Prestacin del servicio mdico asistencial, la teora de la falla del servicio presunta a las entidades publicas demandadas.

1. CE SEC3 EXP 1992 N 6754, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA.

FALLA DEL SERVICIO MEDICO / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA / ACTIVIDAD PELIGROSA / DAO ANTIJURIDICO / RESPONSABILIDAD PRESUNTA / CARGA DE LA PRUEBA.
Hechos: 1 - Que en agosto de 1.984 la seora YOMAIRA BERMUDEZ YAEZ, cnyuge del seor HENRY ENRIQUE SALTARIN M, fue sometida a unos anlisis en el I.S.S. Las Palmas de Barranquilla, los que comprobaron el estado de embarazo. Fue atendida por el Doctor Digenes Algarn ( fl. 36). 2. - Que en febrero 24 de 1.985, el Doctor Digenes Algarn la remiti al especialista Gineco - obstetra, quien la atendi el da 27 del mismo mes (fl. 108), y la program para el da 5 de marzo a las dos y media de la tarde para practicarle una cesrea. 3. - Que el 4 de marzo la materna se sinti enferma, con dolores estomacales, y fue llevada a las ocho y media de la maana al I.S.S. Las Palmas, en donde fue puesta en observacin ( folios 84 y 89). 4. - Que el da 5 de marzo de 1.985 se le practic cesrea, a eso de las cuatro de la tarde; a las 5.p.m. el seor Saltarn pretendi ver a su esposa, pero no se lo permitieron; no obstante, a escondidas y en compaa de Doris Palacio le pudieron visitar en la sala de recuperacin donde la observaron " llena de sangre y botando sangre por sus genitales y tena el estmago inflamado." 5. - Que el 5 de marzo por la noche llamaron al seor Saltarn al centro Los Andes del I.S.S. a donde haba sido trasladada, para que se presentara pues haba necesidad de una transfusin. A las 11 p.m. volvieron a llamarlo, pues iban nuevamente a operarla, pues su estado era muy delicado; la operacin consisti en histerectoma abdominal (vaciado con extirpacin de matriz) efectuada por el Doctor Antonio Montao. 6. - A las 6 a.m. del da siguiente (marzo 6 / 85) le llamaron nuevamente para avisarle que la seora haba fallecido. " Sobre el particular la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 24 de octubre de 1.990, con ponencia del Consejero doctor Gustavo de Greiff Restrepo, razon as: "".....Es evidente que en la mayora de las intervenciones quirrgicas y los tratamientos mdicos existe una cierta incertidumbre en cuanto a sus resultados y un riesgo que puede ocasionar un dao que deber soportar el paciente pues de ellos no puede hacerse responsable a quienes los realicen o lleven a cabo, puesto que

