Libro Cevasco Nuevo

Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
A Celina, Paula, Luis y Pedro, merecedores de todos los esfuerzos. PROLOGO Este trabajo pretende exponer de manera integral cules fueron los principios en que se fundament el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en cuya redaccin tuve el honor de colaborar. Tambin es parte de mi pretensin, con este trabajo, colaborar en sostener los principios constitucionales de los cuales debe depender el derecho procesal y reivindicar su ubicacin institucional; pues, no obstante su carcter directamente reglamentario de la Constitucin Nacional, en nuestro Pas ha sido reiteradamente relegado a un mero papel instrumental del derecho penal y, por ello, sus institutos subordinados a la aplicacin de tal ley material. En tal sentido, el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en su primer artculo, declara que debe ser considerado una reglamentacin de la Constitucin Nacional, los tratados internacionales de igual jerarqua y la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Con ello no solamente incorpora el plexo de garantas que emergen de tales instrumentos, sino que tambin define a las normas procesales como herramientas en manos del rgano jurisdiccional para resolver los conflictos, que a su vez no estn subordinadas al derecho de fondo, sino en, al menos, un pie de igualdad. Tambin tratar de explicar por qu, en mi criterio, el rol de los rganos jurisdiccionales debe ser entendido en su verdadera magnitud: el instrumento para dirimir conflictos, y no como una prolongacin de la inquisicin en pos de una verdad real a la cual se subordine todo otro fin, porque en nuestra estructura jurdica tal perfil de la verdad no resulta prioritario, aunque sea un buen objetivo. Como la legislacin procesal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ha adoptado un sistema de avanzada, que mediante una fuerte desformalizacin y oralizacin del proceso pretenden dar a los conflictos penales un tenor de respuesta propio de una sociedad del Siglo XXI, todo lo cual importa un cambio cultural muy importante, he pretendido poner el acento en
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el alcance de la desformalizacin en cada uno de los institutos. Terminar con esa fuente de burocracia, demoras y lenguaje crptico que significa el expediente, entendido ste como el reservorio de pruebas formalizadas, es un desafo que se ha encarado en la Ciudad de Buenos Aires a partir de la ley que hemos de analizar y solamente el devenir del tiempo podr demostrar si hemos triunfado en la intencin de modificar viejas y arraigadas instituciones procesales que ya no resulta idneas. Con la pretensin de abarcar toda la estructura procesal del derecho represivo local, tambin he incorporado el anlisis de la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Penal al Derecho Procesal Contravencional y al sistema penal juvenil, pues ambas estructuras as lo demandan. El libro est dirigido a los estudiantes de Derecho, a los empleados de los tribunales, fiscalas y defensoras y a los abogados, que busquen fundamentos prcticos para el desenvolvimiento diario en el foro penal local. No es mi intencin agotar el contenido acadmico de los temas tratados y por ello no me dediqu a contestar las teoras opuestas a las que expuse, salvo en algunos aspectos puntuales donde me pareci imprescindible para que se entendiera algn tema particular. La bibliografa en la materia es escasa, por el poco tiempo de vigencia del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de manera que la citada a lo largo del textoi tiene por finalidad suplir algunas omisiones y orientar en la bsqueda de soluciones, ampliar los puntos desarrollados y mostrar el modo como la doctrina y jurisprudencia han dado solucin a los distintos problemas vinculados con aquellos. Considero que, por el tema de la obra, merece mencionarse a la comisin integrada por los Dres. Adolfo Tamini, Santiago Blanco Bermdez, Walter Fernndez, Gerardo Taratuto y el suscripto, que, por encargo del Gobierno del Dr. Anbal Ibarra a travs del Secretario de Gobierno Juan Carlos Lpez, redact el proyecto del ley originario del cual surgi finalmente el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires; al Dr. Julio De Giovanni y la Dra. Liliana Magrini, Presidente y Directora de la Comisin de Justicia de la Legislatura, quienes pusieron todo su esfuerzo, paciencia y conocimiento para que el Cdigo mencionado fuera sancionado.
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Como lo hice en otro libro1, no puedo dejar de recordar a Gustavo Daz Cantn por haberme iniciado en la docencia universitaria; a Fernando de la Ra por haberme cobijado durante tantos aos en su ctedra de Derecho Procesal I, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires; a Miguel Angel Almeyra Nazar, porque en el momento ms oportuno me demostr todo lo que no saba, me gui para aprender y me ense mucho de lo mucho que sabe, marcndome una senda de la que, considero, no me he apartado. Y a Luis Darritchn, por haberme brindado abiertamente sus conocimientos tcnicos y prcticos de la abogaca y por compartir diariamente nuestros conflictos jurdicos, la ctedra y la amistad. Tambin debo manifestar mi admiracin y agradecimiento a un gran fiscal, el Dr. Ral Calle Guevara. Adems de un verdadero amigo, fue un faro de integridad y firmeza en la defensa del Ministerio Pblico Fiscal y sin dudas, por sus convicciones, un artfice de su independencia plasmada en el art. 120 de la Constitucin Nacional. Buenos Aires, abril de 2009.-
Principios de Derecho Procesal Argentino
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DERECHO PROCESAL PENAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES INDICE PARTE GENERAL Captulo I: El contrato social y las instituciones procesales Captulo II: Derecho procesal, autonoma y contenido. Captulo III: Principios que rigen el Derecho Procesal Penal en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Captulo IV: Garantas constitucionales. Captulo V: Principios Procesales. Captulo VI: Naturaleza jurdica del proceso. Captulo VII: Dinmica del proceso: accin, naturaleza, exclusin del Poder Judicial, titularidad, clasificacin, atribuciones propias de su ejercicio. Captulo VIII: Extincin de la accin. Captulo IX: La pretensin, clasificacin de los procesos y de la competencia. Captulo X: La defensa: La defensa en el proceso penal; su necesidad en el sistema constitucional, previsiones de jerarqua constitucional, consecuencias a la violacin del derecho de defensa en juicio. Captulo XI: El Ministerio Pblico en la Constitucin Nacional. Caractersticas como rgano de poder, titularidad de la accin por el Ministerio Pblico Fiscal. La defensa oficial. Ley orgnica del Ministerio Pblico. Captulo XII: El Ministerio Pblico en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Captulo XIII: El rgano jurisdiccional. juicio por jurados y jueces tcnicos; los jueces como garantes del sistema constitucional. Definicin de proceso. PARTE ESPECIAL
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Captulo I: Los actos procesales. Captulo II. Nulidades. Concepto e importancia, sistema del Cdigo Procesal Penal, nulidades especficas, genricas, absolutas y relativas. Oportunidad de oposicin, forma, modo de subsanarlas. Captulo III. Competencia. Captulo IV. Investigacin Preparatoria. Objeto y finalidad, modos de iniciacin, reglas prcticas, facultades de las fuerzas de prevencin. Captulo V: Medios de Prueba: principios generales, actividad probatoria (allanamiento, requisa, reconocimientos, secuestros, prueba documental, prueba instrumental, testimonial). Captulo VI: Declaraciones del imputado: intimacin del hecho, declaracin espontnea, dichos involuntarios. Captulo VII: Restricciones a la libertad: arresto, detencin y prisin preventiva, otras disposiciones, detencin por identificacin. Captulo VIII: Disposiciones relativas a la libertad del imputado: citacin directa, libertad irrestricta, exencin de prisin, excarcelacin: viabilidad y lmites, trmite, caucin, consecuencias del incumplimiento. Rebelda. Captulo IX: Excepciones. Captulo X: Modos de finalizacin de la investigacin preparatoria. Archivo, intervencin de la vctima, efectos, clausura provisional, sobreseimiento, composicin del conflicto, suspensin del proceso a prueba, avenimiento, requerimiento de juicio. Captulo XI. Etapa intermedia. Captulo XII: Juicio. Actos preliminares. Fijacin de audiencia y preparacin del debate. Debate. Caractersticas. Desarrollo, alegato de apertura, cuestiones preliminares, ampliacin del requerimiento fiscal, discusin final, acta, sentencia. Captulo XIII: Procedimientos especiales: Delitos de accin privada, avenimiento, juicio de menores y ley penal juvenil, procedimiento contravencional.
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Captulo XIV: Recursos en general. Clasificacin, formas y efectos. Recursos en particular: aclaratoria, reposicin o revocatoria, apelacin, inaplicabilidad de ley, inconstitucionalidad, accin de revisin. Captulo XV: Ejecucin de sentencias y medidas de seguridad.
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PARTE GENERAL CAPITULO I EL CONTRATO SOCIAL Y LAS INSTITUCIONES PROCESALES Es importante comenzar este libro con una posible explicacin de un proceso jurdicoinstitucional confuso, que provoca fuertes controversias al momento de entender y aplicar las normas procesales. La confusin tiene que ver, entre otros aspectos, con la adopcin de institutos de diversos orgenes y la pretensin de encuadrarlos en nuestro marco constitucional, no obstante las contradicciones intrnsecas existentes entre la concepcin filosfica de ste y aquellos. En efecto, aunque entre nosotros y en los crculos jurdicos europeos se recurra al fundamento filosfico del derecho natural y del contrato social, el derecho natural no es unvoco y el contrato social tiene sus particularidades. Por ello, es necesario establecer algunas precisiones. El tan mentado contrato social es, obviamente, una abstraccin tendiente a justificar el vnculo de los integrantes de una comunidad entre s y con el Estado. El concepto tiene una raz claramente occidental y surgi hacia finales del siglo XVII y principios del siglo XVIII, desarrollado por filsofos como Thomas Hobbes, Montesquieu (Charles Louis de Secondat, Seor de la Brde y Barn de Montesquieu), Jean J. Rousseau, Voltaire (Franois Marie Arouet), Condorcet (Jean Antoine Nicolas Caritat, Marqus de Condorcet) y otros, en sus intentos por invertir la justificacin del poder absoluto de los reyes desplazando la soberana hacia el pueblo. As, sea que se considerase al hombre originalmente malo y socialmente mejorado (Hobbes, Leviatn) u originalmente bueno y socialmente deformado (Rousseau, El Contrato Social), se coincidi en que el poder derivaba del pueblo, que deba ser limitado y controlado con la divisin de sus roles y por la gente mediante el voto peridico (Montesquieu, El Espritu de las Leyes).
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La idea central del contrato social, es que los hombres nacen libres e iguales (condiciones esenciales para contratar ) y con facultades innatas hacia el progreso2, aunque condicionados en su desarrollo por la necesidad biolgica y psicolgica de vivir en sociedad. Por tal causa, el individuo cede algunos aspectos de su libertad natural a fin de conformar la estructura social que le permita el mejor desarrollo posible. El pueblo soberano otorga as un mandato a los rganos de gobierno, cede el uso de la fuerza y se somete a la ley emergente de la voluntad general (el dulce yugo de la ley segn Rousseau). Obviamente, el sistema descripto no responde exactamente a leyes de la naturaleza ni a la esencia universal del ser humano. Fue producto de un momento histrico en una comunidad particular y no se ha reproducido automticamente en otros lugares del planeta (frica, Asia, Oceana y Amrica pre-colombina), donde los seres humanos han vivido desde siempre bajo otras formas de organizacin totalmente dismiles. Pero su validez como hecho social y condicionante de la cultura occidental es indudable y, por ende, las leyes de ese sistema no pueden desconocerse en nuestro mbito sin consecuencias profundas.3 En nuestro pas, a comienzos del Siglo XIX tuvo una fuerte insercin el ideario iluminista, con las ideas de John Locke, J.J. Rousseau (traducido por Mariano Moreno) y Montesquieu, inspirando a los idelogos de la Revolucin de Mayo y de la declaracin de la independencia, segn se desprende claramente de los documentos institucionales, como los Reglamentos de 1811, 1813, 1815, las constituciones de 1.819 y 1826 y, finalmente, de la Constitucin Nacional. Tal es, entonces, la raz filosfica de nuestras instituciones y la impronta que pretendieron darle a la nueva nacin sus padres fundadores, aunque el devenir histrico no resultara fiel a los postulados sistemticos de aquella idea, especialmente en el mbito jurdico penal. El ideario de los filsofos deriv en la Revolucin Francesa, que produjo un fuerte cimbronazo en las otras monarquas europeas y en sus estructuras sociales, provocando un
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En este ltimo aspecto no coincida plenamente Rousseau, que otorg al azar la causa de algunos cambios substanciales en las estructuras sociales. 3 La moderna formulacin del contrato social se puede encontrar ampliamente desarrollada por John Rawls en su Teora de la Justicia y en la La Justicia como Equidad.
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movimiento de contra-reforma (el romanticismo) tendiente a suplantar el concepto de revolucin por el de evolucin, sustentado en pensadores como Saint Simon (Claude-Henri de Rouvroy, Conde de Saint-Simon), Auguste Comte, Herbgert Spencer, etc., que a su vez dieron sustento al denominado positivismo y al evolucionismo, a partir de los descubrimientos cientficos y la teora de la evolucin de Charles Darwin, adoptndose mtodos de estudio paralelos para las ciencias naturales y las ciencias sociales. En general, nuestra formacin acadmica ha recibido fuertes improntas del positivismo cientfico4 y del funcionalismo sociolgico5, que tuvieron su auge en el S. XIX y primera mitad del S. XX. As, se asumi como paradigma epistemolgico la formulacin de modos de investigacin propios de las ciencias naturales, con la consecuente deduccin de presuntas leyes generales sobre funcionamiento del hombre en comunidad. Una de sus consecuencias fue generar y pretender aplicar formulaciones jurdicas pensadas desde una perspectiva objetiva, para sociedades estticas e ideales caracterizadas por las reglas morales de Europa Occidental. Como agudamente lo percibi en su momento Giuseppe Bettiol6, por consecuencia de las abstracciones dogmticas se dej de lado un concepto fundamental: el Derecho est hecho para el hombre y no el hombre para el Derecho. Pero este precepto, que parece de perogrullo al ser obvio que el Derecho es una creacin humana y, por ende, un elemento cultural, fue soslayado como consecuencia de aquellos paradigmas cientficos positivistas, fuertemente etnocentristas (en realidad, eurocentristas) y autoritarios7, que llevan a pensar el mundo desde una cultura en particular (la occidental y cristiana y, ms especficamente, europeo-continental) y considerar que todos los seres humanos debern ajustarse naturalmente a una nica escala de valores.
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Lombroso, Ferri, Garfalo Durkheim, Comte. 6 Instituciones de Derecho Procesal y Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, introd.. 7 Pese a que el Derecho Penal clsico pretendi poner lmites al Estado frente al individuo, no es posible dejar de considerar que en el Siglo XIX y durante la primera mitad del Siglo XX, los pases ms importantes de Europa continental-occidental, como Alemania, Italia, Espaa y Francia tuvieron estructuras de gobierno fuertemente autoritarias. Al mismo, el eurocentrismo era una fuerte corriente de pensamiento en las ciencias sociales y dio lugar a las primeras doctrinas antropolgicas con Tylor y Morgan.
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Bajo esa perspectiva, se consider que determinadas instituciones son inherentes al ser humano desde una nica visin ( conceptos como derecho natural, libertad, seguridad, integridad personal, propiedad, calidad de vida, progreso material) y se establecieron instituciones jurdicas para protegerlas. Pero se dej de lado el aspecto ms importante, que es la realidad del hombre en su contexto, caracterizada por las especiales formas que en cada cultura y en cada tiempo las instituciones adquieren significacin. Ello, no obstante algunas advertencias de socilogos funcionalistas como E. Durkheim, quien ya haba sealado que Las reglas morales se desarrollan dentro de la sociedad y estn del todo vinculadas a las condiciones de vida social correspondientes a una poca y lugar determinados y que donde quiera que exista una forma estable de vida social, las normas morales llegarn un da a codificarse en forma de leyes, aunque pueden existir conflictos entre las costumbres y las leyes cuando el derecho ya no coincide con el estado presente de la sociedad y no obstante se mantiene sin razn por la fuerza del hbito8-9 Por otra parte, siguiendo el viejo esquema de la comunicacin expuesto por Roman Jakobson (funciones del lenguaje), cabe recordar que todo acto de comunicacin debe ser bien formulado para su adecuada recepcin por el destinatario. Para ello, demanda un emisor y un receptor, que se comunican a travs de un canal (auditivo u otro). Emisor y receptor deben compartir un cdigo, que les permita entenderse, y a travs del canal y con referencia al cdigo circulan una serie de mensajes, siempre en el marco de un contexto. Contexto Emisor.......... Mensaje ( Cdigo ) canal..................receptor
El Derecho, en cuanto discurso, no escapa a tales consideraciones y, por ende, la formulacin de preceptos jurdicos tiene que estar en directa relacin con las instituciones10 y
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Citado por A. Giddens en El Capitalismo y la Moderna Teora Social, Ed. Labor. Se pueden encontrar su desarrollo en E. Durkheim, La Divisin del Trabajo Social, Cap. 1. 10 El Antroplogo clsico B. Malinowski define a las instituciones como esquemas o estructuras de organizacin bien definidos para lograr objetivos, respecto de lo cual existe un acuerdo sobre una serie de valores tradicionales alrededor de los que se congregan los seres humanos. Para l la cultura es un compuesto integral de instituciones, en parte autnomas y en parte coordinadas.
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significaciones que cada comunidad tiene en un momento determinado, para que pueda cumplir su funcin en la sociedad11. El choque que se produce, desde esta perspectiva, por un lado con la estructura de la legislacin penal vigente y su enseanza y, por otro, con la trama de significaciones que caracteriza nuestra realidad cultural actual, es de tales proporciones que deriva inevitablemente en una muy distorsionada recepcin del discurso jurdico por parte de los destinatarios. En efecto, nuestro derecho penal viene de la concepcin denominada clsica, de raz positivista, que puso el acento en la punicin de conductas aptas para afectar determinados bienes jurdicos (vida, libertad, propiedad, administracin pblica, f pblica, etc.). La concepcin dogmtica de los programas para su enseanza pas por diferentes perodos positivismo estricto, causalismo, finalismo, funcionalismo -, pretendindose incluso dar a nuestra la ley vigente interpretaciones que no eran plenamente afines con su origen ideolgico, y, en la mayora de los casos, desde una perspectiva que tampoco contempl el proceso de cambio en la significacin de las instituciones para la sociedad12. Refirindose a los problemas de la sistematizacin que absorbieron el derecho y el procedimiento penal, Bettiol dijo: (que)...con este proceder hacia generalizaciones y esquemas siempre ms amplios, se llegue a perder el contacto con la materia cultural y con las nociones ltimas del Derecho Penal, es algo que est en la misma naturaleza del procedimiento mental. Quien dogmatiza abstrae y con la abstraccin ordena ... pero debe hacerse con suma prudencia pues ...la exigencia sistemtica hace perder la caracterstica problemtica del pensamiento penal, que est en relacin con la historia, con la cultura, con los contrastes, con el ambiente, con los choques de intereses, con el drama de la vida.13 A su vez, la formulacin de la estructura de persecucin penal que se adopt con el Cdigo Procesal Penal de 1881 en el mbito federal no vari mayormente con el de 1.992 14 - y
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Ello fuera cual fuere su funcin: como instrumento para resolver conflictos, como herramienta para restaurar el orden jurdico violado, como estructura organizativa de la sociedad, etc. 12 Ver Sobre el enlace entre el funcionalismo sistmico sociolgico y el jurdico penal. De Durkheim a Luhman por Ral Elhart. Rev. La Ley, 2.004.13 G. Bettiol, Op. cit. Pg. 16. 14 El Cdigo de Procedimientos en Materia Penal tuvo su base en una ordenanza procesal espaola del S. XIX y el actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin en el de la Italia de Mussolini.
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el vigente Cdigo Penal de 1.921, en cuanto a sus objetivos y fines, responda en gran medida a concepciones ideolgicas romnticas y autoritarias provenientes de la Europa continental reaccionaria ante los principios de la Revolucin Francesa, que no se correspondan plenamente con la ideologa de la Constitucin Nacional. Pese a ello, tal esquema tuvo una fuerte aceptacin en la sociedad que se mantuvo hasta que, en los ltimos veinte aos, la reaccin a los excesos provocados por su autoritarismo y las respuestas espasmdicas y contradictorias del poder poltico le generaron un paulatino descrdito. Las races filosficas de la constitucin Nacional y del sistema implementado son, en efecto, profundamente diferentes: mientras la Constitucin Nacional responde a una filosofa contractualista (iluminista-racionalista) en virtud de la cual el pueblo soberano cede al estado el derecho individual a la autotutela para permitir la resolucin pacfica de los conflictos, quedndose con el derecho a la accin como herramienta para provocar la actuacin del rgano jurisdiccional predispuesto, la estructura trada de Europa Continental deriva de entender el proceso penal como un medio para la aplicacin de la ley punitiva, tendiente a la restauracin del orden jurdico violado y su escala de valores universal, con independencia del conflicto entre las partes y an por sobre sus intereses. Tal sistema, con profundas races inquisitivas, funcion razonablemente durante gran parte del siglo XX, en el marco de concepciones polticas autoritarias no exentas de apoyo en las clases intelectuales, fundamentalmente en la clase media, y an en sectores populares que no cuestionaban el manejo del Estado en su faz represiva. Sin mayores crticas se admitan las largas incomunicaciones de los imputados (hasta diez das) que establecan las leyes procesales, ciertas formas de apremios ilegales 15 y de persecucin poltica, la generalizacin de la prisin preventiva, los poderes inconstitucionales asumidos por la polica como ente de control social, a travs de los denominados Edictos Policiales16 que permitan, sin respeto al debido proceso legal, encarcelar a los alcohlicos, detener a los menores que circulaban por la calle despus de las 22 hs, encarcelar prostitutas,
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Hasta 1.981, con el dictado del fallo Montenegro, Luciano por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se admitan como pruebas vlidas contra el imputado las obtenidas bajo tortura. 16 El fallo Mouviel de la C.S.J.N. declar inconstitucional que los Edictos los dictara el Jefe de Polica, pero su aplicacin sigui en manos de la Polica Federal hasta 1.998.
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desocupados y mendigos hasta treinta das, y hasta cortarle el cabello a los jvenes que imitaban a los hippies en los aos sesenta. Como consecuencia de los excesos del ltimo gobierno militar en la persecucin de la subversin17, se reformularon algunas significaciones en la sociedad, especialmente al descubrirse el paradigma del Estado de Derecho y su relacin con las garantas individuales, sealarse toda actuacin policial ante desmanes pblicos como represin e identificarse a ese trmino con la persecucin ilegal desatada por el proceso militar. Se pusieron lmites a la actuacin del sistema penal en general, al reducirse notablemente los plazos de incomunicacin, prohibirse las declaraciones de imputados en sede policial, judicializarse las contravenciones en la Ciudad de Buenos Aires, ponerle lmites a la prisin preventiva y surgir en el mbito jurdico en general el concepto del derecho como herramienta para la resolucin de conflictos, an en cuestiones de naturaleza penal, ms que como instrumento de restauracin del orden jurdico. Paralelamente, nuevas y viejas circunstancias fueron variando otros aspectos de la cultura que produjeron notorios cambios de significacin frente al sistema jurdico penal: La vuelta de la democracia en 1.983 trajo una mayor tolerancia hacia situaciones vinculadas con la pobreza, como la admisin de la instalacin y reinstalacin de barrios de emergencia (villas) en los centros urbanos y conurbanos, aunque sin la necesaria accin para mantener la insercin de sus habitantes en el sistema social y econmico hegemnico. Sumado a ello el crecimiento del desempleo, la disminucin de la tasa de escolaridad, la desnutricin, la instalacin de bocas de expendio y distribucin de estupefacientes en dichos mbitos, la falta de educacin para el control de la natalidad y el desmedido crecimiento de la brecha entre ricos y pobres, se constituyeron elementos que provocaron un nuevo polo cultural con escalas de valores e identidad propias y substancialmente diferentes a los de la clase media tradicional, lo que deriv en una trama normativa real muy distinta de la formal y en una profunda brecha cultural. Las polticas errticas y espasmdicas en materia de legislacin penal, como la disminucin de las penas impuestas en condenas firmes o la modificacin de leyes de excarcelacin con la sola finalidad de superar situaciones de superpoblacin carcelaria, sin el
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marco socio econmico, jurdico e institucional que permitiera ejercer algn tipo de gestin para prevenir delitos, ni la reforma del sistema jurdico para tornarlo acorde con la filosofa de los cambios sealados; y las contra corrientes tendientes a derogar leyes de disminucin de penas o tiempos de detencin, restriccin de excarcelaciones y aumento de penas para delitos, provocaron tensiones entre distintos sectores sociales y situaciones de muy difcil solucin para la estructura judicial. El descrdito de las estructuras policiales por culpas propias y ajenas. Propias, vinculadas al soporte a las diversas formas de corrupcin, desde las socialmente toleradas como el manejo de la prostitucin y el juego clandestino, hasta las socialmente repudiadas pero sufridas por los ms pobres, como la vinculada a la intervencin esprea en los sumarios judiciales, o sus vnculos con la distribucin de drogas y bandas de delincuentes comunes. Ajenas, relativas la escasa remuneracin y mala seleccin y preparacin del personal; a la errtica crtica formulada desde los medios de difusin, montados en modas circunstanciales, a la gestin policial: si se repriman desmanes (en manifestaciones, espectculos deportivos, etc.), era la maldita represin; si no se los reprima: la inoperancia. En tales condiciones, diversos sectores de la poblacin le temen a la polica por ser vctimas de la corrupcin, otros la desconocen como representacin de autoridad y, finalmente, otros le reclaman funciones que no est en condiciones de prestar por cuestiones instrumentales, de capacitacin o de gestin (resolucin de delitos complejos, tratamiento de situaciones multitudinarias, control interno). Tambin, provoca que se desconozca a la institucin judicial como el mbito de resolucin adecuada de los conflictos un sistema judicial desactualizado, incapaz de dar respuesta a los problemas que la gente no puede solucionar por simple interaccin. Una forma de ejercicio del poder por el poder mismo, que pasa por encima de las instituciones jurdicas, como el mentado caso de los piqueteros y la orden poltica de no reprimir sus desmanes, aunque en sus manifestaciones cometan claros y especficos delitos contra particulares. Es decir, que ms all de los vicios de origen imputables al sistema, por responder a una concepcin europea positivista para su aplicacin en la Amrica contractualista, y su
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disonancia con la filosofa que inspir a la Constitucin Nacional, ha cambiado claramente el marco de referencia que inicialmente una al emisor y al receptor del discurso. En algunos casos, inclusive, cambi tambin el cdigo, porque no se usa la misma lengua en toda la sociedad, aunque siempre suene como idioma espaol, segn puede advertirse entre las substanciales diferencias idiomticas que separan el lenguaje de las clases altas y bajas. Y ello no es secundario si consideramos la relevancia que la lengua tiene en la visin del mundo para el sujeto. Como tambin han cambiado los paradigmas de la ciencia y ya no se reclaman aquellas leyes universales del positivismo, sino que la evolucin epistemolgica pretende acercarnos a la idea de que la verdad es relativa, que depende del ngulo de abordaje y del modo en que el observador enfoque su estudio, parece claro que nos estamos quedando fuera de contexto cuando desde el Derecho Penal nos planteamos que el sujeto debe motivar su conducta en la ley y desde el Derecho Procesal Penal apuntamos al descubrimiento de una nica verdad. Hacen ya casi treinta aos desde que G. Bettiol 18 nos recordaba que las leyes deben derivar del consenso social en un momento dado. Evidentemente, el momento de nuestro sistema actual ya pas y ste no tiene consenso, razn por la cual nos debemos plantear seriamente cmo y por cual reemplazarlo. Es decir, cmo encuadrarlo de nuevo en el contrato social. En punto a ello, sea que consideremos que la cultura est compuesta por la trama de significaciones que determinan la conducta (Clifford Geertz) o que asumamos una postura de tipo organicista La sociedad no es simplemente un agregado de individuos, sino que es un ser que ha existido antes que los que hoy la integran y que los sobrevivir; que ejerce sobre ellos ms influencia que la que recibe de ellos, y que tiene su propia vida, conciencia, destino e intereses 19, lo cierto es que puede sostenerse la existencia material de un substrato cultural que caracteriza a cada sociedad en un momento histrico dado. Tanto desde el anlisis de nuestros precedentes constitucionales (Reglamentos de 1.811, 1813 y 1815, proyectos de 1.819 y 1826), como desde nuestra Constitucin Nacional y
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Op. cit. Albert Schfle, citado por Giddens, op cit.
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los pactos que le dieron sustento, incluidas las guerras civiles previas a la institucionalizacin, es evidente que, no obstante la raz cultural monrquica hispana que ha moderado algunos de sus alcances, hemos nacido bajo la filosofa contractualista y es acercndonos a esta perspectiva que debemos encaminar las soluciones institucionales. Es decir, volviendo sobre la Constitucin Nacional. En punto a ello, hay dos aspectos claramente relevantes que deben ser rescatados: El rol del estado como responsable de determinadas polticas sociales (art. 14 bis) y el respeto por el programa institucional de la Constitucin, que implica asignar a cada Poder sus funciones. El primero de tales aspectos me parece central, porque el sistema demanda determinadas condiciones de funcionamiento para que se restituya una hegemona moral de la cual deriven las leyes que deben regir en la sociedad. No es posible pensar una Nacin conformada por divisiones cada vez ms profundas en sus pautas culturales, sin traer a colacin las naciones africanas inventadas tras la descolonizacin con sus guerras interminables y su institucionalizacin imposible. Es imperioso reconocer, entonces, que las profundas diferencias econmicas, la exclusin de crecientes sectores de la poblacin tanto de la actividad productiva como del acceso a la educacin e inclusive a la alimentacin bsica, estn ocasionando en nuestro pas y en el resto de Amrica Latina fuertes divisiones culturales y provocarn en un futuro prximo violentos enfrentamientos sociales. No se puede olvidar que tales diferencias llevan a modificar las pautas de identidad y pertenencia, al desconocimiento del otro como integrante del mismo grupo, y de all a la justificacin de la imposicin violenta existe slo un pequeo paso. En lo que respecta al rol de la instituciones republicanas, parece claro que el descrdito actual tiene mucho que ver con la prdida de identidad, motivada en su desnaturalizacin conceptual desde ideologas ajenas a la filosofa constitucional, la dilucin de sus lmites y el ejercicio irresponsable del poder. El primero de tales aspectos, remite al cambio de rol y estructura del Poder Judicial respecto del previsto en la Constitucin Nacional en materia penal, que pretenda una institucin predispuesta a resolver conflictos, con juicios con jurados, y deriv en una estructura
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inquisitiva, con proceso total o parcialmente escrito, jueces tcnicos y predispuesta a la proteccin de la ley por sobre el conflicto, con sustento en la lgica formal del expediente por sobre las personas reales. As qued el pueblo apartado de la solucin de sus conflictos y se distanci el derecho de la gente, que no comprende el alcance de los fallos judiciales; por consecuencia del principio de indisponibilidad de la accin penal para la proteccin de la ley se efectu la peor seleccin de los casos que llegan a sentencia, con la prescripcin de los considerados de poca importancia por el sistema, pero que son los ms trascendentes para la gente comn usurpacin, lesiones leves, amenazas, etc. -, y la tramitacin interminable de los casos de cierta complejidad. Y todo ello sin mencionar que el actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin ha perdido toda sistematicidad, al punto que explicarle de manera sencilla a un alumno universitario como comienza un proceso penal y quien lo dirige es una de las tareas ms difciles para un docente. Imaginemos entonces qu puede esperar el habitante comn ante semejante galimatas. La prdida de roles tambin se manifest en el consentimiento del sistema judicial con las interrupciones del orden constitucional y con la dilucin de los lmites, al admitir avances concretos del Poder Ejecutivo sobre el Judicial vgr. la admisin de la jurisdiccin administrativa y el Legislativo por ej. la admisin de indultos en casos sin sentencia -. La dilucin de los lmites de los poderes constitucionales tiene que ver con las competencias difusas. Para cualquier persona que habite o circule por nuestro pas, no debe haber cuestin ms difcil en este momento que determinar a quien acudir frente al ms nimio problema. El tiempo y esfuerzo que significa dilucidar si los problemas de vecindad, convivencia y/o seguridad competen a la jurisdiccin administrativa (faltas), judicial local (contravenciones), criminal ordinario o federal, supera toda capacidad de comprensin. Pinsese en una plaza o en una zona comercial o turstica de la Ciudad de Buenos Aires donde hay venta ambulante, ruidos molestos, patotas y comercializacin de estupefacientes. Quin se ocupa?: el Gobierno de la Ciudad, la Justicia Contravencional de la Ciudad y el Poder Judicial de la Nacin en sus fueros ordinarios y federal. El juzgamiento de conductas vinculadas al rgimen cambiario, al contrabando y al lavado de dinero tienen difusos
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lmites entre las competencias administrativas y judiciales, en algunos casos mezclados (cuando el rgano judicial es tribunal de alzada del administrativo), pese a la tajante prohibicin del art. 99 de la Constitucin Nacional. Consecuentemente, no es necesario arribar a un nuevo pacto social o contrato social. El contrato social es una abstraccin que parte de concebir un sistema adecuado a la trama normativa de una sociedad. Cuando las leyes formales toman un curso errtico, dejan de convertirse en lmites para los ciudadanos, ocupen el rol que ocupen, y el sistema penal es buscado como la va de solucin para los problemas sociales, la cuestin no est en la trama normativa de la sociedad sino en la trama normativa legal. Delito es un acto que conculca sentimientos universalmente aprobados por los miembros de la sociedad...El predominio del derecho penal dentro del sistema jurdico de una sociedad determinada presupone ... necesariamente la existencia de una conscience collective firmemente definida, de creencias y sentimientos compartidos conjuntamente por los miembros de una sociedad 20. En las condiciones apuntadas de distanciamiento social, nada puede hacer nuestro sistema penal, bueno o malo en su formulacin, mientras no se modifiquen las cuestiones sealadas y pretender solamente ms aplicacin del derecho penal para solucionar los graves problemas sociales que nos acucian, importar nicamente profundizar los conflictos. Cabe entonces retrotraernos al contrato existente: la Constitucin Nacional. Desde esa perspectiva se proyect el actual Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con la intencin de que, contemplandose un procedimiento acusatorio, gil, desformalizado, predominantemente oral en todas sus etapas, con alternativas para la solucin de conflictos y una vigorosa participacin de la vctima los casos se resuelvan conforme el real tenor del conflicto, para que las instituciones funcionen para la gente. Recordando, simplemente, que el derecho est hecho para la gente y no la gente para el derecho.
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A. Giddens, siguiendo a Durkheim, op. cit., pgs. 140/141. La bastardilla y las comillas son del original
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CAPTITULO II EL DERECHO PROCESAL EL DERECHO PROCESAL: La evolucin que tuvieron durante los siglos XIX y XX el concepto y la importancia del derecho procesal, no puede desvincularse de la que al mismo tiempo fue adquiriendo el derecho constitucional moderno, especialmente en la delimitacin del Estado de Derecho que actualmente conocemos y fundamentalmente, en su estrecha vinculacin con los derechos y garantas esenciales del individuo. Tal evolucin guarda proporcin con la paulatina prdida de importancia sacramental del llamado derecho de fondo (derecho penal, civil, comercial, laboral, etc.) en relacin con otros valores jurdicos, como consecuencia de la comprensin plena del concepto de la soberana del pueblo, al entenderse que el derecho constitucional deriva de ella para organizar el gobierno y la proteccin de los habitantes frente a los poderes delegados; y, en ese esquema, el derecho material tiene por fin nico servir de herramienta para dirimir conflictos, de manera que las leyes que regulan la vida social estn al servicio de las necesidades de los individuos y no a la inversa. Y en tal esquema, como se ver ms adelante, el derecho procesal reglamenta una de las facultades de contenido esencialmente constitucional, inherentes a la soberana del pueblo y delegados por ste al Gobierno: el de dirimir los conflictos con lmites precisos de actuacin. No obstante el orgen americano de nuestra Constitucin Nacional, como nuestra doctrina abrev fundamentalmente en los autores italianos, alemanes y franceces, las afirmaciones precedentes resultan contradictorias con muchas instituciones procesales vigentes en nuestro pas, que no pueden ser entendidas desvinculadas de la vida jurdica europea continental (el caso de Gran Bretaa es diferente) en su trnsito hacia la democracia republicana; pues en tal evolucin se fueron suplantando fetiches por santos, del mismo modo que la religin catlica hiciera con los dioses de otras culturas para insertarse en ellas (sincretismo).
