavra escrita e na argumentao lgica parte substancial de seu proceder, a preciso tcnica do discurso jurdico conflitava-se com as precrias condies culturais da colnia, com seus advogados majoritariamente provisionados e com grande parte da populao iletrada. Muitos pedidos iniciais, recursos ou respostas a despachos interlocutrios dos magistrados eram confusos, pouco legveis e pouco inteligveis, o que levava a delongas e repeties de procedimentos. O alto custo dos processos judiciais. O alto valor das custas judiciais em relao capacidade aquisitiva de uma parte substancial daqueles que, por vontade prpria ou movidos pelas circunstncias, eram obrigados a ir Relao, fez os processos ficarem parados por longo tempo at que fossem satisfeitas as condies exigidas pela Chancelaria. A julgar, ainda, pelas referncias de Lavradio sobre a justia colonial no Rio de Janeiro, razovel admitir que o tribunal no era uma instncia acessvel. IX) AS ORDENAES FILIPINAS: No Brasil vigoraram como leis gerais por nossa vida colonial as Ordenaes do Reino, ou Ordenaes Filipinas. As Ordenaes Filipinas foram precedidas pelas Ordenaes Manuelinas (1521) e as Ordenaes Afonsinas(1446). As Ordenaes Filipinas dispem a respeito dos oficiais do rei no Livro I. O Livro II traz um conjunto de disposies sobre os estamentos privilegiados (nobreza, clero), fontes de direito, jurisdio e poderes, privilgios do rei, etc. O Livro III essencialmente de carter processual, embora seja ali que se encontre as regras gerais sobre fontes, vigncia das leis e coisas semelhantes, que auxiliavam o juiz no julgamento. O livro IV traz muito do que hoje se considera matria de direito civil, como as regras de contratos (compra e venda, sociedade, aluguis e rendas da terra), relaes entre servos e amos, aforamentos, censos, sesmarias, meaes e parceria entre marido e mulher, emprstimos, mtuos, depsitos, fianas, doaes, etc. O Livro V trata dos crimes e do processo penal. As Ordenaes Filipinas so criticadas pelas contradies e pelas repeties. As penas previstas nas Ordenaes Filipinas consistiam na perda e confisco de bens, multas, priso simples, priso com trabalhos forados, as gals temporrias e perptuas, o desterro (condenao de deixar o local do crime), o degredo(condenao de residncia obrigatria em certo lugar), o banimento ou exlio(degredo perptuo), os aoites e a decepao de membros. Previa ainda vrias formas de pena de morte: morte simples (sem tortura), morte natural(forca), morte para sempre (com exposio do cadver exposto na forca), morte atroz(com o cadver esquartejado) e morte cruel(tortura prvia). Se as penas fossem infamantes, ou vis, a elas no poderiam ser submetidos alguns que gozavam de privilgios (os privilgios de fidalguia, de cavalaria, de doutorado em cnones ou leis, ou medicina, os juzes e os vereadores, etc.) Em certas situaes em que no havia previso legal aplicava-se o direito cannico se a matria trazia pecado ou o direito romano. No era por acaso que os tribunais deviam ter no apenas as Ordenaes, mas o seu jogo de Corpus Iuris Civilis. Em ltima instncia, na falta de qualquer soluo nestas fontes, o caso deveria ser remetido ao rei, que o determina e cuja deciso passava a valer como lei para o desembargo de outros feitos semelhantes. Com o advento da independncia do Brasil as Ordenaes foram pouco a pouco sendo revogadas. O Livro V logo substitudo pelo Cdigo Criminal e pelo Cdigo de Processo Criminal. No campo do direito civil, as Ordenaes vigoraro at o incio do sculo XX, quando foi finalmente revogada pelo Cdigo Civil de 1916. Mesmo assim, as Ordenaes e sua respectiva prtica forense impuseram aos brasileiros uma enorme tradio jurdica, cuja pesada herana ainda pode ser vista debaixo da camada mais recente de cultura legal. Para acessar as Ordenaes Filipinas: www.iuslusitaniae (V em consulta e clique no Cdigo Filipino de 1870)