mal podra pensarse que ellos estn garantizando el riesgo o el xito de la intervencin o del tratamiento. Pero lo que s debe ser cierto y quedar claro es que cuando tales intervenciones o tratamientos no se acomodan a los requisitos de diligencia y cuidado que para cada caso (sic) y en cada poca recomiendan la ciencia de la medicina y el arte de la ciruga, es apenas natural que si el juez encuentra de las pruebas aportadas que esos requisitos faltaron y se produjo el dao, debe inferirse que tuvo como causa esa falta de acomodamiento... ( Expediente No. 5902 Accin de Reparacin Directa y Cumplimiento Actora: Mara Helena Ayala de Pulido. Demandado : Instituto de Seguros Sociales)."" En conclusin, estima la sala, que en el presente caso no se demostr la falla del servicio de salud y es razn suficiente para que se despachen desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Descontenta la parte actora con lo decidido, interpuso apelacin. Segn los mdicos, la atencin y el tratamiento que se le dio a la seora Yomaira Bermdez desde que ingres a los Seguros Sociales fueron los adecuados, dado el estado que present. Pero esta Fiscala concluye al igual que los recurrentes, que s se present la falla en el servicio por omisin, por parte de la Entidad demandada en los servicios de salud que le prestaron a la seora Yomaira Bermdez por lo siguiente: Segn lo declarado por el Doctor Gutirrez quien la atendi en primer lugar y le practic la cesrea en la Unidad Las Palmas, esta Unidad es de atencin intermedia apoyada por la U. Programtica Institucional y solo est en condiciones de iniciar el manejo de una complicacin, pero sta debe continuarse en esta ltima unidad. " Desde un principio se tena conocimiento por parte de los Seguros Sociales, que el estado de la seora Yomaira Bermdez era delicado, pues segn su historia mdica y la declaracin del doctor Gutirrez, sta acudi a la Unidad de Las Palmas a las 9.a.m. del 5 de marzo de 1.985, porque desde las 5.a.m. tena "expulsin de sangre en regular cantidad y en forma intermitente por los genitales externos"; ya se le haba practicado dos cesreas y poda esperarse que se presentaran complicaciones como sucedi. " Pero es ms, en la intervencin cesrea se observ que el mdico "marcado proceso varicoso a nivel del segmento anterior del tero, placenta previa insertada en cara anterior del segmento, abundante sangrado del segmento anterior por mltiples vasos" dando por terminada la ciruga que empez a las 3.P.M., a las 4:20 de la tarde; a las 5:30 P.M. estaba sangrando y continuaba hacindolo hasta las 7:20 P.M., cuando se decidi enviarla a la U. Programtica o sea que sigui desangrndose hasta cuando lleg a esta Unidad a las 8:20 P.M. y de all slo para el quirfano para la histerectoma a las 10:P.M. operacin que segn el doctor Montao se impona para detener el sangrado. " Concluye ante lo explicado la Fiscala que si la seora Bermdez de Saltarn desde un principio hubiera sido enviada a la U. Programtica Institucional, y all se le hubiera practicado la cesrea se haba podido posiblemente evitar su deceso, pues como qued establecido era la Unidad adecuada para atender pacientes en casos de gravedad como el que tena aqulla, ya que siendo una Unidad especializada

contaba con ms recursos que la primera, y que si hubiera sido atendida cuando lleg a esta Unidad con ms diligencia y premura, se hubieran podido evitar las complicaciones que present, entre las de el desangre que sufri que culmin con anemia aguda y fue una de las causas de su fallecimiento, como dio cuenta su certificado de defuncin. En estas circunstancia es del parecer del Despacho, que se debe acceder a las pretensiones de la demanda, pues se configur la falla en el servicio por omisin como se dijo en un principio, por parte de la entidad demandada." Consideraciones: La falla del servicio mdico asistencial se manej en un principio por la jurisprudencia de la sala dentro del campo ordinario de la falla probada del servicio (no presunta) y tomando como patrn las obligaciones de medio. En este sentido se dijo que le incumba a la parte actora la carga de demostrar: a) Que el servicio no funcion o funcion tarda o irregularmente porque no se prest dentro de las mejores condiciones que permita la organizacin misma del servicio (su infraestructura) en razn de las dolencias tratadas, no slo cuanto a equipo, sino en cuanto a personal mdico y paramdico; b) Que la conducta as cumplida u omitida caus un dao al usuario y comprometi la responsabilidad del ente estatal a cuyo cargo estaba el servicio; y c) Que entre aqulla y ste existi una relacin de causalidad. A este respecto se observa la sentencia de 24 de octubre de 1.990 (Proceso 5902 actor Mara Helena Ayala de P.), con ponencia del seor ex - consejero Gustavo de Greiff R. en la cual se inici el viraje hacia la tesis de la falla presunta, con sendas aclaraciones de voto de los seores consejeros Uribe Acosta y Betancur Jaramillo. Luego, en sentencia de 30 de julio de 1.992 (Proceso 6897 Actor: Gustavo Eduardo Ramrez) esta misma sala con ponencia del seor consejero Daniel Surez Hernndez, logr unificarse en torno a las ideas que se exponen a continuacin: "Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostracin de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que hace excesivamente difcil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones mdicas, especialmente quirrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano comn obligado procesalmente a probar aspectos cientficos o tcnicos profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada accin judicial, contra una institucin encargada de brindar servicios mdicos u hospitalarios. " Sin duda, resultara ms beneficioso para la administracin de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostracin de las fallas en los servicios y tcnicas cientficas prestadas por especialistas, fueran stos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento tcnico y real por cuanto ejecutaron la

respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. " Podrn as los mdicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros clnicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobacin, que para ellos, se repite, es ms fcil y prctica, de haber actuado con la eficacia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitindole al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, tcnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento. "Esta, por lo dems, es la orientacin moderna de algunas legislaciones, que pretenden en los casos de los profesionales liberales atribuir a stos la carga de la prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa Por ello se ha planteado, la responsabilidad por falla del servicio mdico oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad ( los otros, como se sabe, son el dao y la relacin de causalidad), en el evento de los daos producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administracin, sino slo el dao antijurdico (artculo 90 de la C.N), producindose as mas que una presuncin de falta, una de responsabilidad. Esta distincin permite entender que en los casos de falla presunta dicha presuncin, por admitir prueba en contrario, permite a la parte que se le atribuye el dao demostrar la diligencia y cuidado en su actuacin, es decir, que actu dentro de los cnones de la mayor eficiencia posible, sin culpa. En otros trminos, cuando se habla de falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la nocin de falla o falta del servicio como en el evento de la falla del servicio ordinaria, con la nica diferencia de que el actor no tendr que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administracin porque sta se presume.

2. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA; 10 de febrero de 2000; Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNNDEZ ENRQUEZ. Radicacin nmero: 11878. Actor: JOSU REINALDO DURN SERRANO Y OTROS. Demandados: HOSPITALUNIVERSITARIO RAMN GONZLEZ VALENCIA Y UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER - UIS.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - Precisin jurisprudencial / TEORIA DE LA FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO MEDICO - Regla general y excepciones.

2. FUNDAMENTOS FCTICOS. Sustent la parte actora sus pretensiones en los siguientes hechos (folios 48 a 59):

a. Los seores JOSUE REINALDO DURN SERRANO y ESTHER GMEZ RUEDA contrajeron matrimonio el 22 de febrero de 1967 y tuvieron cuatro hijos, REYNALDO, JAVIER, HERNN y ESTHER YOLIMA DURN GMEZ.
b. JOSUE REINALDO DURN SERRANO es el padre extramatrimonial de

NELLY DURN DUARTE (hoy de Arias), hermana paterna de JAVIER DURN GMEZ.
c. Los esposos DURN GMEZ, sus hijos legtimos y la hija extramatrimonial de Josu Reinaldo Durn sostuvieron entre s especiales relaciones de convivencia, fraternidad, afecto y auxilio mutuo, hasta que JAVIER DURN GMEZ se traslad a Bucaramanga, quedando sus padres y hermanos trabajando para sufragar los gastos que ste demandaba, previo compromiso de que, al culminar su carrera profesional, respondera por la educacin de los dems hermanos y ayudara a sus padres, a medida de su capacidad, pues, no todos estudiaran al tiempo y el trabajo continuara en equipo conforme a lo pactado. d. En virtud de lo anterior, los padres y hermanos de Javier sufrieron un gran dolor y afliccin como consecuencia de su muerte, que ocurri el 2 de octubre de 1991. e. Los esposos DURN GMEZ, por su edad (57 y 50 aos, respectivamente, al momento de la muerte de su hijo) y dada la situacin de violencia guerrillera que se vive en San Vicente de Chucur, lugar donde residen, tenan fincadas sus esperanzas en que Javier iba a colaborar a la subsistencia de sus padres y en el sostenimiento econmico del resto de los miembros de la familia. Al momento de su muerte, cursaba cuarto nivel de Ingeniera Mecnica en la Universidad Industrial de Santander.
f. JAVIER DURN GMEZ haba prestado el servicio militar y era

reservista de primera lnea, asimilado a oficial de reserva. Por otra parte, haba aprendido, al lado de su padre, las labores de tcnico mecnico de motores y el montaje de silos, secadoras de caf y otras actividades similares, a las que se dedicaba en poca de vacaciones. Considera el demandante que lo anterior debe tenerse en cuenta para la determinacin y cuantificacin del lucro cesante consolidado y futuro.
g. El 13 de marzo de 1991, JAVIER DURN GMEZ, quien presentaba