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As, an dentro de la concepcin inquisitiva se suplantaron las Sagradas Escrituras por las leyes seculares y su cumplimiento fue exigido al pueblo casi con el mismo celo con que la inquisicin reclamaba el sometimiento a la ley de Dios.Para apreciar adecuadamente tal postura frente a la ley, es necesario recordar que las leyes penales, vinculadas o no a la inquisicin, representaban la voluntad coercitiva del verdadero soberano: el Estado, a su vez confundido con la monarqua. Por ello, en las doctrinas utilitaristas europeas result fcil la confusin del Estado con la sociedad como ente distinto de sus componentes y pas a ser un sujeto de proteccin especial, an a costa de sus integrantes minoritarios. El derecho penal se concibi como uno de los medios para asegurar tal proteccin; y el derecho procesal un mero instrumento legal maleable, de menor jerarqua y subordinado a aquellos fines. No me parece necesario abundar en demasiados conceptos sobre el punto, para afirmar que esos criterios fueron la base de las doctrinas totalitarias del Siglo XX, sostenidas por quienes se arrogaban el carcter de intrpretes de aquel ente ideal y sus necesidades. As, se pudieron sostener entonces criterios penales de peligrosidad personal o abstracta, que an hoy aparecen en la legislacin y en materia procesal se manifiestan especialmente en el instituto de la prisin preventiva, forma de violar el estado jurdico de inocencia que ms adelante se tratar. Es dentro de dicha concepcin, que a fines del siglo XX y pese a nuestra constitucin contractualista, encontramos fallos y doctrinas que parten de la premisa segn la cual la finalidad del proceso es "realizar el derecho material", como si ste fuera un objeto de adoracin y la sumisin a sus preceptos un imperativo absoluto. Es ms, en tal concepcin se subordinan todos los principios procesales a dicho fin, convirtiendo las reglas formales en una red elstica adaptable a las necesidades de ese objeto. Y tan arraigados estn dichos criterios en nuestros tribunales, que se los han privilegiado sobre la letra expresa de las normas procesales vigentes, an de raigambre constitucional, con lo que se ha provocado una permanente inseguridad jurdica. La raz inquisitiva predominante tuvo mayor incidencia en la medida en que la actividad y el inters del estado aparecan vinculados a la investigacin criminal con la
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confiscacin total del conflicto. Pero, contra esa corriente cobr impulso la concepcin actual del derecho procesal, primero vinculada a la aplicacin del derecho privado, especialmente con el anlisis retrospectivo del derecho romano durante el siglo XIX, cuando la problemtica del proceso en la Europa continental llev a los autores alemanes e italianos a deslindar el concepto de accin. Fue importantsimo este debate dogmtico para la aprehensin de la dinmica del proceso, pues al comprenderse que el ejercicio de la accin -fuera sta un derecho potestativo, derecho frente al Estado, derecho frente a las partes, etc.- era el impulso necesario del proceso en manos del sujeto que reclamaba la actuacin del rgano jurisdiccional, se entendi claramente que la funcin de de los jueces se limitaba simplemente dirimir el conflicto. Y el anlisis de la pretensin como objeto del debate que impone al juez el lmite de su decisin, sumado al concepto del proceso como marco donde se desarrolla la controversia, con sus propias reglas y contornos, deriv en la formulacin de un principio esencial en la comprensin del tema que nos ocupa: el de la verdad procesal o formal. Este concepto, consiste en que el conflicto debe tenerse por resuelto con los elementos que se arrimaron al proceso para conocimiento del juez y el derecho aplicable al caso, aunque la solucin no se ajuste a la realidad histrica. Tal solucin ser, no obstante, obligatoria para las partes y con ello se pretende otorgar seguridad jurdica, pues la controversia no podr ser reeditada. Como se comprender rpidamente, no parece a primera vista compatible con el fin inquisitivo antes expuesto, que pretenda la aplicacin ineludible del derecho de fondo, sino que responde a otra finalidad del ordenamiento jurdico, cual es garantizar la solucin pacfica de los conflictos, dentro del marco de inters de las partes. As las cosas con el derecho privado, cabe analizar si la misma concepcin es aplicable al Derecho Penal. Entiendo que tras las aventuras y utopas totalitarias del siglo XX, con su resultado de sangre y desolacin, no es posible sostener que la sociedad es un ente distinto de sus individuos y que es aceptable sacrificar a unos en favor de la seguridad de la mayora, pues sto nos lleva al problema de discernir a quien le daremos semejante poder, con qu criterios ser utilizado y, finalmente, quines sern los seres perjudicados. Indefectiblemente tales criterios han llevado a situaciones de injusticia ms graves que los males que se pretendieron
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soslayar, de manera que, en mi criterio, partiendo del concepto de que la soberana del pueblo incluye absolutamente a todos los habitantes, debemos aceptar que todo ser humano es nico e irrepetible, merecedor de todos los derechos individuales fuere cual fuere el tenor de los conflictos a resolver. Por lo tanto, el derecho penal no es un derecho privilegiado en su condicin de protector social, dado que los conflictos que involucran delitos tienen igual entidad que cualquier otro reclamo de actuacin jurisdiccional. Considerar lo contrario implica apartarse de las races del Estado de Derecho concebido en los trminos de nuestra Constitucin Nacional de orgen americano. Dentro de tal concepcin cobra mayor valor el modo de resolucin del conflicto que la "realizacin del derecho material", porque en el Estado de Derecho, las leyes de fondo son bsicamente herramientas para la solucin de las controversias y no objetos de adoracin. Esta premisa, que necesit de una evolucin larga y controvertida en el derecho europeo continental, no debi seguir la misma va en nuestro pas y, conforme la constitucn que nos rige y sus antecedentes desde los primeros reglamentos de 1.811, nunca debieron arraigarse los principios inquisitivos que an imperan en la concepcin de nuestros tribunales. Es que resulta claro del texto constitucional que hay cuestiones mucho ms importantes que condenar a un delincuente. Para llegar a dicha condena no ser posible afectar el debido proceso legal adjetivo, ni aplicar torturas, invadir sin causa previa la privacidad del domicilio, de la correspondencia y papeles privados -ello incluye las comunicaciones telefnicas u otras formas modernas de comunicacin privada directa -; en fin, se debern asegurar una serie de derechos del indiviudo frente al poder punitivo del Estado, que en muchos casos derivar en la impunidad. Por otra parte, al reclamar la Constitucin Nacional la implementacin del juicio por jurados (arts. 24, 75 inc. 12, 118) indica claramente que el sistema de resolucin de conflictos debe contemplar la forma acusatoria - esto es que la accin debe estar en manos del damnificado y/o del Ministerio Pblico- y con intervencin directa del pueblo, quien en definitiva juzgar si el caso en debate deber someterse o no a las previsiones de la ley de fondo.
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De tales principios se desprende, entonces, que el rgano jurisdiccional tiene lmites que le impedirn llegar en muchos casos a la verdad histrica, pues deber respetar ante todo el sistema de garantas individuales asegurado por la Constitucin Nacional y, al mismo tiempo, que resulta incompatible con dicho ordenamiento bsico cualquier estructura inquisitiva. Pero, fundamentalmente, deriva de aquellas premisas la ms importante: el concepto de justicia del prembulo de la Constitucin Nacional (...afianzar la justicia...) est directamente vinculado al sistema de resolucin de conflictos, por parte de un rgano jurisdiccional independiente de los otros poderes y del ejercicio de la accin, con intervencin del pueblo y en base a las reglas del debido proceso legal adjetivo. Es decir, que el sistema procesal tiene en la Constitucin Nacional pautas precisas que no pueden ser soslayadas y, por ello, su respeto y resguardo es ms importante que la "realizacin del derecho material". Las normas procesales sern entonces reglamentarias de la Carta Fundamental, de lo cual se deriva que deben ser interpretadas a la luz de sta y no pueden ser sometidas a un fin ajeno a las previsiones constitucionales, como la mera aplicacin de una ley de rango inferior (v.gr. la ley penal). Los argumentos precedentes, permiten explicar el motivo por el cual resultan obligatorias sentencias que no nos satisfacen por no ajustarse a la verdad real. Puede ocurrir que las pruebas reunidas no sean suficientes para vencer el estado jurdico de inocencia, o que quien tenga la carga de probar los hechos (el acusador en sede penal, el que los alega en sede civil) no pueda hacerlo o pierda las posibilidades procesales para presentarlas, o que la ley prevea otro resultado para los hechos probados; pero an en tales casos la sentencia ser obligatoria para las partes involucradas y no podr ser revisada agotados los recursos previstos en el sistema procesal. Es uno de los riesgos asumidos por la concepcin republicana del estado, aunque la reglamentacin debe tender con sus previsiones a minimizarlo, lo cual es posible en la medida que se comprendan los alcances de la estructura procesal. Los principios enunciados, tambin explican el motivo por el cual no es posible alterar el sistema de garantas procesales en favor de una mayor eficacia en la investigacin.
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Generalmente, la eficacia suele ser un argumento que con mayor o menor claridad encubre un pensamiento totalitario o un inters poltico coyuntural para violar la Constitucin, pues se lo invoca ante situaciones difciles donde es necesario extremar la imaginacin para resolver conflictos sin alterar el Estado de Derecho. Y as como nos resulta inconcebible recurrir al criterio de la eficacia para cerrar los rganos legislativos, evitar elecciones o violar las leyes de fondo, aunque en determinados casos las soluciones fueran as ms fciles, rpidas o baratas, ante la importancia que en la concepcin del nuestra carta fundamental tiene el proceso para la seguridad jurdica y personal, es del mismo modo inaceptable relativizar sus principios slo para condenar un delincuente, por grave que sea su delito. Como consecuencia de las premisas sentadas hasta el momento, es posible sostener que el derecho procesal es el conjunto de normas reglamentarias de la Constitucin Nacional, que tienen por finalidad regular el ejercicio de la accin, la oposicin a la pretensin, los derechos de las partes en el proceso y la actividad de stas y del rgano jurisdiccional, que sea necesario desplegar para resolver los conflictos que le sean sometidos. AUTONOMIA DEL DERECHO PROCESAL: Mucho se ha escrito sobre la autonoma de esta rama del derecho, para escindirlo, por la naturaleza instrumental de sus normas, del derecho de fondo vinculado con la controversia a resolver por el rgano jurisdiccional. Semejante esfuerzo se debi al sometimiento de las normas procesales al fin errneo antes expuesto, esto es su subordinacin en la aplicacin del derecho material, que las vinculaba estrictamente al derecho de fondo en juego con olvido de que ambos aspectos del derecho son en definitiva herramientas en manos del Juez para dirimir el conflicto. As se busc en el carcter instrumental de las leyes procesales una naturaleza especial, que lo distingua de las normas distributivas de bienes jurdicos propia de las otras ramas del derecho. Mas como consecuencia de haberse analizado la cuestin desde una ptica ajena a nuestro sistema constitucional, se perdi de vista la estrecha vinculacin que el derecho procesal tiene con el derecho constitucional. Ntese al respecto que ms all de la tipificacin de algn
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delito -como la traicin a la patria-, la naturaleza y fines de la pena y la asignacin de competencias para el dictado de las leyes de fondo al Congreso Nacional, la Constitucin Nacional no contiene normas directamente vinculadas con el derecho material que excedan las pautas emergentes de los derechos y garantas esenciales, como la libertad, la igualdad y la propiedad privada. En cambio, las normas procesales emergentes de la Carta Fundamental, especialmente con la incorporacin a ella de los tratados internacionales, son muchas y muy precisas vinculadas a las caractersticas del proceso (acusatorio, limitado en el tiempo, con posibilidad de recurso de apelacin amplio), los derechos de las partes en el mismo (respeto del estado jurdico de inocencia, la inviolabilidad de la defensa en juicio, que implica tanto el derecho de recurrir ante los estrados judiciales como el vinculado a la defensa propiamente dicha y participacin activa del sujeto pasivo del proceso, el derecho de no declarar en perjuicio propio, la prohibicin de torturas, la defensa de la privacidad y dignidad individuales, el alcance de la prisin preventiva), las del rgano jurisdiccional (debe ser independiente de los otros poderes y de las partes, anterior al hecho del proceso, no compuesto por comisiones especiales para el caso y/o los sujetos vinculados, debe estar integrado por jurados). Dichos aspectos no pueden ser soslayados por las constituciones provinciales (art. 5 de la Constitucin Nacional) y deben ser receptados por los cdigos de procedimientos locales, de manera que an cuando las provincias tengan cierta autonoma para el dictado de las leyes rituarias, es evidente que la estructura de las leyes procesales en el pas deben ajustarse a principios y finalidades muy uniformes. Podrn diferir los plazos, el alcance probatorio de determinados actos, el modo de recepcin de ciertas declaraciones, los requisitos de algunos actos, pero ser contrario al sistema constitucional cualquier apartamiento de las pautas esenciales referidas. Queda por lo tanto en claro que las leyes procesales tienen su origen en la Constitucin Nacional y sus previsiones en tal sentido establecen el marco dentro del cual se encuentran los lmites autnomos de las legislaciones provinciales y nacional en la materia, al tiempo que las derivadas de ellas en cuanto reglamentan previsiones constitucionales expresas, tienen su
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autonoma limitada por la imposibilidad de desnaturalizar las normas de jerarqua superior a las que estn vinculadas (art. 28 de la Constitucin Nacional). No estamos entonces ante una rama independiente del derecho, sino ante un aspecto puntual del Derecho Constitucional desde que el Derecho Procesal no es ms ni menos que el constitucional aplicado. No pierde jerarqua tal vinculacin el Derecho Procesal, sino todo lo contrario. No es ms que reconocer su trascendencia como custodio de las ms importantes garantas individuales y con ello que, de adverso a lo sostenido por la mayora de la doctrina, en caso de conflicto las normas procesales deben prevalecer sobre cualquier otra rama del derecho. Ello, porque el mantener inclumes los modos de resolver los conflictos, los derechos de las partes en el proceso y las espectativas frente a la actuacin de los rganos jurisdiccionales, resulta esencial para la credibilidad en el sistema constitucional. Cuando por invertirse los roles de las normas en juego, se desnaturalizan tales espectativas, la credibilidad cede y se pone en crisis el sistema institucional que garantiza la libertad. As ocurre actualmente en nuestro pas, donde por privilegiar los comunicadores sociales las normas penales sobre las constitucionales y procesales, se generan en la poblacin expectativas falsas que, al no ser cumplidas en los procesos ajustados a la ley, se provoca el descrdito de los rganos jurisdiccionales. Puede citarse en tal aspecto, el desconcepto actual sobre el estado jurdico de inocencia y sus consecuencias: por un lado se pretende que todo mero imputado permanezca privado de libertad durante el proceso, violndose con ello expresas previsiones constitucionales, al punto que los jueces que cumplen con ellas aparecen disculpndose ante la sociedad por cumplir con su mandato y amparndose en que no pudieron hacer otra cosa "porque la ley se los impona", cuando debera ser al revs y pedirse disculpas por mantener a un mero imputado excepcionalmente privado de libertad. Consecuencia directa de ello, es que las crceles estn pobladas de imputados y no de condenados, que agotan en aquella condicin el tiempo de detencin y no reciben por lo tanto tratamiento carcelario en busca de la resocializacin, como debera ser conforme el sistema constitucional. El modo de evitar tales situaciones y compatibilizar las expectativas de respuesta
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al conflicto con los derechos fundamentales, es llegar a un juicio rpido; pero la condescendencia de los gobernantes con la concepcin inquisitiva, permite derivar las asignaciones presupuestarias hacia otros fines y se entra as en un crculo vicioso, que termina por provocar soluciones coyunturales que agravan el descreimiento, como leyes que posibilitan la reduccin de condenas para aliviar la sobre carga en los institutos de detencin. Buenas estructuras procesales, que adopten claramente la concepcin acusatoria eliminando la inconstitucional y morosa institucin del juez de instruccin, permitiendo al Ministerio Pblico llevar a juicio aquellos casos que lo justifiquen o que exista verdadero inters por el damnificado, con participacin del pueblo a travs de los jurados en las decisin de los conflictos, con tribunales de menor cuanta que permitan dar rpidas respuestas a las querellas ms comunes, sumadas a adecuadas estructuras materiales para dar cabida a todos los procesos que se planteen y la implementacin de sistemas alternativos de pena, son en mi criterio las herramientas adecuadas para que la concepcin de la Constitucin Nacional no se desnaturalice y se puedan compatibilizar la seguridad jurdica con el debido proceso. El modo de provocar que se modifique aquel estado de cosas, es mantener, a travs de decisiones jurisdiccionales independientes y valientes, la preeminencia de las normas procesales constitucionales sobre cualquier otra expectativa, real o provocada, en casos concretos, para de tal modo poner a los organismos polticos en la necesidad de dar respuesta a los reclamos de la poblacin, asignando el presupuesto adecuado y dictando las normas formales necesarias que adecuen la realidad con lo pretendido por la Constitucin Nacional. Es evidente que al violarse la constitucin, privndose de la libertad arbitrariamente a las personas, posibilitando los apremios ilegales, afectndose la privacidad del domicilio, de la correspondencia o de las comunicaciones, se descubrirn ms delitos, Pero tambin lo es que, como lo ensea la historia reciente, sin el amparo del Estado de Derecho todo ello nos llevara a regmenes de terrorismo de Estado y terminara poniendo en crisis el sistema de libertades individuales. El equilibrio entre libertad y seguridad siempre exige esfuerzos fsicos y presupuestarios; no tienen fin como el que demanda la eliminacin de la maleza y los parsitos en los cultivos, pero se encuentran plenamente justificados por los resultados y la experiencia ensea que cuando se pretendi minimizarlos con atajos inconstitucionales, el remedio fue peor
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que la enfermedad. Cuando consideremos que los costos del Estado de Derecho son excesivos o inadecuados, no mereceremos la libertad que asegura nuestra dignidad individual. CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL: a) El Derecho procesal est directamente vinculado, como sostuve hasta el momento, con la vigencia de las garantas esenciales emergentes de la Constitucin Nacional y por ende, con el modo de reclamar su reconocimiento frente a los poderes del Estado y los dems habitantes de la Nacin, mediante la intervencin de los rganos del Poder Judicial. Esa posibilidad de reclamo ante los rganos del Poder Judicial, es inherente al sistema republicano de gobierno y aparece reiteradamente en la estructura constitucional: es el derecho a la accin. Lo encontraremos en primer lugar en la formulacin de la divisin de poderes, que hasta la reforma constitucional de 1994 era tripartita: El Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. En tal concepcin, la existencia de un rgano independiente encargado de dirimir los conflictos sealaba la necesidad de recurrir ante ste para evitar el remedio individual en caso de controversia. Obviamente, al establecer la divisin de poderes y especialmente los inherentes al Poder Judicial (arts. 5, 24, 23, 75, 110, etc.) seal que ste es el rgano ante el cual se debe concurrir para dirimir los conflictos. Al mismo tiempo, se desprende de nuestra legislacin fundamental, con absoluta claridad, el derecho de reclamar la actuacin del rgano jurisdiccional, no slo del art. 14 (peticionar a las autoridades), sino concretamente del art. 18 (la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos) y del art. 33 (los derechos emergentes de la forma republicana de gobierno). Y, finalmente, los pactos internacionales que ahora tienen rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.), pero eran ley vigente desde su respectiva aceptacin por la Repblica Argentina, en forma expresa exigen que se reconozca el derecho de todo habitante de reclamar en favor de sus derechos ante los tribunales (Declaracin Universal de Derechos Humanos - art.
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10 -, Convencin Americana sobre Derechos Humanos - art. VIII inc. 1 -, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos - arts. 3 inc. a y 14 inc. 11). Con la reforma constitucional de 1994, se incorpor como cuarto estamento del poder al Ministerio Pblico, como rgano independiente encargado de promover la actuacin de los rganos judiciales, en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad (art. 120 de la Constitucin Nacional, 124 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Ya no puede caber ninguna duda, entonces, en cuanto a que el ejercicio de la accin debe estar en manos ajenas a los jueces, puesto que el rgano mencionado previsto para representar el inters general, esto es el ejercicio de la accin pblica, debe hacerlo con independencia orgnica y funcional de los "otros poderes" del Estado. Con semejante respaldo normativo, es evidente que en nuestro derecho la accin resulta ser la potestad de los habitantes de la Nacin, inherente a la soberana del pueblo a que se refiere el art. 33 de la Constitucin, de reclamar la actuacin de los rganos jurisdiccionales, en forma directa o por medio de las instituciones previstas para representarlos. b) Sin perjuicio de analizar el tema en profundidad ms adelante, cabe destacar aqu que no debe confundirse a la accin con su contenido, esto es la pretensin. La pretensin define el reclamo por el cual se recurre ante los estrados judiciales; es el planteamiento concreto del conflicto frente a la otra parte, que da origen a lo que denominamos el debido proceso legal adjetivo. Las caractersticas de la pretensin, sus alcances, su posibilidad de desarrollo y las consecuencias de su planteamiento, son entonces otro aspecto que integra el derecho procesal. c) La estructura del "debido proceso legal adjetivo", es esencial para el resguardo de los derechos en el proceso. Su raigambre constitucional se desprende, en primer lugar, del comienzo del art. 18 cuando reza: "Nadie podr ser penado sin juicio previo...", en segundo trmino cuando el art. 17 reclama la existencia de una "sentencia" para restringir el derecho de propiedad, pues al estar amparado por el siguiente artculo el derecho de defensa en juicio de la persona y los derechos, es evidente que aquella sentencia debe ser consecuencia de un proceso en toda la regla.
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De las previsiones constitucionales y el anlisis la jurisprudencia, se puede concluir en que el debido proceso legal adjetivo est compuesto por: una acusacin concreta por hechos determinados (o una pretensin precisa y determinada), posibilidad de respuesta a la acusacin o a la pretensin, oportunidad cierta para las partes de probar los hechos y circunstancias alegados y una sentencia dictada en tiempo oportuno por un tribunal imparcial, conforme los hechos probados y el derecho aplicable. d) La composicin de los rganos del Poder Judicial es una cuestin ajena al derecho procesal, pero necesariamente lo integran todos los aspectos vinculados a su funcionamiento en el proceso, la actividad jurisdiccional propiamente dicha, sus facultades, poderes y deberes frente a las partes, el alcances de sus decisiones definitivas o provisionales, la competencia para entender en determinados asuntos, la posibilidad de recusacin y el modo, tiempo y circunstancias en que podrn los jueces alterar determinadas garantas constitucionales ( libertad, privacidad, propiedad) en el curso del proceso. e) Finalmente, el modo en que se estructure el proceso propiamente dicho, es decir en que se reglamente en forma orgnica el acceso a la justicia y toda la actividad consecuente.
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CAPITULO III PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO PROCESAL PENAL DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES El derecho procesal penal y contravencional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires debe responder a principios procesales determinados con precisin en su Constitucin. Como se ver ms adelante, los principios procesales son estructuras ideales relativas a diferentes aspectos o formas con las que puede construirse un sistema procesal y su conocimiento permite analizarlo e interpretarlo (cap. ). Entonces, es ineludible vincularlo con el texto constitucional que, por una parte, afirma garantas individuales propiamente dichas y, por otra, establece las pautas relativas a la estructura institucional y procesal. Tanto los principios vinculados a las garantas individuales como los referentes a la organizacin del proceso y de los rganos jurisdiccionales que encontramos en la Constitucin Nacional y en la de la Ciudad , responden a la concepcin occidental del derecho natural; pero deben ser interpretadas a la luz del texto positivo, pues el plexo de ideas que se denominada ley natural, desarrollado desde la cultura helnica, pasando por la romana y plasmadas en occidente en los siglos XVI a XIX, contiene una amplia gama de principios y valores, pero carece de uniformidad. Se trata de un conjunto de ideas que pretenden encontrar valores comunes a todos los seres humanos y la razn de los actos como buenos o malos justificada en esa presunta estructura comn. Sin embargo, como bien lo seala William Y. Adams21, la intencin de los filsofos naturalistas devino en un conjunto poco uniforme de principios, unas veces teidos de fundamentos religiosos, otras de ideas autoritarias y tambin de races en el plexo social. Desde tales pautas, la ley procesal debe garantizar el acceso a la justicia de todos los habitantes, la imparcialidad de los tribunales, el sistema acusatorio, la doble instancia, la inmediatez y la publicidad del juicio (arts. 12 inc. 6 y 13 inc. 3 de la Constitucin de la Ciudad). Es decir, que le corresponder asegurar a las partes el acceso al sistema de resolucin de conflictos, en una estructura procesal de tipo adversarial, contradictoria, donde los jueces no
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Las races filosficas de la antropologa. Editorial Trotta, Madrid, 2003.
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ejerzan ningn aspecto de la accin pero deban conocer el conflicto de manera personal y en audiencias pblicas. Bajo tales guas conceptuales se estructur el Cdigo Procesal Penal y Contravencional local, que no solamente responde a los criterios doctrinarios que han motivado las reformas procesales en varias provincias argentinas y en algunos pases latinoamericanos, donde paulatinamente se ha ido abandonando el sistema inquisitivo que sigui a la independencia americana, sino que tambin ha profundizado en grado mximo el principio acusatorio adversarial y modificado el sentido mismo del proceso, al tomarse la actividad jurisdiccional como un mbito de resolucin de conflictos frente al viejo paradigma que la consideraba como una herramienta para el descubrimiento de la verdad y la proteccin de la ley. Semejante cambio cultural demanda una explicacin que permita comprender sus alcances, pues los operadores del sistema judicial en general abogados, jueces, fiscales, policas - estn inmersos en la confusin que precede a todo cambio profundo. Durante un siglo convivieron en nuestro pas sistemas procesales heredados de Europa continental, pese a la filosofa americana de la Constitucin Nacional. Ello gener numerosos problemas de interpretacin y funcionamiento, contradicciones insalvables y contramarchas jurisprudenciales, en aspectos tan relevantes como las funciones fuertemente inquisitivas consentidas a los jueces de instruccin e inclusive a los tribunales de juicio, la implementacin de jurados, el rol de la vctima, el del Ministerio Pblico Fiscal y el sentido mismo del proceso: mbito de resolucin de conflictos o medio para la bsqueda de la verdad. En la Ciudad de Buenos Aires y en el mbito de competencia federal, rigi entre 1881 y 1992 el denominado Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, de origen espaol y redactado por Manuel Obarrio, que estableca un procedimiento escrito dividido en dos etapas, la de investigacin preliminar a cargo de un juez de instruccin, denominada sumario, fuertemente inquisitiva, prcticamente secreta y discrecional en sus alcances para el rgano jurisdiccional, donde las partes fiscal, querella y defensa tenan muy poca participacin; y una segunda parte acusatoria, llamada plenario, conducida por un juez de sentencia, donde el lmite del objeto estaba precisado en la acusacin del Ministerio Pblico Fiscal y/o de la
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querella22, las partes podan ofrecer pruebas y el juez simplemente diriga el proceso y dictaba la sentencia escrita, aunque poda sustentar el fallo en las pruebas colectadas en la instruccin no invocadas por la acusacin. El cdigo en cuestin, no obstante ser escrito y contemplar una etapa sumarial fuertemente inquisitiva, contena importantes aspectos que garantizaban la imparcialidad y reclamaba la inmediacin del juez; pero en su aplicacin el sistema inquisitivo se profundiz, inclusive hasta desplazar la actividad del juez instructor hacia la polica en aspectos tan importantes como la declaracin del imputado, la extensin excesiva de la incomunicacin, que inclua la prohibicin de que el imputado se comunicase con su defensa antes de la declaracin indagatoria y secretos sumariales por tiempo indeterminado. El plazo breve de duracin del sumario se ampli hasta lmites inconcebibles, con el argumento de que se trataba de un plazo meramente ordenatorio y el objeto procesal era difuso hasta el momento de concretarse la acusacin. No obstante ello, terminada la etapa de instruccin las partes acusadoras recuperaban la accin y el pedido de sobreseimiento del fiscal slo poda ser revisado por el Fiscal de Cmara. En las provincias de Buenos Aires y Santa F regan cdigos procesales de similares caractersticas y en diferentes provincias se fueron modificando en distintas pocas. En otras provincias, por obra de Vlez Mariconde, se adopt el procedimiento oral tomado del sistema italiano, de la poca de Beninto Mussolini, que Vincenzo Manccini adapt del proyecto de Arturo Rocco para el Imperio Austro Hngaro. Este sistema mantuvo la estructura inquisitiva de la etapa de investigacin, pero estableci que la sentencia deba dictarla un tribunal, colegiado en los casos criminales, previo un debate oral. Sin embargo, las facultades inquisitivas del tribunal de juicio eran ms amplias que las del juez de sentencia del Cdigo de Manuel Obarrio y los recursos slo limitados a cuestiones de derecho (casacin). En la mayora de las provincias la querella no era admitida y slo poda colaborar con la fiscala como particular damnificado o presentarse como actor civil. Pero, ninguno de los sistemas procesales brevemente descriptos se ajustaba a los principios de la Constitucin Nacional, que fundamentada en los principios de la revolucin
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Si el Ministerio Pblico Fiscal peda sobreseimiento y la querella acusaba, se continuaba el proceso hasta la sentencia con la acusacin particular.
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francesa y, especialmente, de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, demandaba un procedimiento penal totalmente diferente: el juicio por jurados. Ello, no solamente implica la substitucin de los jueces tcnicos por jurados populares en el dictado del fallo, sino que demanda un procedimiento acusatorio claramente diferente del inquisitivo adoptado por los cdigos ya mencionados. Se ha especulado mucho sobre los motivos por los cuales se deriv en sistemas procesales europeos en lugar de cumplirse con el mandato constitucional, pero en mi criterio ello est ntimamente ligado al paradigma cientfico de la segunda parte del siglo XIX y primera parte del Siglo XX. Sin embargo, a partir de la reforma constitucional de 1994, la Ciudad de Buenos Aires adquiri autonoma a la par de las provincias, con facultades propias de legislacin u jurisdiccin (art. 129) y dict su propia Constitucin, que establece claras pautas sobre el sistema procesal que debe implementarse y, bajo tales parmetros, se dict el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (ley 2303). Adems de los aspectos antes sealados, la Constitucin local demanda que el sistema responda al principio acusatorio, a la garanta de defensa en juicio, que incluye el derecho de todo detenido a comunicarse inmediatamente con alguien de su confianza, al principio de determinacin del hecho, condiciona la validez de las pruebas a su orgen legal, prohibe la recepcin de declaraciones al imputado en sede policial, demanda la intervencin del juez para la afectacin del domicilio y las comunicaciones, el derecho a la doble instancia, prohible la prisin preventiva en materia contravencional y contempla el juicio por jurados (arts. 13 y 86). De todos esos reclamos constitucionales, el nico que no respet el Cdigo Procesal Penal fue la implementacin del juicio por jurados, prevista en el proyecto orginal y que, inexplicablemente frente al reclamo constitucional, sigue siendo resistida por los legisladores.
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CAPTIULO IV GARANTIAS CONSTITUCIONALES Como se seal en el Captulo II, surgen de la Constitucin Nacional las denominadas normas de derecho procesal constitucional, que son aquellas de contenido procesal inmutables para todos los ordenamientos rituarios del pas y conforman los principios esenciales en la materia. Es necesario comprender, para entender el tema, que el sistema de garantas procesales tiende a proteger a los ciudadanos del poder poltico, partiendo de la filosofa iluminista de la divisin de poderes y considerando el enorme poder que se otorga a determinadas personas, falibles y mutables como cualquiera otra, para el ejercicio de los roles ejecutivos, legislativos y judiciales. Entonces, en una estructura caracterizada por frenos y contrapesos entre los poderes, la legislacin constitucional establece algunos lmites rgidos para proteger a los individuos del abuso de poder y de los desvos de todo sistema en su contacto con la realidad. Dentro de la concepcin del sistema aparece un concepto fundamental: su preservacin es ms importante que la sancin de un delito. Por lo tanto, para arribar a la imposicin de una sancin a una persona determinada por la comisin de un hecho delictivo en particular, es necesario desplegar una serie de actos que conforman el debido proceso legal, cuya forma y alcance estn previstos en la Constitucin Nacional y reglamentados por las normas procesales dictadas en su consecuencia, caracterizados por algunos principios que protegen especialmente a los habitantes del Pas, como el estado jurdico de inocencia y el que establece que toda duda debe despejarse a favor del imputado. Es un grave error confundir el sistema judicial con el concepto de justicia en trminos absolutos. La idea de justicia vara en cada cultura y tiempo, pues est conformada en cada caso por el vnculo con las escalas de valores que que la rijan, y por lo tanto pertenece al campo de la tica. En nuestra estructura culural occidental y judeo-cristiana, el sistema judicial aparece como un modo humano de resolucin de conflictos, teido obviamente por la escala de valores que impregnan ese mbito cultural, pero el concepto de Justicia est en manos de Dios, al momento del Juicio Final.
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En esa perspectiva se ha desarrollado un espacio de ideas, no siempre homogneas, que dio lugar al denominado Derecho Natural, con orgenes en la cultura helenstica, pero impregnado de la occidental y cristiana a partir del Siglo XVI, que dio lugar a los principios del iluminismo y sirvi como marco de referencia filosfico para nuestra estructura constitucional. Sin embargo, una de las caractersticas del Derecho Natural y su hijo directo: el Derecho de Gentes es la falta de homogeneidad, pues cada uno de sus mentores le dio sus matices y alcances, an dentro de un similar marco ideolgico donde el ser humano aparece como merecedor de la proteccin de sus derechos y de los abusos del poder. Por ello, el Derecho Natural y el Derecho de Gentes, solamente tendrn vigencia en los pases que lo tomen como referencia el marco que cada Constitucin le asigne, atento que su vaguedad demanda precisiones y estas precisiones slo pueden surgir del derecho positivo. Desde la perspectiva expuesta hasta el momento Captulos I y II nos encontramos con que, con fundamento en el derecho natural pero bajo una determinacin legal especfica, tenemos dos tipos de sujetos amparados por el sistema: el imputado y la vctima, que son los artfices naturales del conflicto. Slo tangencialmente aparece algn rgano estatal como titular de la accin el Ministerio Pblico Fiscal -, con la finalidad de demandar ante los tribunales la satisfaccin del inters social. Y es necesario entender ese reparto de roles procesales para comprender la naturaleza de nuestro sistema, que rechaza las formas inquisitivas, donde el juez se involucra en el ejercicio de la accin, tanto como una sobreproteccin de la ley de fondo tendiente a convertirla en un objeto de proteccin autnomo. En ese contexto filosfico y jurdico, el imputado aparece como un sujeto especialmente protegido, pues para sancionrselo por un delito ser necesario llevar a cabo un proceso que deber sortear varias vallas jurdicas y solamente si lo logra se podr imponer la pena. Y la vctima resulta ser un sujeto procesal tambin amparado en su derecho de obtener una respuesta de los rganos jurisdiccionales. Pero, el mbito procesal no es un aspecto aislado de la realidad econmico social y es necesario recordar que el sistema constitucional presupone una serie de pautas econmico-sociales que le dan sustento a la estructura cultural para el cual fue contemplado.
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Recordando que los pases con menor ndice delictivo, entendido este trmino como trasgresin voluntaria de las normas, son los de mayor cohesin cultural, es pertinente asumir que la Constitucin Nacional contiene un programa de gobierno tendiente a garantizar a todos los habitantes del pas determinadas pautas mnimas de desarrollo y convivencia (arts. 14, 14 bis y 17), que permitan una suficiente inclusin social y con ella una cultura hegemnica en la cual del Derecho Penal aparezca como una rareza y su aplicacin como una medida extrema. Cuando el apartamiento del programa constitucional por parte de los poderes polticos genera amplios mbitos de exclusin social, como las villas de emergencia, aparecen situaciones de violencia cuya gnesis debe encontrarse en la colisin de escalas de valores antagnicos, propios de situaciones contra-culturales. Pero, ello no justifica en modo alguno el apartamiento del sistema constitucional en su aspecto procesal, sino que muestra dnde debe ponerse el acento de la accin de gobierno para reinsertar a los sectores marginados y permitir una adecuada convivencia. La respuesta que puede y debe dar el sistema procesal, es profundizar su democratizacin, permitiendo que el conflicto se manifieste lmpidamente en el proceso, mediante una fuerte oralizacin, desformalizacin, concepcin acusatoria con principio de oportunidad y una rpida respuesta, en lo posible con la participacin de jurados populares en la decisin. En cambio, el mantenimiento de estructuras inquisitivas, procedimientos formales y decisiones sustentadas en valores jurdicos perimidos que desconozcan la raz de los conflictos, solamente servir para profundizar la brecha cultural y ahondar las situaciones de violencia. Pero, por otro lado, la invocacin del Derecho Natural para la resolucin de los conflictos, no debe llevarnos al extremo de desconocer que stos deben resolverse conforme el derecho positivo, porque se corre el riesgo de disolver el marco jurdico hasta el punto de desnaturalizar el plexo de garantas. Es lo que ocurre cuando en el juzgamiento de delitos muy graves, algunos de lesa humanidad, se dejan de lado las garantas procesales individuales mediante a una remisin a principios generales abstractos o a un derecho internacional que no estaba vigente al momento de los hechos. No se trata de justificar con ello la impunidad, sino de defender un principio superior y que est contemplado para proteger a todos los habitantes: la seguridad jurdica y
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el debido proceso legal. Porque si uno no est dispuesto a que el sistema de garantas rija an para el peor ser humano, para el peor enemigo personal o del sistema, no cree en sus fundamentos. Es por ello que no es admisible en nuestra concepcin Constitucional el denominado derecho penal del enemigo, que limita las garantas respecto de determinados delincuentes transnacionales, como los terroristas o los genocidas. En la medida que los principios procesales constitucionales no rijan para todos, junto con la idea de que no hay coyuntura que admita apartarse de la Constitucin Nacional la, la seguridad jurdica y la seguridad individual dependern de la voluntad del poder de turno. Pues, no debe olvidarse, la rueda de la historia cambia peridicamente el signo del poder de turno y la nica proteccin contra la arbitrariedad es la vigencia de las instituciones. Ello, porque, vale recordarlo, si bien el sistema procesal tiende a canalizar la venganza dentro de un mbito de racionalidad, la respuesta judicial no siempre importa castigo, porque la preservacin del sistema general es ms importante. La frase juicio y castigo debe ser reemplazada por juicio solamente, pues al adosarle al juicio un resultado necesario se est condicionando el funcionamiento del sistema. Por lo tanto, hay que tener extremo cuidado en no violar derechos constitucionales especficos con la invocacin de concepciones filosficas genricas y no homogneas, bajo pretexto de sancionar a quienes individual o colectivamente violaron derechos humanos. Ello es conceptualmente tan inaceptable como admitir la tortura para imponer la pena a un delincuente. Sern analizados a continuacin, de manera orgnica con lo establecido respecto de cada una de las garantas procesales por la Constitucin Nacional, los pactos internacionales incorporados en su art. 75 inc. 22 - puesto que de ellos surge actualmente la interpretacin autntica de sus alcances, con una puntillosidad no contenida por las normas constitucionales originales y de modo que ya no se pueden admitir interpretaciones restrictivas o acepciones diferentes y la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. a) EL DEBIDO PROCESO LEGAL ADJETIVO
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Esta garanta surge del art. 18 de la Constitucin Nacional, cuando establece que nadie podr ser penado sin juicio previo. El precepto juicio previo fue interpretado en doctrina como el debido proceso legal, integrado por una acusacin o imputacin concreta por hechos determinados, posibilidad de defensa, oportunidad de probar los hechos alegados por las partes y una sentencia dictada en tiempo oportuno por un juez imparcial, conforme los hechos probados y el derecho aplicable. Este principio fue desarrollado en los pactos internacionales, sealando el derecho de todo imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial y rpidamente, previa informacin sobre las causas de la detencin y asegurndose el derecho de defensa: Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 7 inc. 5), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 9 y 14 inc. 3), Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 26) y Declaracin Universal de Derechos Humanos (arts. 10 y 11). La Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en su Art., 13 inc. 3 demanda que el en proceso se respeten los principios de determinacin se refiere a la imputacin concreta de un hecho determinado -, inviolabilidad de la defensa en juicio, juez natural, inmediatez, imparcialidad y publicidad vinculado con la oralidad -, todos los cuales se relacionan con la estructura del debido proceso legal. Desde hace varias dcadas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostiene que abarca el concepto de debido proceso legal el derecho de obtener lo ms rpidamente posible una sentencia que aclare definitivamente la situacin del imputado ante la ley y la sociedad (Fallos "Mattei, ngel" y otros, fallos 272:188; 198:50;300:1102; 305:913 y 307:1030). b) EL ESTADO JURIDICO DE INOCENCIA Surge del mismo prrafo del art. 18 de la Constitucin Nacional, cuando demanda el juicio anterior a la condena para imponer la pena; pero habiendo sido oportunamente receptado por las leyes procesales (art. 13 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal -ya derogado-, art. 3 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y art. 2 del Cdigo Procesal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, -vigentes-), los pactos internacionales lo contemplan expresamente con la frmula de que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca su culpabilidad (Convencin Americana de Derechos Humanos -art. 8 inc. 2-, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -art.