X) A Justia Eclesistica: Um dos braos mais importantes da justia comum no perodo colonial foi a justia eclesistica, cuja normatizao mais significativa das Constituies Primeiras do Arcebispado da Bahia, do incio do sculo XVIII. A jurisdio da justia eclesistica exerceu-se em diferentes setores do direito e da organizao judicial. Dizia respeito aos eclesisticos quando eram partes numa lide judicial, ou a matrias consideradas de natureza eclesistica, como as referentes f, organizao interna da Igreja e ao casamento. As Constituies da Bahia inspirou-se em documentos portugueses que por sua vez adaptavam s circunstncias locais o direito cannico, a legislao tridentina(Conclio de Trento) e os diferentes acordos existentes desde a Idade Mdia entre os monarcas portugueses e a Santa S. Cobriam assim vrios e vastos setores do direito e possuam interface com o direito secular, gerando casos complexos de foro misto. Nos assuntos referentes ao casamento, nas Constituies Primeiras do Arcebispado da Bahia se prescreviam normas sobre seus vrios tipos, idade e capacidade nupcial, impedimentos, celebraes, matrimnio de escravos, divrcio e processo eclesistico. Tambm havia normas sobre a atuao dos procos e clrigos nos testamentos e nos sepultamentos e o papel das autoridades eclesisticas nas confrarias, capelas e hospitais. Alm disso, todo o Livro V das Constituies Primeiras constitua-se numa expressa adaptao do direito cannico e do direito penal rgio justia eclesistica no mbito criminal. O processo e execuo desse direito eclesistico fazia-se por meio de uma justia prpria, eclesistica, que possua nos arcebispados uma estrutura semelhante da justia leiga, com um tribunal da Relao ocupado por desembargadores eclesisticos, advogados, procuradores, meirinhos, vigrios e solicitadores, alm de uma processualstica especfica, definida nas prprias Constituies e nos regimentos dos auditrios eclesisticos. Porm sendo necessrias medidas coercitivas, deveria ser solicitada ajuda de brao secular. Seo parte constitui o direito inquisitorial. Instituio paraestatal, a Inquisio baseava-se no direito cannico e nos decretos tridentinos, mas tinha seu regimento baixado pelo rei. Sua jurisdio era cumulativa, em muitos aspectos, com a justia secular definida nas Ordenaes nos dispositivos relativos, por exemplo, a hereges, apstatas, feiticeiros, bgamos etc. e com a justia eclesistica, o que geraria conflitos de competncia. XI) Percepo dos viajantes sobre a Justia Colonial: Os viajantes manifestaram-se parcimoniosamente sobre a justia colonial. Aqueles que visitaram o litoral brasileiro de passagem, nos sculos XVII e XVIII, tinham em geral uma atitude impressionista, fruto do rpido contato com algumas autoridades e comerciantes nos portos que tocavam. John Luccock, dando como exemplo o Rio de Janeiro e So Joo dEl Rei, criticou o excesso de advogados existentes no Brasil, em nmero muito superior s necessidades do pas. Na capital existiam cerca de quinhentos, muitos dos quais se reuniam com os meirinhos nos dias da semana na esquina das ruas do Ouvidor e da Quitanda. Causava-lhe espanto a forma minuciosa e tranqila deciso com que combinavam esvaziar os bolsos de seus clientes. Ressalvava, entretanto o fato de os advogados mais prestigiosos no terem tal atitude. Saint-Hilaire identifica as instncias judiciais, a partir dos juzes ordinrios e de fora, seguindo-lhes os ouvidores das comarcas, os tribunais da Relao e a Casa da Suplicao. No caso dos dois juzes ordinrios, assinala seus vnculos locais, sua eleio pelos homens bons e o fato de no receberem salrio, mas apenas um estipndio por sentena proferida. Menciona tambm o fato, que, alis, no era corriqueiro, de que estes juzes, por serem leigos, contavam com a assessoria de entendidos em direito, que s vezes assinavam as sentenas, responsabilizando-se por elas. Os ouvidores, na viso do autor, possuam funes judiciais e administrativas. Entre suas responsabilidades estavam a superintendncia dos bens das irmandades, a corregedoria das atividades policiais e das atividades de tabelies, escrives e meirinhos. O carter precrio das prises, assinalado por vrios viajantes, no deixou de ser registrado por Saint-Hilaire a propsito da priso de So Joo dEl Rei: as celas ficavam ao rs do cho e os presos conversavam com os transeuntes, pedindo esmolas e alimentos. Quanto situao dos presos, teceu o mesmo tipo de