dolor abdominal, fue atendido por el doctor CHRISTIAN ALFREDO SANTOS SNCHEZ, mdico de la Seccin de Bienestar Universitario de la UIS. Diagnostic el doctor Santos dispepsia inflatulecia (sic) que se colig con una parasitosis.. y recet antiparasitarios y enzimas digestivas.
h. El 19 de septiembre de 1991, JAVIER DURN GMEZ acudi nuevamente a la citada seccin, en las horas de la maana y manifest que

tena un dolor en el hipocondrio derecho irradiado a la espalda. El doctor Santos Snchez, quien lo atiende, sospecha que se trata de apendicitis y, a fin de ratificar el diagnstico, ordena exmenes de laboratorio, un cuadro hemtico y una sedimentacin. Manifiesta al estudiante que lleve los resultados y que, si l no se encuentra, los muestre al mdico del turno siguiente.
i. JAVIER DURN acude el mismo da, en horas de la tarde, llevando los resultados de los exmenes ordenados. Lo atiende el doctor FRANCISCO JOS MNDEZ REYES, mdico de turno, quien manifiesta por los resultados de los exmenes que no tena nada, sino ganas de faltar a clase por ser poca de previos no registra nada por escrito en la historia clnica no lo revisa ni lo examina, a pesar de que aparte de su dolor abdominal agudo presentaba escalofros y nuseas; a cambio lo enva para la casa.

j. Los das siguientes eran inhbiles, por ser fin de semana, y no haba atencin mdica en la Seccin de Bienestar Universitario, donde tena derecho JAVIER DURN a ser atendido. Por esta razn y dado que era de escasos recursos econmicos, volvi all mismo el 23 de septiembre de 1991, a las 9:00 a.m., pues continuaba presentando los mismos sntomas, incluso en forma ms severa. Fue atendido por la doctora ELSA CECILIA ARICINEGAS SARMIENTO, quien no registr los exmenes de laboratorio que le haban sido practicados a JAVIER DURAN GOMEZ en la CLINICA SANTA TERESA LTDA., limitndose a escuchar de su paciente que el motivo de su consulta lo era un dolor abdominal, vmito y fiebre de ms o menos ocho (8) das de evolucin, observ s un tinte ictrico en su piel haciendo impresin diagnstica de HEPATITIS VIRAL, sin practicar examen o exploracin fsica alguna al paciente; procediendo a formular a ojo de buen cubero Buscapina ampollas y Placil (sic), complementando con una incapacidad de ocho (8) das, sin ordenar los exmenes de rigor a los casos de HEPATITIS. k. En vista de que JAVIER DURN no presentaba mejora alguna, sino que empeoraba, su ta le solicit al Director del servicio mdico odontolgico de Bienestar Universitario de la UIS, doctor GORGONIO PARRA DURN, que lo atendiera directamente. Consider este mdico que el estudiante padeca una hepatitis y le orden una ecografa. Este examen le fue llevado el 27 de septiembre de 1991. El doctor Parra se limit a manifestar que las condiciones econmicas de la Universidad no permitan ordenar una hospitalizacin, pero indic que la misma era urgente. Teniendo en cuenta las manifestaciones de los familiares del muchacho, en el sentido de que carecan de medios econmicos, el mdico opt por remitirlo al Hospital Universitario Ramn Gonzlez Valencia. Sin embargo, no se haba practicado al paciente el examen clnico reglamentario que ordena la evolucin mdica bsica entre otros y para el caso: signos vitales, inspeccin, palpacin, auscultacin, percusin y maniobras en bsqueda de