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14 inc. 2-, Declaracin Americana de Derechos Humanos -art. 26, Declaracin Universal de Derechos Humanos -art. 11-). Esta garanta implica que en el curso del proceso no se podr imponer al imputado ninguna restriccin a la libertad u otro derecho fundamental asimilable a la pena, fundadas en las caractersticas del delito reprochado o en su eventual peligrosidad en relacin a ste, dado que slo tras la sentencia condenatoria ser posible disponer que asuma las consecuencias del hecho delictivo. De all que slo en beneficio del proceso -para asegurar su normal desarrollopuedan restringirse su libertad ambulatoria o algn aspecto patrimonial; pero siempre limitadamente, es decir cuando se den las condiciones para sospechar fundadamente que el desenvolvimiento del proceso pudiera estar en peligro y con los alcances que establecen otras garantas, que sern analizadas ms adelante. c) PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y CUERPO DEL DELITO Si bien el principio de legalidad tiene esencial importancia en el mbito del derecho penal en cuanto demanda la tipicidad de la accin imputada, pues implica que para la imposicin de una pena la conducta reprochada tiene que haber estado prevista como punible antes del hecho, tiene esencial importancia en materia procesal penal. En efecto, conjuntamente seala el art. 18 de la Constitucin Nacional que el juicio previo deber estar fundado en ley anterior al hecho del proceso. Es decir que vincula dos aspectos fundamentales como la tipificacin previa de toda conducta como presupuesto de la condena y la exigencia de que el proceso, y por ende la sentencia, se sustenten en un hecho, entendido como una modificacin palpable de las circunstancias que pudiera haber causado un perjuicio a terceros. Adems ese hecho deber exceder la esfera de reserva individual amparada por el art. 19 de la Ley Fundamental. As, en lo que hace al aspecto puramente procesal, el principio de legalidad aparece como la llave que permite sustentar un proceso penal, pues la conducta que motiva su promocin no solamente debe ser considerada delito, sino que debe ser perseguible, ya sea porque se la consider delictiva desde el hecho hasta la sentencia, sin solucin de continuidad, como que no exista una causal que lo impida, como la prescripcin, amnista o indulto, como que el sujeto imputado resulte penalmente reprochable.
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Si bien, como veremos, la cuestin de la prescripcin tiene un aspecto procesal, en tanto se vincula con el ejercicio de la accin, las normas que contemplan los plazos de prescripcin integran el principio penal de legalidad, desde que conforman una nica estructura con el concepto de punibilidad objetiva. Es entonces materia procesal y por ende regulable por las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires el contenido de los actos interruptivos; pero, es materia propia del Derecho Penal el establecer objetivamente los plazos de prescripcin, pues estn directamente relacionados con la vigencia objetiva de la pena prevista. Ser, por lo tanto, en consonancia con tales consideraciones la significacin que cabr otorgar al principio de legalidad cuya vigencia reclama para el proceso el art. 13 inc. 3 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. De modo similar al previsto en la Constitucin Nacional, fue receptada esta garanta por la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 11 inc. 2), la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 15), todos los cuales vinculan la posibilidad de sancin penal a la positiva comisin de un hecho y su previa tipificacin; y por el Art. 13 inc. 3 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que expresamente establece para el proceso los principios de legalidad y determinacin. Consecuencia de tal previsin, es que al tiempo que en nuestro derecho penal no es aceptable la tipificacin de circunstancias indefinidas o punir personalidades peligrosas, tampoco es posible la iniciacin de un proceso penal sin el sustento fctico esencial. Es decir que el proceso debe tener por fin primordial la investigacin de un hecho concreto que la ley repute delito o falta. Este es justamente el fundamento del concepto de cuerpo del delito, que se convierte en objeto del proceso y consiste en uno de los aspectos a demostrar en forma integral, constitudo por el conjunto de circunstancias y accidentes que hacen a la comisin de un hecho delictivo. No deber ser, entonces, confundido con la prueba material, pues se trata de un aspecto complejo cuya existencia las pruebas materiales demostrarn o no. De lo expuesto se desprende que hecho a probar, el cuerpo del delito, es el objeto del proceso, el sustento ineludible para su substanciacin; se vincula directamente con el principio de determinacin, presupuesto necesario para el normal ejercicio de la defensa en
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juicio que demanda la imputacin concreta por hechos determinados y el fundamento del denominado principio de congruencia, conforme el cual el hecho expuesto en determinados actos procesales debe mantenerse inclume en los actos vinculados subsecuentes. Por los motivos expuestos, el principio de congruencia cobra particular relevancia en los procesos escritos predominantemente inquisitivos como el previsto en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin y debe observarse en el requerimiento de instruccin, en el acto de la declaracin indagatoria, en el auto de procesamiento, en el requerimiento de elevacin a juicio y en la sentencia. La conjuncin existente entre la extrema formalidad del sistema y el derecho de defensa demanda que en tales actos exista identidad en los hechos descriptos. El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires es considerablemente ms desformalizado y las decisiones judiciales se toman en audiencias orales, por lo cual la congruencia entre el auto de determinacin del hecho art. 92 -, la intimacin al imputado -art. 161-, el requerimiento de juicio -art. 206-, la apertura del debate art- 27 - y la sentencia -arts. 248 y 249 es relevante pero no tiene la misma sacralidad, atento que la vinculacin entre los distintos actos procesales es menos permanente. En efecto, como se ver oportunamente, el acto de intimacin del hecho no tiene la misma relevancia que la declaracin indagatoria del proceso federal, pues no tiene entidad probatoria permanente y no se incorpora al debate, mientras que el requerimiento de juicio puede ser modificado con mayor amplitud en el proceso local que en el nacional (art. 230). Consecuentemente, como la rigidez del principio de congruencia se vincula estrechamente con el grado de formalidad del proceso, en el marco de un sistema desformalizado y en la medida que el derecho de defensa resulte respetado en las audiencias, tal rigor rituario pierde entidad. Consecuentemente, el proceso debe estar sustentado en una hiptesis fctica verificable, el respeto al principio de determinacin habilitar una posibilidad cierta de defensa y la congruencia debe responder a las caractersticas del sistema. d) GARANTIA DEL JUEZ NATURAL Seala el art. 18 de la Constitucin Nacional, que nadie podr ser juzgado por comisiones especiales ni sacado de los jueces naturales designados por la ley antes del hecho de la causa.
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Ello implica en primer lugar, que nadie puede ser sometido a tribunales diferentes de los comunes para todos los imputados de igual delito. Por otra parte, importa que el Estado tiene la obligacin de prever los tribunales antes del conflicto, para asegurar que efectivamente todo habitante tenga posibilidad de contar con rganos jurisdiccionales predispuestos, para resolver todas las controversias y declarar los derechos y obligaciones de las partes. En tal sentido, los pactos internacionales de jerarqua constitucional contemplan expresamente la obligacin de asegurar la existencia de tribunales competentes, independientes e imparciales, creados por ley antes del conflicto para juzgar las causas penales y fijar los derechos y obligaciones de las partes en los procesos de derecho privado o pblico ajenos al criminal, as como para brindar amparo contra acciones del Estado que afecten derechos fundamentales (art. 8 inc. 1 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, arts. 18 y 26 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 3 incs. "a" y "b" y 14 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). El art. 13 inc. 3 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires contempla expresamente al respecto que debe regir el principio del juez designado por la ley antes del hecho de la causa. Otro aspecto que hace a la garanta del juez natural, no previsto originariamente en la Constitucin Nacional, pero contemplado expresamente en la de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 13 inc. 3) es la de la doble instancia. Es decir la existencia de un rgano jurisidiccional competente, independiente, imparcial y preexistente, para revisar las sentencias y las penas. Su implementacin constitucional surge de la incorporacin al art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, de la Convencin Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos, pues la primera en su art. 8 inc. 2 punto "h", contempla como derecho esencial en el proceso, el de las partes de recurrir el fallo ante un tribunal superior; y el segundo en su art. 10 inc. 5, agrega que tal posibilidad debe brindarse al imputado respecto del fallo y de la pena. Es decir, que la sentencia en todas sus partes debe ser revisable en forma amplia por un rgano jurisdiccional de superior jerarqua funcional que el la dict y, en
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consecuencia, las leyes reglamentarias no podrn cercenar de ningn modo esta garanta constitucional, sin violar adems el art. 28 de la Constitucin Nacional. Por otra parte, el derecho asignado al imputado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se entiende como el del doble conforme para la sentencia condenatoria. A diferencia del establecido en la Convencin Americana de Derechos Humanos y la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que deben entenderse como el derecho al recurso para todas las partes agraviadas cualquiera fuera el resultado del fallo, el doble conforme se vincula con que toda sentencia condenatoria pueda ser recurrida por el condenado, aunque haya sido dictada por un tribunal de alzada. Finalmente, aunque est contemplado en otro artculo de la ley Fundamental (el 24), no puede dejarse de lado al jurado en la consideracin del juez natural en materia penal. Est previsto precisamente en la primera parte de la Constitucin Nacional, relativa a las declaraciones, derechos y garantas, de manera imperativa, pues adems de la importancia institucional de tal sistema de juzgamiento, importa claramente una garanta individual relativa al derecho del imputado de ser juzgado por sus pares. Este instituto fue contemplado por la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en su art. 81 inc. 2, como una de las leyes que debe dictar la Legislatura. e) DERECHO DE NO DECLARAR CONTRA S MISMO Esta garanta implica que ninguna persona sometida a proceso como sujeto pasivo, en el mbito penal o civil, puede ser compelida a declarar en su contra por ningn medio coercitivo, sea fsico, psquico, directo o indirecto. Inclusive implica que al prestar declaracin en el proceso penal, el imputado debe ser informado de sus derechos al respecto y de las consecuencias del acto, para que esta garanta no sea burlada por la mala informacin o el ocultamiento de las consecuencias. Entiendo sin embargo, que este derecho podra agotarse en la facultad de no declarar y perfectamente podra restringirse el derecho de mentir. O sea que si el sujeto decidiera declarar tras conocer sus derechos en el proceso, debera decir la verdad y responder por perjurio en caso de mentir.
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Sin embargo, nuestra tradicin jurdica admite que esta garanta incluye el derecho de no decir la verdad en defensa propia y ello no acarrea ninguna consecuencia penal directa, ms all de la evaluacin de los dichos en el proceso donde fueran vertidos. Pero al mismo tiempo, hasta la sancin del actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin, se admita que el imputado llegara incomunicado al acto de la declaracin indagatoria y no se consideraba violatorio del derecho en cuestin, la circunstancia de impedirle al detenido comunicarse antes con su defensor; o sea que en la mayora de los casos declaraba sin conocer las consecuencias del acto. Esta ltima situacin fue modificada por las actuales leyes rituarias, que establecen expresamente la facultad del imputado de comunicarse libremente con su defensor antes de la declaracin indagatoria (art. 197 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y 28, 29, 161, 164 del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Esta disposicin se compadece con lo establecido en los pactos internacionales, que contemplan el derecho del imputado de negarse a declarar y no declararse culpable, adems de comunicarse libre y privadamente con el defensor, para todo acto de defensa entre los que cabe incluir la declaracin indagatoria (art. 8 inc. de la Convencin Americana de Derechos Humanos y art. 14 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) y en la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que prohbe las declaraciones de imputados en sede policial (art. 13 inc. 5). En punto a esto ltimo, la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes, incorpor al sistema constitucional en forma expresa la doctrina del "fruto del rbol envenenado", conforme la cual el Estado no puede aprovechar en materia probatoria la obtenida ilegalmente, al establecer en su art. 15 que ninguna declaracin que se demuestre haber sido obtenida bajo tortura, pueda ser utilizada como prueba en un ningn proceso, salvo en contra del torturador. Partiendo de tal norma, cabr considerar nula cualquier declaracin obtenida en esas circunstancias, segn lo establecido en el art. 13 inc. 3 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Son nulos los actos que vulneran garantas procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos. f) DERECHO A LA LIBERTAD AMBULATORIA
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Al establecer la Constitucin Nacional en su art. 18 que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente, elimin en primer lugar la posibilidad de la privacin de libertad en forma arbitraria. Adems, es pacfica la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a que la restriccin a la libertad slo se justifica en el marco de un proceso con control jurisdiccional cierto, pues salvo el estado de sitio, ninguna situacin institucional autoriza a los otros poderes del Estado a restringir las libertades fundamentales, entre las cuales la libertad ambulatoria es esencial. Es difcil conciliar, sin embargo, el derecho esencial y general a la libertad ambulatoria con esta facultad de arresto en el curso del proceso, sobre todo cuando tambin opera en la cuestin el estado jurdico de inocencia, pues parece que la nica solucin congruente es admitir que slo es posible restringir la libertad personal como consecuencia de la sentencia posterior al proceso. Sin embargo, tambin existe el derecho de las personas afectadas por delito a perseguir al culpable en juicio y en ese marco, la facultad derivada en favor del Gobierno por el pueblo, para que ejerza en su nombre el derecho a la auto-tutela. Por ello, si la libertad pudiera poner en peligro el normal desenvolvimiento del proceso, se acepta que se la restrinja para permitir que ste llegue normalmente a su fin. sta es la nica finalidad congruente con el sistema, que justifica un eventual encarcelamiento previo a la sentencia (consultar en tal sentido la obra de Jos Cafferata Nores, "Eximicin de Prisin y Excarcelacin"). De all que sea inconstitucional el encarcelamiento preventivo por la peligrosidad del sujeto o la repercusin social del hecho, dado que el individuo puede ser muy peligroso y el hecho socialmente grave, pero resultar inocente y, en consecuencia, perdera sustento la razn de la prisin anticipada. Y no pude sostenerse que tal criterio dejara inerme a la sociedad frente a los sujetos peligrosos, dado que si lo son tanto, podr recurrirse a las medidas de seguridad previstas en la ley civil al efecto; pero no justificar en ello un auto de prisin preventiva sin violar el sistema constitucional, porque estaramos lisa y llanamente adelantando la pena a una persona legalmente inocente. Mas, pese a tales argumentos, las leyes procesales reiteradamente han previsto la posibilidad de denegar el derecho a la excarcelacin, fundndolo en pautas objetivas como el
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monto de la pena prevista para el delito imputado, o subjetivas como la peligrosidad del sujeto, la repercusin social del hecho o la imposibilidad de que obtenga una condena en suspenso. El primero de tales criterios viola el estado de inocencia de forma genrica pues para la Constitucin es tan inocente hasta la sentencia el imputado de hurto como el de homicidio. Y los otros criterios lo violan especficamente por las razones ya expuestas, dado que slo en el caso concreto y tras analizar la situacin y caractersticas de cada imputado, podr llegarse a la conclusin sobre si existe una sospecha fundada de que intentar substraerse a las consecuencias del proceso, entorpecer su marcha o dificultar la actividad probatoria, nicas causales que justificaran su privacin de libertad antes de la sentencia condenatoria. Estos ltimos argumentos, surgen en forma explcita del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en su art. 9 inc. 3 establece claramente, que la prisin preventiva no podr ser regla general y slo podr sustentarse en la presuncin de que no comparecer a las citaciones del tribunal. Adems, la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 7), rechaza el arresto arbitrario y establece el derecho de que ante la privacin de libertad, un juez resuelva rpidamente sobre su procedencia con arreglo a la constitucin y las leyes. g) DERECHO A LA DEFENSA EN JUICIO Y A LA ACCIN Esta garanta se vincula tanto con el derecho de todo habitante a la accin, o sea a reclamar la actuacin del rgano jurisdiccional para que resuelva los conflictos y fije los derechos de las partes, como con el derecho individual a defenderse de toda imputacin criminal. En ambos supuestos con intervencin de un juez competente, imparcial e independiente. Adems se refiere, en el proceso penal, al derecho del imputado a contar con abogado defensor desde el comienzo, aun de oficio si no designara uno el interesado, a conocer la imputacin, a contar con los medios y el tiempo necesarios para preparar la defensa, a comunicarse libre y privadamente con el defensor y a ser juzgado en el menor tiempo posible. Todos estos aspectos, fueron desarrollados durante aos por la doctrina y la jurisprudencia, pero se encuentran adems en forma explcita en los pactos internacionales
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de jerarqua constitucional: Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica): arts. 8 y 25; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: arts. 3 inc. b y 14.La Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires contempla expresamente el derecho al acceso a la justicia (art. 12 inc. 6) y la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 13 inc. 3), aspectos que fueron especficamente receptados por el Cdigo Procesal Penal, al garantizar el derecho a la querella y de la mera vctima a promover la revisin del archivo, mientras que la defensa debe ser asegurada desde el comienzo del proceso (arts. 10, 38 inc. f y 28 inc. 4). h) INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, CORRESPONDENCIA Y PAPELES PRIVADOS Esta garanta establecida en el art. 18 de la Constitucin Nacional y receptada en los pactos internacionales incorporados en su art. 75 inc. 22 (Art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 9 y 10 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y art. 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), en consonancia con lo establecido sobre la privacidad en su art. 19, significa que slo en el marco de un proceso y en consecuencia con intervencin de un juez, es posible interferir en la privacidad -domicilio, comunicaciones y papeles privados- de las personas. Del mismo modo protege la privacidad el art. 13 inc. 8 la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Este principio general, slo puede ceder, obviamente, en una injerencia fundada en estrictas razones de solidaridad, es decir para salvar de un peligro concreto e inmediato al mismo sujeto protegido o a terceros, en circunstancias objetivas de las cuales no pueda inferirse una intencin violatoria de la garanta en cuestin. As debe entenderse la Constitucin Nacional, cuando refirindose a ello, contempla que una ley establecer quienes, en que casos y bajo que circunstancias podrn interferir en tal esfera de reserva. Es evidente que slo en el marco de un proceso pueden autorizarse tales allanamientos y por parte del rgano jurisdiccional interviniente, porque fue previsto dentro de las garantas vinculadas al sistema procesal y si la ley pudiera autorizar lisa y llanamente
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a los funcionarios polticos del Estado a inmiscuirse en la privacidad de las personas, se borraran con ello todas las garantas individuales que tan puntillosamente ha querido establecer la Constitucin Nacional. De todas maneras, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dispone que solamente una orden judicial podr autorizar el allanamiento de domicilio, la interceptacin de correspondencia, el secuestro de papeles, escuchas telefnicas y el conocimiento de informacin personal almacenada. i) DERECHO A LA UNICA PERSECUCIN Conocido como non bis in idem o ne bis in idem, consiste en el derecho a que la persecucin procesal tenga fin, en el marco de un sistema procesal sistemtico, y una vez dictada la sentencia final, es decir la que no admita recurso alguno, la cuestin no pueda ser reeditada. No se desprende directamente de la Constitucin Nacional en su redaccin originaria23, aunque surge de su concepcin filosfica en tanto en el contexto del pacto social, el funcionamiento de los rganos jurisdiccionales para la resolucin de los conflictos importa la aceptacin de la sentencia. No debe confundirse este derecho con el principio de preclusin, que impide la vuelta atrs respecto de etapas del proceso concluidas. Este principio no tiene raz constitucional sino meramente procesal y, desde la perspectiva procesal, son admisibles procesos desformalizados que no lo contengan. En cambio, una vez dictada la sentencia no se podr reeditar el conflicto entre las mismas partes y por el mismo objeto, pues la sentencia se convertir en una norma jurdica de carcter individual de cumplimiento obligatorio. Muchos autores han tratado en encontrar la raz de la institucin de la situacin denominada "cosa juzgada" en el derecho de propiedad, sealando que una vez que la sentencia definitiva fue dictada los derechos emergentes de ella han ingresado al patrimonio definitivamente y, a partir de all, se encuentran protegidos por el art. 17 de la Constitucin Nacional.
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Se incorpor por el art. 75 inc. 22, pues est contemplado expresamente en la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 8 inc. 4) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14 inc. 7).
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Esta explicacin, adems de ser superficial, es insatisfactoria; dado que no todos los conflictos llevados ante los tribunales tienen contenido patrimonial y, adems, el mismo art. 17 de la Constitucin Nacional establece que la propiedad puede ser afectada slo por sentencia fundada en ley, de manera que en su aplicacin lata, una sentencia posterior podra modificar una anterior y en consecuencia, el principio que nos ocupa cedera permanentemente. La situacin de "cosa juzgada" tiene su origen en la raz misma del sistema institucional, en la naturaleza contractual del proceso que ya fue expuesta y es una de las aplicaciones ms habituales del principio de "verdad formal" antes mencionado. Dijimos que hace a la esencia de la estructura republicana de gobierno que los particulares cedan su derecho a la auto-tutela en favor del Poder Judicial, que ser el encargado de dirimir los conflictos. En tal cometido, los jueces deben llegar a la conclusin de hecho y derecho que permitan los lmites vinculados con los derechos fundamentales del individuo. Por ello, es posible que los lmites impuestos por el respeto a los derechos fundamentales impidan a los jueces arribar al conocimiento exacto de los hechos ocurridos y, por lo tanto, debern limitar sus conclusiones a las constancias emergentes del proceso, que podrn coincidir o no con la verdad histrica, pero sern necesariamente el sustento de sus sentencias. Esta ser la verdad formal de la cual derivar la resolucin del conflicto. Con el fin de evitar en lo posible que la verdad formal se aparte de la histrica o real, el sistema debe proveer a las partes de las mayores posibilidades de defensa en el proceso, para el planteamiento de sus posturas, el ofrecimiento de pruebas y libertad para sus alegatos. El buen o mal uso que las partes hagan de tales derechos y facultades tendr clara incidencia en el resultado del proceso y sobre sus consecuencias para los sujetos involucrados. Pero lo trascendente, desde el punto de vista institucional, es que el conflicto tenga respuesta conforme a derecho. Que una demanda tenga respuesta favorable o no, que una persona sea condenada o absuelta por grave que sea el delito imputado, son cuestiones de relativa trascendencia para el sistema jurdico en general; pero no es irrelevante que el resultado en cuestin sea obtenido con violacin a las garantas constitucionales, aunque fuera para arribar a la verdad histrica.
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La sentencia justa desde el punto de vista jurdico es aquella que resulta ser la consecuencia de los hechos probados, conforme las posibilidades brindadas por la Constitucin y las leyes, y el derecho aplicable. Si no se somete a tales pautas la sentencia ser arbitraria, aunque se ajuste a la verdad real. Este concepto es fundamental para el Estado de Derecho, pues es un lmite racional establecido por el sistema al poder dado a los seres humanos encargados de resolver conflictos de otros seres humanos. En efecto, los jueces no son inquisidores buscadores de verdades ni la mano vengadora de Dios, sino sujetos que cumplen con un rol en el marco del Estado de Derecho. Por otra parte, como reiteradamente ha interpretado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos "Mattei, Angel" y otros, fallos 272:188; 198:50;300:1102; 305:913 y 307:1030), integra el derecho constitucional de defensa en juicio el de obtener una rpida resolucin del conflicto, pues si bien el derecho a la accin es inalienable, debe ser reglamentado de modo tal que se contemple la situacin de los sujetos que pueden verse afectados por ella, quienes no pueden permanecer permanentemente sometidos a los embates de su titular. Entonces, como toda potestad constitucional, el derecho a la accin tiene lmites racionales y temporales que le ponen coto y lo armonizan con el ejercicio de las otras garantas individuales. Consecuentemente, el principio que ampara la situacin de "cosa juzgada" deriva de la raz misma del sistema Constitucional, pues es una de las consecuencias necesarias y naturales del pacto social que dio origen al Estado de Derecho, en el aspecto vinculado a la cesin de los ciudadanos de su derecho de auto-tutela en favor del Estado. Su finalidad es otorgar seguridad jurdica al mantener inclume la decisin judicial sobre el conflicto y el carcter de ley individual que caracteriza a la sentencia definitiva. Tambin se deriva de lo expuesto, que la situacin de cosa juzgada est claramente vinculada a la naturaleza y formas del proceso en que se trata, pues como veremos ms adelante, los habr de conocimiento superficial y de conocimiento acabado. La diferencia entre unos y otros, es bsicamente que en los primeros -de conocimiento superficial- hay cuestiones que por distintos motivos legales se dan por
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supuestas (por ejemplo no se discute la causa de la obligacin en la ejecucin de pagars) y se permite que en otros procesos posteriores se discuta la cuestin de fondo. As nos encontramos con una clasificacin de la situacin de cosa juzgada en "formal" y "material", segn se refiera a los procesos de conocimiento superficial y a los de conocimiento acabado, respectivamente. Pero en realidad, no son ms que aspectos de una misma cuestin, puesto que en la primera de ellas no se podr discutir nuevamente aquello que fue materia de discusin en el primer proceso (por ejemplo la validez formal del pagar), y en el otro se discutirn los aspectos pendientes (vinculados al origen y legitimidad de la deuda, por ejemplo). Habr, por lo tanto, cosa juzgada cuando exista identidad de objeto y de sujetos involucrados en el proceso en el que se dict la sentencia. Slo se admite la alteracin de la situacin de "cosa juzgada" cuando se determina con posterioridad a la sentencia que hubo una clara actitud maliciosa de una de las partes para llevar a engao al juez, tergiversando u ocultando las pruebas fundamentales, o aparecieren nuevos elementos que demostraran la inocencia de un condenado o circunstancias que pudieran atenuar su condena, por ejemplo mediante la accin de revisin (art. 297 del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). En estos casos la solucin apuntada se debe a que se encuentran en juego derechos ms importantes que la seguridad de un determinado fallo, como el no permitir que se aproveche del derecho un acto delictivo o poner en crisis el derecho a la liberad, que es esencial en la estructura del sistema constitucional. Pero no deben confundirse tales casos excepcionales, posteriores al fallo y sin malicia del beneficiario, con hiptesis vinculadas a la inaccin procesal o mal ejercicio de la defensa. Cualquiera de estas ltimas cuestiones puede tener remedio en el proceso, antes de la sentencia definitiva, y all deben plantearse. Si resulta del incumplimiento de tal carga la perdida del juicio, tal resultado ser inconmovible. Desde otro perfil, se ha considerado que el principio que nos ocupa alcanza la imposibilidad de la reiteracin de actos procesales an cuando no exista sentencia definitiva, cuando, por ejemplo, por consecuencia de un recurso de descalifica una sentencia de primera instancia. Se invoca en favor de tal postura que el Estado tiene una sola oportunidad de someter a juicio a una persona y si existieron fallas en el trmite del proceso, ste no puede ser reeditado.
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Sin embargo, en nuestro sistema constitucional no est especificada de tal manera la garanta que impide el doble juzgamiento, sino como la imposibilidad de reeditar judicialmente un proceso en el que hubiera recado sentencia absolutoria o condenatoria firme (art. 8 inc. 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 14 inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional). Entonces, en la medida que la ley no lo contemple de otra manera, solamente podr considerarse que viola garantas constitucionales la reedicin de actos procesales en cada caso concreto, cuando ello importe una excesiva demora en la resolucin del conflicto, en los trminos del citado fallo Mattei, Angel de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Al considerarse este punto, no puede soslayarse tambin que el derecho a la accin es una potestad de la vctima y que la Constitucin Nacional otorga al Ministerio Pblico el rol de promoverla en pos de la legalidad y los intereses generales de la sociedad (art. 120), a todo lo cual debe sumarse que en la de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires se le otorga el control sobre la legalidad del proceso (art. 125), de manera que el recurso de quien ejerce la accin, denominado recurso acusatorio, es un aspecto comprendido en la estructura constitucional y sus consecuencias pueden derivar en la realizacin de un nuevo debate, situacin que deber conjugarse con los derechos del imputado en el marco del principio de celeridad. El principio que rechaza la doble persecucin fue previsto en el art. 4, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires de manera amplia: Nadie podr ser perseguido ni encausado ms de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificacin legal o el grado del delito o la forma de participacin atribuidos. j) DERECHO AL HABEAS CORPUS La Constitucin Nacional establece, en forma especfica, el instituto del hbeas corpus, que se constituye como una accin de amparo, rpida y expedita, para hacer cesar toda privacin arbitraria de la libertad o una amenaza arbitraria de detencin o un agravamiento ilegtimo de condiciones de detencin (art. 43 in fine).
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Como en cualquier accin de amparo este instituto funcionar en la medida que no existan otros remedios procesales idneos, pero tiene un carcter individual o, al menos, sus beneficiarios deber ser individualizables. As surge de la letra de la Constitucin y ello tiene fundamento en que para amenazas abstractas est prevista la accin de amparo propiamente dicha o, inclusive, las denominadas acciones declarativas de certeza. En cambio, la accin de hbeas corpus es un instituto tendiente a proteger a personas concretas que encuentran afectadas o amenazadas en forma actual su libertad o estando detenidas legtimamente sufren vejaciones injustificadas violatorias del mandato del Art. 18 de la Constitucin Nacional (las crceles sern sanas y limpias) y la legislacin vigente (ley de hbeas corpus, 23.098, y ley penitenciaria nacional, 24.660). j) DERECHO AL PROCESO ORAL Bajo esta denominacin cabe encuadrar las garantas previstas en el art. 14 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el art. 13 inc. 3 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires citadas como derechos a la inmediacin y publicidad. Si bien tales aspectos fueron regularmente considerados modos procesales aconsejables, su inclusin expresa en el plexo de garantas constitucionales conjuntamente con la imparcialidad, plexo que adems reclama la forma acusatoria del procedimiento, permite afirmar que refieren al derecho a la substanciacin del proceso bajo formas especiales, que aseguren el conocimiento directo de la prueba por el rgano jurisdiccional inmediacin - y el control de sus actos por el pueblo a travs de la publicidad. Demanda entonces al menos la Constitucin local, pues en la Nacional se incorpor esta garanta en forma expresa por inclusin del pacto citado en su art. 75 inc. 22, una estructura procesal especfica que rechaza la delegacin de funciones por parte de los jueces, que siempre resulta alentada por la formacin de expedientes formales escritos que contienen las pruebas y, en consecuencia, impone la oralidad, que es la forma ms adecuada de asegurar el conocimiento directo de la evidencia, de las partes y sus argumentos, en un marco que permita su control por el acceso de la ciudadana al caso.
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Por otra parte, la forma oral del procedimiento con la presencia de las partes permite un mejor tratamiento del conflicto y lo aleja de las ficciones jurdicas que generalmente alimentan los procesos escritos, con su carga de lenguaje crptico, la substanciacin innecesaria de articulaciones puramente abstractas por parte de los letrados y las interpretaciones variables propias de la escritura. La experiencia demuestra que en las audiencias orales la verdad flota en la sala, las articulaciones jurdicas tienen ms rpida y mejor respuesta y la presencia de las partes permite una mejor solucin de las controversias. Esta oralidad en los actos procesales, que surge de las demandas del sistema constitucional local, deber respetarse entonces cada vez que los rganos jurisdiccionales deban resolver situaciones controvertidas en el proceso.
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CAPITULO V PRINCIPIOS PROCESALES LOS PRINCIPIOS PROCESALES: Llamamos principios procesales, a las distintas concepciones sobre las que se puede estructurar el proceso o que dan solucin a algunos de sus aspectos bsicos, cuyo conocimiento nos permite entender la dinmica de un determinado sistema y la finalidad de sus instituciones. a) POR EL MODO EN QUE SE EJERCE LA ACCIN: podemos distinguir el principio acusatorio del principio inquisitivo. El primero de ellos se caracteriza porque el ejercicio de la accin est totalmente en manos de los damnificados o del representante del estado encargado de ejercerla, que en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires es el Ministerio Pblico Fiscal, al igual que en el orden federal (arts. 125 de la Constitucin Local y 120 de la Constitucin Nacional). Este principio responde a la concepcin constitucional contractualista, segn la cual los rganos jurisdiccionales estn previstos para resolver los conflictos y en cuya virtud los ciudadanos ceden al Estado el derecho a la autotutela y el monopolio de la fuerza, quedndose como contrapartida con el derecho al ejercicio de la accin. En tal estructura conceptual, los jueces deben permanecer ajenos a la integracin del conflicto y solamente podrn expedirse, aplicando el derecho al caso concreto, en la medida que se mantenga la controversia hasta el momento previsto para el fallo en el sistema procesal. Siguiendo a Lino Palacio (Manual de Derecho Procesal Civil) podemos distinguir los siguientes aspectos del principio acusatorio: 1) Iniciativa: Est en manos del interesado la promocin de la accin, mediante la presentacin de la pretensin ante los rganos judiciales. 2) Impulso: El sujeto activo del proceso y eventualmente el demandado deben promover el avance del mismo hacia sus distintas etapas, estando vedado hacerlo al rgano judicial. 3) Incorporacin de los hechos y las pruebas: Son las partes, mediante el planteo de la pretensin y su respuesta, los que fijan los hechos objeto de controversia y ellas las encargadas de probar las distintas circunstancias alegadas.
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4) Disponibilidad de la accin y del derecho material: As como la parte actora tiene la potestad de reclamar, a travs de la pretensin ante el rgano jurisdiccional, la parte demandada tiene la facultad de allanarse a la demanda y con ello dar por finalizada la controversia, sea legtimo o ilegtimo el reclamo. Igualmente, las partes pueden transar en cualquier momento sus diferencias y dar as por terminado el proceso antes de la sentencia, en cualquier etapa del mimo. De este modo, sean cuales fueren las previsiones de la ley de fondo sobre la cuestin debatida, en el caso concreto son los sujetos activos y pasivos del proceso quienes fijarn los lmites de la controversia. 5) Delimitacin del objeto de la sentencia ("thema decidendum"): El rgno judicial no puede apartarse de la cuestin controvertida que las partes han llevado a su decisin, aunque tuviera otros aspectos relevantes no ventilados en el juicio y debe tener por ciertos los hechos y circunstancias que los sujetos mencionados as consideraron. Este principio es el que en mejor medida y en forma ms pura demuestra el carcter del proceso en el Estado de Derecho, es decir como el medio idneo para resolver conflictos y evitar la violencia entre las partes involucradas, limitando al rgano estatal (en este caso el jurisdiccional) a su funcin de rbitro. Segn nuestra tradicin jurdica, es ms fcil aceptar los alcances del sistema acusatorio en el marco del derecho privado que en el del derecho penal, puesto que la concepcin bajo la cual se legisl en esta materia y en la cual se formaron nuestros juristas es de raz continental europea, donde el sistema punitivo tena otra significacin para el Estado, al punto que importaba la expropiacin total del conflicto. Sin embargo, siendo nuestra Constitucin Nacional claramente contractualista y demandando expresamente la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que el proceso se estructure bajo el principio acusatorio (art. 13 inc. 3), es necesario asumir que el procedimiento en materia penal debe responder a sus criterios, aunque adaptados a las caractersticas propias del derecho punitivo. Ello demandar algunos lmites en los distintos aspectos del sistema puro, como la imposicin de la carga de la prueba a la acusacin o el acotamiento para acordar sobre los hechos e, inclusive, en la reglamentacin sobre la disponibilidad de la accin, que en los delitos de accin pblica deber reglamentar cada sistema procesal. Pero, corresponde
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asumir que tratndose el ejercicio de la accin de una cuestin procesal, es perfectamente admisible en nuestro sistema constitucional que cada Provincia o la Ciudad Autnoma de Buenos Aires lo reglamenten independientemente, respetando el mandato constitucional. El principio inquisitivo, por el contrario, otorga al Estado la titularidad exclusiva de la accin y a los rganos jurisdiccionales el poder de impulsarla, integrarla con la pretensin, precisar sus alcances y aplicar el derecho. Su manifestacin ms pura en nuestro sistema la encontrbamos en la etapa instructoria en el viejo Cdigo de Procedimientos en Materia Penal (derogado en 1992), donde el Juez de Instruccin iniciaba la investigacin de oficio, determinaba qu hechos seran incorporados como objeto del proceso, buscaba las pruebas y vinculaba a las partes que quera a la pesquisa. Importantes rasgos inquisitivos se encuentran en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, tanto en la etapa de instruccin como en la etapa de juicio, donde el tribunal tiene amplias facultades en la conduccin del debate y la incorporacin de las pruebas, aunque no las tiene para precisar el objeto del juicio y conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se encuentra vinculada su decisin final con el pedido del Fiscal, en caso de ser absolutorio (C.S.J.N., fallo Tarifeo, Francisco, T. 209, XXII). Como ya adelant y expondr ms extensamente al analizar la funcin del Ministerio Pblico, esta estructura inquisitiva es rechazada por la concepcin republicana del Estado. Tambin se ha considerado la existencia de un tercer principio, que introduce aspectos del acusatorio en el inquisitivo, que es el denominado acusatorio formal, conforme el cual el Ministerio Pblico Fiscal ejerce la accin pero su titular es el Estado en general, de modo que no puede hacer cesar su ejercicio sin la conformidad del rgano judicial. Tambin se lo ha denominado acusatorio tutelado y, en realidad, el nico que aspecto que reconoce del sistema acusatorio es que formalmente el impulso est en manos del Ministerio Pblico, pero sin reconocrsele los dems atributos de la accin y limitando la legitimidad de la querella, de manera que se trata de un disfraz del sistema inquisitivo bajo una terminologa que pretende enmascarar su naturaleza especfica. Vinculados con los principios expuestos, se encuentran el llamado principio de legalidad o indisponibilidad y el de oportunidad.