comentrio de outros viajantes, surpreendendo-se com a localizao das cadeias no trreo dos prdios (em geral a Cmara Municipal) e o fato de os detentos estarem em contato com a populao, sendo inclusive alimentados por ela. No deixou de comentar que alguns morriam de fome. Como Saint-Hilaire percebeu e avaliou o direito e a justia coloniais? Em primeiro lugar, comenta que as leis se contradizem, o que obriga ao juiz ntegro fazer de certo modo abstrao delas. A magistratura no era vista de forma mais favorvel do que a lei. Saint-Hilaire afirma que a opinio da populao sobre ela era crtica. Os pleiteantes temiam nos juzes ordinrios a ignorncia, nos juzes de fora a venalidade e nos ouvidores o despotismo: A justia se distribui a portas fechadas, destacou. Ressalvava que ainda assim a maioria dos litigantes parecia preferir os juzes de fora aos juzes locais. A opinio sobre os oficiais de justia e os advogados no era melhor. Dos primeiros criticava o substabelecimento dos cargos a prepostos e sua mercantilizao. Quanto a estes, dizia: O legislador, temendo sem dvida a habilidade dos advogados e a influncia que lhes d o talento e a oratria, tratou de interditar-lhes a entrada no Distrito Diamantino. As percepes de Saint-Hilaire revelam um observador atento ao meio que visitava e metdico na coleta e classificao de dados. O viajante francs finalmente identificou efetivamente problemas de fundo na administrao da justia colonial. Dentre os que apontou faremos uma anlise sobre suas impresses: a qualidade da magistratura: quando se referiu aos juzes ordinrios, aos juzes de fora e aos ouvidores como ignorantes de direito no primeiro caso e venais ou despticos, nos demais, embora ressalvasse excees, indicava uma situao concreta, de que tambm estavam cientes as autoridades portuguesas, cujas manifestaes freqentemente ocorriam no mesmo sentido. Alis, a idia de uma reforma judicial foi recorrente na alta administrao portuguesa da virada do sculo. Vale ressaltar a observao de Saint-Hilaire de que as populaes em geral preferiam, a despeito destas dificuldades, os magistrados de carreira, encarados como mal menor, aos juzes ordinrios. Tal fato permite concluir que entre o centralismo monrquico e a opresso das oligarquias locais, parte da populao preferia o primeiro. Deficincia estrutural. O excesso de atribuies: o autor criticou o excesso de atribuies dos juzes e ouvidores, com a acumulao de atividades judiciais e o exerccio paralelo de atividades administrativas. Outra deficincia estrutural: Leis contraditrias. A superposio casustica de normas legais freqentemente contraditrias levou o sistema legal a um verdadeiro caos. Era comum uma lei nova, tratando da mesma matria, no conter um dispositivo que revogasse a lei anterior. A corrupo do processo legal: criticando a distribuio da justia a portas fechadas, Saint-Hilaire apontava a corrupo que envolvia (em sua opinio, geralmente) a prestao jurisdicional. Neste ponto sua observao tambm coincide com a imagem feita pela maioria dos cronistas e escritores que se manifestaram sobre a justia. A distncia geogrfica entre o soberano e as autoridades subalternas: a dificuldade de comunicao entre o soberano e sua alta burocracia e as autoridades subalternas deixou esses ltimos na administrao do Antigo Regime, uma larga margem de atuao, de direito ou de fato. Na prtica os atos de interesse local, incluindo decises injustas de juzes, produziram seus efeitos negativos e foram tolerados pelo Estado. A morosidade da justia: a lentido da justia colonial, com a delonga dos pleitos, era proverbial e foi inmeras vezes criticada por diferentes escritores e autoridades. Saint-Hilaire, alm de apontar o problema, destacou que s vezes s a interveno de um governador o que era ilegal conseguia abreviar o curso de um processo que provocava manifestos prejuzos ao litigante. A insuficincia e o alto custo: a escassez de rgos jurisdicionais na maior parte do pas e o alto preo das custas judiciais, inclusive da justia eclesistica, eram problemas apontados como impeditivos de que a populao fosse majoritariamente beneficiada pela existncia da justia oficial.