compromiso peritoneal este tipo de conducta de orden paleativo permiti enmascarar su grave condicin y el progreso de la misma a situaciones an ms crticas (sepsis generalizada con hemlisis intravascular) que fue lo que finalmente caus la muerte del joven Salta a la vista una conducta omisiva y negligente por parte del personal mdico del Servicio de Bienestar Estudiantil de la UIS, en especial de su jefe GORGONIO PARRA. l. JAVIER DURN fue llevado al hospital mencionado, en las horas de la tarde del 27 de septiembre de 1991. All lo recibi y valor el estudiante de pregrado JAIRO HERNN BELTRN ROMERO, quien no solicit la colaboracin del mdico de planta, a pesar de que careca de la experiencia que reclamaba un caso que no descartaba el diagnstico de APENDICITIS; no le practic los exmenes paraclnicos, tales como cuadro hemtico, parcial de orina, etc; diagnosticando Sndrome Ictrico a estudio colecistoledocolitiasis y Hepatitis Viral para descarte. Mientras dur su turno ni el mdico de planta, ni el docente valoraron al paciente. Hacia las 19 horas del mismo da, lo valor el doctor DONALDO ROSALES MARTNEZ, estudiante de postgrado de medicina interna de la UIS, descartando cuadro obstructivo en va biliar: Colecistocolodocolitiasis. Orden repetir la ecografa y observar los cambios de los cuadros del paciente, lo cual, sin embargo, no se registr en la historia clnica. No consider que el paciente presentara sndrome peritoneal focal o generalizado. m. JAVIER DURN fue abandonado a su suerte sobre una camilla en la sala de urgencias del hospital. Ante la irresponsabilidad de los mdicos de esta institucin y dado que el paciente empeoraba y se encontraba ya en estado preagnico, sus parientes optaron por trasladarlo, el 30 de septiembre siguiente, a la Clnica Santa Teresa Ltda, donde su ta, quien trabajaba all como enfermera, pudo conseguir un crdito. Dadas las circunstancias, se vieron obligados a firmar la salida voluntaria asumiendo riesgos por lo que le pasara al paciente. n. Tan pronto como ingres a la citada clnica, se le practicaron a JAVIER DURN GMEZ los exmenes de laboratorio de rigor. En las horas de la tarde, fue intervenido por el doctor ARMANDO GMEZ, quien le practic inmediatamente una endoscopia (laparoscopia) y descubri que el paciente tena una peritonitis de bastantes das de evolucin. El cirujano NORBERTO SOTO le practic al joven, ese mismo da, una ciruga, en las horas de la noche. El muchacho presentaba una PERITONITIS GENERALIZADA, con abundante material purulento, PILEFLEBITIS CON COMPROMISO HEPTICO Y SIGNOS DE SEPTISEMIA (sic). Falleci a las 2:45 a.m. del 2 de octubre de 1991.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Hospital Universitario Ramn Gonzlez Valencia (fls. 172 a 183): Dio contestacin a la demanda mediante escrito presentado el 7 de diciembre de 1993. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante, solicit que se probaran varios de los hechos de la demanda. Acept haber recibido al paciente en el servicio de urgencias el 27 de septiembre de 1991, pero neg que el paciente slo hubiera sido valorado por el doctor BELTRN ROMERO, y sostuvo que, por el contrario, lo observaron y trataron varios mdicos, entre ellos los doctores FABIN RUEDA ZAMBRANO, ERNESTO CORREDOR SNCHEZ, EDUARDO ARIAS QUIROZ, JOS CONTRERAS BRAVO, y los especialistas LUIS ERNESTO LPEZ, LUIS GABRIEL PINILLA GARCA, NELSON DAZA BOLAO y MARCOS CASAS, habiendo recibido once revistas mdicas durante su permanencia en el hospital. Afirm que los diagnsticos fueron hechos con la participacin de los mdicos especialistas y mediante la evaluacin de los exmenes de apoyo, y explic que las dificultades se presentaron no slo por tratarse de una patologa con evolucin extra hospitalaria de por lo menos doce das, cuyos signos se encontraban enmascarados, sino porque los sntomas del paciente eran totalmente atpicos de una apendicitis comn, dado que el paciente presentaba un apndice retrocecal, esto es, que asciende por detrs del colon, variedad anatmica de infrecuente ocurrencia en la conformacin del organismo. No existen exmenes ni tecnologa de apoyo que permitan descubrirla, tan solo una aventura o especulacin mdica que con suerte o milagrosamente suponga o llegue a tal fenmeno. Explic que esa variedad anatmica hizo imposible el diagnstico, planteando tal circunstancia una situacin invencible y de fuerza mayor al ejercicio mdico al que no se le puede exigir como no es exigible a la ciencia mdica la categora de exacta como si estuvisemos ante una operacin matemtica. Agreg que la dificultad para diagnosticar este tipo de patologa no slo la tienen los hospitales de nuestro pas, sino que la afronta la medicina universal. Indic que la misma situacin se present a la Clnica Santa Teresa, donde se hizo un registro en la historia clnica en el sentido de que no haba claridad en el diagnstico. En relacin con la laparoscopia que se le practic all, explic que dicho examen no poda ubicar el apndice del paciente, sino que tena por objeto explorar el hgado, encontrndose con una peritonitis que se intent afrontar con ciruga, en la que se descubri el apndice retrocecal. Lo ocurrido constituye, entonces, una fatalidad insuperable, originada en la variedad anatmica infrecuente que presentaba el apndice del joven JAVIER DURN. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Mediante sentencia del 2 de febrero de 1996, el Tribunal Administrativo de Santander declar responsables a la Universidad Industrial de Santander y al Hospital Universitario Ramn Gonzlez Valencia de los perjuicios ocasionados a los demandantes con la muerte de JAVIER DURN GMEZ, y los conden a pagar, por concepto de daos materiales y morales. RECURSOS DE APELACIN: Apelaron los demandados la decisin de primera instancia, fundamentado lo siguiente: Hospital Universitario Ramn Gonzlez Valencia. Cuestion el apoderado la valoracin hecha por el a quo de la prueba aportada por el hospital. Consider que si la jurisprudencia traslada la carga de la prueba obligando al profesional mdico a explicar sus actuaciones y procedimientos, es injusto y violatorio del derecho de defensa que las explicaciones ofrecidas sean despreciadas, por provenir de personas interesadas en el proceso. Alega, adems, que los testimonios ofrecidos no fueron desvirtuados ni controvertidos por los peritos. Adujo que carece de sustento el argumento del Tribunal segn el cual no se dispusieron los medios suficientes para la atencin del paciente. Explica que la segunda ecografa solicitada, contrario a lo expresado por el Tribunal, s se practic, y su valoracin tuvo implicaciones diagnsticas, como lo expresan los doctores Pinilla y Lpez, dos de los cirujanos interrogados. Por otra parte, cita los testimonios rendidos por stos mismos mdicos y por el doctor Daza Bolaos respecto de la procedencia de la laparotoma. Reitera que la medicina no es una ciencia exacta, sino materia opinable. En cuanto a la necesidad de que el paciente fuera valorado por un gastroenterlogo, llam la atencin sobre que el Tribunal hizo afirmaciones sin tener conocimiento sobre cuntos mdicos de esta especialidad existan en Bucaramanga en la fecha de los hechos. Recalc que el paciente fue atendido por un nmero considerable de mdicos, incluidos especialistas, y cita apartes de algunos testimonios en los que se indica que, cuando se sospecha de apendicitis, se llama al cirujano.
CONSIDERACIONES.