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El primero de ellos, se refiere a la imposibilidad del Ministerio Pblico Fiscal de desistir de la accin penal una vez iniciada legalmente, salvo en los casos predeterminados previstos en la ley formal (sobreseimiento por prescripcin, inexistencia de delito, inimputabilidad del procesado o inocencia o desistimiento de recursos). El segundo permite al Ministerio Pblico Fiscal abandonar la accin por otras cuestiones, aunque el imputado pudiera ser autor responsable del delito, como los casos de poca monta (bagatela), casos complejos donde la persecucin integral resulta antieconmica (muchos hechos similares imputados a la misma persona) e irrelevante (por algunos hechos se le impondr una pena muy alta que no modificara la persecucin por todos), cuando hubo perdn de la vctima o reparacin integral del perjuicio, etc. La indisponibilidad de la accin est vinculada a la concepcin inquisitiva del proceso, pues se refiere a la necesidad de que todos los delitos sean investigados como modo de proteccin del sistema legal; en tanto el principio de oportunidad est relacionado con el criterio acusatorio, otorgando prioridad a la resolucin de los conflictos. En nuestro sistema institucional importa un error conceptual el considerar que la definicin sobre la disponibilidad de la accin corresponde al Cdigo Penal, pues tratndose de una cuestin claramente procesal las provincias estn facultadas para legislar sobre tal punto (art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional). Consecuentemente, an cuando en el Cdigo Penal distinga los delitos de accin pblica de los de accin privada, nada impide que las provincias o la Ciudad Autnoma de Buenos Aires regulen el modo en que la accin ser ejercida y dispuesta en ambas categoras. b) POR LOS EFECTOS DE LOS ACTOS PROCESALES: 1) el principio de PRECLUSION consiste en que el proceso va avanzando en etapas pre-determinadas y que una vez clausurada una de ellas no puede volverse atrs. Tiene por finalidad otorgar seguridad al trmite procesal y pone a las partes en la obligacin de cumplir con sus cargas u obligaciones en la contienda, para no perder posibilidades favorables en el resultado final La preclusin se opera por: Cumplimiento de los actos previstos para la etapa en cuestin, as en la correspondiente a la traba de la litis, con la presentacin de la demanda y su contestacin en
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trmino, en la de prueba con el ofrecimiento y el cumplimiento de las medidas solicitadas, etc. El transcurso del plazo, del trmino o de los momentos previstos para el cumplimiento de los actos a cargo de alguna de las partes, como por ejemplo el plazo para contestar la demanda, o para ofrecer pruebas, o para interponer cuestiones de nulidad, etc. sin que se lo hiciera. El mal cumplimiento del acto procesal, como una contestacin inadecuada de la demanda, o de una vista, de modo que el interesado pierde la oportunidad de hacerlo en debida forma. 2) La modalidad procesal opuesta al principio de preclusin, es el principio de unidad de vista, en el cual en una sola audiencia se llevan a cabo, sin orden previsto, los distintos actos procesales y se resuelve el conflicto. No es una modalidad comn ni es aconsejable ms que para cuestiones muy simples, porque la falta de precisin sobre las etapas del proceso atentan contra el derecho de defensa de las partes. c) SEGUN EL MODO EN QUE SE ASIENTAN LOS ACTOS
PROCESALES: 1) El principio de escritura: Consiste en que todos los actos procesales se realizan por escrito, tanto los llevados a cabo por las partes como por el rgano jurisdiccional. Quienes apoyan este principio ponen el acento en la seguridad que representa la posibilidad de revisar reflexivamente y con seguridad las distintas constancias del proceso, tanto par parte del juez como por las partes. En contra de ello, puede sostenerse que el proceso resulta ms lento y que se pierde contacto con la realidad, dado que las constancias escritas resultan impersonales y sujetas a interpretacin subjetiva en mayor medida que los actos presenciados y vividos por las partes en forma directa, adems de posibilitar la delegacin de funciones. 2) El principio de oralidad, consiste en que los actos procesales se realizan en audiencias con la presencia y participacin de las partes y el tribunal, plantendose las cuestiones y recibindose las pruebas en forma oral. Es el principio que en mejor medida posibilita la inmediacin y el que, por la interaccin de todos los sujetos participantes y su
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apreciacin de los matices imposibles de transcribir en actas, permite conocer la verdad de los hechos y el ejercicio del derecho de defensa, tanto formal como material o directa. Las crticas vinculadas a la seguridad en la consideracin de las pruebas ya no tienen sustento, con los modernos medios de filmacin y grabacin, pues as ser fcil advertir la eventual arbitrariedad de las decisiones judiciales, cotejndose la sentencia con las constancias del debate. En la Ciudad de Buenos Aires, este principio aparece demandado por la Constitucin (art. 13 inc. 3), cuando contempla los de inmediacin y publicidad, pues es en el sistema oral donde stos se pueden cumplir. 3) El principio de oralidad actuada, tiende a compensar ventajas y desventajas de los anteriores. Consiste en la realizacin de actas en las que se transcriben los actos orales o constan las cuestiones esenciales ocurridas en audiencias orales. Los distintos sistemas procesales recurren a l en mayor o menor medida, segn predomine la estructura escrita o la oral y en realidad no existe en forma pura sino como modo de realizacin de algunos actos, vgr. declaraciones testimoniales o indagatorias, audiencias de informe sobre la prueba, etc. En la actualidad esta modalidad resulta simplificada por la utilizacin de medios de registro como la grabacin o filmacin de las audiencias, lo que importa contar con un modo ms fidedigno de verificar el acto y permite completar las actas escritas o directamente reemplazarlas. As, por ejemplo, se contempla en los arts. 50 y 51 del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. d) EL PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL: Dentro de una estructura esencialmente formal como es el proceso, este principio est referido a la bsqueda de simplificar las formas y abreviar los trmites rituarios, para posibilitar la rpida y eficaz resolucin del conflicto. Se manifiesta de distintas maneras: 1) La simplificacin de las formas: Las formas en que se realicen los actos procesales son muy importantes, lo que no quiere decir que sean necesariamente complejas. Por ello el legislador debe tener presente este aspecto tanto cuando prev el sistema rituario en general, como para discernir muchos casos en que an dentro de la estructura general, pueden ser simplificados.
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As, nos encontramos con que hay distintos tipos de procesos an dentro de la misma materia, segn el objeto o la finalidad, que no necesariamente requieren iguales requisitos formales (no es igual el reclamo por el cobro de una deuda comn, que debe ser probada en todos sus aspectos, que la ejecucin de un cheque o de un pagar donde la sola idoneidad del documento habilita a presumir su legitimidad). 2) Abreviacin de los plazos: Dentro de la idea del prrafo precedente, hay casos en que por la importancia de la cuestin en debate, como por su naturaleza, los plazos procesales pueden ser ms o menos cortos; pero tambin puede prever la ley, o si sta no lo contempla aceptar los tribunales, que las partes en cuyo beneficio ha sido previsto un plazo renuncien a mantenerlo vigente, cuando han cumplido su objetivo procesal o cuando desistan de hacerlo. 3) Saneamiento: Este aspecto se manifiesta cuando las normas procesales prevn el modo de salvar, en las distintas etapas del proceso, los vicios en que se hubiera incurrido en los actos procesales, para evitar que el posterior planteamiento de nulidad haga retroceder todo el proceso y con ello se incrementen el desgaste y los costos para las partes y el tribunal. e) PRINCIPIO ADQUISITIVO: Conforme el cual las pruebas se adquieren para el proceso y no para las partes que las hubieran incorporado u ofrecido. Esto significa que cuando una de las partes hubiera ofrecido elementos probatorios y su resultado no le fuera favorable (por ejemplo la declaracin de un testigo, o un informe a un organismo oficial o institucin privada, o un peritaje de cualquier naturaleza), no puede pretender que no se tenga en cuenta la prueba incorporada al proceso. f) PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA: Consiste en prever instancias de apelacin u otros recursos para que un tribunal de mayor jerarqua revise las decisiones judiciales. Sus variaciones son: doble instancia general, cuando toda decisin es recurrible; doble instancia limitada, cuando solo algunas decisiones lo sern; recursos limitados, cuando solo sern revisables algunos aspectos de la decisin y amplios, cuando se pueden
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revisar los aspectos de hecho y derecho; sistema de doble conforme, cuando se reclama que el tenor del fallo sea conformado por un tribunal de alzada para ser ejecutable. En nuestra estructura constitucional, las sentencias deben ser apelables, de manera amplia, y la condenatoria deber contar con doble conforme (art. 8 inc. h de la Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 10 inc. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), mientras que la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires reclama el derecho a la doble instancia sin mayores precisiones (art. 13 inc. 3). G) PRINCIPIO DE DETERMINACION O SUSTANTIVIDAD: Significa que el proceso solamente se puede sustentar en la investigacin de hechos determinados, concretos, cuya formulacin permita el ejercicio del derecho de defensa.
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CAPITULO VI NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO El anlisis de la naturaleza jurdica del proceso no es una cuestin secundaria, pues su regulacin est directamente vinculada con la vigencia de esenciales garantas constitucionales y de all que el modo en que se lo entienda y se le asignen sus alcances e importancia, redundar directamente en el reconocimiento de aquellas garantas. En efecto, a travs del sistema procesal es perfectamente posible desvirtuar al Estado de Derecho, por ejemplo relajando las formalidades que amparan el debido proceso legal adjetivo, o el derecho de defensa en juicio, o restringiendo el alcance de principios como el que permite al imputado a negarse a declarar en su contra. Si entendiramos que el proceso es meramente un instrumento para la aplicacin de la ley de fondo, como tradicionalmente se ha sostenido en nuestro pas por las denominadas teoras eclcticas, dejaramos aquellos aspectos esenciales para la concepcin republicana a merced de este fin utilitario, ya que todo obstculo para alcanzarlo podra ser soslayado, considerndose secundario al derecho procesal frente al derecho material. La expuesta precedentemente no es una simple prevencin hipottica, porque la historia de nuestros tribunales est plagada de casos en que se han aceptado pruebas de cargo provenientes de confesiones extradas en forma ilegal, por tortura fsica o moral o en casos en que el imputado desconoca sus derechos, con el argumento que una vez descubierta la verdad nada impeda utilizar el dato as logrado y sin perjuicio de castigar al funcionario que cometi el delito de apremios ilegales. Fue necesaria una firme postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a partir de l981 con el fallo "Montenegro, L." (Fallos 303:1938) para que los tribunales descartaran esos criterios. El tema merece ampliarse sobre el ejemplo, para que pueda apreciarse la trascendencia de la cuestin: pese al fallo mencionado, se siguieron admitiendo confesiones extrajudiciales como prueba directa, como indicio o como "hilo conductor de la investigacin", an cuando expresamente una reforma al Cdigo de Procedimientos en Materia Penal en el orden nacional-, entonces vigente, dispuso que "carecan de valor probatorio y no podan ser usadas en la causa" (art. 316 inc. 1). Pero, para dar valor a las
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confesiones extrajudiciales y no obstante el texto claro de la ley, se recurra al artilugio de volcar los dichos "espontneos" en la declaracin del polica preventor, sostenindose luego que no se trataba de una confesin, sino de una declaracin testimonial, no solo vlida sino obligatoria, del funcionario policial. Y antes de tal reforma se sostuvo que las declaraciones extrajudiciales llamadas "declaraciones espontneas", sin firma del imputado y volcadas en forma de acta del oficial policial que las reciba, como no estaban expresamente prohibidas estaban permitidas. De manera que se llegaba a la siguiente situacin, que importa un ejemplo de hipocresa procesal: un sujeto era detenido e interrogado en sede policial, sin conocer sus derechos en el proceso y sin presencia de letrado, como consecuencia de ello se obtenan los datos incriminatorios, se adquira la prueba de cargo mediante allanamientos y detencin de otros involucrados y finalmente, llevado ante el Juez ste le reciba declaracin indagatoria previo informarlo que poda negarse a declarar sin que ello importara presuncin en su contra y poda contar con un letrado defensor para el acto!. El polica tena as ms facultades que el Juez y poda por ende alterar el sistema de garantas de la Constitucin, para que el tribunal luego usara las pruebas reunidas. A tal punto estaba arraigada en nuestra tradicin forense la concepcin que permita el uso de las pruebas ilegales, que hasta principios de la dcada del ochenta no haba sumario que no contara con la famosa "declaracin espontnea" en sede policial e, inclusive, un famoso proceso judicial de los aos cincuenta, el caso "Gamboa Morales" que dio origen a un trascendente libro de Clemente Daz titulado "El cuerpo del delito", gener una importante polmica porque los autores confesos de un homicidio fueron absueltos, al no encontrarse el cadver que los mismos procesados dijeron haber incinerado. Se sostuvo que como el Cdigo de rito reclamaba la prueba directa del cuerpo del delito, esto es de la materialidad del hecho, no bastaba la confesin para tenerlo por demostrado, puesto que la ley formal demandaba que sta tuviera adems sustento probatorio cierto. No obstante el acierto de dicho fallo, con base en el cdigo vigente en ese momento, al leer el expediente nos encontramos con que en la investigacin se obtuvieron pruebas sin rdenes de allanamiento, que las confesiones fueron obtenidas mediante apremios ilegales y luego de nueve das del incomunicacin de los procesados y otra serie de irregularidades que hoy no hubieran permitido avanzar hasta la sentencia.
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En las situaciones descriptas, se ha invertido la ptica de la cuestin, desvirtundose la trascendencia del proceso por considerrselo un mero instrumento para la aplicacin de otras leyes y, especialmente en materia penal, la bsqueda de la verdad. Evidentemente, otra hubiera sido la historia si se hubiese considerado al derecho procesal en su integridad y al proceso en s mismo, como elementos ntimamente vinculados al derecho constitucional y a la vigencia de instituciones esenciales para el Estado de Derecho. Es decir, como los instrumentos para la resolucin de conflictos, con todas sus caractersticas y lmites previstos en la Constitucin Nacional, que estn por encima de cualquier otra ley emanada del Congreso Nacional. Al estado de cosas antes descripto, se lleg por la misma razn que motiv a nuestra doctrina y jurisprudencia a bucear en las instituciones europeas en lugar del abrevar en las races de nuestra Constitucin: el rechazo o el desconocimiento del sistema que sta impone. Pero an as no adoptaron los conceptos de autores como G. Bettiol ("Instituciones de Derecho Penal y Procesal", Parte Segunda, Captulo III), que entendi claramente al proceso como una relacin jurdica contractual, para explicar sus consecuencias. Doctrinarios como Lino Palacio (Manual de Derecho Procesal Civil), que no pueden se tachados de autoritarios, entendieron que el proceso era una institucin "sui generis" emanada de la ley y de ella derivaban as sus consecuencias. Limitando su origen a la ley, consciente o inconscientemente se mantuvo su subordinacin instrumental y el riesgo permanente de que la norma o su interpretacin desvirtuaran el Estado de Derecho. El proceso debe ser visto necesariamente como una consecuencia directa del contrato social, que dio origen al sistema constitucional vigente y a la adopcin de la forma republicana de gobierno. Siguiendo a John Rawls en su obra "Teora de la Justicia", si bien debemos aceptar, por obvio, que el contrato social en cuanto acuerdo especfico no existe, pero la invocacin del concepto contractual del sistema jurdico es la forma ms adecuada de explicar el sentido de nuestras instituciones. Es cierto que existi una "convencin" de representantes que adopt la Constitucin Nacional, de raz contractualista y republicana y, con ello, la filosofa racionalista que motiv al sistema y a sus instituciones, partiendo del concepto de soberana del pueblo, siguiendo por el establecimiento de principios fundamentales que los ciudadanos consideran esenciales para el reconocimiento de su dignidad humana, por la renuncia a la
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autogestin y la auto-tutela en favor de instituciones integradas por representantes de distinto grado, limitadas en su funcionamiento por las garantas individuales, la periodicidad y el control de gestin. Dentro de tal esquema, al renunciar a la auto-tutela los contratantes adhieren a un sistema de resolucin de conflictos con las caractersticas ya enunciadas: rganos jurisdiccionales independientes y preexistentes al hecho, principio de legalidad, principio de sustantividad del proceso - slo puede sustentarse en hechos concretos-, debido proceso legal adjetivo, inviolabilidad del derecho de defensa en juicio - tanto para el ejercicio de la accin como para su oposicin-, estado jurdico de inocencia anterior a la sentencia, derecho del imputado de negarse a declarar en su contra, abolicin de la tortura, inviolabilidad de la libertad, salvo por orden escrita de autoridad competente en el marco del proceso, la privacidad y la propiedad y, como consecuencia de todo ello, el concepto de verdad formal como caracterstica esencial del sistema. Partiendo de tales principios, el derecho procesal y el derecho material sern herramientas en manos del juez para dirimir el conflicto. El primero sealar cmo precisar los hechos y el segundo sus consecuencias jurdicas. Es entonces evidente, dentro de ese esquema, que la naturaleza jurdica del proceso es contractualista, pues sus instituciones y consecuencias tan particulares derivan del contrato social del que emana el Estado de Derecho vigente. ste es anterior a la Constitucin Nacional, pues es el pacto que le dio origen, y el proceso est limitado por el contenido de la Carta Fundamental donde se plasmaron sus caractersticas, condiciones y consecuencias. Slo buscando all la naturaleza jurdica del proceso podremos advertir la trascendencia de instituciones procesales tan importantes como la verdad formal, la cosa juzgada y la inalterabilidad de las formas procesales fundamentales que tienden a evitar la desnaturalizacin del sistema. Quienes no lo han entendido en su verdadera magnitud dando preeminencia al derecho material sobre el procesal y en tal cometido llevado el principio de economa en su aspecto de saneamiento a lmites tales que desvirtuaron totalmente la estructura del proceso, pusieron en crisis los derechos fundamentales y generaron la peor de las inseguridades jurdicas: la del ciudadano que desconoce el sistema de resolucin de
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conflictos al que deber someterse, tanto en pos de su derecho como en la defensa contra la pretensin de otro. El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires recepta plenamente los principios contractualistas expuestos. Es de vital importancia para interpretar el sentido de sus institutos el art. 1, que considera al Cdigo como un reglamento de la Constitucin Nacional y de la Constitucin local, al tiempo que su art. 91 dice El Ministerio Pblico Fiscal practicar la investigacin preparatoria con la finalidad de arribar a la solucin del conflicto por cualquiera de las vas legalmente previstas o promover o desechar la realizacin del juicio, lo que demuestra su finalidad tendiente a la solucin de los conflictos por vas alternativas a la pena o con el dictado de la sentencia que disponga la absolucin o condena, descartando que est destinado exclusiva y fundamentalmente a ser un instrumento sujeto a la ley penal de fondo.
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CAPITULO VII LA DINAMICA DEL PROCESO La misma denominacin del proceso nos da idea de "actividad" en desarrollo y est claramente delimitada, conforme lo visto hasta el momento, por la desplegada por los sujetos vinculados al conflicto: el que ejerce la accin en defensa de su pretensin, quien se defiende de ella y el rgano jurisdiccional encargado de dirimir la controversia. Desde esta ptica, cabe entonces analizar los distintos aspectos que hacen a la dinmica del proceso: la accin, la pretensin, la defensa, la actuacin del rgano jurisdiccional y, dentro de cada uno de ellos, cuales son los sujetos directa o indirectamente involucrados en la actividad. a) LA ACCION 1) Naturaleza de la accin: Es preciso recordar que el derecho a la accin es una garanta constitucional, amparada en forma directa por dos clusulas originarias de la Carta Magna, por los pactos internacionales dotados de igual jerarqua y la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, as como genricamente por la estructura republicana de gobierno. Como ya se expuso, al establecer la Constitucin Nacional en sus arts. 1, 23, 36, 75, 99, 109, 120 y ccs. el sistema de divisin de poderes, no pueden caber dudas que est comprendido el Poder Judicial entre los rganos frente a los cuales cabe ejercer el derecho de peticionar a las autoridades. Ello es as desde que la funcin de los rganos jurisdiccionales en el estado de derecho es resolver los conflictos -entre los habitantes de la nacin entre s, entre stos y el Estado o la ley- y la solucin forzada de los mismos fue delegada por el pueblo al Poder Judicial, con lo que se encuentra plenamente comprendida entre las facultades de los sujetos de derecho -personas fsicas o jurdicas- reclamar, a travs de la accin, su intervencin. Se trata entonces de una potestad popular que permite provocar la actuacin del Poder Judicial para que, conforme los procedimientos previstos en la ley, se dirima un determinado conflicto aplicando la legislacin sustantiva al caso concreto.
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Tal potestad no debe ser confundida con la pretensin, que es el contenido de la accin y donde se delimitan el reclamo y el objeto del proceso. Especficamente en su art. 18 y en los pactos internacionales con igual jerarqua segn su art. 75 inc. 22 -ver Captulo II-, la Constitucin Nacional tambin recept el derecho que nos ocupa, al establecer la inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y los derechos. Esta garanta no se refiere solamente a los derechos del imputado en el proceso, pues la forma genrica con que la clusula fue redactada seala que abarca toda defensa de personas y derechos, comprendiendo la facultad de protegerse o resarcirse de cualquier agravio patrimonial o personal recurriendo a los rganos jurisdiccionales. En el mbito local, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires remite a la Nacional y los pactos referidos, pero adems afirma el derecho al acceso a la justicia y a la defensa en juicio (arts. 10, 12 y 13 inc. 3). 2) Exclusin del Poder Judicial en la titularidad de la accin: Al reclamar la Constitucin que oportunamente se establezca el sistema de juicio por jurados (arts. 24, 75 inc. 12 y 118), en concordancia con las caractersticas de la forma republicana de gobierno, pretendi desterrar el sistema inquisitivo imperante hasta no mucho tiempo antes; ya que aquella forma de juzgamiento slo es compatible con un sistema netamente acusatorio, que diferencie ntidamente a los rganos y sujetos encargados de aplicar la ley - de responder al reclamo en tal sentido - de los acusadores que a travs de la accin formulan su pretensin. Y tal norma lleva concordancia con la forma republicana de gobierno, porque sta se caracteriza por la divisin de los rganos de poder, de modo que resulta tan incompatible con ella que uno de aquellos dicte la ley y la aplique, como que la dicte y juzgue su cumplimiento, como que acuse y dicte la sentencia. Ntese, en punto a ello, que an en el juicio poltico se dividieron los roles de cada cmara, siendo la de diputados la acusadora y la de senadores la que deba resolver el caso (arts. 53 y 59 de la Constitucin Nacional).Y en el marco de tal concepto, la reforma constitucional de 1994 incorpor como cuarto rgano del estado federal al Ministerio Pblico (art. 120), con la finalidad de
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promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad, es decir que le otorg el ejercicio de la accin pblica, con independencia orgnica y funcional respecto de los otros poderes (fue reglamentado por la ley 24.946, que en sus arts. 1, 25 y ccs. ratific tales conceptos). Como consecuencia de lo expuesto, los jueces no pueden tener facultades para delimitar el objeto de la decisin - dar contenido a la accin - y disponer de la misma antes del fallo que por va natural - sentencia - o anticipada -sobreseimiento -, ponga fin al proceso; porque siendo los encargados de atender el reclamo y resolver el conflicto, les est vedado asumir el rol de los sujetos interesados en la peticin.No puede ser de otra manera en nuestro contexto normativo y si se les reconociera el poder de accionar y juzgar, aunque se dividieran las funciones de los tribunales, se violara el concepto republicano antes expuesto desde que un slo rgano del Estado ejercera los dos roles, suplantando la potestad propia de los afectados en el primer aspecto y resultando institucionalmente parte interesada ajena a la objetividad del debido proceso legal adjetivo24. Llevara tal situacin a una dictadura judicial, porque tendran facultades cercanas a la suma del poder que prohbe el art. 29 de la Carta fundamental. Ello es as, desde que las sentencias son mandatos individuales de cumplimiento obligatorio y en tales condiciones podran los jueces imponer su voluntad al resto de la comunidad, sin ms posibilidad de oposicin que la desobediencia. Justamente por ello, es que el sistema republicano repudia la forma inquisitiva de juzgamiento.En cuanto a la disponibilidad de la accin, que incluye la potestad de impulsarla hacia la sentencia a travs de las distintas etapas que hacen al debido proceso legal adjetivo (acusacin, defensa y prueba), es evidente que la pretensin judicial de provocar la sentencia contra la voluntad de las partes, resolviendo ms all de la pretensin del acusador, convierte al juzgador en parte interesada. Y, por ende, en un ente repugnante a la funcin del Juez en el Estado de Derecho, que no puede ser ms que la de resolver el conflicto en forma imparcial, conforme los hechos alegados y probados y la ley aplicable al caso.
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Ver al respecto los fallos Llerena y Quiroga de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
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No debe confundirse el impulso de oficio hacia las distintas etapas del proceso con la disponibilidad de la accin; pues el primero est vinculado con la actividad procesal meramente formal en favor del principio de economa y la segunda con el modo en que se cumplan determinados actos esenciales, su contenido e idoneidad para ser considerados sustancialmente como aquellos que responden al derecho de accin y oposicin constitucionalmente garantizados: acusacin, defensa y actividad probatoria. Podr entonces el tribunal, conforme el sistema procesal que lo contemple, promover el avance del proceso una vez ejercida la accin por el titular; no podr suplantar la actividad de las partes en el cumplimiento de los actos esenciales mencionados en el prrafo que antecede. En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la cuestin qued definitiva y claramente zanjada en favor del procedimiento adversarial, al reclamar la Constitucin local, en su art. 13 inc. 3, la modalidad procesal acusatoria y contemplar en su art. 81 inc. 2 el juicio por jurados. 3) TITULARIDAD DE LA ACCION: Definida la accin como la potestad de origen constitucional de reclamar la actuacin del rgano jurisdiccional, podemos afirmar que todo habitante de la nacin con inters legtimo puede ejercerla. Pero, como todo derecho puede ser reglamentado sin que se desnaturalice su ejercicio (arts. 14 y 28 de la Constitucin Nacional) y, en el punto que nos ocupa, la reglamentacin a travs de las normas procesales tiende, entre otros aspectos, a evitar tanto el ejercicio abusivo de la potestad indicada frente a los sujetos pasivos involucrados, como un desgaste jurisdiccional innecesario. Para analizar de qu manera puede limitarse el ejercicio de la accin sin cercenar el derecho a invocarla, es preciso recordar que la potestad que nos ocupa se completa necesariamente con la pretensin que le da contenido. Y es a partir del planteamiento de la pretensin cuando podr discernirse si el sujeto que ejerce la accin estar habilitado o no para avanzar en la actividad procesal. As, es aceptable que se analice si la pretensin invocada tiene sustento y/o viabilidad dentro de la estructura del derecho material; ya sea por la legalidad de su objeto (que no est prohibido como el reclamo de deudas de juego -art. 954 del Cdigo Civil-), o
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por la titularidad del derecho invocado (puede limitarse el ejercicio al sujeto afectado por la violacin a la ley de fondo, como en el caso de algunos delitos criminales o cuestiones de familia). En tales supuestos, las leyes procesales establecen ciertos procedimientos para abortar el ejercicio de la accin, como la facultad del tribunal de rechazarla desde el principio cuando es manifiesta la inhabilidad del objeto de la pretensin o la ausencia de facultades del actor, o por la contraparte a travs de defensas especficas en el proceso como la excepcin de falta de accin. Consecuentemente, an cuando toda persona es titular de la potestad de accionar, su ejercicio se encuentra reglamentado por el derecho procesal en consonancia con el derecho de fondo, que regulan la viabilidad de la pretensin. La consecuencia de ello es que no puede coartarse el acceso a los rganos jurisdiccionales para la resolucin de los conflictos (art. 12 inc. 6 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires), pero tal potestad tiene un importante lmite en la razonabilidad de la pretensin frente a las normas involucradas en la cuestin. 4) CLASIFICACION DE LAS ACCIONES: En relacin con la pretensin, las acciones pueden clasificarse en pblicas y privadas. Las primeras son aquellas que conforme las leyes de fondo estn vinculadas al inters general y por ende, algunos organismos del estado tienen la obligacin de ejercerlas. En el orden nacional, tras la reforma constitucional de 1994, el Ministerio Pblico Fiscal es el rgano naturalmente encargado de ejercer la accin pblica, aunque tambin fueron institudos de tal potestad el Defensor del Pueblo y la Auditora General de la Nacin (arts. 85 y 86 de la C..N.). Tambin, por otras leyes comunes organismos como la Aduana , el Banco Central de la Repblica Argentina y entes autrquicos similares, pueden ejercerla conjuntamente con aquellos de origen constitucional. En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires el Ministerio Fiscal, vinculado al Poder Judicial, es el encargado de su ejercicio de manera similar al orden nacional, en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad, segn el art. 125 de la Constitucin local y pueden tener legitimacin la Procuracin General (art. 134), la Auditora General (art. 135), la Defensora del Pueblo (art. 137) y el Ente Regulador de los Servicios Pblicos (art. 139).
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Conforme el modo en que las leyes procesales lo reglamenten, los particulares podrn adherirse con ms o menos facultades al ejercicio de la accin pblica. En punto a esto, en mi criterio es inconstitucional prohibir el ejercicio de la accin a aquellos sujetos particulares directamente afectados por los hechos que son objeto del proceso; pues, como ya se expuso, los arts. 14 y 18 de la ley fundamental nacional y el art. 12 inc. 6 de la local, claramente sealan el derecho de peticionar y la defensa en juicio de la persona y los derechos, que incluye el acceso a la justicia. En consecuencia, puede establecer la ley la obligacin de accionar para determinados organismos estatales, pero no prohibir la accin a los particulares que razonablemente tengan derechos que defender. Sobre este aspecto podr alegarse que la respuesta del Estado frente al delito criminal es ajena al inters particular, en base a concepciones relativas al fin de la pena, que tienden a alejarla de la mera retribucin. Sin embargo, ms all de otros objetivos que el Estado pueda encontrar en la pena, como la resocializacin o la prevencin, es innegable su sentido retributivo. Si, como ya se puntualiz, la razn de ser del Poder Judicial es evitar la venganza privada y la objetivacin de la respuesta al conflicto, parece claro que en la raz del sistema institucional est presente la idea de la retribucin. Y, justamente, si podemos sostener que resulta lgico y hasta necesario evitar la venganza por mano propia ante el delito, no hay motivo para prohibirle al damnificado la persecucin ante los rganos judiciales, aunque fuere en forma conjunta o paralela con el Ministerio Pblico, pues de este modo se contempla la racionalidad en la respuesta. En consonancia con tales principios, el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires otorga el pleno ejercicio de la accin al querellante, quien puede continuarla an cuando la desista el Ministerio Pblico Fiscal (art. 10). Dentro de los casos de accin pblica, se encuentra una sub-categora que tiene que ver con la pretensin de contenido penal: las acciones dependientes de instancia privada. Se caracterizan porque el impulso inicial depende de una manifestacin de voluntad del damnificado admitido por la ley y una vez expresada la intencin de que el delito sea investigado, la accin toma todas las caractersticas de las de carcter pblico (art. 72 del Cdigo Penal).
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Las acciones privadas son aquellas que exclusivamente corresponden al interesado, por el contenido de la pretensin. Son casi todas las vinculadas al Derecho Privado (Civil, Comercial, Laboral) y algunas propias del derecho penal (como los delitos contra el honor), pero que en realidad protegen bienes jurdicos en los cuales la valoracin del perjuicio para buscar la respuesta jurisdiccional est estrictamente vinculada al alcance que subjetivamente el ofendido quiera darle (art. 73 del Cdigo Penal). 5) ATRIBUCIONES INHERENTES AL EJERCICIO DE LA ACCION: El tener la titularidad de la accin significa que se poseen las atribuciones propias de su ejercicio: I) La iniciativa: Es la potestad de presentarse ante el rgano juridiccional y obtener una respuesta en cuanto a la viabilidad de la accin, es decir que se admita la hiptesis de la controversia y se de curso al proceso. Como ya se seal, conforme el contenido de la pretensin puede analizar el juez la razonabilidad de la intencin de accionar, rechazando la demanda si la considera absurda o manifiestamente improcedente. Ello ocurre tanto en el mbito de las acciones privadas como en el de las pblicas, ya que en materia penal en algunos sistemas puede desestimar de oficio el rgano jurisdiccional el requerimiento de instruccin (art. 195 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) o puede provocarse la fulminacin de la accin por iniciativa de parte (art. 195 incs. b y c del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires). Por lo tanto, es atribucin propia de los habitantes de la nacin la de obtener en primer lugar una respuesta en cuanto a la viabilidad de la accin intentada. II) Contenido: Tambin es facultativo del titular de la accin el darle contenido a la pretensin, o sea fijar el objeto y el lmite de la controversia que ser planteada frente a la otra parte ante los tribunales. Es importante destacar este aspecto por la reiterada tendencia en nuestro pas a permitir a los rganos jurisdiccionales en materia penal inmiscuirse en el ejercicio de la accin. En efecto, el viejo Cdigo de Procedimientos en Materia Penal permita al Juez de Instruccin integrar a su antojo el objeto del sumario y el actualmente vigente en el orden nacional o federal, si bien demanda el requerimiento de instruccin por parte del Ministerio Pblico, seala que la controversia por el pedido de sobreseimiento del Fiscal no compartido
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por el Juez de Instruccin, debe ser dirimida por la Cmara de Apelaciones, rgano ste que puede obligar al Ministerio Pblico a requerir la elevacin a juicio (art. 348), aunque la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar inconstitucional esta norma por afectar la independencia funcional del Ministerio Pblico Fiscal (CSJN in re: Quiroga, Edgardo Oscar S/causa N 4302", Q. 162, XXXVIII, rta. el 23/diciembre/2004). En este aspecto, el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires contempla que el fiscal debe precisar el objeto de la investigacin al comenzar la investigacin preparatoria y luego en el requerimiento de juicio (arts. 92 y 206), sin que los rganos jurisdiccionales puedan cuestionar los lmites que las partes actoras impongan a la pesquisa. III) El impulso: Consiste en la facultad de promover el avance de la accin hacia las distintas etapas del proceso. Este aspecto puede no ser absolutamente privativo del titular de la accin y nada obsta a que, por razones de economa y especialmente por el derecho de la contraparte a obtener una rpida solucin del conflicto, sea sta o el mismo rgano judicial quien impulse el procedimiento. Es entonces una cuestin que queda librada al modo en que las leyes reglamenten el proceso; pero, en general y en los de accin privada, generalmente queda el impulso en manos del actor, sometido a sanciones procesales como la caducidad de la instancia -que obliga a accionar de nuevo-, la prdida de la accin o la preclusin, en caso de incumplimiento en determinado plazo. La ley procesal de la Ciudad de Buenos Aires establece un plazo de caducidad de la accin, disponiendo el archivo de las actuaciones si el Ministerio Pblico no promueve el juicio en el trmino de tres meses, con determinadas prosibilidades de prrroga, desde la intimacin de los hechos al imputado (arts. 104 y 105). IV) Diponibilidad de la accin: Esta atribucin se refiere a la posibilidad, inherente al titular de desistir de su ejercicio, en forma definitiva o temporal. Es consecuencia propia de la titularidad y resulta clara en los casos de accin privada, aunque es una cuestin muy controvertida en los casos de accin pblica de contenido penal.
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A lo largo de este libro se puso el acento en las caractersticas instrumentales del derecho procesal y del derecho material por igual; y tambin en la enorme resistencia a admitir este concepto en nuestra legislacin, jurisprudencia y doctrina, que con una ptica inquisitiva han dotado a los rganos judiciales de la facultad de imponerse sobre las atribuciones de las partes en el ejercicio de la accin. Se desarrollar ms profundamente la cuestin al tratarse las funciones y atribuciones del Ministerio Pblico Fiscal en el proceso penal, mas cabe aqu destacar que conforme la estructura constitucional ya referida y especialmente desde la sancin de la reforma constitucional de 1994, con la incorporacin de aquel rgano como institucin independiente encargada de promover la actuacin del Poder Judicial (art. 120), ya no pueden caber dudas acerca de la concepcin acusatoria del proceso en la ley fundamental y de la carencia de facultades del Poder Judicial sobre el ejercicio de la accin, en cualquiera de sus aspectos. Ello es evidente, adems, por la propia esencia de las instituciones, pues si la funcin del rgano jurisdiccional es resolver conflictos concretos, slo mantendr vigente su actividad procesal en la medida que exista una controversia llevada a los Estrados. Pero si ha sido dirimida entre las partes o el actor la dio por concluda, carece de sentido cualquier pronunciamiento al respecto. En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el mandato constitucional en favor del procedimiento acusatorio fue receptado con amplitud por el Cdigo Procesal Penal, que otorga al Ministerio Pblico Fiscal amplias facultades de disposicin por aplicacin de criterios de oportunidad (art. 199). En punto a este tema, tambin es necesario aclarar otro aspecto controvertido: si la reglamentacin de la disponibilidad de la accin corresponde a la Nacin o a las Provincias. La cuestin est controvertida porque el Cdigo Penal, cuyo dictado compete al Congreso Nacional, contempla algunos aspectos de la accin, como la determinacin de cuales delitos sern de accin pblica, dependientes de instancia privada y privada (arts. 71 y 72) y, a partir de all, se ha sostenido que los aspectos que hacen al abandono de la accin deben ser regulados por el mismo rgano legislativo. Pero, en el art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional se contempla que los aspectos procesales son competencia de las Provincias y por ende de la Ciudad Autnoma
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de Buenos Aires (art. 129) -, de manera que siendo la cuestin de la accin de naturaleza claramente procesal compete a las legislaturas locales establecer la reglamentacin de su ejercicio.