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A impunidade: referindo-se criminalidade, Saint-Hilaire denunciou que a capitania de Minas Gerais menos de dez por cento dos criminosos eram levados a julgamento e punidos, sendo assim a regra tanto a violncia como a impunidade. XII) Concluso: Imagens da justia colonial H diferentes imagens daquela poca da justia colonial. Cronistas, escritores, administradores e viajantes da poca colonial deixaram seus testemunhos sobre pessoas e instituies ligadas justia real. As informaes so relativamente abundantes. Cronistas informaram sobre as atividades judiciais que reputavam mais relevantes. Prosadores e poetas utilizaram freqentemente sua criatividade para criticar o exerccio da justia, fazendo de seu alvo preferencial juzes e advogados. Prosadores e poetas foram mais incisivos. O autor de Arte de Furtar, protegido pelo anonimato, pintou um quadro arrasador da justia portuguesa, como tambm do restante da administrao. Gregrio de Matos Guerra, referindo-se Bahia, criticou escrives, juzes e letrados em geral, acusando-os de corrupo, advocacia administrativa e de prejudicar gravemente as partes nas causas judiciais. No incio do sculo XVIII, um cronista, no obstante algumas referncias positivas a magistrados protestou contra a malcia dos advogados, que induziam seus clientes a multiplicar os pleitos, bem como lamentou a morosidade da justia, pois mesmo que os juzes desejassem fazer boa justia, estavam impedidos pelos excessos de apelaes e agravos, que dilatavam as demandas. No final do sculo, as Cartas Chilenas a par de algumas referncias positivas, criticavam a corrupo e as precrias condies das cadeias. As autoridades maiores no Brasil, conquanto distinguindo bons e maus magistrados, tiveram quase sempre uma atitude crtica em relao aos membros da justia e sua atuao. Durante o perodo da Relao, dois vice-reis fizeram juzos negativos sobre desembargadores do tribunal. O marqus do Lavradio, apesar de algumas restries pessoais, elogiou o desempenho do rgo em seu relatrio de entrega do governo, mas no poupou de crticas o juiz de fora da cidade, tido como incompetente; o conde de Resende no tinha opinio lisonjeira do juiz de fora nem de um desembargador que, segundo o vice-rei, valia-se do cargo para proteg-lo. Concluso: a justia colonial, como os demais ramos da administrao pblica, era vista como inteiramente defasada em relao s necessidades sociais. Bibliografia: WEHLING, Arno e WEHLING, Maria Jos. Direito e Justia no Brasil Colonial. O Tribunal da Relao do Rio de Janeiro(1751-1808). Rio de Janeiro, editora Renovar, 2004. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria. Lies Introdutrias. So Paulo, Max Limonad editora, 2002. MARTINS FILHO, Ives Grandra da Silva. Evoluo Histrica da Estrutura Judiciria Brasileira. Revista Eletrnica.

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