1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRESTACIN DEL SERVICIO DE SALUD:

El problema de la responsabilidad por la prestacin del servicio mdico asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la teora de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de una obligacin de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo, comenz a cuestionarse en algunos fallos[1], hasta llegar a la unificacin de criterios en torno

al tema, con la expedicin de la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Surez Hernndez[2], donde se adopt la tesis de la falla del servicio presunta.[3] Expres la Sala en esa oportunidad: Por norma general corresponde al actor la demostracin de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difcil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones mdicas, especialmente quirrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano comn obligado procesalmente a probar aspectos cientficos o tcnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula contra una institucin encargada de brindar servicios mdicos u hospitalarios. Sin duda, resultara ms beneficioso para la administracin de justicia en general, si en lugar de someter al paciente a la demostracin de las fallas en los servicios y tcnicas cientficas prestadas por especialistas, fueren stos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento tcnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. En relacin con esta posicin, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedicin del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinmicas -cuya aplicacin, aunque no tiene sustento en nuestra legislacin procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidad- ha resultado planteada en trminos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de dao causado en desarrollo de la prestacin del servicio mdico asistencial, la teora de la falla del servicio presunta, exigindosele siempre a las entidades pblicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades pblicas obraron debidamente tienen implicaciones tcnicas o cientficas. Habr que valorar, en cada caso, si stas se encuentran presentes o no. As, habr situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posicin para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuacin de la entidad respectiva. All est, precisamente, la explicacin del dinamismo de las cargas, cuya aplicacin se hace imposible ante el recurso obligado a la teora de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversin permanente del deber probatorio.