CAPITULO VIII LA EXTINCIN DE LA ACCION I) El modo normal de extincin de la accin es la decisin judicial que pone fin al conflicto: la desestimacin de la pretensin, el sobreseimiento o la sentencia definitiva y el archivo del Ministerio Pblico Fiscal en los procedimientos acusatorios. Los modos anormales son los previstos en el art. 62 del Cdigo Penal, que sern expuestos ms adelante. En el supuesto de extincin por decisin jurisdiccional mencionados opera uno de los principios esenciales del ordenamiento jurdico, cual es el de la "cosa juzgada" y que significa que una vez finalizado el conflicto a travs de todas las instancias permitidas por las leyes procesales, no puede ser reeditado y la sentencia definitiva ser ley para las partes (ver Captulo IV). Tambin puede establecer la ley procesal situaciones de extincin de la accin por desistimiento del Ministerio Pblico Fiscal o de la querella, como en los casos de archivo por parte del Ministerio Pblico Fiscal en el marco de un proceso acusatorio puro o adversarial, del tipo de los previstos en el art. 199 del Cdigo procesal de la Ciudad de Buenos Aires, en los cuales la imposibilidad de nueva persecucin surge de una decisin legislativa. II) LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN Este es uno de los modos anormales de finalizacin del proceso y uno de los temas que ms problemas ha provocado en nuestros tribunales con competencia penal, fundamentalmente porque ha sido mal comprendido el problema de la accin. En primer lugar, cabe destacar que la prescripcin no es un instituto que emane de la Constitucin Nacional como un derecho especfico, de manera que puede estar
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contemplado o no en la ley y la legislacin puede acordarlo para algunos delitos y rechazarlo para otros. Pero, una vez previsto integra la estructura que rige para el delito que est abarcado por el instituto y se vincula directamente con el principio de legalidad, en tanto pone un lmite para la aplicacin de la pena; de manera que rigen los principios que imponen la aplicacin de la ley ms benigna y la derogacin o limitacin de la prescripcin para una figura penal en particular no podr afectar a los imputados cuya situacin haya estado en algn momento abarcada por sus beneficios. Conforme lo expuesto hasta el momento, es evidente que la accin y su reglamentacin son cuestiones propias del derecho procesal constitucional (trmino desarrollado por N. Sages en su obra "Derecho Procesal Constitucional"), razn por la cual no pueden ser legisladas por el Congreso Nacional para todo el pas atento los lmites impuestos por el art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional. No obstante, encontramos que las normas que rigen este punto especfico las hallaremos en los cdigos Civil, Comercial y Penal y no en los respectivos cdigos procesales, nacionales o provinciales. Esto ha generado una importante confusin, pues no obstante regulaciones como las vinculadas a la clasificacin de las acciones y su extincin en las leyes de fondo mencionadas, las normas estrictamente procesales varan en todo el pas en otros aspectos no menos relevantes, como el modo de trabar la litis y comenzar el juicio, las relativas a la legitimacin de las partes, las formas de ejercicio de la accin, etc. La compatibilizacin de distintos tipos de sistemas procesales con las normas nacionales en la materia ha provocado una enorme inseguridad jurdica, especialmente en materia penal donde el tema de la prescripcin ha sido resuelto de la peor manera imaginable. Por ello, para exponer mi postura al respecto e intentar dar una hiptesis clara sobre la prescripcin de la accin en materia penal, he de reiterar algunos conceptos ya expuestos pero que entiendo necesario vertirlos en forma armnica con el razonamiento siguiente. Debo aclarar tambin que el Cdigo Penal en el mismo captulo se refiere a dos cuestiones radicalmente distintas, la prescripcin de la accin y la prescripcin de la pena (arts. 62 y 65). sta ltima no ser tratada este trabajo, por exceder su objeto y pertenecer al Derecho Penal.
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Yendo entonces al tema de la prescripcin de la accin en materia penal, nos encontramos con que comienza a correr desde las 24 hs. del da en que se cometi el delito o desde el da en que dej de cometerse si fuere continuo (art. 63 del Cdigo Penal). Este aspecto es claro en la ley, como las causales de suspensin de la prescripcin, en aquellos supuestos en que no es posible avanzar en el proceso porque existen cuestiones prejudiciales que lo impiden, como en ejercicio de cargos pblicos con inmunidad de arresto o la necesidad de declarar el divorcio previo por adulterio cuando exista ste delito (art. 67 dem) o por imposibilidad material en casos de usurpacin del poder. Tambin est claro que se interrumpe la prescripcin por la comisin de un nuevo delito. En esta hiptesis volver a correr el trmino ntegramente desde las 24 hs. desde que dej de cometerse el segundo delito y as sucesivamente en caso de reiteracin delictiva. En este ltimo caso, el plazo de prescripcin correr independientemente para cada delito y no por acumulacin de penas segn las leyes del concurso (art. 55 ibidem), ya que cada accin es independiente aunque pudieran tramitarse en un mismo proceso. El punto que ha generado la apuntada controversia es el vinculado con la interrupcin de la prescripcin por la "secuela del juicio" (art. 67). Originariamente la ley no defina el concepto y los tribunales han hecho las interpretaciones ms dispares, tanto sobre lo que significa "secuela", como sobre el significado de "juicio", fundamentalmente por confundir en la mayora de los casos los conceptos bsicos vinculados con la naturaleza de sus funciones y la naturaleza de la accin. Recordemos, que en el sistema republicano de gobierno la funcin de los rganos jurisdiccionales no es otra que la de resolver los conflictos que las partes llevan a sus estrados en el ejercicio de la accin. Es evidente, entonces, que es ajena a toda concepcin republicana cualquier hiptesis de otorgar el ejercicio de la accin a los rganos jurisdiccionales, que por su naturaleza slo pueden tener potestad decisoria, pero no facultades para integrarla, impulsarla y darle contenido. Por ende, no pueden caber dudas que en el juicio previo contemplado en el art. 18 de la Constitucin Nacional el Poder Judicial slo tiene facultades decisorias. Por otra parte, surge tambin de la estructura de la Ley Fundamental el concepto de accin como potestad de reclamar la actuacin de los rganos jurisdiccionales
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para la resolucin de los conflictos. No solamente por la mera existencia de tales rganos como consecuencia de la forma republicana de gobierno y la consecuente limitacin a la venganza privada, sino explcitamente de los arts. 14, 18 y 33, en cuanto sealan el derecho de peticionar en forma amplia, el derecho de defender en juicio la persona y los derechos y las facultades implcitas emergentes de la soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno; y de los tratados internacionales incorporados en su art. 75 inc. 22, que exigen se asegure el acceso a los tribunales de justicia, al igual que la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 12 inc. 6). Dicha potestad de todo habitante de la nacin no debe ser confundida con su contenido, esto es la pretensin planteada ante los tribunales. Aquella es una potestad objetiva y general que no puede ser cercenada sino meramente acotada por va reglamentaria que no desnaturalice su ejercicio (art. 28); la segunda podr ser o no razonable y ser el objeto de la decisin jurisdiccional. En consecuencia, slo la pretensin debidamente ejercida por un sujeto ajeno al rgano jurisdiccional es la que hace nacer el juicio previo previsto en la Constitucin Nacional y, por ende, es a partir de ella que puede hablarse tcnicamente de "juicio", o sea de la etapa controvertida del proceso. Ello no quiere decir que antes no puedan existir actos procesales trascendentes conforme las leyes reglamentarias, pero sern preparatorios del juicio; pues, no habindose formulado la pretensin el ejercicio de la accin ser incompleto y provisional, pendiente de concresin. Servirn como investigacin preliminar o para asegurar el eventual resultado del proceso, con medidas de cautela personal y real. Tampoco significa que las partes no tengan derecho al debido control de tales actos preliminares, porque es evidente que en la medida que puedan ser invocados por el actor o afectar derechos esenciales an en forma provisoria, es necesario permtir a la contraparte el derecho de oponerse o verificar su legalidad, sin que ello importe que estn ante el verdadero juicio ya que la accin no ha sido perfeccionada con su contenido, que pondr lmites a la decisin. Y es evidente que estableciendo las normas procesales, reglamentarias de la Constitucin Nacional, tales procedimientos preliminares, deben hacerse extensivos los derechos y garantas propios del juicio, porque de lo contrario se podra tornar ilusoria la
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proteccin constitucional; mas tal extensin no importa en modo alguno modificar la naturaleza de las instituciones mencionadas, confundiendo el juicio con las actuaciones anteriores (preliminares, cautelares, prevencionales, sumarias o como quiera llamrselas). ANTECEDENTES DEL CONCEPTO DE "SECUELA DEL JUICIO" El concepto en cuestin fue acuado para el proyecto de Cdigo Penal de "Coll-Gmez" (1937), con la finalidad de evitar que prescribieran las acciones penales cuando el proceso ya haba sido promovido o estaba en trmite, por consecuencia de las articulaciones de la defensa. La idea era que no poda prescribir una "accin en movimiento", como claramente se desprende de los fundamentos vertidos por el Juez Gmez Cabrera en su voto del fallo "De las Mercedes Bernard, Leopoldo P." (c. Nro. 30.106, C. Dolores, Pcia. de Buenos Aires, julio 4-1951). Responda a una de las posturas en el debate, que por aquellos tiempos se haba planteado, sobre la conveniencia de mantener o no la redaccin original del art. 67 del Cdigo Penal: Alfredo Molinario haba dado los argumentos de una de las posturas en favor de mantenerla, sealando que tal rgimen tuvo "dos consecuencias beneficiosas extraordinarias: a) ha hecho que los magistrados del fuero criminal y correccional intensificaran singularmente su labor a fin de evitar la prescripcin de las acciones en los procesos cuyos trmites rigen y b) la certidumbre casi absoluta que es posible tener hoy respecto si una accin penal determinada est prescripta o no". Y agreg con excepcional visin de futuro: "Excepcin hecha de algunos delitos de impreciso momento consumativo o de algunos casos complejos de concurso material es posible saber hoy, con exactitud y de inmediato, si la accin que corresponde a determinado delito est prescripta o no. Esta cuestin se convertira en un problema pavoroso e insoluble, de aprobarse la reforma sancionada por el Senado en l933, o el Proyecto Coll-Gmez de 1937 o que se tornar harto dificultoso de resolver, si prospera la reforma sancionada por el Senado de l938, lo que es hoy un verdadero juego de nios". Jimnez de Asa, por su parte, sealaba "jams me cupo en la cabeza que se prescriba una accin en movimiento...Yo no hubiera transigido con la vivencia argentina, favorable a la imprescriptibilidad por actos de procedimiento, so pretexto...de no favorecer la
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inercia y la mora de los jueces, ya que la celeridad y la rapidez en la tramitacin de los procesos se puede corregir por otras vas, incluso con la caducidad de la instancia imputada al juez o a la cmara, de las que aqul o sta seran responsables". As, sintetizado un debate que tuvo importante intensidad, es interesante -aunque penoso- contemplar a la luz de 60 aos de experiencia judicial argentina cuanta razn tena Alfredo Molinario en sus preocupaciones. No solamente se perdi con la reforma del art. 67 del Cdigo Penal aquella preocupacin de los jueces para que las acciones no prescribieran, sino que el concepto de "secuela del juicio" efectivamene se convirti en un problema "pavoroso e insoluble" para la jurisprudencia y, lo que es ms grave, para las partes que quisieran saber anticipadamente cuando una accin penal haba prescripto. Los alcances de tal concepto se han extendido y acortado en la jurisprudencia como una goma de mascar en manos de un nio, conforme los criterios del intrprete de turno, apartndose en la mayora de los casos de los preceptos del sistema institucional en su integridad y en gran parte de ellos, como un modo de soslayar la morosidad, incompetencia e inactividad de los tribunales, que nunca fueron tachados por la responsabilidad a que se refera Jimnez de Asa. La reforma de 1949, al incorporar el concepto de secuela del juicio, dio va libre a una concepcin inquisitiva en sentido puro que permiti desnaturalizar el alcance de la accin penal, con la nica finalidad de castigar al presunto culpable an en desmedro de las instituciones fundamentales de la repblica; puesto que ms all de un cdigo procesal inquisitivo en su etapa sumarial como el entonces vigente, deriv en el otorgamiento a los tribunales de facultades intolerables vinculadas al ejercicio de la accin. Como Alfredo Molinario haba predicho, se comenz por considerar "secuela del juicio" a los actos de la investigacin preparatoria sumario -, que por su naturaleza preparatoria y carentes de pretensin propiamente dicha, no pueden considerarse como idneos para habilitar la controversia. Pero, adems se consider interruptivo de la prescripcin a cualquier medida de investigacin ordenada de oficio por los jueces de instruccin o se discriminaron sin sentido cules podan ser interruptivas y cules no, otorgndose tal carcter a los peritajes y retringindolo por exclusin a otros medios probatorios. Finalmente, se acot en gran medida a actos como el llamado a prestar
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declaracin indagatoria, el auto de prisin preventiva el requerimiento de juicio o la declaracin de rebelda. La cuestin fue zanjada con el dictado de la ley 25.990, modificatoria del art. 67 del Cdigo Penal, que precis cules son los actos procesales que deben considerarse interruptivos de la prescripcin. Establece la norma: "La prescripcin se interrumpe solamente por: a) La comisin de otro delito; b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado; c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislacin procesal correspondiente; d) El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente; y e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partcipes, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este artculo." Los problemas substanciales que genera la ley 25.990 son que, en primer lugar, el Congreso Nacional legisl sobre cuestiones procesales, que segn lo establecido en el art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional compete a las provincias y, por reenvo tcito de su art. 129, a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, circunstancia que pone en crisis su constitucionalidad25; y, en segundo trmino, no todos los ordenamientos rituarios provinciales tienen los mismos institutos. Por ejemplo, el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires no contiene el instituto de la declaracin indagatoria, que tradicionalmente consiste
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En mi criterio las causales procesales interruptivas de la prescripcin introducidas por la ley 25.990 slo seran constitucionales respecto del sistema procesal federal. Si bien podr argumetarse que la seguridad jurdica demanda uniformidad en materia penal, lo cierto es que el sistema federal ha privilegiado otros aspectos y la misma situacin variable podemos encontrar en los distintos modos de reglamentar la excarcelacin o las facultades del juez en el proceso. De hecho, durante muchos aos la jurisprudencia de las provincias no era coincidente sobre los alcances y modos de interpretacin del concepto de secuela del juicio, generando distintas respuestas para situaciones similares segn la provincia donde se substanciara el proceso y ello no fue cuestionado desde la seguridad jurdica porque el modo federal adoptado por nuestro pas asume que ese tipo de situaciones puedan presentarse.
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en el acto por el cual el juez interroga al imputado sospechoso sobre el hecho investigado. En el ordenamiento rituario local, solamente se contempla el acto de intimacin del hecho (art. 161), que es efectuado por la fiscala y puede ser delegado en el Secretario del organismo. Es decir, que en caso de considerarse constitucional la actual redaccin del art. 67 del Cdigo Penal, su aplicacin seguir dependiendo en algunos casos de interpretaciones judiciales y se mantendr la situacin de desigualdad en las provincias, en la medida que los distintos cdigos procesales no contengan iguales institutos. Por otro lado, al estar vinculado el instituto de la prescripcin con la mora en el ejercicio de la accin, no pueden considerarse interruptivos actos procesales emanados de los rganos jurisdiccionales como la citacin a juicio -, en tanto el ejercicio de la accin compete a las partes, y en el caso de la declaracin indagatoria no es admisible que el acto que representa un acto de defensa material resulte perjudicial para el imputado por tener entidad para interrumpir la prescripcin. Cabe tambin destacar que el mismo Cdigo Penal distingue las etapas de instruccin y juicio en su art. 64, de manera que cuando en el art. 67 se refera a la secuela del juicio exclua los actos de la instruccin. Ahora, la reforma introducida por la ley 25.990 aumenta la confusin sobre el tema, al considerar secuela del juicio actos propios de la investigacin preparatoria, como la declaracin indagatoria o el requerimiento de juicio. De los dos, el nico que podra admitirse como interruptivo de la prescripcin es el requerimiento de juicio en tanto importa claramente la promocin de la accin y el fin de la investigacin preparatoria. Ello, en los procedimientos de estructura acusatoria donde el rgano jurisdiccional no tiene potestades para convalidar o rechazar por su voluntad la promocin del debate, porque de lo contrario estaramos nuevamente ante una invasin de roles en el ejercicio de la accin. III) LA AMNISTIA Esta facultad, otorgada por la Constitucin Nacional al Congreso de la Nacin (art. 75 inc. 20), de borrar los efectos del delito en modo general, tiene como consecuencia en los casos particulares impedir que contine el ejercicio de la accin
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sustentada en la pretensin de perseguir la condena de una determinada persona, por un hecho cuya tipicidad se encuentre alcanzada por la amnista. En rigor de verdad no extingue la accin, puesto que la potestad de reclamar la actuacin de los rganos judiciales es intangible. La amnista impide que los delitos alcanzados por ella integren la pretensin y por ende, extingue cualquier proceso iniciado con esa finalidad o impide que el proceso se inicie, pues el juez deber desestimar la accin con tal contenido. Como se ver ms adelante, la ley procesal prev el modo de provocar la finalizacin del proceso por esta causal. No impide la amnista el ejericio de la accin sustentada en los mismos hechos, cuando la pretensin tiene un contenido civil resarcitorio. IV.- EL INDULTO El Art. 99 inc. 5 de la Constitucin Nacional, otorga al Presidente de la Nacin la potestad de indultar, es decir otorgar el perdn a personas condenadas en el mbito federal. Por sus caractersticas, esta facultad no es aplicable a los procesados, aunque cierta jurisprudencia y doctrina actuales entienden que s, con el argumento de que resulta lgico que quien tiene la potestad de perdonar la condena, tiene implcita la de terminar con el proceso antes de su imposicin. Sin embargo, este argumento que parece tan simple es un sofisma, porque en el juego institucional el Poder Ejecutivo no puede inmiscuirse en el conocimiento y decisin de causas judiciales (art. 99 de la Constitucin Nacional) y su potestad en este sentido es la del perdn tras la condena, tras un procedimiento determinado por la misma Ley Fundamental. Ello, implica responsabilidades polticas determinadas pues el perdn de un condenado no puede otorgarse por cualquier motivo sino por los contemplados en la Constitucin e, inclusive, afecta el derecho del imputado a tener un juicio justo en el que pueda ser declarado inocente Su aplicacin a casos en trmite judicial importar, por lo tanto, un modo anormal de terminar con la accin por parte de una decisin del Poder Ejecutivo y que, de acogerse la doctrina criticada precedentemente, podr ser usada con discrecionalidad por el Presidente de la Nacin, aunque su racionalidad quedar sujeta a control judicial.
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V) LA MUERTE DEL IMPUTADO Otra causal anormal de extincin de la accin es la muerte del imputado de haber cometido un delito, que tiene sobre la pretensin el mismo efecto que la amnista porque en nuestro derecho penal la persecucin solamente rige contra los autores, cmplices o encubridores del hecho delictivo (art. 62 del Cdigo Penal). Consecuentemente, la pretensin en este caso quedar sin sustento ante la imposibilidad de obtener la condena del sujeto perseguido. VI.- SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA Concepto: Como el art. 76 bis del Cdigo Penal, se incorpor al sistema argentino el instituto denominado suspensin del juicio a prueba, consistente en la paralizacin del ejercicio de la accin con la conformidad del Fiscal, cuando el imputado lo solicitare ofreciendo la reparacin del perjuicio econmico que hubiere causado el hecho delictivo investigado y se sometiere al cumplimiento de determinadas reglas de conducta, por un lapso de hasta tres aos. Si durante el tiempo fijado por el tribunal, el imputado cumpliere satisfactoriamente las reglas de conducta, se extinguir la accin a su respecto. Requisitos: * La pena de prisin: La redaccin del art. 76 bis del Cdigo Penal ha generado numerosas controversias en la doctrina y la jurisprudencia, acerca de si el instituto fue contemplado solamente para los delitos con pena mxima de tres aos de prisin o para todo supuesto de condena de ejecucin condicional, es decir que la sancin mnima prevista no supere los tres aos de prisin. Ello, porque la lectura lata de la norma parecera acoger la primera de tales hiptesis, es decir que slo sera aplicable a los delitos cuya pena mxima prevista no supere los tres aos de prisin. Tal conclusin obedece a que, con criticable tcnica legislativa, se pretendi estructurar el sistema desde sus distintos ngulos en un mismo artculo y paso por paso, contemplndose primero los aspectos objetivos - delitos que lo admiten -, luego los subjetivos - pedido de aplicacin, ofrecimiento de reparacin del perjuicio -, y luego condiciones mixtas de procedibilidad - procedencia en el caso de la condena condicional y conformidad del fiscal -.
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Pero, al mismo tiempo se mencion, en el citado primer prrafo, a los delitos que contemplen pena de reclusin, que no admiten la condena condicional (art. 26 del Cdigo Penal), circunstancia que abre la va interpretativa relativa a que respecto de delitos cuya pena mxima prevista supere el tope sealado tambin se puede aplicar el instituto. Y, partiendo de tal hiptesis, el cuarto prrafo del art. 76 bis del Cdigo Penal, que originariamente se refiere a las condiciones mixtas, objetivas y subjetivas, admite una interpretacin autnoma en el sentido que ser posible la suspensin del juicio a prueba, ante cualquier supuesto de condena condicional. Es decir que, como primer recaudo legal objetivo, es imprescindible que el hecho reprochado admita la condena condicional. * La pena de inhabilitacin: Excluye expresamente la ley la posibilidad de suspender a prueba los juicios por hechos reprimidos con pena de inhabilitacin. Slo puede justificarse tcnicamente la excepcin mencionada en que este tipo de pena aparece como alternativa o conjunta con la de prisin en los tipos culposos; y tiene por finalidad inhibir al autor para realizar alguna actividad riesgosa para la sociedad, que despleg en forma desaprensiva provocando el resultado daoso. Pero siendo una medida constitutiva de una restriccin a un mbito de decisin individual, slo puede imponerse como pena por consecuencia de una sentencia, de modo que sera inconstitucional aplicarla como condicin para la extincin de la accin por esta va (art. 18 de la Constitucin Nacional). Sin embargo, podra haberse soslayado ese obstculo previendo que el imputado ofreciera inhibirse de realizar la actividad en cuestin, de manera que no sera una imposicin del tribunal sino una autolimitacin que no violara la norma constitucional mencionada. De todas maneras, la prohibicin que nos ocupa ha generado en la prctica situaciones absurdas e injustas, pues el autor de lesiones culposas, por ejemplo, no podra acceder a ste procedimiento y s el autor de lesiones dolosas. Por lo tanto y sin perjuicio de la solucin esbozada en el prrafo anterior, hubiera sido ms adecuado confiar en la responsabilidad y experiencia de fiscales, dejando librado a su criterio la procedencia de la suspensin del juicio, en los casos de pena de inhabilitacin.
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En algunos fallos se entendi, para evitar las situaciones injustas referidas, que la ley slo se refiere a los delitos que tienen prevista slo pena de inhabilitacin. Mas ste criterio que a primera vista se adecua a la interpretacin restrictiva de la ley penal, por el principio de legalidad, pierde consistencia a poco que se analice la norma, porque tambin prohbe la suspensin del juicio cuando el imputado es funcionario pblico. Y los delitos que tienen prevista slo pena de inhabilitacin en el Cdigo Penal, nicamente pueden ser cometidos por funcionarios pblicos, de modo que el obstculo en cuestin sera redundante si se adoptara el criterio restrictivo. * La pena de multa: Cuando la pena fuere exclusivamente una multa, la extincin de la accin se obtiene por el pago del mnimo legal durante el sumario y del mximo previsto en la etapa de juicio (art. 64 del Cdigo Penal). Siguiendo el mismo principio, el art 76 bis de la ley material reclama que cuando la multa sea una pena conjunta o alternativa, deba pagarse su monto para obtenerse la suspensin del juicio a prueba. * El agente: Excluye tambin la ley, slo como una cuestin de poltica criminal, que los funcionarios pblicos puedan acceder a la aplicacin del instituto. Esta limitacin fue concebida por el legislador a modo de prevencin especfica, para dar un mensaje a la comunidad en el sentido que ser ms estricta la aplicacin de la ley penal para los funcionarios pblicos corruptos. Sin embargo, es muy criticable desde que puede generar situaciones de desigualdad ante la ley, por ejemplo cuando son autores de similares delitos contra su empleador, el agente de un banco privado y el de uno estatal. El primero podr obtener la suspensin del juicio y la extincin de la accin, mientras que el segundo no. Nunca es aconsejable tal tipo de distincin y, al igual que en el caso de las penas de inhabilitacin, bastaba con dejar la cuestin en manos de la discrecional facultad del fiscal, para conceder o no la suspensin del juicio, segn el caso concreto* El ofrecimiento: Es preciso que el imputado solicite, personalmente o por su defensor, la suspensin del juicio a prueba y ofrezca la reparacin del dao material causado por el delito. La ley aclara al respecto que la reparacin debe ofrecerse en la medida de lo posible, circunstancia que apunta a que el dao sea reparable materialmente y a que el imputado est en condiciones reales de efectuar la reparacin material.
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* La conformidad del fiscal: es imprescindible la conformidad del titular de la accin pblica, el Ministerio Pblico Fiscal, para que quede habilitada la decisin jurisdiccional. La ley no distingue sobre la motivacin que puede esgrimir la parte acusadora oficial para oponerse, lo que demuestra que estamos ante una modalidad de principio de oportunidad. Entonces, en la medida que la oposicin del Ministerio Pblico sea razonablemente fundamentada, an en meros principios de poltica criminal o en las caractersticas especiales del caso que justifiquen el juicio, el rgano jurisdiccional carecer de facultades para revisar los motivos esgrimidos. As lo reglamenta expresamente el art. 205 del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Este es uno de los aspectos ms controvertidos del instituto, pues existen posturas que afirman que existe un derecho del imputado a obtener la suspensin del proceso a prueba y por lo tanto el rgano jurisdiccional puede soslayar el consentimiento del Ministerio Pblico Fiscal. Pero, esta postura carece totalmente de asidero en el sistema jurdico vigente. Para sostener tal premisa, cabe recordar que en los textos constitucionales que nos rigen no se establece un derecho a la obtencin de esta va alternativa, de manera que se trata de una construccin leyes infra-constitucionales. A partir de all, la naturaleza del instituto debe analizarse desde el texto legal y los argumentos que pretenden encontrar en ellos un derecho no tienen un anclaje serio: Se ha afirmado, con base en la denominada tesis amplia de interpretacin del art. 76 bis del Cdigo Penal, que se contemplan dos situaciones: una para los delitos correccionales (primero y segundo prrafos) y una distinta para los criminales en los cuales cupiera la aplicacin de la condena condicional (cuarto prrafo) y en ese caso solamente sera requisito la conformidad fiscal en la ltima categora. Esta interpretacin resulta muy forzada, pues para arribar a ella en necesario hacer una diseccin de la norma que evidentemente desnaturaliza el instituto, cuando adems su simple lectura y del debate parlamentario surge a que no fue es la intencin del legislador. Adems, una consecuencia de tal interpretacin sera que el ofrecimiento sobre la reparacin del perjuicio solamente deber formularse para los delitos ms graves, cuando es en los menores donde es ms sencilla la composicin del conflicto y, por otra parte, no tiene fundamento sealar que la
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conformidad del Fiscal ser un requisito vinculante para unos casos y no contemplarlo para otros, cuando en ambas situaciones se trata de avanzar hacia la extincin de la accin. Tambin, se ha pretendido encontrar el fundamento de que se trata de un derecho, la circunstancia de que la ley establece que el imputado podr pedir la suspensin del proceso. Pero, tal postura deja de lado que la misma ley establece como requisito complementario que el juez la conceder si existiese conformidad del fiscal, de manera que la facultad de pedir la aplicacin del instituto no tiene el alcance pretendido. En realidad, la ley contempla que la aplicacin de la suspensin del proceso debe partir del imputado, porque importa el sometimiento a una serie de reglas de conducta que significan restricciones patrimoniales abandonar los efectos y reparar el perjuicio y a su libertad; en consecuencia, solamente pueden imponerse partiendo de la manifiesta intencin del interesado al respecto. Sin embargo, la ley procesal local ha establecido pautas sobre las cuales la fiscala podr sustentar su negativa: principios de poltica criminal y la necesidad de que el caso se debata en juicio (art. 205). Respecto del primero de tales puntos, es relevante destacar que el principio que lo sustenta se vincula estrechamente con el rol del Ministerio Pblico en el sistema acusatorio adversarial vigente, pues en el marco de sociedades dinmicas donde las demandas de respuesta penal varan, el rgano referido tiene la potestad de decidir en qu casos profundizar y en cules suavizar la persecucin, mediante la aplicacin de las diferentes variantes del principio de oportunidad. As se desprende de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cuando le otorga el rol de promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad, adems de procurar la satisfaccin del inters social (art. 125), al tiempo que establece un sistema procesal acusatorio (art. 13 inc. 3). Es en ese marco que sus integrantes pueden definir las pautas de persecucin en forma individual o a partir de criterios generales de actuacin (arts. 3, 4 y 18 inc. 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico) y en consecuencia oponerse con fundamentos a la suspensin del proceso a prueba. Por otra parte, en casos especficos, con fundamento, por ejemplo, en las circunstancias probatorias, en las consecuencias del hecho y en la necesidad de que la
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vctima encuentre una respuesta jurisdiccional para una mejor solucin del conflicto, la fiscala podr oponerse a la suspensin a prueba para que se realice el juicio. En el caso que la postura negativa del Fiscal fuera evidentemente arbitraria, por carecer de fundamento, al tribunal slo le quedar la posibilidad de anular el dictamen e intimar a que se expida adecuadamente, pero no suplir la potestad de decisin del Fiscal sobre la accin (art. 120 de la Constitucin Nacional, arts. 124 y 125 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Sin embargo, para ello no alcanza el mero disenso con los argumentos de la fiscala, sino que stos deben ser inexistentes, pues si fueran razonables resultarn vinculantes para el rgano jurisdiccional. En punto a ello, es necesario destacar que siendo el Ministerio Pblico Fiscal un rgano dotado de autonoma funcional, los jueces no pueden suplir la conformidad exigida por la ley ya que ello importara una intromisin en el ejercicio de la accin. Entonces, una situacin es el control de razonabilidad y la descalificacin del acto en caso de ser arbitrario o meramente voluntarista y otra distinta el usurpar el rol constitucional (arts. 120 de la Constitucin Nacional, 124 y 125 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). De ello se concluye en que el acceder a la suspensin del proceso a prueba no es un derecho intrnseco del imputado, aunque pueda convertrirse en uno en expectativa recin cuando ha obtenido la conformidad del Ministerio Pblico Fiscal. Por lo tanto, la facultad de los jueces de revisar su oposicin est limitada al anlisis precedentemente sealado y no a la resolucin de una controversia entre el imputado pretendiente y el Fiscal refractario. La querella slo podr manifestar su opinin, no vinculante para el rgano jurisdiccional, aunque de importante peso moral para la decisin del Fiscal. En punto a ste aspecto legal, cabe aclarar que la ley menciona a la parte afectada por el delito, es decir que para la ley de fondo la obligacin es escuchar a quien se ha constituido legalmente en tal carcter y no al mero damnificado que no ejerci la accin. Pero, ello no impide que las legislaciones procesales locales lo amplen a la mera vctima, como ocurre en el Cdigo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 205), ordenamiento en el cual la simple vctima tiene mltiples roles admitidos como cuestionar el archivo - aunque no alcance el carcter de parte.
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Finalmente, siendo un instituto creado por la ley infra constitucional, no sera contradictorio con la Carta Magna si el legislador entendiera que la fiscala o la vctima solamente pudieran dar una opinin no vinculante y la decisin quedara en manos del Juez. La decisin judicial: El tribunal, una vez habilitado por la conformidad del Fiscal, analizar en primer trmino si se cumplen los requisitos objetivos, como el monto de la pena prevista para el delito. Y si ste permite no supera en su mximo los tres aos de prisin o admite la condena condicional, segn la postura asumida, analizar a continuacin si en caso de condenar al requirente, le correspondera, en su criterio y en el caso puntual -arts. 26, 40 y 41 del Cdigo Penal-, condena de ejecucin condicional. Luego, la razonabilidad del ofrecimiento de reparacin del perjuicio y, finalmente, las condiciones de cumplimiento que resulten adecuadas (art. 27 bis de la ley material). Es necesario aclarar que as como el rgano jurisdiccional se encuentra vinculado por la oposicin del fiscal, su conformidad no lo obliga y puede rechazar el pedido de suspensin del proceso a prueba si entiende que las condiciones objetivas o subjetivas no resultan adecuadas. Naturaleza jurdica: La cuestin de la naturaleza jurdica de este instituto no es cuestin menor, pues de cmo se lo entienda surgirn distintas formas y efectos en su aplicacin y se justificar o no su existencia. En primer lugar, cabe reiterar que como se expuso precedentemente - no se trata de una garanta constitucional, de manera que la ley puede prever o no un sistema de suspensin del proceso a prueba. Consecuentemente, el legislador puede optar por considerarlo de manera amplia como un derecho acordado al procesado o ms restringida, como una variante del principio de oportunidad en manos del Ministerio Pblico Fiscal. Estaramos ante la primera de tales posibilidades, si el sistema contemplara que ante el pedido del procesado la intervencin de la fiscala se agota en la mera opinin que el tribunal puede adoptar o no; y ante la segunda si la opinin negativa del fiscal resulta vinculante para el rgano jurisdiccional. Esta ltima es la adoptada por la legislacin vigente y, por ende, todos los esfuerzos tendientes a soslayar la oposicin del Ministerio Pblico Fiscal chocan con el derecho positivo (art. 76 bis del Cdigo Penal, 205 del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires).
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En ese contexto legal, ante la negativa del Fiscal lo nico que puede revisar el rgano jurisdiccional es si no est sustentada en un fundamento arbitrario, en cuyo caso podr disponer que se realice un nuevo dictamen, pero no subrogarse en la voluntad del representante del Ministerio Pblico y conceder el beneficio, en tanto dicho rgano est dotado de independencia funcional. Entonces, en la medida que la oposicin resulte mnimamente razonable deber ser aceptada, an cuando el tribunal no comparta los fundamentos. Por otra parte, es necesario analizar la naturaleza jurdica del instituto de suspensin del proceso a prueba desde el momento en que sin sentencia previa resulta el imputado sometido a una serie de restricciones y reglas de conducta muy similares a la imposicin de una pena. Como se seal, el art. 18 de la Constitucin Nacional reclama el juicio previo para la imposicin de una pena; pero es evidente que el sistema constitucional no rechaza el sometimiento voluntario del imputado a las consecuencias de la ley penal, si en forma libre se reconoce autor del delito investigado. Para ello, ser necesario que el hecho aparezca mnimamente acreditado, que la confesin concuerde con sus circunstancias y accidentes, es decir que resulte verosmil pues al Estado no le interesa condenar a inocentes, y que la manifestacin del imputado sea libre. De all que sea admisible la transaccin con el Fiscal sobre la pena, aunque con control jurisdiccional para su convalidacin, como ocurre con el denominado juicio abreviado o avenimiento. Pero, en el modo como fue previsto el sistema de suspensin de juicio a prueba, el pedido de su aplicacin por parte del imputado no implica aceptacin de responsabilidad, de manera que la hiptesis no es la misma que la desarrollada en el prrafo precedente. Es decir, que solicitar someterse al pago del perjuicio causado por el hecho delictivo, sin posibilidad de reclamar su devolucin, a reglas de conducta muy especiales y con consecuencias gravosas, como la posibilidad de perder el derecho a una condena en suspenso, todo a cambio de la extincin de la accin. Para compatibilizar el instituto con la Constitucin Nacional, slo es posible admitir que importa un derecho del imputado el elegir libremente plantear la va procesal que estime ms conveniente para su situacin entre las que el sistema ofrezca; y, desde este
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perfil, las consecuencias de la concesin de lo pedido sern el resultado del ejercicio de una decisin libre inherente al sujeto pasivo del proceso, no una pena. Facultad que, como se seal, no opera de pleno derecho sino cuando se conjuga con la conformidad del Ministerio Pblico Fiscal que, como titular objetivo de la accin, la acordar como una aplicacin del principio de oportunidad. Como se trata de un instituto de naturaleza procesal, su regulacin en el Cdigo Penal aparece como una intromisin en las facultades propias de las provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (arts. 75 inc. 12 y 129 de la Constitucin Nacional), de manera que sera legtima una regulacin del instituto diferente por parte de alguna provincia o la Ciudad de Buenos Aires. e) CONSECUENCIAS.La consecuencia natural de la suspensin del juicio a prueba, como se expuso, es la extincin de la accin si el imputado cumple regularmente las condiciones impuestas. Pero, para el caso de incumplimiento voluntario el proceso continuar en legal forma, perdiendo el imputado el derecho a la condicionalidad de la pena en caso de ser condenado. Tampoco tendr derecho a la restitucin de lo que hubiere pagado como indemnizacin y slo podr obtener los bienes - o su equivalente- vinculados al hecho que, al solicitar la suspensin del juicio, hubiere abandonado a favor del Estado (art. 76 ter del Cdigo Penal). El incumplimiento puede operarse por la mera abstencin de responder a las obligaciones asumidas e impuestas o por la comisin de un nuevo delito. En este ltimo supuesto, ser necesaria la sentencia condenatoria por el nuevo hecho para que se disponga la prosecucin del juicio. MOMENTO PARA PEDIRLA En el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se puede plantear en cualquier momento de la investigacin preparatoria y hasta el momento del debate. Inclusive, durante su curso si las circunstancias emergentes de su desarrollo permitieran un cambio en la calificacin legal, que tornare posible la aplicacin del instituto (art. 205).
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Pero, por otra parte en el texto de los arts. 76 bis y ter del Cdigo Penal, al igual que en el resto de este cuerpo legal, se distinguen las etapas del proceso en instruccin y juicio (vrgr. art. 64) -ver el captulo anterior sobre secuela del juicio-, parece evidente que lo que el legislador quiso que se pueda suspender es la etapa del plenario, hasta el momento de la iniciacin del debate, pero la legislacin nacional en este aspecto es meramente supletoria, pues tratndose de una cuestin procesal es potestad del derecho local. De todas maneras, es conveniente aclarar que si lo que se pretende es suspender el juicio, parece claro que iniciado el debate ya no pueda plantearse la cuestin, pues ya solo resta la decisin jurisdiccional sobre el fondo del asunto, desde que no se trata de una defensa formal que se pueda reservar para el caso en que la prueba sea desfavorable. En mi criterio, y como lo resolvi la ley local (art. 205), el nico supuesto en que la cuestin podr plantearse durante el debate es cuando, como consecuencia de la prueba producida, se modifique la calificacin de manera que permita la condena condicional y quede habilitada la suspensin del juicio a prueba. Es decir, cuando no pudo pedirse antes por cuestiones objetivas y recin all puede hacerse valer el derecho a plantear esta va extintiva de la accin (por ejemplo si un sujeto se encuentra imputado por el delito de robo calficado que no admita una condena en suspenso y del debate surge que la circunstancia calificanto no existi, con lo que la imputacin sera por robo simple, cuya pena de un mes a seis aos de prisin permite la condena condicional). VII.- EL PAGO DE LA MULTA El art. 64 del Cdigo Penal, contempla que se extinga la accin penal por el pago de la multa cuando se trata de delitos reprimidos solamente con ese tipo de pena, y de las indemnizaciones pertinentes. La ley contempla dos momentos procesales con diferentes demandas: si se paga durante la investigacin preparatoria (instruccin), deber abonarse el mnimo legal previsto. Si se paga durante la etapa de juicio, deber abonarse el mximo previsto para la obtencin de la extincin de la accin. No tiene mayor justificacin la diferencia, salvo para evitar un desgaste jurisdiccional innecesario.
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VII.- EXTINCIN POR CADUCIDAD Tcnicamente, la caducidad de la accin se produce por falta de impulso de la parte actora e implica la prdida de su ejercicio, aunque no impide que se la intente nuevamente si no oper la prescripcin. Es un instituto vinculado al principio de economa procesal y tiende a imponer a quien ejerce la accin la carga de impulsarla dentro de los trminos previstos en la ley. Regularmente, la caducidad de la accin est contemplada para los procesos donde se ventilan conflictos vinculados a pretensiones de derecho privado (civil o comercial) y aparece en el proceso penal como un modo de limitar la persecucin del Estado, en favor del derecho del imputado a tener una rpida definicin de su situacin ante la ley y la sociedad (art. 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, de jerarqua constitucional conforme el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional). Se la contempla especialmente en sistemas acusatorios adversariales, donde la carga del impulso est en manos de los acusadores, sea el Ministerio Pblico o la querella. El antecedente especfico en materia penal lo encontramos en los procedimientos especiales para los delitos de accin privada, por ejemplo en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, donde se la denomin desistimiento tcito, aunque en el mismo ordenamiento procesal cabe entender, en mi criterio, que el plazo de cuatro meses o sus prrrogas , previsto para la terminacin del sumario tras la declaracin indagatoria, tiene carcter de caducidad de la accin, pero con sentido definitivo, pues los trminos son perentorios (arts. 163, 207). En este caso, la cuestin cobra relevancia por la formalidad de la investigacin preliminar, pues al estar ligada a un expediente en todos sus aspectos, distintas articulaciones tienen virtualidad para paralizar la pesquisa, como apelaciones, planteos de nulidad o la interposicin de excepciones; de modo que no resulta rasonable el cmputo del plazo de caducidad mientras la fiscala no estuvo en condiciones de impulsar la investigacin preparatoria. La cuestin fue contemplada expresamente en el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, al establecer que transcurridos cinco das desde el vencimiento de los plazos contemplados en el art. 104, de tres meses o sus prrrogas a partir de la intimacin de los hechos al imputado, corresponde el archivo de las actuaciones
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durante la investigacin preparatoria (art. 105) y en tal caso no podr ser reabierta por el mismo imputado. Y en este sistema no es previsible el riesgo de articulaciones que deriven en la caducidad porque, atento el carcter desformalizado del procedimiento y la inexistencia de expediente, es muy difcil imaginar los supuestos en que ello pueda ocurrir, ya que cualquiera fuera el planteo de la defensa y otra de las partes, nada impide que se contine con la coleccin de evidencia y se requiera el juicio en trmino. De todas maneras, como el plazo comienza a correr con la intimacin de los hechos al imputado, la buena tcnica procesal indica que conviene avanzar en la investigacin en la mayor medida posible para tener un cuadro probatorio suficiente antes de vincular al sujeto pasivo al proceso con el acto formal de intimacin sobre los hechos, tanto para no formular una imputacin errnea como para evitar la caducidad por la demora en la coleccin de elementos de cargo.
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CAPITULO IX LA PRETENSIN Como sealara reiteradamente, la pretensin es el contenido de la accin. Es el motivo por el cual se reclama la actuacin del rgano jurisdiccional y por ende, ser el objeto del proceso. La constituye algn tipo de conflicto que deba ser dirimido y ste puede tener por partes a personas fsicas o ideales entre s o a personas con el Estado, o con la ley. La naturaleza del conflicto es muy importante para establecer las caractersticas del proceso dentro del cual deber debatirse, puesto que ello determinar el mbito del derecho afectado y la estructura institucional involucrada; por lo tanto, definir la competencia de los tribunales, la mayor o menor injerencia del Ministerio Pblico y los alcances de la participacin de las partes en las decisiones sobre la accin. As, podr ser de tipo civil, comercial o laboral y entonces las caractersticas sern propias de un proceso privado, con competencia de los tribunales locales y amplia estructura acusatoria. En algunos casos del derecho de familia, la disponibilidad de la accin podr estar controlada por el Ministerio Pblico Pupilar. Si estuviera involucrado el Estado como parte, ser competencia federal y si fuere de naturaleza penal, el ejercicio de la accin estar condicionado en gran medida por las decisiones del Ministerio Pblico Fiscal, o en estructuras inquisitivas por el Juez de Instruccin, determinndose la competencia segn los delitos sean comunes o federales. Es un reclamo del debido proceso legal adjetivo, regulado por el Art. 18 de la Constitucin Nacional y el art. 13 inc. 3 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que la pretensin est claramente planteada con todos sus alcances, desde el comienzo del proceso, por ser esencial para el derecho de defensa en juicio principio de determinacin del hecho -. La mala formulacin de la pretensin puede llevar, segn el caso, a que el tribunal disponga su replanteo antes de dar curso a la accin o al rechazo de la pretensin en la sentencia o a la interposicin de excepciones contempladas en la ley procesal civil, como la de defecto legal. En materia penal, el sustento de la pretensin ser necesariamente un "hecho humano suceptible de producir consecuencias jurdico penales" (como bien lo defini Mario
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Oderigo en "Lecciones de Derecho Procesal) y su finalidad la imposicin de una pena por la transgresin de la ley de fondo. Tal hecho es lo que se denomina "el cuerpo del delito", esto es la conducta tpica con todas las circunstancias y accidentes previstos en la ley penal. No debe confundirse este concepto abstracto, que est referido a la necesidad de probar los extremos del hecho criminal, con las pruebas o rastros del delito. Surge del art. 18 de la Constitucin Nacional la necesidad de vincular al cuerpo del delito as definido con toda investigacin penal, cuando reza que nadie podr ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al "hecho" del proceso. Es decir, que el proceso slo podr tener por objeto la investigacin sobre un hecho humano (accin significativa) determinado -ver al respecto el captulo III, sobre el principio de legalidad y el cuerpo del delito - y la pena slo podr sustentarse en tal hecho previamente demostrado, cuando fuera tpico antes de su comisin. Tiene, entonces, la pretensin penal un doble aspecto substancial: acreditar en el marco del proceso la comisin del hecho delictivo y la finalidad de lograr que se aplique al delincuente la consecuencia prevista de su conducta. Una vez determinada en la etapa procesal pertinente, segn el modo en que los procesos hubieran sido estructurados por las leyes provinciales o federales, la parte fctica de la pretensin no puede ser modificada libremente sin perjuicio del derecho de defensa en juicio. Es la imputacin concreta que permitir la debida respuesta del imputado y la que deber ser materia de prueba durante el debate. No necesariamente ambos apectos de la pretensin deben plantearse conjuntamente. Por ejemplo en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin y en el de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el requerimiento de juicio no contiene la finalidad punitiva y slo precisa los hechos para el debate oral (arts. 347 y 206, respectivamente). En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la Constitucin establece expresamente el principio de determinacin del hecho en su art. 13 inc. 3 y respondiendo a tal demanda, el Cdigo Procesal Penal reclama que el Fiscal precise el objeto de la investigacin preparatoria en un auto especfico (art. 92) y al momento de requerir el juicio (artl 206 inc. a).
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INCIDENCIA EN LA ESTRUCTURA DE LOS PROCESOS Como adelantara en el punto precedente, segn el objeto de la controversia planteada ser la forma del proceso y por ello se los clasifica en relacin con la pretensin en: * UNIVERSALES Y SINGULARES: Los primeros abarcan todo el patrimonio de una persona y atraen todos los conflictos vinculados al mismo, como el juicio sucesorio o el de quiebra. Los segundos, se vinculan con un solo conflicto o tipo de conflictos, aunque nada impide se unifiquen en un mismo proceso distintas pretensiones siempre y cuando tengan algn vnculo. Esta se denomina unin por conexidad, por ejemplo cuando se siguen acciones por distintos hechos delictivos contra una misma persona o se persigue en el proceso penal la pretensin civil resarcitoria junto con la criminal. Aqu opera el principio de economa procesal, pero cada accin y su consecuente pretensin mantienen su individualidad. * POR SU OBJETO: Puede ser el proceso controvertido -contencioso- o voluntario. El primer grupo representa al proceso tpico, adversarial, puesto que supone un conflicto entre partes. El segundo, es propio de una actividad administrativa encomendada al Poder Judicial por las leyes, generalmente por la posibilidad futura de que aparezca el conflicto durante su actividad, aunque ajena a su objeto constitucional si la controversia no se plantea, pues se refiere al reclamo unilateral de que se reconozca una situacin de hecho preexistente (por ejemplo filiacin) o se modifique una situacin de derecho (divorcio) o se reconozcan los efectos de un hecho (sucesin). * POR SU FINALIDAD: Puede ser constitutivo, declarativo o de condena. Constitutivo cuando se pretende, controvertidamente, que se modifique una situacin jurdica anterior (divorcio, disolucin de sociedad, escrituracin). Declarativo: Que se reconozca con efectos jurdicos una situacin de hecho existente (filiacin). De condena: Que se imponga a la otra parte, una obligacin especfica: de hacer, no hacer o entregar, o someterse a una privacin o restriccin de libertad. * POR SU ALCANCE: Puede ser de conocimiento acabado (o plenario) y de conocimiento superficial.
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Los primeros, son procesos en los que se agotan todos los aspectos de la controversia y se definen todas sus consecuencias entre las partes. Los de conocimiento superficial, son procesos en los que se analizan aspectos parciales de la controversia, dejando la posibilidad de que otros, fundamentales o secundarios, se traten en otro proceso. Por ejemplo los procesos ejecutivos, donde slo puede cuestionarse el pago o la inhabilidad del pagar, pero no la causa de la obligacin. * POR SU ESTRUCTURA: Conforme la complejidad de la pretensin y consecuentemente la mayor o menor necesidad de plazos y amplitud probatoria, se los divide en ordinarios y sumarios. Los procesos ordinarios tienen en general los plazos ms prolongados y etapas probatorias amplias. Los sumarios se caracterizan por la concentracin de actos y acortamiento de plazos, como la imposicin de ofrecer la prueba con la demanda y el menor trmino concedido para contestar sta o las vistas. INCIDENCIA DE LA PRETENSION EN LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES Mientras la "jurisdiccin" es la potestad de los jueces de resolver los conflictos conforme a derecho, por lo cual todos los jueces por el solo hecho de serlo estn investidos de ella, la "competencia" es el mbito o lmite de aplicacin de la jurisdiccin. No deben ser confundidos ambos conceptos aunque las leyes -como el Codigo Procesal Penal- y la jurisprudencia suelen caer en el error de utilizarlos indistintamente para designar la competencia. La limitacin de la jurisdiccin de tal manera, obedece a necesidades de especializacin, de divisin de tareas e, inclusive, a imposiciones institucionales, como veremos a continuacin. Los distintos mbitos de competencia se dividen de la siguiente manera: * POR SU SITUACIN INSTITUCIONAL: Los tribunales pueden tener competencia para entender en asuntos federales u ordinarios. Los primeros son la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y los tribunales nacionales inferiores creados por el Congreso, encargados de entender en los asuntos previstos en los arts. 115, 116 y 117 de la Constitucin Nacional y de las cuestiones ordinarias (art. 75 inc. 12 de la C.N.) en la Ciudad
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Autnoma de Buenos Aires, hasta tanto se complete el traspaso de tal competencia a sus Tribunales. Los tribunales locales son los que entienden en las cuestiones comunes en las provincias y en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (arts. 75 inc. 12 y 129 de la C.N.). * POR LA MATERIA: Cualquiera fuera el mbito institucional, los tribunales tambin se dividen por la materia por cuestiones de especializacin. As encontramos juzgados con competencia civil, comercial, penal -dentro de ste rubro tambin especializaciones como penal econmico, correccional o de menores-, laboral, contenciosos administrativo, etc. Nada impide que conforme las necesidades y cmulo de tareas, algunas competencias por razn de la materia estn unidas en los mismos juzgados, como ocurre a menudo con civil y comercial e inclusive entre stas y minera. Tambin existen, dentro de la misma competencia, especializaciones ms concretas, como los juzgados de garantas, de juicio, los de menores, tambin de instruccin y de juicio, y correccionales en materia penal o de familia en materia civil. * POR EL TERRITORIO: Esta divisin de la competencia responde por un lado a la necesidad de inmediacin, es decir a la cercana de los tribunales con el lugar donde se desarrollaron los conflictos a dirimir y las partes, para posibilitar el conocimiento ms cercano y directo de los hechos y sujetos involucrados. Pero, tambin hay una divisin territorial impuesta institucionalmente, porque las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires son en este aspecto soberanas; cada una de ellas tiene su propia administracin de justicia, que entiende en las cuestiones previstas en el art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional. Al mismo tiempo, en los territorios provinciales y en la Ciudad de Buenos Aires coexisten los tribunales locales con los federales, cada uno estos ltimos con su propia competencia material y con una competencia territorial que no se ajusta a los lmites provinciales. As, en el territorio de la Nacin tenemos la justicia federal con su propia distribucin de competencia territorial; y los tribunales provinciales, que slo actan dentro de su territorio y , dentro de ste, tienen tambin su distribucin departamental. * POR LA INSTANCIA EN QUE INTERVIENEN O DE GRADO: Hay tribunales de primera instancia, que son los de competencia plena inicial y que intervienen
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de lleno en los asuntos asignados y tribunales de segunda instancia, que son los revisores por va de recurso de apelacin o de casacin, que entienden slo en las cuestiones que han sido materia de recurso. Como instancia de excepcin, en el mbito nacional existe la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, conforme la reforma constitucional de 1994, que le asign esa funcin especficamente en el art. 117, salvo en las causas de competencia originaria all definidas. En los mbitos provinciales y en la Ciudad de Buenos Aires, como instancia previa a la Corte Nacional estn los Superiores Tribunales locales. * POR EL TURNO: Dentro de los mismos mbitos de competencia material y territorial, cuando hay ms de un juzgado se dividen su posibilidad de intervencin por turnos temporales o mediante sistemas de sorteo, que aseguran la imparcialidad del tribunal y la distribucin equitativa de tareas.-
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CAPITULO X LA DEFENSA Este es uno de los aspectos ms interesantes del proceso y especialmente del proceso penal, porque en la concepcin de los legos existe una controversia aparentemente insoluble entre la tica y el derecho de defensa que se otorga a presuntos violadores de la ley o de sus obligaciones. Slo pude entenderse en su verdadera magnitud esta institucin, si se comprende acabadamente cuanto hemos expuesto sobre las caractersticas del sistema jurdico. As se comprender que no deben confundirse estamentos de valoracin distintos y que en el sistema jurdico el proceso cumple una funcin que, si bien tiene vnculos estrechos con la tica, no se confunde con los criterios de valoracin moral general. Creo necesario destacar algn un dato de la realidad que suele olvidarse en el discurso jurdico. La sociedad moderna se desenvuelve en general dentro del marco jurdico sin consciencia de ello, porque la gente acta segn pautas culturales, que han sido en gran medida receptadas por las leyes, pero que no son impuestas por el legislador y a veces son contradictorias. Cuando alguien compra cigarrillos en un kiosco no piensa en celebrar un contrato formal de compra-venta, cuando sube a un mnibus no piensa en el contrato de adhesin, cuando denuncia un delito piensa en una trasgresin tica ms que en la tipicidad de la conducta, cuando se casa lo hace por amor u otros fines pero no por el contrato de matrimonio, cuando tiene hijos no piensa en las consecuencias de la filiacin, cuando se emplea no tiene mayor conciencia del contrato de trabajo y as en casi todos los rdenes de la vida social. Slo cuando aparecen los conflictos salta el derecho a escena, pues hay que buscar el modo de resolverlos. Y el derecho no es ms que una creacin humana, discrecional en gran medida, falible y mutable, que la sociedad otorga a los jueces como marco de referencia al cual deben ajustarse. Adems, una vez planteado el conflicto se analiza puntualmente el hecho o el suceso histrico que se pueda probar y de all se derivan las consecuencias jurdicas. Salvo previsiones especficas de la ley, no se estudia la historia de las partes, las motivaciones
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inconscientes que llevaron a una de ellas a la trasgresin, su situacin social y dems aspectos con los cuales un Dios omnipotente y omnisciente evaluara ntegramente la conducta para, con absoluta y divina justicia, resolver. Entonces, los jueces resuelven la controversia con los hechos que se pudieron conocer y las leyes imperfectas mencionadas. Es tan imperfecto el sistema como necesario para la paz social, de manera que en tal situacin los constituyentes dotaron a la defensa de las mayores garantas posibles. Porque uno puede jurar y cumplir que nunca violar la ley, pero jams puede asegurar que nunca estar sometido a un proceso, ya que las circunstancias pueden hacerlo aparecer vinculado a hechos controvertidos o el ejercicio malioso de la accin puede aparecer. Son humanos los legisladores, humanos los actores, humanos los jueces y humanos los demandados y en tal conglomerado acta el enorme poder estatal de resolver sobre la libertad, honra y fortuna de las personas. Frente a ello, la decisin constitucional es inobjetable, por ms que la decisin resultante en un proceso puntual no se adecue al criterio de justicia absoluto que alguien pudiera considerar. La Teora de la Justicia de John Rawls opera aqu en su plenitud, porque los operadores que establecieron el sistema previeron la hiptesis de la sumisin injusta al proceso -quizs hartos del abuso de poder ms que bajo el velo de la ignorancia desarrollado por el autor citado- y privilegiaron la defensa. Es uno de los riesgos de vivir en sociedad, el verse sometido a proceso en cualquiera de sus formas y el nico modo de aventarlo es asegurando el estado jurdico de inocencia y la defensa en juicio. El derecho de defensa es, entonces, un aspecto esencial de un sistema y se manifiesta como la oposicin a la prentesin, que se ha definido como el derecho a ser odo. Es decir, la oportunidad de contestar la pretensin en tiempo oportuno para evitar sus consecuencias y de probar libre y ampliamente lo alegado con tal fin. No es requisito constitucional que el derecho de defensa en juicio sea utilizado eficazmente, sino que haya exististido la concreta oportunidad de su ejercicio eficaz. Cabe, sin embargo, distinguir que en materia penal, donde est en juego la libertad que es el ms importante de los bienes relativos a la dignidad individual, la jurisprudencia ha sostenido en forma pacfica que el estado de indefensin, por omisin o ejercicio deficiente de la defensa,
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es inconstitucional y debe ser reparado para considerar vlidos los actos procesales consecuentes. Ms all de las caractersticas del sistema y para que no quepan dudas al respecto, la Constitucin Nacional ha previsto expresamente este derecho (arts. 17 y 18), dando inclusive raigambre institucional al Ministerio Pblico de la Defensa, en paridad con el Ministerio Pblico Fiscal (art. 120 de la Constitucin Nacional, 124 y 125 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires), dotando a sus miembros de estabilidad, intangibilidad en las remuneraciones e inmunidades funcionales. Y los pactos internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Carta Fundamental, han desarrollado ampliamente el derecho de defensa en juicio, en su aspecto de oposicin a la accin, consagrando las variantes del debido proceso legal que hacen a la precisin de la imputacin, la posibilidad de controlar la prueba de cargo, la doble instancia para el control de la sentencia condenatoria, denominada en doctrina el doble conforme y la asistencia letrada desde el comienzo del proceso (Pacto de San Jos de Costa Rica, arts. 7, 8 y ccs., Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, arts. 9, 10, 14 y ccs.) -ver Captulo II-. Del mismo modo lo prev la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (arts. 10, 13, 124 y 125). Es importante destacar, que el modo en que se ejercer la defensa estar ntimamente vinculado al sistema procesal, pues difiere substancialmente en el modo escrito y en el oral. En el primero, caracterizado por una estricta formalidad y dominado por el rigor lgico del expediente, la defensa se sustenta en la posibilidad de control de los actos protocolizados y su estrategia suele basarse en la bsqueda de fallas formales tanto como en la respuesta a la imputacin; mientras que cuanto ms puro es el sistema oral la defensa deber adecuarse a las caractersticas del sistema adversarial y a la teora del caso. La estrategia de la defensa tambin es variable segn el sistema brinde soluciones alternativas a la pena, como la conciliacin o la composicin, y cuanto ms amplio o restringido sea el principio de oportunidad para la extincin de la accin. Aunque parezca que la defensa en el sistema escrito ofrece mayores posibilidades al imputado, la experiencia demuestra todo lo contrario. No solo por la mayor celeridad del proceso, sino fundamentalmente porque esa celeridad redunda en la rpida decisin si es inocente o no reprochable por cualquier motivo y en sentencias ms adecuadas si fuera
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culpable, porque los tribunales no se vern compelidos a justificar los montos de las penas por la demora del trmite, como suele ocurrir. Por otra parte, la oralidad permite un mejor y ms directo conocimiento de las pruebas por el Juez, desaparece la delegacin de funciones y con ello mejora la calidad de la respuesta, al tiempo que normalmente el proceso escrito, aunque solo fuera en su etapa de instruccin, termina constituyendo un caso ms alejado de la realidad pero con peso propio, que resulta ms difcil desvirtuar. Esto ltimo ocurre porque la recepcin de las pruebas, especialmente las testimoniales, queda tamizada por el operador judicial que las incorpora y la interpretacin posterior resultar contaminada por aquel tamiz, dificultndose la posibilidad de controvertirlas para las partes. La labor de percepcin de la prueba se trastoca en una tarea de interpretacin, con todos los elementos subjetivos que ello conlleva. As, qued demostrado en aquellos lugares en que se abandon el sistema formal en favor del adversarial desformalizado y oral, que los defensores fueron los ms resistentes al cambio y luego sus ms fuertes aliados. Tambin es necesario destacar que el mandato constitucional a la defensa inmediata de toda persona privada de libertad, no debe significar soslayar su derecho a la decisin sobre la designacin del defensor de su confianza, pues muchas veces la asignacin inicial de un defensor pblico, sin su conocimiento o consentimiento previo, puede motivar la realizacin de planteos que finalmente terminen perjudicando sus intereses o sus propias decisiones sobre el curso del proceso. En realidad hay una tendencia paternalista, emergente desde los mbitos de la defensa pblica, que pregona la necesidad de la intervencin del Defensor Oficial desde el primer acto procesal que vincule a un imputado, an cuando ste no haya tenido oportunidad o intencin de expedirse. Considero que, sin perjuicio de contemplar la ley procesal la necesidad de control en los actos definitivos e irreproducibles, los lmites impuestos por las normas vigentes a las autoridades de prevencin y la obligacin de actuacin objetiva del Ministerio Pblico Fiscal, sumados al inmediato control jurisdiccional, no hacen necesaria la presencia y actividad promiscua de la defensa pblica, cual asesores de menores e incapaces, y, por el contrario, a la larga puede resultar contraproducente contra los intereses, objetivos o subjetivos, del defendido.
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Consecuentemente, garantizando la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires el derecho a la comunicacin inmediata de todo detenido con la persona que estime conveniente, en principio la defensa en tales casos debe proveerse previo contacto cierto con el interesado y siempre y cuando se encuentre presente para el proceso. Por ello en el art. 29 del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires se establece que el/la defensor/a oficial slo intervendr en la causa cuando sea designado/a expresamente por el/la imputado/a. Se justifica soslayar tal principio cuando el imputado sea desconocido o est ausente y se deban realizar actos de carcter definitivo e irreproducible, porque en tales casos se limita al mero control de legalidad; mas no debe ser admitida en el ejercicio de peticiones de trascendencia individual, esto en resguardo de la libertad de opcin del imputado sobre su propia suerte en el proceso. Como ejemplo de lo expuesto, se puede traer a colacin el caso del secuestro de bienes con finalidad probatoria o de decomiso, que demanden ratificacin judicial, en que la defensa pblica sin contacto previo con el imputado requieriera su devolucin y tuviera xito, lo que obligara a la bsqueda del encartado para la entrega y, eventualmente, la disposicin de comparendo por la fuerza pblica si fuera reticente a presentarse. Es decir, se provocara una decisin restrictiva de la libertad cuando quizs la estrategia del interesado pase por otra idea. Similar situacin podra ocurrir con la presentacin de un pedido de eximicin de prisin sin conocimiento o consentimiento del interesado, que podra provocar algn pronunciamiento jurdico prematuro, que lo termine perjudicando. Por otra parte, en nuestro sistema jurdico no se admite el juzgamiento en rebelda en materia penal, pues es uno de sus principios el sometimiento del imputado a los requerimientos del proceso, de manera que reiterada y pacficamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado la improcedencia de recursos en su favor cuando el beneficiario no se encuentra a derecho, es decir con una situacin regular la presencia y disponibilidad a los fines procesales. Bajo tales conceptos, se ha reglamentado en la ley procesal el ejercicio de la defensa en juicio penal, garantizndose el debido control de los actos de la investigacin preparatoria, el derecho de oposicin a la persecucin infundada, el de respuesta en los de
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imputacin y el de participar en las distintas alternativas a la pena para la solucin del conflicto, como se ver en los captulos propios de la parte especial. LA DEFENSA OFICIAL Las normas procesales y la tradicin forense en nuestro pas, haban interpretado el derecho de defensa en juicio en forma amplia, asegurando al imputado la asistencia letrada gratuita en todo proceso penal, aunque no designara letrado particular. Ese criterio fue confirmado con jerarqua constitucional, con la incorporacin a la Carta Fundamental de los pactos internacionales de derechos humanos, (Convencin Americana de Derechos Humanos en sus arts. 8 y 25, Pacto Internacional de Derechos Civiles Polticos en sus arts. 3 y 14, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 18 y 26 y Declaracin Universal de Derechos Humanos, arts. 10 y 11) y, obviamente, con la institucionalizacin del Ministerio Pblico de la Defensa, bajo la direccin del Defensor General de la Nacin en el mbito nacional y el Defensor General en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 120 de la Constitucin Nacional y art. 124 de la Constitucin local) No es necesario abundar demasiado, para entender que tan diferente es su rol respecto del Procurador General de la Nacin y del Fiscal General de la Ciudad, como trascendente en las complejas sociedades modernas. Est claro que la concepcin del Ministerio Pblico de la Defensa no puede tener las mismas notas de estructura jerrquica que el Ministerio Pblico Fiscal, porque cada defensor oficial se debe a los mandatos e intereses de su patrocinado, con lo que deber cambiar su argumentacin, de ser necesario, conforme las necesidades de cada caso. Por otra parte, la institucin debe asumir un rol protagnico en la defensa de sectores desprotegidos necesitados de respuesta judicial, como los menores e incapaces desamparados o en peligro material o moral, o los pobres y ausentes en materia civil, la asesora en materia familiar, etc., cuestiones estas ltimas que la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y sus leyes reglamentarias (ley 1903) asignan a la Aseora General Tutelar. Es decir, que en estructuras sociales complejas, de gran litigiosidad como ocurre en nuestras grandes urbes y con una funcin tuitiva creciente por parte del Estado, al haber
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adquirido el Ministerio Pblico de la Defensa la jerarqua institucional que le brind el art. 120 de la Carta Fundamental, su desarrollo tendr en un corto lapso un carcter trascendente y difcil de precisar, no menor que el del Ministerio Pblico Fiscal. CAPTULO XI EL MINISTERIO PBLICO EN LA CONSTITUCIN NACIONAL Caractersticas como rgano de poder.La reforma constitucional de 1994, dio jerarqua institucional como cuarto rgano del Gobierno Nacional al Ministerio Pblico. En el denominado Pacto de Olivos, que diera sustento a la reforma de la Carta Fundamental, se pens en otorgar al Ministerio Pblico una categora de rgano extrapoder, para que no tuviera dependencia funcional respecto de ninguno de los poderes tradicionales. Tal categora, extraa a nuestro sistema republicano, no fue receptada por los constituyentes porque directamente crearon un cuarto captulo en la segunda parte de la Constitucin, relativa a los poderes del Gobierno, colocando en l con caractersticas de independencia tajante al Ministerio Pblico. Lamentablemente, la tcnica legislativa fue muy mala, dado que es el nico de los poderes emergentes de la Constitucin Nacional que no tiene prevista la forma de desginacin y remocin, ni precisa la duracin del mandato. Ello se debi a que el tema del Ministerio Pblico fue definido a ltimo momento en la Comisin de Redaccin, el ltimo da de sesiones y ya sonando el timbre que llamaba a los constituyentes para la sesin final de la Convencin Constituyente, en circunstancias en las que no se haban alcanzado los consensos suficientes respecto de aquellos aspectos26.
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Fue fundamental para que se incorporara al Ministerio Pblico como rgano independiente en la Constitucin Nacional, la persistente gestin realizada por la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, en distintas represenataciones ante la Convencin Constituyente compuestas por los Dres. Bindo Caviglione Fraga, Ral Calle Guevara, Gernomo Martin Valerga, Jos Luis Monti, Jos Mara Medrano, Ral Ple y Luis Jorge Cevasco. De tales reuniones surgi el texto actual, receptado por los Constituyentes sobre un proyecto integral que prevea la designacin de los titulares del Ministerio Pblico por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado y su inamovilidad mientras durase su buena conducta. Y en la discusin final del tema, fueron determinantes para la inclusin del rgano en la Constitucin las intervenciones de los Dres. Anibal Ibarra y Quiroga Lavi, quienes defendieron la necesidad de que las garantas de
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Fue novedoso en el derecho nacional el carcter bicfalo del Ministerio Pblico, a cargo del Procurador General de la Nacin y del Defensor General de la Nacin, respectivamente cabezas del Ministerio Pblico Fiscal y del Ministerio Pblico de la Defensa. No por novedosa es inadecuada, porque la diferencia de roles en el proceso indica claramente que no era razonable que el actor y el defensor estuvieran sometidos a una misma persona, que los dirigiera administrativa y funcionalmente, como ocurre an en muchas provincias. Pero as como se dividi la conduccin, no se aclararon los roles institucionales pertinentes a cada rama, que se precisaron conjuntamente sealando que es funcin del Ministerio Pblico promover ante los rganos jurisdiccionales la defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad. En general, tal actividad parece ms propia del Ministerio Pblico Fiscal, desde que el rol de la defensa es esencialmente de oposicin a la accin. La insercin jerrquica del Ministerio Pblico en un pie de igualdad con los otros poderes del Estado, seala enfticamente que as como el Poder Ejecutivo tiene prohibida la actividad jurisdiccional y obviamente el Legislativo carece de facultades al efecto, salvo en el caso del juicio poltico (arts. 53, 59 y 109 de la Constitucin Nacional), ni stos ni el Judicial podrn ejercer la accin pblica en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad. No es una funcin menor la de promover la actuacin de los rganos jurisdiccionales con la finalidad indicada, en tanto resulta ser un elemento de control que, junto con el juicio por jurados, tiende a evitar que se desnaturalicen los poderes polticos y que las leyes, actos administrativos y el poder de polica se mantengan en los cauces constitucionalmente admisibles. Por otra parte, ser el Ministerio Pblico Fiscal, como titular de la accin, un importante elemento en el diseo de la poltica criminal; pues a travs del principio de oportunidad que surge de su autonoma funcional, podr decidir sobre la persecucin o no de determinados delitos de bagatela o seleccionar lo trascendente en determinados casos complejos, segn las circunstancias histricas o caractersticas de los hechos lo indiquen. En
independencia de los integrantes del Ministerio Pblico tuvieran amparo constitucional.
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efecto, cuando la constitucin le asigna la funcin de promover la actuacin de la justicia, modifica substancialmente el concepto existente hasta 1.994 que vinculaba a los fiscales con el mero control de legalidad. As, el Ministerio Pblico Fiscal tiene ahora el deber de analizar las situaciones delictivas reiteradas, detectar situaciones de violacin sistemtica de la ley y de corrupcin administrativa, la existencia de organizaciones criminales, etc., investigarlas y promover su persecucin ante el sistema judicial. No se trata de asignarle el rol de evitar los delitos, que compete al Poder Ejecutivo, sino de detectar y llevar a juicio los casos existentes. El control sobre la actuacin del Ministerio Pblico Fiscal en este cometido estar en el anlisis argumental de sus requerimientos por parte del tribunal cuando se manifiesten en situaciones de conflicto, que podr anularlos si resultaren arbitrarios, en la responsabilidad funcional del mal desempeo y en ejercicio autnomo de la accin por parte del particular damnificado, que conforme sus derechos al ejercicio de la accin podr suplir un abandono injustificado por parte del Fiscal. En lo que hace a las garantas de independencia orgnica y funcional, aseguradas por el art. 120 de la Constitucin Nacional, se establecieron en ste las inmunidades funcionales y la intangibilidad de las remuneraciones, como atributos de los miembros del Ministerio Pblico. Sobre las primeras cabe entender que se refiere a las inmunidades de arresto y privilegio sobre las imputaciones que pudieran efectuarse en juicio, equivalentes a las de los legisladores (arts. 68 y 69).Fueron reglamentadas en el art. 14 de la ley 24.946 (Ley Orgnica del Ministerio Pblico). La intangibilidad de las remuneraciones, al igual que respecto de los jueces, tiene por finalidad evitar que con maniobras econmicas los poderes polticos puedan provocar el vaciamiento de la institucin, colocando a los miembros del Ministerio Pblico en situacin de abandonar sus funciones por ahogo pecuniario. Conforme reiterados fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y dictmenes de la Procuracin del Tesoro, tal intangibilidad abarca la proteccin de la remuneracin ante los efectos de la inflacin, como la no disminucin por impuestos a las rentas o a las ganancias. Cabe aclarar, que tales protecciones solamente alcanzan a las remuneraciones que perciben los magistrados con motivo de sus funciones especficas como tales y no a otros ingresos que puedieran tener. Inclusive, con relacin al impuesto a las ganancias, no habra
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inconvenientes constitucionales si se dispusiera que los pagasen sobre futuros aumentos reales de la remuneracin, pero la Constitucin veda que sta sea disminuida en un momento determinado. En punto a la duracin en el cargo, parece claro que al no definirla el texto constitucional debe entenderse que los miembros del Ministerio Pblico durarn en sus funciones mientras dure su buena conducta, igual que los jueces. Efectivamente esa es la interpretacin adecuada, puesto que si la ley orgnica pudiera fijar el trmino de permanencia se perdera la nota esencial prevista en la Constitucin, cual es la independencia del rgano respecto de los otros poderes del Estado. Ello, porque una ley puede fijar, por ejemplo, seis aos de duracin en el cargo y otra posterior reducirlo a tres aos o a seis meses. Evidentemente, en tales condiciones la independencia sera ilusoria y no puede dejarse librada a la conyuntura poltica este esencial aspecto de la institucin. La Ley Orgnica del Ministerio Pblico (N 24.946) en su art. 70 interpret la cuestin de igual manera al sealar que haba una continuidad en la estabilidad constitucional de los magistrados del Ministerio Pblico, que se mantena con el dictado de la ley orgnica y en su art. 13 contempla que duran en sus cargos mientras dure su buena conducta, hasta los sesenta y cinco aos de edad, aunque la permanencia puede ser prorrogada indefinidamente por perodos de cinco aos. En cuanto al modo de designacin, la omisin del constituyente debe completarse con la interpretacin armnica del sistema institucional. Es decir que, no siendo cargos electivos, atento el rol vinculado al sistema de justicia debe asimilarse a la de los jueces y, por ende, fuere cual fuere el procedimiento de seleccin que contemple la ley, ser necesario que en la designacin final participen el Poder Ejecutivo y el Senado. TITULARIDAD DE LA ACCIN POR EL MINISTERIO PBLICO FISCAL. Al respecto, corresponde sealar que toda actividad del Ministerio Pblico Fiscal debe caracterizarse por la absoluta objetividad, pues hace tanto a la legalidad como a los intereses generales de la sociedad que no se cometan injusticias o arbitrariedades desde la concepcin jurdico institucional de esos trminos.
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Como surge del texto constitucional, es evidente que el Ministerio Pblico Fiscal ser titular natural de la accin pblica penal como el encargado de promover la actuacin de la justicia, de provocar la actividad jurisdiccional y sostenerla en el proceso, conforme los alcances que la ley procesal otorgue al instituto. Sin embargo, es necesario recordar que la ley reglamentaria sea la Ley Orgnica o el Cdigo Procesal - no puede coartar las facultades de decisin del rgano ni someter los dictmentes o decisiones al tamiz jurisdiccional, atento la clara letra del art. 120 de la Constitucin sobre su independencia funcional. Atento las contradictorias fuentes de nuestra cultura jurdica, es conveniente recordar siempre que nuestra Constitucin Nacional nada dice sobre la disponibilidad de la accin penal y que se trata de un instituto procesal, de manera que los alcances de su ejercicio deben surgir de las normas procesales locales o nacionales segn corresponda (art. 75 inc. 12 y 129 de la Constitucin Nacional). Pero, al mismo tiempo y atento el rol constitucionalmente asignado, los fiscales debern tener a su disposicin los recursos judiciales necesarios para defender la accin hasta sus ltimas instancias. Dicho ejercicio de la accin deber cesar cuando el representante del organismo acusador advierta la inocencia del imputado, pues sera ilegal la persecucin en tal supuesto, y las decisiones en este aspecto sern vinculantes para los tribunales, salvo el ejercicio autnomo de la accin por la querella, dado que la vctima es parte inherente al conflicto y tiene la potestad de reclamar la actuacin del rgano jurisdiccional para su resolucin. Tambin, podr sostener, si la ley orgnica lo contempla, la defensa de los intereses difusos en la medida que no superponga sus funciones con el Defensor del Pueblo (arts. 43 y 44 de la Carta Fundamental). LA LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PBLICO NACIONAL La organizacin del Ministerio Pblico Nacional la estableci la ley 24.946, publicada en el Boletn Oficial el 23 de marzo de 1998, bajo las siguientes caractersticas: Independencia: No solamente establece, al igual que la Constitucin Nacional (art. 120), que el Ministerio Pblico es un rgano independiente, con autonoma funcional y autarqua financiera, sino que agrega que actuar en coordinacin con las dems autoridades
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de la Repblica sin sujecin a instrucciones o directivas de rganos ajenos a su estructura (arts. 1, 21 y 22). La independencia funcional aparece adems garantizada por la estabilidad mientras dure su buena conducta y hasta los sesenta y cinco aos de edad (art. 13); las inmunidades de arresto, facultad de declarar por escrito, no perturbacin en sus funciones y exencin de costas (art. 14), inmunidad de traslado compulsivo (art. 15), intangibilidad de las remuneraciones (art. 120 de la Constitucin Nacional, 12 de la ley orgnica) y equiparacin en materia previsional, tributaria, jerarqua, protocolo y trato con los jueces. Para asegurar su autarqua financiera, el Ministerio Pblico cuenta con crdito presupuestario propio, atendido con cargo a rentas generales y con recursos especficos. El Procurador General de la Nacin y el Defensor General de Nacin, elaboran el proyecto de presupuesto y lo remiten al Congreso para su consideracin por intermedio del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos (art. 22). En la administracin y ejecucin financiera del presupuesto asignado, se deben observar las previsiones de las leyes de administracin financiera del Estado, con las atribuciones y excepciones conferidas por los artculos 9, 34 y 117 de la ley 24.156. El control de la ejecucin del presupuesto est a cargo de la Auditora General de la Nacin y la Comisin Bicameral del Congreso creada por la ley Orgnica deber expedirse se expedir acerca de la rendicin de cuentas del ejercicio. La relacin del Ministerio Pblico con el Poder Ejecutivo se canaliza por intermedio del Ministerio de Justicia y la ley prev que con el Poder Legislativo se efecte mediante una Comisin Bicameral cuya composicin y funciones deben fijar las cmaras del Congreso (art. 23). Los integrantes del Ministerio Pblico, en cualquiera de sus niveles, pueden requerir informes a los organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos privados; y a los particulares cuando corresponda, recabar la colaboracin de las autoridades policiales para realizar diligencias y citar personas a sus despachos para prestar declaracin testimonial. Los organismos policiales y de seguridad deben prestar la colaboracin que les sea requerida, adecundose a las directivas impartidas y destinar el personal y los medios necesarios a su alcance (art. 26).