As las cosas, la tarea del juzgador resulta ms ardua y exigente, pues es l quien debe establecer, en cada caso, cul de las partes se encuentra en condiciones ms favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relacin con la conducta del demandado, para adoptar la decisin. De otra parte, no puede olvidarse que, a partir de la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, el derecho colombiano cuenta con una norma que consagra un principio general de responsabilidad del Estado, a cuyo mandato debe atenerse el fallador. No parece prudente, en esas circunstancias, recurrir indiscriminadamente a las teoras que, con criterios de agrupacin casustica, elabor la jurisprudencia anterior a la nueva Carta Poltica. Debe buscarse en la nueva norma un sustento comn de la responsabilidad administrativa, para lo cual es necesario precisar el alcance de sus elementos, la imputabilidad y el dao antijurdico. Difcil ha resultado esta labor y ello puede decirse con ms veras respecto del tema que hoy ocupa a la Sala. En efecto, son muchos los factores que, en estos casos, condicionan los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado, dada la especial naturaleza de la actividad mdica, y puede agregarse que la situacin resulta an ms complicada cuando debe abordarse el tema del dao causado por error en el diagnstico, donde surgen diversos puntos de discusin, que tratar de abordar la Sala en el acpite de conclusiones de esta providencia. Hechas estas advertencias, se procede a abordar el anlisis de las pruebas recaudadas en el curso del proceso.

Conforme a lo anterior y de acuerdo con lo expresado al analizar la situacin probatoria, encuentra la Sala acreditada la responsabilidad del Hospital Universitario Ramn Gonzlez Valencia y la Universidad Industrial de Santander por los perjuicios morales causados a los padres de Javier Durn Gmez y a sus hermanos Reynaldo, Hernn y Esther Yolima. Y se concluye, por el contrario, que tal responsabilidad no est probada respecto del perjuicio moral cuya indemnizacin se solicita a favor de Nelly Durn de Arias, ni de los perjuicios materiales pedidos en la demanda, dado que no se prob la existencia de los mismos. En este sentido, deber reformarse el fallo apelado. Se corregir, adems, el yerro en que incurri el a quo al desconocer el artculo 2344 del Cdigo Civil, sobre cuya aplicacin en materia contencioso administrativa ha sido reiterativa la jurisprudencia de la Corporacin.[36] As, las entidades demandadas sern condenadas a pagar, solidariamente, el valor de los respectivos perjuicios a la parte demandante. No obstante, para efectos de las restituciones a que haya lugar y de acuerdo con el grado de participacin de cada una en la produccin del

perjuicio indemnizado, considera la Sala, con fundamento en la argumentacin contenida en esta providencia, que la responsabilidad debe establecerse en un 80% a cargo de la Universidad Industrial de Santander, y en un 20% para el Hospital Universitario Ramn Gonzlez Valencia. Conforme a las conclusiones obtenidas en este fallo y a la doctrina reiterada de esta Corporacin, sera procedente condenar solidariamente a las entidades demandadas a pagar, a cada uno de los demandantes JOSU REINALDO DURN SERRANO y ESTHER GMEZ DE DURN, la suma de dinero equivalente, en pesos colombianos, al valor de mil (1000) gramos de oro puro, y a cada uno de los demandantes REYNALDO DURN GMEZ, HERNN DURN GMEZ y ESTHER YOLIMA DURN GMEZ, la suma de dinero equivalente, en pesos colombianos, al valor de quinientos (500) gramos de oro puro. No comparte la Sala, como se explic antes, las consideraciones del Tribunal sobre la existencia de culpa de la vctima, que lo llevaron a reducir la condena en un 40%. Tampoco la argumentacin realizada para sustentar el valor de la condena por concepto de perjuicios morales a favor de los hermanos Reynaldo, Hernn y Esther Yolima Durn Gmez; en efecto decidi el Tribunal condenar al pago de cien gramos de oro para cada uno de ellos, atendiendo las circunstancias en que ocurri la muerte, en las que no hubo nimo nocivo ni intencin daosa, y que de todas formas las entidades s desplegaron actividades tendientes a la curacin de sus dolencias, elementos stos que, sin duda, no tienen relevancia alguna para efectos de la determinacin de la responsabilidad patrimonial de la administracin, y resultan ms bien propios de la responsabilidad punitiva.