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Tambin las fuerzas de seguridad deben actuar bajo la direccin de los fiscales ante la justicia penal cuando demanden actividades de prevencin ante la noticia de un hecho delictivo (art. 26). Establece la ley una organizacin jerrquica bajo el principio de unidad de actuacin, que significa que cada miembro del Ministerio Pblico en funciones lo representa, sin perjuicio de la autonoma funcional que compete a cada magistrado (art. 1), que aparece reforzada en tanto los titulares de cada rama slo podrn dar instrucciones generales (art. 33 inc. d y 51 inc. m) que podrn objetar los destinatarios (art. 31) y con la disposicin de que en caso de designarse comisiones deber respetarse el criterio funcional del fiscal que inicialmente estuvo a cargo de la investigacin (art. 33 inc. g). Cabe aclarar que ello no importa establecer el concepto de fiscal natural equiparable al de juez natural, sino un lmite a la injerencia de la estructura jerrquica para evitar que decisiones polticas condicionen la pesquisa.
Designacin: Establece la ley que el Procurador General y el Defensor General sern designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, con el voto de dos tercios de sus miembros presentes (art. 5). El resto de los magistrados de ambas ramas del Ministerio Pblico sern designados mediante un concurso de oposicin de antecedentes, del cual surgir una terna que el Procurador General o el Defensor General remitirn al Poder Ejecutivo, el cual eligir un candidato y se remitir al Senado, que brindar acuerdo con el voto de mayora simple de los miembros presentes (arts. 5 y 6). Para ser designado Procurador General o Defensor General se requiere ser ciudadano argentino, abogado con ocho aos de ejercicio y reunir las dems calidades requeridas para ser senador nacional. Para presentarse a concurso por los dems cargos descriptos en los arts. 3 y 4, se requiere una edad que va de los treinta a los veinticinco aos y ser abogado con una antigedad en la profesin entre los seis y dos aos (art. 7). El tribunal del concurso estar integrado por cuatro magistrados del Ministerio Pblico, con preferencia pertenecientes al lugar y fuero correspondientes al cargo vacante, y deber estar integrado por el Procurador General o Defensor General, segn el
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caso, cuando la vacante corresponda a cargos que se ejercern ante la Corte Suprema o tribunales de segunda instancia (art. 6). Al tomar posesin de sus cargos, los integrantes del Ministerio Pblico prestarn juramento de desempearse bien y legalmente y de cumplir y hacer cumplir la Constitucin Nacional y las leyes de la Repblica. El Procurador General y el Defensor General prestarn el juramento ante el Presidente de la Repblica y los dems integrantes del Ministerio Pblico ante el titular de cada una de sus ramas (art. 8). Relacin jerrquica y poder disciplinario: Cada integrante del Ministerio Pblico debe controlar el desempeo de sus inferiores y de quienes los asistan (art. 1), pudiendo aplicar las sanciones de prevencin, apercibimiento y multa de hasta el veinte por ciento de la remuneracin, previo sumario que garantice el debido proceso y el derecho de defensa. Las sanciones podrn ser recurridas administrativamente y, agotada esta va, ante el Poder Judicial (art. 16). Si se estimase que la falta amerita la remocin, por haber incurrido el imputado en mal desempeo, grave negligencia o comisin de delitos, se deber dar intervencin al Tribunal de Enjuiciamiento que estar compuesto por siete miembros: tres que debern cumplir con los requisitos constitucionales para ser miembros de la Cortes Suprema de Justicia y sern designados uno por el Poder Ejecutivo, otro por el Senado y otro por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; dos por el estamento de abogados, designados por el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal (uno) y por la Federacin Argentina de Colegios de Abogados (uno), quienes debern tener las condiciones constitucionales para integrar la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; dos elegidos por sorteo entre los Pocuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y los Fiscales Generales y otro entre los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justricia de la Nacin y los Defensores Pblicos ante los tribunales colegiados. Durarn tres aos en sus funciones y se designarn igual nmero de suplentes (art. 19). El Tribunal de Enjuiciamiento podr ser convocado por uno de los titulares del Ministerio Pblico o por su Presidente en caso de prosperar una queja por haberse desestimado la denuncia por el titular de la rama que se trate. La presidencia ser rotativa cada seis meses segn el orden que surja de un sorteo.
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Respecto del procedimiento, puede destacarse que ser oral, pblico y continuo, que la prueba se producir ntegramente durante el debate y que el pedido de absolucin del fiscal no ser vinculante para el tribunal. Este ltimo aspecto obedece a que el fiscal es designado por el Procurador General o el Defensor General (art. 19) y se pretende con ello evitar una injerencia poltica o personal en el resultado del juicio, sobre todo cuando se trata de una cuestin disciplinaria y la instancia puede abrirse contra la voluntad de los titulares del organismo. La sentencia deber dictarse en el plazo no mayor de quince das que fijar el presidente del Tribunal al cerrar el debate. El Tribunal sesionar con la totalidad de sus miembros y la sentencia se dictar con el voto de la mayora de sus integrantes. Ser absolutoria o condenatoria. Si el pronunciamiento del Tribunal fuera condenatorio, no tendr otro efecto que disponer la remocin del condenado. Si se fundara en hechos que puedan configurar delitos de accin pblica o ello surgiere de la prueba o aqulla ya hubiere sido iniciada, dar intervencin en la forma que corresponda al tribunal judicial competente. La sentencia podr ser recurrida por el Fiscal o el imputado ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. El recurso deber interponerse fundadamente por escrito ante el Tribunal de Enjuiciamiento, dentro del plazo de treinta das de notificado el fallo. El Tribunal de Enjuiciamiento deber elevar el recurso con las actuaciones a la Cmara mencionada, (art. 20). Como medida cautelar y segn las circunstancias del caso, el tribunal podr suspender al imputado en el ejercicio de sus funciones y, de estimarlo necesario, adoptar otras medidas preventivas de seguridad que considere pertinentes. Durante el tiempo que dure la suspensin, el imputado percibir el setenta por ciento (70%) de sus haberes y se trabar embargo sobre el resto a las resultas del juicio. Si fuese absuelto y hubiera sido suspendido, se lo reintegrar inmediatamente a sus funciones y percibir el total de lo embargado, atendiendo al principio de intangibilidad de las remuneraciones (art. 20). dentro de los cinco das de interpuesto.
Estructura.
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La Ley Orgnica estableci una equivalencia de cargos entre el Ministerio Pblico y el Poder Judicial, que se manifiesta tambin en la equiparacin en las remuneraciones, jerarqua, protocolo, trato y sistema provisional (arts. 3, 4 y 12). De ese modo, el Procurador General y el Defensor General estn equiparados a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y los dems integrantes a los jueces de cmara, de primera instancia y secretario de cmara, con alguna categora intermedia. Esta estructura no resulta del todo funcional con la dinmica que demanda en la actualidad la funcin polifactica del Ministerio Pblico, pero se justifica en la necesidad de evitar que el poder poltico tienda a premiar o castigar a alguno de los dos poderes vinculados, mejorando las retribuciones de uno y congelando las de otro. En este caso, el criterio prevaleciente fue el de preservar la autonoma a partir de anclar ambas las estructuras. Funciones del Ministerio Pblico. La ley contempla las funciones del Ministerio Pblico de manera genrica por un lado (art. 25) y especfica por otro (arts. 29, 33, 35/42, 45, 46, 47, 51/56, 59/62). Las funciones genricas deben conjutarse con las especficas para determinar cules son comunes, cules corresponden a cada una de sus ramas y, dentro de ellas, a qu jerarqua de magistrados. As, entre las funciones generales resulta de competencia del Ministerio Pblico Fiscal: promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; representar y defender el inters pblico en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera, promover la accin civil en los casos previstos por la ley, intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiacin y en todos los relativos al estado civil y nombre de las personas, velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal; defender la jurisdiccin y competencia de los tribunales; velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios, judiciales, de polica y de internacin psiquitrica, a fin de que los reclusos e internados sean tratados con el respeto debido a su persona, no sean sometidos a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes y tengan oportuna asistencia jurdica, mdica, hospitalaria y las dems que resulten necesarias para el cumplimiento de dicho objeto,
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promoviendo las acciones correspondientes cuando se verifique violacin; intervenir en todos los procesos judiciales en que se solicite la ciudadana argentina. Corresponde a la defensa pblica: velar por la observancia de la Constitucin Nacional y las leyes de la Repblica; intervenir en los casos de venias supletorias, declaraciones de pobreza, y en los que se alegue privacin de justicia; promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas conducentes a la proteccin de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representacin legal; cuando fuera necesario suplir la inaccin de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiera que controlar la gestin de estos ltimos; ejercer la defensa de la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas penales, y en otros fueros cuando aqullos fueran pobres o estuvieran ausentes; velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios, judiciales, de polica y de internacin psiquitrica, a fin de que los reclusos e internados sean tratados con el respeto debido a su persona, no sean sometidos a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes y tengan oportuna asistencia jurdica, mdica, hospitalaria y las dems que resulten necesarias para el cumplimiento de dicho objeto, promoviendo las acciones correspondientes cuando se verifique violacin. Cabe destacar que el rol tutelar ha sido asignado en la ley de Ministerio Pblico nacional a la defensa pblica, a diferencia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que consider en su Constitucin a la Asesora Tutelar como una rama autnoma dentro del Ministerio Pblico.
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CAPITULO XII EL MINISTERIO PBLICO EN LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES El Ministerio Pblico fue concebido en la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires bajo lineamientos similares a los que surgen del art. 120 de la Constitucin Nacional, en la medida que se otorg al rgano un rol especfico con autonoma e independencia funcional. Sin embargo existen algunas diferencias importantes porque, adems de constiturlo la Fiscala General y la Defensora General, lo integra como tercer estamento la Asesora General Tutelar. Por otra parte, si bien tiene las referidas cualidades de autonoma e independencia funcional, se lo ha integrado institucionalmente al Poder Judicial. Consecuentemente, el Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires se se ha integrado con tres estructuras autnomas entre s: el Tribunal Superior de Justicia, el estamento jurisdiccional administrado por el Consejo de la Magistratura y que comprende a los jueces de cmara y dems tribunales inferiores y el Ministerio Pblico (arts. 111, 114, 116 y 124 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). De lo expuesto, se desprende que el Ministerio Pblico no se debe encontrar sometido a la administracin del Consejo de la Magistratura, atento que en el art. 124 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires se lo dota de autarqua, lo que significa la facultad de ejecutar el presupuesto, dictar y ejecutar sus reglamentos internos y designar sus empleados y ejercer sobre ellos las facultades disciplinarias. En punto a ello, cabe destacar que la Constitucin local no restringe la autarqua al mero aspecto financiero, por lo que debe entenderse que con ese trmino se ha pretendido dotarlo de las mismas facultades que en su art. 114 atribuy al Tribunal Superior de Justicia. Corrobora la interpretacin precedente la circunstancia de que el Fiscal General, el Defensor General y el Asesor General actan ante el Tribunal Superior de Justicia y deben ser designados de la misma forma que sus integrantes, contando entonces con igual consideracin, jerarqua y trato, mientras que en la integracin del Consejo de la Magistratura los integrantes del Ministerio Pblico carecen de representacin al igual que el
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ms alto rgano jurisdiccional (arts. 115 inc. 2 y 126 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Advirtase tambin, que en la integracin del Consejo de la Magistratura se contemplan jueces de jerarqua inferior al Tribunal Superior de Justicia, de manera que no tiene sentido pensar que stos podrn controlar la gestin de los titulares del Ministerio Pblico, que estn equiparados a los integrantes de dicho tribunal y excluidos del tribunal de enjuiciamiento. La interpretacin esbozada es compatible con la discusin parlamentaria en la Convencin Constituyente, de la que surge la decisin de contar con un Ministerio Pblico equivalente al previsto en el orden Nacional, pero integrado al Poder Judicial para proteger al instituto de los avatares polticos y dotado de autarqua e independencia funcional. En consecuencia, no es razonable someter su gestin a los jueces, abogados y representantes de la legislatura que podran asfixiarlo y determinar su gestin con el manejo del presupuesto, el dictado de reglamentos y la designacin del personal. Concordantemente con lo expuesto, cabe resaltar que tampoco tiene sentido considerar que el Ministerio Pblico estar sometido a las facultades reglamentarias y de ejecucin presupuestaria del Consejo de la Magistratura en lo que hace a la gestin ante el mbito jurisdiccional, pero tendr a su cargo la direccin de la Polica Judicial (art. 125 inc. 3) El rol del Ministerio Pblico. En el art. 125 de la Constitucin Nacional se contempla que el organismo, sin distincin entre los tres estamentos, tendr por funciones: Promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, conforme a los principios de unidad de actuacin y dependencia jerrquica. Velar por la normal prestacin del servicio de justicia y procurar la satisfaccin del inters social. Dirigir la polica judicial.
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Como puede advertirse, se trata de un mandato cada estamento.
con definiciones
importantes, pero con un amplio margen para que la ley reglamentaria precise los roles de Dentro de las definiciones importantes se destaca la precisin sobre el sistema acusatorio que demanda la Constitucin local en su art. 13 inc. 3, que surge al sealar la norma que compete al Ministerio Pblico promover la actuacin de la justicia, procurar la satisfaccin del inters social y dirigir la polica judicial, aspectos que, en consecuencia, quedan excluidos de las facultades judiciales. Ello remite a la concepcin acusatoria pura y desplaza cualquier interpretacin que pretenda establecer en este mbito un sistema acusatorio formal o tutelado, dado que siendo el Ministerio Pblico en encargado de promover y dar contenido a la accin cuando est comprometido el inters social y teniendo a su cargo los organismos de investigacin judicial, sera violatorio de su independencia funcional cualquier disposicin que sometiera las decisiones al respecto a una la tutela oficiosa de los jueces, que solo podrn expedirse cuando alguna parte legitimada lo demande. Otra definicin tiene que ver con la objetividad con que debe actuar el Ministerio Pblico Fiscal, que se desprende del mandato de promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y procurando la satisfaccin del inters social. En este rol debe excluirse a la defensa oficial y a los asesores de incapaces, atento que por la naturaleza de la funcin y la representacin propia de personas concretas la defensa de intereses generales puede ser incompatible con los derechos subjetivos que les compete asumir. Define tambin el texto constitucional (art. 126) el carcter de magistrados independientes de los otros poderes que califica a los integrantes de los tres estamentos del Ministerio Pblico, pues quedan equiparados a los jueces en cuanto al modo de designacin, inmunidades, limitaciones y forma de remocin, adems de tener un rol especfico asignado por la Constitucin. La Constitucin local tambin establece que el Ministerio Pblico se rige por los principios de unidad de actuacin y dependencia jerrquica. El primero de ellos significa que cada integrante del Ministerio Pblico acta, en cada estamento, representando al organismo y la segunda que cada uno de ellos est sometido al control de gestin y
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directivas del titular respectivo y quienes estn a cargo de cada seccin en la estructura funcional que la ley contemple. Hace al caso destacar que, al igual que en el rgimen del Art. 120 de la Constitucin Nacional, en la Ciudad de Buenos Aires el texto constitucional refiere genricamente al Ministerio Pblico en la determinacin de funciones que, por su naturaleza, slo pueden ser competencia de los fiscales, compartidas en algn caso con los asesores tutelares y que en su mayora excluyen a la defensa. En efecto, promover la actuacin de la justicia es un rol esencial de la fiscala y que, ante determinadas situaciones, puede ser competencia de la asesora de pobres e incapaces, pero no se corresponde con el rol de asesoramiento al sujeto pasivo del proceso que caracteriza a la defensa. Del mismo modo, velar por la normal prestacin del servicio de justicia, procurar la satisfaccin del inters social y dirigir la polica judicial son funciones propias de la fiscala, por el carcter genrico del inters social que se opone, o puede resultar opuesto, al inters particular del imputado o del protegido, porque la polica judicial tiene un rol de investigacin propio de la pesquisa y, del mismo modo, la defensa suele aprovechar el funcionamiento defectuoso del sistema judicial. A partir de tales definiciones, qued para la ley orgnica del Ministerio Pblico determinar de manera concreta la organizacin y cules son las potestades, garantas funcionales y obligaciones que competen al Ministerio Pblico en general y a cada uno de sus estamentos en particular. Se trata de la ley 1903, con las reformas introducidas por la ley 2752, cuya estructura es muy similar a la Ley Orgnica del Ministerio Pblico nacional. Contiene los principios de independencia funcional, estructura jerrquica y unidad de actuacin, similar equiparacin con las estructuras y cuestiones de remuneracin jerarqua, protocolo, trato y previsin social con los jueces (arts. 1 a 7, 12 y 13). Tambin contempla las funciones de manera genrica y particular, de las cuales puede extraerse las que competen puntualmente a los fiscales, defensores y asesores (arts. 18, 21, 29/49). En cuanto a la autarqua financiera, no obstante el mandato constitucional que no la limita, aparece recortada pues las facultades de manejo presupuestario resultan compartidas
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con el Consejo de la Magistratura y limitadas en su monto; cuestin que en la prctica entorpece la gestin y condiciona la independencia. La remocin de los titulares del Ministerio Pblico se rige por el sistema de juicio poltico contemplado en la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (arts. 92, 93 y 94) y la de los dems magistrados por el tribunal de enjuiciamiento similar al contemplado para los jueces en la misma Carta Fundamental (arts. 122 y 126). La ley orgnica (ley 1903, reformada por ley 2386) contempla tambin un tribunal de disciplina para el resto de los integrantes del Ministerio Pblico, integrado por el titular del rea, los respectivos adjuntos y un fiscal de Cmara. En cada sumario puede designarse un sumariante, que podr ser asistido por un secretario letrado, y las sanciones de apercibimiento y multa sern recurribles ante la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario (art. 28). CAPTULO XIII EL ORGANO JURISDICCIONAL
La actividad de los jueces en el proceso deriva de la "jurisdiccin" (del latn "juris"-"dicere"), esto es la potestad inherente a su funcin de resolver los conflictos sometidos a su competencia, aplicando el derecho al caso concreto. Por ello se llama a los tribunales "rganos jurisdiccionales" en forma genrica. Cada uno de los rganos judiciales unipersonales y cada tribunal colegiado representan, en el ejercicio de sus atribuciones, la funcin otorgada por la Constitucin Nacional al Poder Judicial y, por ende, son tanto encargados de dirimir los conflictos concretos, como sostenes necesarios del sistema de frenos y contrapesos de la estructura republicana como los guardianes de la constitucionalidad de las leyes. Sin embargo, los jueces deben ejercer sus roles constitucionales en el marco del proceso, cuando existan conflictos llevados por las partes a su decisin. Como se desprende de la postura asumida en este libro sobre la accin y del sistema de divisin de poderes previsto en la Constitucin, carecen de la potestad de inmiscuirse en conflictos no ventilados
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ante los tribunales, y sometidos a su decisin, y de controlar de oficio o de manera general las funciones de los otros poderes del Estado. En efecto, las sentencias y otras decisiones judiciales contienen un mandato que importa una norma jurdica de carcter individual, tendiente a regir la conducta de personas determinadas, mientras que las leyes son normas jurdicas de carcter general, tendientes a regir conductas de personas indeterminadas. Cuando los jueces pretenden dictar sentencias que importan normas jurdicas de carcter general y que involucran a personas indeterminadas invaden el rol propio de los rganos legislativos. * LOS TRIBUNALES DE LA CONSTITUCION NACIONAL: Para el ejercicio de la primera de tales funciones, la Constitucin ha previsto una estructura mixta no reflejada en las leyes orgnicas: el juicio por jurados (arts. 24, 75 inc. 12, 108). Lamentablemente y sin razn objetiva que lo justifique, con la sola excepcin de la Provincia de Crdoba, an no se dio cumplimiento a tal mandato constitucional, pese al actual descrdito de los rganos jurisdiccionales tcnicos. En mi criterio, slo una mentalidad antidemocrtica, cerrada e inquisitiva imperante en nuestro mbito jurdico ha impedido que prosperaran los proyectos de establecer los jurados. Hubo un importante nmero de ellos, desde un decreto del siglo XIX que dispuso una comisin para proponer un proyecto de ley al respecto hasta siendo el ltimo el ante-proyecto de Cdigo de Procedimientos de Julio B. Maier, que lleg a tener estado parlamentario a fines de la dcada de 1980, y se han frustrado sin motivos valederos. Y resulta tan incomprensible que el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que entr en vigencia en l992, se apartara de ese camino, como que el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires no lo haya contemplado. El sistema de juicio por jurados debe ser analizado desde varios puntos de vista. Desde una perspectiva institucional, implica una garanta esencial para los habitantes de la Nacin, relativa a ser juzgados por sus pares, y por tal motivo est incluido el mandato constitucional para establecerlo en el captulo de declaraciones, derechos y garantas (art. 24). Tambin, desde la misma ptica, representa el cierre perfecto del sistema de frenos y contrapesos, pues al ser el pueblo quien participe en la aplicacin de las leyes a los casos
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concretos, permite a los rganos polticos conocer su opinin derivada de la forma en que se resuelven cientos de conflictos similares en igual sentido, en un momento histrico determinado. Con ello se evita, adems, el divorcio, como el existente en nuestro pas, entre la realidad que vive y siente la gente y respuesta la jurdica emergente de las leyes y sentencias. La no implementacin de tal sistema, por el contrario, trajo enormes males a la estructura institucional que ahora, con la vigencia plena del sistema democrtico, estn aflorando. La concepcin judicial inquisitiva y con juicios escritos, en lugar de los orales y pblicos en materia penal, que durante dcadas imper la Repblica Argentina y especialmente en la rbita federal, llev a la situacin actual en que el descrdito del Poder Judicial ha llegado a su mayor grado histrico. Ello obedece a que con la injerencia natural de la prensa libre en el conocimiento de los casos judiciales y el desconocimiento de la poblacin general sobre el funcionamiento del sistema, ocurren las siguientes circunstancias: en algunos supuestos la prensa genera expectativas que no podrn cumplirse por no coincidir con las constancias del proceso y buenos fallos tcnicos no son entendidos y aceptados por la ciudadana; en otros casos, sencillamente se equivocan como cualquier mortal. La cuestin es que el juez cuestionado lo ser en lo sucesivo y deber resolver en tal condicin cientos de casos bajo su competencia, provocando desconfianza que, aunque la mayora de las veces es injusta, alcanza al resto de los magistrados. Si ocurre que los cuestionados son varios, basta para que todo el sistema entre en crisis de confianza. En cambio, los jurados cambian su constitucin para cada juicio. El otro riesgo que ello entraa es que los jueces, permeables como cualquier persona a las presiones de la prensa en casos de mucha repercusin pblica, o como consecuencia de cuestionamientos an injustos por casos anteriores, se ven compelidos a fallar contra la esencia del sistema, por ejemplo denegando excarcelaciones viables, o fijando cauciones excesivas, o lo que es ms grave, ignorando la objetividad necesaria en la apreciacin de las pruebas y fallando por su nica, propia y subjetiva impresin. Si en lugar de jueces tcnicos con todo el peso de la decisin en sus manos, tuviramos una estructura acusatoria con fiscales y jurados compartiendo con aquellos la
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resolucin de los casos, quizs no se evitara un mal fallo pero la mala decisin no afectara al sistema judicial, porque el jurado no se repetira nunca con la misma integracin. Tampoco incidira el hecho de tener que seguir en el cargo pese a una decisin difcil al ser sta consecuencia de la gestin dividida entre el Juez, el Fiscal y el Jurado. Y, finalmente, la participacin activa y continua de los ciudadanos en las decisiones jurisdiccionales, llevar necesariamente al conocimiento del sistema, sus fines y alcances. Las objeciones fundadas en la falta de idoneidad, desconocimiento del derecho y permeabilidad de los ciudadanos legos, no son aceptables desde que, por un lado, el jurado slo se expide sobre cuestiones de hecho, la idoneidad se vigila con la seleccin para cada caso, con directa intervencin de los interesados y la permeabilidad es igual para los jueces que para la gente del pueblo, pues obviamente pertenecen al mismo gnero humano. Consecuentemente, el nuevo sistema judicial sigue siendo irracionalmente inconstitucional y, como he sostenido en su momento como Juez de Sentencia al hacer lugar a peticiones de la defensa para que se forme un jurado fallos revocados por la Cmara de Apelaciones -, es un derecho de los ciudadanos el reclamar ser juzgados por jurados cuando lo consideren necesario. Las resoluciones de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que los revocaron no dieron ms respuesta a tan importante peticin de los imputados con decir que las disposiciones constitucionales eran "programticas" clasificacin inexistente en la Constitucin- y el Congreso Nacional deba evaluar la oportunidad de su establecimiento; por el contrario, como se vio, la previsin del jurado es esencial para la estructura institucional. * EL RESGUARDO INSTITUCIONAL: La otra funcin de los jueces, el velar por la intangibilidad del sistema constitucional, es esencial para el Estado de Derecho y sta, por ser netamente tcnica, les compete por entero en el proceso, sin perjuicio de lo que las partes pudieran plantear al respecto. Entiendo tan trascendente su funcin en tal sentido, que en mi criterio en los procesos en que intervengan los jueces deben declarar la inconstitucionalidad de las leyes de oficio, an cuando las partes no lo plantearan, y poner de manifiesto cualquier violacin a las garantas individuales rechazando las pruebas obtenidas por esta va, porque no puede quedar librado a la intencin de los particulares el mantener o no una violacin a la Constitucin Nacional.
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As surge del tratado contra la tortura (art. 15) de entidad constitucional, en cuanto a la no recepcin de pruebas as adquiridas (ver captulo II); y en lo que hace a la aplicacin de las leyes, ms de un siglo antes lo han entendido de ese modo los legisladores, cuando en el art. 3 de la ley 27 -an vigente-, estableci el Congreso Nacional que al dirimir los conflictos los jueces deben apartarse de las normas inconstitucionales y en el art. 248 del Cdigo Penal que sanciona a dichos magistrados, en tanto funcionarios pblicos, que apliquen leyes inconstitucionales cuando conforme su leal saber y entender as las interpreten. Al respecto, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires establece especficamente que son nulos los actos que vulneran garantas procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos (art. 13 inc. 3). Deben conducir entonces el proceso y dirimir los conflictos, enfocando siempre su actividad bajo el prisma de la Constitucin Nacional y la estructura del Estado de Derecho que es su consecuencia. Slo as se puede despojar el ser humano Juez de sus propios prejuicios y pasiones, para actuar con la imparcialidad que el pueblo, al cederle con fines tan determinados parte de su soberana, le demanda. Y as solamente podrn verse amparados de los cuestionamientos que la incomprensin de la prensa y de la ciudadana, generen sobre sus fallos. *GARANTIAS QUE HACEN A LA IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES. Como los jueces representan rganos y funciones constitucionales, su modo de designacin y remocin deben ajustarse a lo establecido en la Constitucin Nacional y en cada una de las constituciones provinciales. En el mbito federal, los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin deben ser designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado y el mismo procedimiento rige en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para la integracin del Tribunal Superior, pues sus miembros se designan por propuesta del Jefe de Gobierno con acuerdo de dos tercios de la Legislatura. En ambos casos, la remocin se produce por juicio poltico. Los jueces nacionales de segunda y primera instancia se designan por el Poder Ejecutivo, que debe elegir entre los componentes de una terna emergente de un
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concurso ante el Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado. Su remocin se produce por decisin del Tribunal de Enjuiciamiento. Los jueces de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires se designan a propuesta del Consejo de la Magistratura, previo concurso de oposicin y antecedentes, con el acuerdo de la mayora absoluta de la legislatura. Su remocin se produce por decisin del Tribunal de Enjuiciamiento. Otra garanta importante es la intangibilidad de las remuneraciones, lo cual significa que stas no pueden ser disminuidas por ningn concepto (art. 110 de la Constitucin Nacional, art. 110 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Ello no se refiere solamente al monto nominal de la remuneracin, pues la garanta tambin abarca la intangibilidad frente a la depreciacin monetaria (C.S.J.N, in re: Bonorino Per, Abel y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional). Estas disposiciones tendientes a resguardar las remuneraciones de los jueces e integrantes del Ministerio Pblico en el orden nacional y local -, pretenden proteger su independencia y estabilidad frente a los poderes polticos, Legislativo y Ejecutivo, que son los encargados de aprobar y ejecutar el presupuesto. Entre las inmunidades funcionales, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires contempla expresamente que los jueces e integrantes del Ministerio Pblico gozan de las mismas que los legisladores, esto es la inmunidad por expresiones volcadas en ejercicio de sus funciones y de arresto, salvo caso de flagrante delito (arts. 78 y 110). DEFINICION DE PROCESO: Siguiendo en esto a Lino Palacio, pues es quien en mi criterio mejor lo ha plasmado, podemos sealar a esta altura del desarrollo argumental que el proceso es "el conjunto de actos procesales, recprocamente coordinados entre s conforme reglas preexistentes, que tiene por finalidad obtener una norma jurdica individual, que regular la conducta de los sujetos ajenos al rgano jurisdiccional que solicitaron su actuacin y de aquellos, tambin extraos al rgano jurisdiccional, frente a los cuales se solicit".
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PARTE ESPECIAL CAPITULO I LOS ACTOS PROCESALES Concepto. Los actos procesales son acciones significativas que tanto las partes como los rganos jurisidiccionales realizan en el marco del proceso. Por acciones significativas, corresponde entender actos voluntarios destinados a una finalidad especfica que, en este caso, se desarrollan dentro de los lmites y bajo las formalidades que la ley procesal contempla. Por ello, es necesario distinguir dos aspectos: por un lado el acto en s mismo, como hecho material producto de la accin voluntaria y, por otro, el modo en que el acto quedar registrado y tendr el carcter procesal previsto (prueba, acto decisorio, acto impulsivo, notificacin, etc.). Esta distincin es importante, pues en muchas situaciones el incumplimiento de las formas tornar ineficaz al acto y en otras se admitir que la ocurrencia del acto se pruebe por otros medios. Como ejemplos de lo expuesto en primer trmino, podemos sealar la incautacin de elementos probatorios, situacin que deber quedar documentada en un acta en los trminos del art. 50 de la ley formal. Los defectos del acta privarn de valor probatorio a este instrumento, pero la materialidad del acto puede probarse por los dichos de los testigos. En cambio, el secuestro de elementos probatorios en un domicilio sin autorizacin vlida del interesado o sin orden judicial, no podr ser valorado de ningn modo en el proceso, aunque pueda ser probada su ocurrencia real, porque estn en juego formas sustanciales que hacen a preservar garantas constitucionales expresamente protegidas. Del mismo modo, una decisin jurisdiccional tomada por un funcionario que no reviste la condicin de juez, carecer de todo efecto por un vicio en la calidad de la persona. Pero, una notificacin realizada en forma defectuosa, podr considerarse vlida si tal acto de comunicacin surti su efecto. Es entonces importante analizar en el marco de cada sistema procesal particular, en cada caso, cul fue la naturaleza del acto procesal y cules las formas en que
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quedar registrado, las oportunidades en que podr llevarse a cabo y la fatalidad o permisividad respecto de sus formas. La cuestin de no confundir el acto procesal con su modo de registro, cobra particular importancia cuando se distinguen los modos procesales de recoleccin de pruebas segn el grado de formalizacin que reclamen para su resguardo. En el modo tradicional inquisitivo, el expediente se convierte en el elemento donde se reservan los actos del proceso, de manera formal y, en principio, definitiva, de modo que cobran particular relevancia los recaudos legales de validez del registro, pues la interpretacin de los actos escritos debe ser preservada de distorsiones en la medida de lo posible para que la interpretacin sea unvoca. En cambio, en un proceso desformalizado y oralizado, donde el concepto de expediente reservorio de pruebas desaparece, la actividad probatoria cobra trascendencia en las audiencias, de manera actuada y personalizada, de modo que los registros deben reflejar lo ocurrido en tales oportunidades, para permitir que se verifique la coherencia de la interpretacin con lo ocurrido. Aspectos Generales La idea central del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires es la desformalizacin del proceso y la toma de decisiones jurisdiccionales en audiencias orales; por lo tanto, desde esa ptica debe ser entendido el sistema. No obstante lo cual, se consider necesario establecer pautas relativas a las formas que deben guardar algunos actos procesales imprescindibles, pues de ese modo se determinan los roles de los sujetos del proceso y se resguarda la posibilidad de control. En primer lugar, se establecen pautas vinculadas a la utilizacin del idioma nacional y a la designacin de intrpretes cuando ello sea necesario. Con tales criterios se resguarda la comprensin de los actos por todos los sujetos vinculados (art. 40). De seguido, se establece la pauta general relativa a que los actos procesales deben realizarse en das hbiles, entendindose por stos a los que no sean declarados expresamente feriados por las autoridades competentes o inhbiles judiciales por el Consejo de la Magistratura. Esta norma tiene por finalidad evitar sorpresas para las partes o dificultar su comparecencia y se establecen excepciones para los actos de investigacin preparatoria que no demanden su presencia o los casos urgentes y para aquellos en los que deban
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debatirse medidas cautelares o contracautelares, como de prisin preventiva o la excarcelacin (art. 41). En lo que se refiere a la formalizacin de los actos procesales, el Cdigo trata especialmente los propios del rgano jurisdiccional y no los del Ministerio Pblico Fiscal, pues la regla de la investigacin preparatoria es la informalidad. En efecto, los fiscales solamente debern formalizar por escrito algunos actos procesales determinantes del impulso procesal y del manejo del caso, como el decreto de determinacin de los hechos (art. 91), las delegaciones de funciones (art. 94 y 161), la determinacin sobre el secreto de la investigacin (art. 102), el planteo de prrroga del trmino de investigacin (art. 104), el requerimiento de juicio (art. 206) y las decisiones de archivo (art. 199 y ccs.). No resulta de la ley procesal, por consecuencia de la desformalizacin, que deban escribir decisiones que se demuestran por s solas, como la de librar un oficio del que quede copia o la de escuchar informalmente a un testigo o formular una peticin al tribunal, por ejemplo para una audiencia de prisin preventiva, respecto de lo cual bastar con dejar constancias en el legajo de investigacin, como copias o meras anotaciones, al solo efecto de mantener el control del caso. En este tipo de situaciones la fiscala acta como cualquier Abogado con su carpeta del caso y no se demandan formalidades que devienen redundantes. En punto a esto, no cabe tener reparos respecto de la defensa, pues la ley establece que la fiscala deber investigar tanto los aspectos relativos a la imputacin como los de descargo y no puede ocultar pruebas a la defensa (arts. 5 y 206). En realidad, lo relevante para la defensa es la prueba que se sustente o invoque en las audiencias orales (arts. 173, 177 y 186) y especialmente en la prevista en el art. 210, referente a las pruebas que se incorporarn en el debate. S exige el Cdigo determinadas formalidades para las decisiones de los rganos jurisdiccionales, pues generalmente estn referidas a la resolucin de situaciones de conflicto en el proceso o sobre el fondo del caso y en tales circunstancias surge una necesidad diferente de control en favor de las partes, que debern contar con los elementos necesarios para evaluar el acto y decidir sobre posibles impugnaciones. Por otra parte, debe garantizarse que los actos judiciales que importan afectacin de derechos constitucionales o dirimen el conflicto sean emanados de los magistrados constitucionalmente asignados, en este caso los jueces, y es por ello que se
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exigen formalidades mnimas como su firma, lo que implica que deban constar por escrito, y la reserva de copias protocolizadas (art. 42). Se distinguen tres tipos de actos judiciales: las sentencias, que son aquellas decisiones que dirimen el conflicto luego de la ntegra y normal substanciacin del debate, expidindose sobre el fondo de la pretensin punitiva; los autos, que son decisiones sobre distintos aspectos de conflicto que pueden poner o no fin al proceso, que se pueden producir en audiencias orales o durante el debate, pero no son consecuencia de su ntegra y normal substanciacin; y los decretos, que son decisiones relativas a cuestiones de mero trmite que se considere necesario dejar constancia. La ley establece que las sentencias y los autos deben ser fundamentados, es decir que el juez debe exponer las razones que sustentan la decisin respetando los principios de la lgica y bajo las reglas de la sana crtica, de manera que con el conocimiento de las razones que la motivaron las partes puedan cuestionarla. En virtud del principio de economa procesal, la ley establece que los decretos deben ser dictados en el da en que las actuaciones estn disponibles, los autos dentro de los cinco das si no hubiera otro trmino previsto y las sentencias en las oportunidades especialmente previstas. Las decisiones en las audiencias orales se debern adoptar de inmediato, sin afectar la continuidad entre el debate y la deliberacin (artl 43). En caso de incumplimiento de los trminos, las partes podrn instar el pronto despacho con recurso ante el tribunal superior que corresponda sin con ello no se obtuviera respuesta dentro de los tres das (art. 46). En un proceso tan desformalizado como el contemplado en el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, son muy pocas las circunstancias en que los rganos jurisdiccionales debern expedirse fuera de las audiencias orales. Puede citarse, al respecto, la conformidad que reclama la ley para determinados casos de archivo dispuesto por el Fiscal (art. 199 incs. b y c ), de no ser declarada inconstitucional semejante injerencia sobre las facultades propias de los fiscales respecto de la disponibilidad de la accin; las condiciones de realizacin de los actos definitivos e irreproducibles contemplado en la ltima parte del art. 98; la decisin sobre el secreto de la investigacin (art. 103) o de la prrroga del trmino para su finalizacin (art. 104); la orden de allanamiento (art. 108); la de interceptacin de comunicaciones (arts. 115 y 117); la decisin que admita el reconocimiento de personas (art. 138); la intervencin ante fueros constitucionales del
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imputado (art. 149); la declaracin de rebelda (art. 158); la disposicin sobre la detencin del imputado (art. 172) y la vista a las otras partes cuando las excepciones no se substancien en el marco de una audiencia (art. 196). En cuanto al registro de los actos jurisdiccionales, corresponde remitirse a lo establecido en los arts. 50 y 51, relativos a las actas y sus formalidades. En el primero de ellos se seala que pueden labrarse por escrito o documentarse por grabacin o filmacin y, en el segundo, que cuando la naturaleza del acto lo indique, la forma grabada o filmada podr completarse con un acta escrita. Es decir, que las decisiones judiciales tomadas en audiencia pueden, y en algunos casos deben, documentarse por los modos de registro oral grabacin de voz y/o filmacin -, sin perjuicio de que el juez o jueza firme un acta complementaria donde se haga referencia a cmo y dnde se registr el acto, si considera que ello garantizar la autenticidad del instrumento donde qued asentado. Este modo de documentacin no afecta el requisitos de fundamentacin, porque la expresin oral de los fundamentos, debidamente registrada, tiene el mismo valor que la escrita en la medida que pueda ser conocida y criticada por las partes, ni el requisito de que deba ser firmada, porque la firma del acta complementaria por parte del magistrado que emiti el acto es suficiente. Es tales aspectos, lo esencial es que el acto lo pronuncie quien tiene legitimacin y que se cumplan los recaudos substanciales y formales que garantizan el conocimiento, la crtica y el reconocimiento de autenticidad, de modo que pudindose cumplir con tales requisitos en el marco de las desformalizacin oral del modo en que lo prevn los arts. 50 y 51 del Cdigo Procesal Penal, exigir que la decisin conste ntegramente por escrito es redundante e innecesario. EXHORTOS Y MANDAMIENTOS Se denomina exhorto al pedido de celebracin de actos procesales que deban cumplirse fuera de la competencia territorial del magistrado (fiscal o juez) que tiene la facultad de producirlos, dirigido a un magistrado competente en el lugar donde deba realizarse. Tradicionalmente, los exhortos se dirigieron de juez a juez; pero en el marco de nuestro sistema institucional que otorga a los miembros del Ministerio Pblico una
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jerarqua equivalente a la de los jueces, que implica considerarlos magistrados como se los denomina en el Cdigo Procesal y en la ley orgnica del Miniseterio Pblico - por tener un rol especficamente asignado por la Constitucin, y les asegura una total independencia de los rganos polticos (arts. 120 de la Constitucin Nacional, 110 y 124 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires) no hay objeciones para que tales requerimientos los formulen directamente los fiscales que tienen a su cargo la pesquisa, respecto de los actos procesales que les competen. En efecto, no son muchos los pases en los que los miembros del Ministerio Pblico tienen el estatus institucional que se les asigna en el nuestro, pues en el derecho comparado generalmente los fiscales son funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo, y en tales condiciones los exhortos deben dirigirlos los jueces, que representan con exclusividad al sistema judicial. La diferencia entre un exhorto y un oficio es una cuestin de estilo. En el exhorto se reconoce la potestad del magistrado al que se lo dirige para efectuar un control de legalidadad y legitimidad, propios de su jurisdiccin y competencia consecuente, que puede sustentar el rechazo del pedido. En cambio, el oficio puede contener un requerimiento perentorio, que la persona a la cual est dirigido no tiene facultades para cuestionar y debe someterse al imperium del requirente. Es por tales fundamentos que el art. 47 del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires faculta a los fiscales y jueces a dirigir exhortos, cuestin que competer a cada uno conforme el acto procesal de que se trate y las competencias que surjan de la situacin procesal que motive el pedido y tales magistrados debern dirigirse por exhorto a los rganos jurisdiccionales de otros mbitos de competencia territorial y por oficio a los organismos administrativos o privados, esto ltimo siempre y cuando los convenios pertinentes no dispongan lo contrario. Por otra parte, en el mbito local los magistrados del Ministerio Pblico y los jueces podrn efectuar sus requerimientos directamente, es decir an de manera informal, a los organismos administrativos y stos debern responder dentro de los tres das o dentro del plazo que el magistrado peticionante fije (art. 48). Es evidente que este artculo distingue el modo del requerimiento segn est destinado a funcionarios del mismo mbito de competencia territorial del magistrado que lo efecta, que los dirigidos a organismos
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administrativos de una competencia territorial ajena; pues, por un lado la norma no tendra sentido cuando en el artculo anterior se prev el pedido por oficio u, por otro, la legislacin local solo puede imponer las condiciones en que debe darse la respuesta a los organismos sometidos a su competencia. Como contrapartida de la facultad de dirigir exhortos, la ley procesal impone el mandato de dar curso a los pedidos provenientes de otras jurisdicciones, siempre que se ajusten a los pactos pertinentes y no afecten principios de orden pblico del derecho argentino (art. 49). Para el cumplimiento de estos pedidos, los magistrados debern ajustarse a los tratados vigentes y a los reglamentos, que para los jueces dicte el Consejo de la Magistratura y para los fiscales el Fiscal General. ACTAS Y OTRAS FORMAS DE DOCUMENTACIN Como se seal al comienzo de este captulo, es necesario documentar algunos actos procesales esenciales, para permitir su control, valoracin y, en su caso, impugnacin. La ley procesal que nos ocupa denomina genricamente actas a los instrumentos que contienen la protocolizacin de los actos procesales que deban ser merituados de alguna manera durante el proceso, sealando que debern confeccionarla los funcionarios pblicos que deban dar fe de los actos que realicen o que fueron efectuados en su presencia (art. 50). La norma se refiere a los funcionarios pblicos en general, que comprenden tanto a los miembros de las fuerzas de seguridad como a los magistrados judiciales, pues existen diversos tipos de actos y estn asignados a diversos actores del proceso (actas de la prevencin art- 87 -. actos definitivos e irreproducibles, audiencias orales, etc.). La ley asigna igual carcter a las actas escritas que a los modos de documentacin por medio de imgenes y sonido, lo que importa un claro avance en favor de la desformalizacin del proceso, en el sentido de simplificar la realizacin de los actos, con el agregado de mejorar la percepcin de lo ocurrido cuando deban ser analizados y evitar cuestionamientos formales. Al igual que otros cdigos (vgr. el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, art. 138), el de la Cuidad Autnoma de Buenos Aires exige que cuando el funcionario que
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realiza el acto pertenezca a alguna de las fuerzas de seguridad, deber ser asistido por dos testigos mayores de 18 aos de edad y en estado de lucidez (art. 53), que no debern pertenecer a la reparticin, cuando se trate de actos definitivos e irreproducibles, secuestro de pruebas, inspecciones oculares o requisas personales. La imposibilidad circunstancial de obtener los testigos, no impedir la realizacin y documentacin del acto, pero tal circunstancia y el valor probatorio debern ser evaluados posteriormente conforme las reglas de la sana crtica, es decir por las tradicionales que gobiernan la lgica (no contradiccin, identidad, tercero excluido, razn suficiente) en su cotejo con otros elementos sometidos valoracin. Con relacin a los actos definitivos e irreproducibles, es preciso aclarar que en general deben ser practicados con noticia de las partes y, si fuera solicitado, bajo las condiciones que establezca el Juez (art. 98), de manera que no ser comn que los practiquen integrantes de las fuerzas de seguridad pues la pesquisa est a cargo del Fiscal (arts. 4, 77 inc. 2, 79 y 86). Sin embargo, no puede descartarse que determinados actos iniciales que deban practicarse en casos de flagrancia o urgencia, puedan convertirse en definitivos e irreproducibles, por su propia naturaleza, como la toma de muestras, huellas o rastros del hecho. Por ello, es necesario que los funcionarios encargados de la prevencin policial conozcan los recaudos legales, a fin de garantizar la eficacia del procedimiento. El cdigo contempla una serie de formalidades en su art. 51 27, relativas a la identificacin de
Art. 51. Contenido y formalidades de las actas y otros actos de documentacin. Las actas escritas debern contener: 1) Lugar, fecha y hora en que se labre. 2) El nombre y apellido de las personas que intervengan y el motivo que haya impedido, en su caso, la intervencin de las personas obligadas a asistir; 3) La indicacin de las diligencias realizadas y de su resultado; 4) Las manifestaciones verbales recibidas y las realizadas a requerimiento del/la funcionario/a interviniente. 5) La firma, previa lectura, de todos los intervinientes. Cuando alguno no puede o no quiere firmar, se hace mencin de ello. Si tiene que firmar una persona que por cualquier circunstancia se encuentra impedida de leer, se le informa que el acta puede ser leda y, en su caso, suscrita por una persona de su confianza, lo que se hace constar. Cuando se utilicen imgenes y sonidos para documentar total o parcialmente actos de prueba o audiencias, debern cumplirse los requisitos precedentemente previstos en la medida que la naturaleza del acto lo permita. Queda prohibida toda forma de edicin, tratamiento o modificacin de los registros y se deber asegurar su autenticidad e inalterabilidad. Cuando se utilicen registros de imgenes o sonidos, se deber reservar el original en condiciones que aseguren su inviolabilidad hasta el debate, sin perjuicio de la obtencin de copias que podrn utilizarse para otros fines del proceso. Las formalidades esenciales de los
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los sujetos intervinientes y a la informacin sobre la circunstancias y el contenido del acto, que sern determinantes para la utilizacin del acta solamente cuando la omisin de alguno de los recaudos previstos no pueda ser reemplazada por otro medio probatorio (art. 52). Esta disposicin indica claramente que el acta, escrita o documentada de otro modo, no es un medio probatorio insustituible ni nico, como tampoco una formalidad ineludible, sino una modalidad que contempla la ley con la finalidad de indicar la forma ms simple de proceder en determinadas situaciones que debern ser probadas, en una aplicacin del principio de economa procesal. Como ejemplo del concepto expuesto, puede tomarse una situacin fctica como el secuestro de elementos presenciado por testigos, hecho que puede reconstruirse con las declaraciones testimoniales de los testigos y los preventores, ms la exhibicin de los efectos incautados. Sin embargo, su documentacin por los medios indicados en los arts. 50 y 51 del Cdigo permitir evitar una multiplicidad de actos procesales como los indicados precedentemente. NOTIFICACIONES Las mltiples disposiciones que contempla el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires relativas a las notificaciones (arts. 54 a 64), deben ser ledas a la luz de dos previsiones particularmente relevantes: la primera parte del art. 54 en cuanto establece que cualquier medio fehaciente es idneo para notificar y el art. 64 que otorga validez a la notificacin, an cuando fuera irregular, si no obstante sus vicios el interesado conoci su contenido o a partir de que lo conozca de cualquier otra forma. Como en otros aspectos del sistema, la regla de la desformalizacin se conjuga con la real posibilidad de control y la ley tiende a evitar controversias meramente formales que solo redundan en la repeticin innecesaria de actos procesales formales o en que el rito prevalezca sobre el conflicto. Con ello aclarado, puede destacarse del sistema previsto que las notificaciones pueden estar dirigidas a sujetos constituidos como parte en el proceso (fiscal,
actos debern surgir del mismo registro y, en caso de no ser posible, de un acta complementaria.
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querella, actor civil, imputado o civilmente demandado), para que conozcan decisiones o para obtener su comparecencia (citaciones), o a personas fsicas o jurdicas de las cuales se requiere alguna participacin especial (testimonios, aporte de informacin, etc.). Respecto de los primeros, la ley establece que las partes, sujetos procesales no oficiales, es decir aquellos que no integran el Ministerio Pblico, deben constituir domicilio a los fines del proceso en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires y pueden brindar para ser notificados una direccin de correo electrnico u otro medio de similar eficacia. Una vez constituido el domicilio o brindada la opcin de notificacin por medios electrnicos las citaciones y notificaciones les sern all dirigidas. Pueden ser notificadas personalmente en la sede judicial pertinente (fiscala o juzgado), con constancia en el legajo correspondiente, por cdula a sus domicilios constituidos con entrega de copias o por medios electrnicos. Las citaciones y notificaciones se deben dirigir a los domicilios constituidos expresamente o a los conocidos por otro medio, que pueden ser el domicilio real (vivienda) o uno transitorio, e inclusive pueden ser efectuadas donde el destinatario sea encontrado. Muchas citaciones se realizan, por ejemplo, al momento de emitirse el voto en elecciones para cargos pblicos. Cuando sea necesario notificar una decisin o citacin a una persona cuyo domicilio se desconoce, se har mediante la publicacin de edictos en el Boletn Oficial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.28 Para los integrantes del Ministerio Pblico se considera que el domicilio procesal est en las oficinas que se les hubieran asignado y deben ser notificados personalmente en ellas (arts. 56 y 57). Esta disposicin obedece a que tanto los fiscales como los defensores
Art. 63. Notificacin por edictos. Cuando se ignore el lugar donde reside la persona que deba ser notificada, la resolucin se har saber por edictos que se publican durante cinco (5) das en el Boletn Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, sin perjuicio de las medidas convenientes para averiguarlo. Los edictos debern contener, segn el caso: 1) la designacin del Tribunal y/o Fiscala que entendiere en la causa; 2) el nombre y apellido del destinatario de la notificacin; 3) el delito que motiva el proceso; 4) la transcripcin del encabezamiento y parte dispositiva de la resolucin que se notifica; 5) en su caso, el trmino dentro del cual deber presentarse el/la citado/a. 6) la fecha en que se expide el edicto y la firma del/la Secretario/a. Un ejemplar del nmero del Boletn Oficial en que se public se agregar a las actuaciones.
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oficiales tienen una carga de trabajo impuesta por el sistema, que no pueden rehusar, con mltiples obligaciones funcionales que pesan sobre ellos y para evitar que se cometan omisiones por errores atribuibles a la burocracia de sus oficinas o la delegacin de funciones la ley procesal contempla esa modalidad. Las notificaciones las practicar materialmente el secretario de la fiscala o el tribunal que la disponga, pero puede ser delegada formalmente en otras personas (empleados o policas, por ejemplo) o en funcionarios del sistema judicial expresamente designados al efecto como los oficiales notificadores (art. 55). CITACIONES Todas las citaciones que se cursen a testigos, peritos, intrpretes y depositarios judiciales se harn bajo apercibimiento de disponer el comparendo por la fuerza pblica y en caso de incomparecencia injustificada deber disponerse lo necesario para obtenerse la presencia forzada del citado reticente (art. 65). Esta disposicin se corresponde que las que establecen que el ser testigo es carga pblica, que no puede ser rehusada, y tiende a prevenir a las personas citadas en el carcter antes enunciado sobre las obligaciones al respecto (arts. 50 ltimo prrafo, 121 y 127 del Cdigo Procesal, art. 275 del Cdigo Penal). VISTAS Se llama vista al traslado que se corre a las partes sobre el planteo efectuado por otra, para que opine antes que el rgano pertinente resuelva. La ley establece que solamente se pueden correr las vistas expresamente previstas, pues el sistema no admite un ida y vuelta permanente de cualquier planteo que a las partes se les ocurra formular. En efecto, la etapa de investigacin preparatoria es desformalizada y se concreta respecto de las partes en determinados momentos procesales (auto de determinacin del hecho, intimacin del hecho al imputado, requerimiento de juicio), de manera que solamente se contemplan vistas ante situaciones especficas que demandan una actividad ineludible. Se contempla expresamente la vista sobre las excepciones (art. 196) y respecto del requerimiento de juicio (art. 208), porque son situaciones formales en las cuales las partes deben conocer el planteamiento con tiempo para ofrecer pruebas antes de las
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audiencias donde se resolver la cuestin. En otras situaciones, donde debe prevalecer la celeridad por estar en juego garantas vinculadas a la libertad, como la prisin preventiva y excarcelacin, se ha previsto que las partes comparezcan directamente a audiencias sin vista previa, fundamentalmente porque la carga de la prueba corresponde a la acusacin. Se establece que al correrse vista de algn planteo, debe entregarse a la otra parte copia de las actuaciones en las que fuera formulado, para garantizar el conocimiento exacto de la pretensin y sus circunstancias. Si se hubieran entregado actuaciones originales, se podr disponer el secuestro cuando no se devolvieran en tiempo y forma, sin perjuicio de otras sanciones expresamente contempladas en el art. 67. Un aspecto importante, es que no obstante las vistas escritas, la cuestin siempre se resolver en audiencia, de modo que la parte a la cual se corri la vista no deber responderla por escrito, pues ello no tiene sentido en el marco de la oralidad, sino limitarse a informar que tom conocimiento y ofrecer la prueba pertinente, o simplemente concurrir a la audiencia. Salvo disposicin en contrario, toda vista se concede por tres das, trmino que es perentorio como se ver ms adelante (arts. 66 y 70). PLAZOS Y TRMINOS No obstante que la ley formal trata como sinnimos a los plazos y los trminos, en la teora procesal existe una distincin. Se llaman plazos al tiempo que la ley otorga a los rganos judiciales para la realizacin de los actos procesales, como los previstos para el dictado de los autos o las resoluciones. Tambin son plazos los contemplados para la prescripcin de la accin o la perencin de la instancia. Los trminos son, en la terminologa procesal, los lapsos otorgados a las partes, actoras o defensoras, para la realizacin de los actos procesales que les competen en cuanto tales. Pero, el art. 68 del Cdigo Procesal Penal trata como sinnimos a los plazos y los trminos como se desprende de su redaccin: Los actos procesales debern practicarse dentro de los plazos fijados en cada caso. Cuando no se fije trmino, se practicarn dentro de los tres (3) das. Los plazos corrern para cada interesado
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a partir del da hbil siguiente a la notificacin o, si fueran comunes, a partir del da hbil siguiente a la ltima que se practique. Como puede advertirse en el texto transcripto precedentemente, el plazo o trmino general es de tres das, salvo que la ley establezca especficamente otro para determinados actos procesales. De acuerdo como la ley los contemple, los trminos pueden ser prorrogables o improrrogables y perentorios o no perentorios. El carcter perentorio de los trminos est dado por la ineludible caducidad del derecho o facultad de ejecutar el acto procesal por el solo transcurso del tiempo previsto en la ley; en cambio, ser no perentorio cuando la caducidad est sujeta al reclamo de la caducidad por la otra parte o a su declaracin por parte de un rgano jurisdiccional, antes que el que deba ejecutar el acto lo realice. En los trminos no perentorios, la realizacin del acto por ejemplo el impulso procesal antes del reclamo de caducidad por la otra parte o su declaracin por el rgano jurisdiccional, admite que se lo considere vlido. Sin embargo, la ley puede contemplar que los actos perentorios sean prorrogables, lo cual significa que si se solicita la prrroga antes de su vencimiento los efectos de la perentoriedad se producirn cuando venza la prrroga concedida. El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, establece expresamente que los trminos son en principio perentorios e improrrogables, salvo que expresamente se contemple lo contrario (art. 70). Y al tratarse como sinnimos a los plazos y los trminos, el principio debera regir tanto para los actos de las partes como para los jurisdiccionales. Pero, en el sistema procesal que nos ocupa los actos jurisdiccionales estn previstos para la resolucin de situaciones de conflicto, de manera que llevar a tal extremo el concepto de perentoriedad, importara dejar los conflictos inconclusos y ello desvirtuara el sentido del proceso. Por esa razn en el art. 46 se prev de manera genrica una distincin, que relativiza la perentoriedad de los plazos previstos para los actos jurisdiccionales, al contemplar un procedimiento para promover su dictado: el pedido de pronto despacho y la denuncia por retardo de justicia. As, cuando el rgano jurisdiccional no se pronuncie en el trmino previsto, las partes pueden reclamar la produccin del acto mediante un pedido de pronto despacho, que
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deber ser respondido dentro de los tres das. En caso de que no se d respuesta en ese trmino, la parte podr plantear ante el rgano jurisdiccional superior la cuestin, denunciando el retardo de justicia. La ley seala que el rgano superior proveer lo que corresponda, que en situaciones regulares ser intimar al inferior a que se pronuncie en un trmino determinado, que esta vez si ser perentorio, pues no es lgicamente admisible la reiteracin de ese procedimiento en forma circular. La diferencia de tratamiento para con las partes, surge de los perjuicios que puede causar a stas la mora judicial. As, el rgano jurisdiccional no cumpliera con el trmino de tres meses para la realizacin del juicio (art. 213) o no convocara a la audiencia del art. 210 dentro de los diez das, el transcurso del plazo no podra determinar la caducidad del proceso haciendo perder la accin a la querella. Queda entonces en manos de las partes controlar el cumplimiento de los trminos por parte de los rganos jurisdiccionales y provocar las instancias para que se pronuncien en caso de no hacerlo en el plazo fijado por la ley. En punto a ello, especficamente la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires asigna al Ministerio Pblico la funcin de velar por la normal prestacin del servicio de justicia (art. 125 inc. 2), lo que implica, entre otros aspectos, vigilar el cumplimiento de los trminos. Obviamente, el magistrado que acte con semejante nivel de negligencia quedar sujeto a las sanciones pertinentes e inclusive podr ser removido, dado que el incumplimiento de los trminos importa, cuanto menos, mal desempeo en las funciones. La reiteracin injustificada de incumplimientos implicar considerar que se incurri en las causales de remocin previstas en el art. 122 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Otras consecuencias cuando jueces no respeten los plazos pueden ser sanciones administrativas para el Magistrado, la prdida de la jurisdiccin en el caso, al disponerse el cambio de tribunal, o la nulidad del acto producido fuera del trmino previsto, situaciones stas que se aplicarn segn lo que contemple el sistema legal. Al respecto, el Cdigo Procesal Penal contempla que se pueda intimar a los jueces a expedirse. Como se desprende de lo expuesto, no comparto el criterio que divide los trminos en perentorios y ordenatorios, considerndose a estos ltimos como una categora
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meramente indicativa sin consecuencias legales por el incumplimiento. Esta categora no surge de la ley y, generalmente, se consideraron meramente ordenatorios los trminos o plazos previstos para los tribunales, lo que llev a generalizar el incumplimiento de los plazos del proceso, habitualmente sin consecuencias para los magistrados morosos pero con graves resultados para el proceso y para las partes que sufrieron las demoras, especialmente los procesados que cumplieron largos perodos de detencin sin condena. Tales situaciones suelen terminar en soluciones polticas inadecuadas, como cuando la morosidad judicial llev al dictado de leyes como la Ley 24.390, que duplicaban el tiempo cumplido en prisin preventiva a los efectos del cmputo de la pena, situacin que en muchos casos gener un grave estrpito social al motivar la libertad de condenados considerados peligrosos. Por regla general, los trminos procesales se computan por das hbiles y los que expresamente los rganos jurisdiccionales habiliten al efecto (art. 69) y como los tribunales no tienen horario por das completos, se prorrogan por mandato legal hasta las dos primeras horas de atencin del da hbil siguiente al del vencimiento. Sin embargo, como excepciones al criterio precedente, la ley procesal contempla que para las cuestiones relativas a medidas cautelares, excarcelaciones y exenciones de prisin, todos los das son hbiles (art. 41). Ello, porque con la demora pueden existir situaciones de riesgo para el proceso y afectarse derechos constitucionales, como el de la libertad, que no pueden quedar sometidos a cuestiones meramente administrativas, como la decisin sobre cules das sern hbiles o no.
CAPITULO II NULIDADES CONCEPTO E IMPORTANCIA En materia procesal, no obstante la importancia de las cuestiones en juego, no vara el concepto de nulidad propio de los actos jurdicos, de manera que en su consideracin cabe atenerse, en primer lugar, al desarrollo general de los principios que, en el mbito jurdico, rigen el tema.
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Estos principios se encuentran genricamente en el Cdigo Civil y especialmente en los cdigos procesales, de manera que hemos de encontrar en sta materia nulidades absolutas y relativas y actos que podrn considerarse inexistentes. Las primeras son aquellas sustentadas en violaciones a normas privilegiadas, como las derivadas de manera directa o indirecta reglamentaria - de la Constitucin Nacional, o en la omisin de formas esenciales reclamadas por la ley para que el acto en cuestin pueda surtir efectos. Las segundas, son aquellas que derivan tambin de la omisin de formas legales, pero que al no resultar esenciales permiten que el acto pueda surtir efectos bajo determinadas condiciones: a) Que igualmente el acto hubiera surtido sus efectos; b) Que por obra de la preclusin, perimiera la posibilidad de reclamar la nulidad. Finalmente, los actos inexistentes son aquellos que por sus grotescas deficiencias jurdicas no tienen entidad para producir efecto alguno sobre su objeto o finalidad, aunque pudieran traer consecuencias colaterales para los involucrados, como los hechos delictivos. Errneamente, se ha entendido que la declaracin de nulidad es una sancin en sentido punitivo, cuando en realidad es la declaracin de la existencia del vicio en el acto en cuestin y la determinacin de sus consecuencias. Es decir, que no se trata de un castigo o una retribucin como consecuencia de un acto ilegtimo, sino la mera declaracin sobre su prdida de efectos jurdicos. Es en tal sentido que debe entenderse la ley cuando impone el cumplimiento de determinadas formas o condiciones del acto "bajo pena de nulidad". Por ello, para evitar el error conceptual, en el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad la frmula sealada precedentemente se ha cambiado por la que reza: bajo consecuencia de nulidad. Para comprender en toda su magnitud el tema de las nulidades, cabe comenzar por recordar que las formas son el conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico (art. 973 del Cdigo Civil). Tambin, que en materia procesal algunas formas tienen particular relevancia en tanto esta rama del derecho es bsicamente reglamentaria del sistema de resolucin de conflictos y de los derechos y garantas consecuentes que surgen directamente
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de la Constitucin Nacional y, por lo tanto, los vicios formales afectan la esencia del sistema institucional. Por esto, es absolutamente equivocado el concepto que tiende a relativizar la importancia de los vicios en los actos esenciales del procedimiento sealando que lo substancial es la averiguacin de la verdad y la "realizacin del derecho material". Como ya se expuso en la parte general, el derecho en general no se agota en los cdigos de fondo, como el Cdigo Penal, el Cdigo Civil o el Cdigo Comercial. En la escala jerrquica, antes que stos estn la Constitucin Nacional, los pactos internacionales de jerarqua constitucional, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y las leyes directamente reglamentarias de stos, entre las que se encuentran las que denominamos "procesal-constitucionales" (arts. 18, 31, 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, arts. 10 y 13 inc. 3 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Dentro de tal estructura, aunque sea importante llegar en el proceso a la averiguacin de la verdad, ello no es lo esencial dado que la finalidad del proceso no es la declamacin de un hecho histrico sino dirimir el conflicto conforme a derecho. Por lo tanto, deben respetarse las disposiciones legales que lo regulan, establecidas para que el sistema no sufra mutaciones y degeneren sus fines. Entonces, la "realizacin del derecho" se logra con la resolucin del conflicto dentro de su marco regulatorio y el "derecho material" no pasa de ser una herramienta en poder de los jueces para lograr ese cometido; no es un fin en si mismo. En algunos sistemas procesales, la extrema formalidad del procedimiento demanda que se establezcan rgidos parmetros de validez, como en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, donde se prevn expresamente la nulidad de los actos que se aparten de sus regulaciones especficas, como las vinculadas a las formalidades de las actas (art. 140, 230, etc.), a la participacin de la defensa en los actos irreproducibles (arts. 200, 201 y ccs.), la configuracin del objeto procesal y dems aspectos del proceso que el legislador ha cuidado de modo especial. En otros sistemas, como el de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, donde la investigacin preparatoria est prevista de una manera desformalizada, en la cual desaparece el concepto de expediente en tanto reservorio autnomo de pruebas, sobre el concepto de validez intrnseca del acto prevalece el de admisibilidad de las pruebas; pero
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an en su estructura existen actos cuya validez depende del cumplimiento de normas que tienden a preservar el ejercicio de determinados derechos y cuya violacin sanciona con la consecuencia de nulidad. De all que tambin sea errneo el concepto descalificador de la importancia del tema, tan arraigado en nuestra jurisprudencia, que rechaza la que se denomina como "nulidad por la nulidad misma" o la "nulidad en solo beneficio de la ley", para soslayar de ese modo la anulacin de actos que pueden y deben ser reproducidos debidamente. Efectivamente, cuando la ley contempla que la omisin de determinadas formas acarrea la nulidad del acto procesal, es necesario declararlo y promover su repeticin dentro del marco regulatorio pertinente, de ser posible, aunque parezca que en el proceso en particular ello carece de sentido o es meramente dilatorio, porque de ese modo la ley protege a la ley. La nulidad en beneficio de la ley es un fin querido y buscado por el legislador, para evitar la deformacin del sistema y tan es as que en el art. 125 inc. de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires se impone al Ministerio Pblico el deber de velar por la normal prestacin del servicio de justicia y, en su consecuencia, en el art. 268 del Cdigo Procesal Penal se establece que el Fiscal podr siempre a fin de velar la legalidad del procedimiento. La experiencia ha demostrado que ese modo, quizs docente, es el ms adecuado para que los sujetos procesales no incurran en errores procesales fundamentales y cuando los tribunales han soslayado reiteradamente la declaracin de nulidad en determinados actos, se ha generalizado la prctica viciosa que termin con la irremediable deformacin del sistema procesal. As ocurri con el derogado Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, donde la letra de la ley en aspectos fundamentales qued en mera expresin de voluntad, como con el plazo para la recepcin de la declaracin indagatoria (el art. 234 lo fijaba en 24 hs. y se llev al mximo de la incomunicacin); con la incorporacin sistemtica de las confesiones extrajudiciales cuando la ley estableca que era el juez quien deba interrogar al imputado (arts. 8, 237, 316 inc. 1); con la aceptacin general de la intervencin de un solo perito y sin noticia previa de la defensa, cuando la ley reclamaba que fueran dos y estableca el derecho de designar peritos de parte; con la no precisin de los hechos en el auto de prisin preventiva, etc. Es decir que los rganos jurisdiccionales, especialmente los jueces instructores y las cmaras de apelaciones, en el mbito criminal y correccional, convertidos
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en verdaderos titulares de la accin, pasaron a ser jueces de sus propios errores procesales o directamente de las violaciones a la ley formal, acuando conceptos ajenos al sistema para convalidar los actos viciados y de ese modo, el sistema vari substancialmente respecto de las intenciones del legislador, resultando en la prctica el viejo cdigo sensiblemente ms inquisitivo que en su letra. Y los fiscales tambin confundieron su rol, porque pese a sealar claramente el art. 117 inc. 4 de la ley 1893 -ahora reiterado en el art. 25 de la ley 24.946 que deban ser custodios de la legalidad del procedimiento, se convirtieron en custodios de la validez de actos viciados, en pos de la condena del imputado como si ste fuera el fin ltimo de la ley. Es preciso resaltar, sin embargo, que la excesiva formalidad del sistema demanda una aplicacin rigurosa y en tales casos existe una tendencia natural a soslayar las consecuencias de su violacin, razn por la cual es preciso tener presente que en tales estructuras procesales es preciso respetar sus principios de manera rgida para evitar la inseguridad jurdica que genera la incertidumbre sobre el modo en que la ley rituaria ser interpretada. Por otra parte, los sistemas que solamente otorgan valor a las pruebas incorporadas a las audiencias, donde se puede discutir su admisibilidad y alcance probatorio, tienden a ser menos burocrticos y celosos en la validez de los actos que no han sido invocados como evidencia especficamente en un mbito de debate. Entonces, es necesario tener presente que cada sistema procesal responde a una lgica en la cual se inserta el modo en que el legislador ha protegido la forma en que han de aplicarse o cumplirse las normas relativas a las garantas constitucionales, sean stas especficamente vinculadas con alguna garanta expresa o genricamente referidas a la conservacin de la estructura del proceso. Consecuentemente, el sistema de nulidades de un cdigo procesal no es una traba para el avance del proceso sino una garanta de funcionamiento del sistema. Las trabas para el avance del proceso aparecen en la medida que los sujetos procesales cumplen mal sus respectivas funciones y obvian las formas obligatorias prescriptas por la ley, de modo que los responsables no son quienes advierten y quienes declaran las nulidades, sino los primeros.
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Y as como debemos entender que los derechos constitucionales no estn previstos para amparar delincuentes, aunque de hecho en algunas ocasiones resulten beneficiados, las formas del proceso no estn previstas para dificultarlo. Ambos son distintos aspectos de la misma estructura constitucional, destinada a preservar la dignidad del individuo; de tal manera que, de ser necesario, debe prevalecer el respeto del sistema procesal sobre el descubrimiento de la verdad en el proceso y la eventual condena del delincuente. La ley no exige el cumplimiento de formas o la contemplacin de circunstancias imposibles y los resguardos para la defensa en juicio son absolutamente razonables, de manera que jams se justifica su violacin; y, como el sistema procesal es reglamentario de la constitucin, no hay coyuntura que justifique apartarse de sus previsiones fundamentales. Si por el cumplimiento de tales principios un grave delito quedara impune la responsabilidad deber caer con todas sus consecuencias sobre el funcionario o magistrado que hubiere violado la ley procesal; pero jams deber admitirse que se viole el sistema para provocar la condena, pues nos apartaramos de la estructura de garantas rompiendo una valla que, como la historia reciente nos indica, es muy difcil de reparar. Entonces, el verdadero valor de los fiscales y los jueces se demuestra defendiendo la ley constitucional, no sucumbiendo a la tentacin coyuntural de asumir las funciones de Dios y violar la ley para hacer justicia absoluta. Porque, como no son dioses carecen del poder de controlar las consecuencias futuras del quiebre institucional provocado. El equilibrio que demanda semejante mandato debe estar sustentado en un profundo conocimiento del sistema, que permita a los jueces discernir adecuadamente al admitir o rechazar la validez de un acto procesal cuestionado o de una prueba invocada y establecer las consecuencias de su rechazo; pues, en algunas ocasiones puede haberse violado una garanta constitucional pero ello no acarrear necesariamente la nulidad de todo lo ocurrido sin ms, sino de las consecuencias especficas del mandato legal incumplido. As, por ejemplo, puede haberse omitido la lectura de derechos en el acto material de detencin de una persona, o faltar elementos necesarios al acta como la firma de los participantes - pero ello no acarrear la nulidad del acto material de la aprehensin si sta fue legtima, sino de las pruebas que se hubieran colectado por informacin aportada por el detenido como consecuencia directa de no conocer sus derechos o ser necesario reconstruir
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las circunstancias fcticas para establecer adecuadamente aquello que el acta deba demostrar, sin perjuicio de las sanciones administrativas o penales que pudieran corresponder para quien no cumpli adecuadamente con su funcin. El punto central es, entonces, comprender que la nulidad no es una especie de castigo procesal, sino la declaracin de inhabilidad de ciertos actos procesales mal concretados o la manifestacin de una violacin a garantas constitucionales, cuyas consecuencias para con el proceso y la situacin de las partes en ste debern ajustarse a la trascendencia que el acto viciado tendra si fuera vlido o si no hubiera existido. As, volviendo al ejemplo anterior, si una persona fue legtimamente detenida en flagrancia pero se omiti la lectura de derechos o el acta estuvo mal confeccionada, se podr mantener para la pesquisa el acto material que la motiv y se podrn reconstruirlos actos de documentacin viciados, quizs por la declaracin testimonial de las personas que participaron, al tiempo que se excluirn las pruebas producidas por manifestaciones del encartado en sede policial o sin conocimiento de sus derechos o sin asistencia jurdica. Pero, si la detencin se produjo sin causas objetivas que la justificaran, an cuando el acta fuera perfecta o se hubieran ledo los derechos al encartado, el acto material en s mismo podr anularse y no cabr reconstruccin alguna por haberse violado desde la gnesis de la intervencin el derecho a la libertad de circulacin o a la intimidad si hubo una requisa sin causa. EL SISTEMA DEL CODIGO PROCESAL AUTNOMA DE BUENOS AIRES El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a diferencia del vigente en el mbito federal no contempla nulidades relativas, aunque mantiene la divisin entre especficas y genricas. Las primeras son las expresamente previstas, como respuesta al incumplimiento de determinadas formas y las segundas, son las que surgen de la aplicacin general de las reglas de procedimiento, cuando importan violacin a los derechos fundamentales. Algunas de ellas son absolutas, que son aquellas que no pueden ser salvadas y pueden ser declaradas en cualquier estado del proceso. Pero, la caracterstica esencial del sistema procesal que nos ocupa, es que en la investigacin preparatoria prcticamente no existen pruebas reunidas de manera PENAL DE LA CIUDAD
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definitiva, como ocurre cuando el sumario es formal, sino que las evidencias se convierten en prueba solamente cuando se las incorpora en una audiencia oral, de manera que el concepto de admisibilidad prevalece sobre el de validez intrnseca. Y si bien la validez intrnseca ser un aspecto determinante para que la prueba sea admitida, carece de sentido la declaracin de nulidad cuando la evidencia no ha sido invocada, pues si no se la pretende introducir en una audiencia no podr ser valorada en ninguna instancia procesal. Por ello, el art. 71 del Cdigo Procesal Penal contempla que la validez de los actos procesales solo se podr cuestionar cuando se pretendiera su utilizacin por las partes y respecto de determinados incumplimientos formales, la ley ha desplazado el criterio de prever la nulidad para establecer que carecern de valor probatorio y no podrn ser usados en la causa (arts.52, 89, 99, 123), lo cual implica una definicin relativa a la inadmisibilidad. NULIDADES EPECFICAS El art. 71 dice que los actos procesales sern nulos cuando no se hubiesen observado las disposiciones expresamente prescriptas consecuencia de nulidad (segundo prrafo). Sern entonces y en principio nulos cuando no se cumplieran sus disposiciones, los casos previstos en los arts. 40 (uso del idioma nacional); 42 (motivacin de los actos jurisdiccionales); 163 (afectacin del derecho de abstencin de declarar del imputado), 206 (requisitos del requerimiento de juicio); 216 (oralidad del debate); 230 (explicacin y traslado a la defensa sobre la ampliacin del requerimiento de juicio); 245 (temporaneidad del acta de debate); 251 (lectura de la sentencia y prrroga de fundamentos). Como puede apreciarse, los casos de nulidad mencionados expresamente por la ley son los casos que el legislador ha querido proteger sin lugar a dudas o para evitar interpretaciones que permitieran soslayar la declaracin de nulidad y con ello, evitar la deformacin del sistema, aunque se trata de situaciones en las que est en juego el derecho de defensa o la intervencin necesaria del tribunal. NULIDADES GENRICAS
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El art. 72, indica que al margen de los actos especficamente protegidos, siempre lo estarn aquellos en los que no se hubieran observado las disposiciones relativas al nombramiento, capacidad o constitucin del tribunal o ministerio pblico fiscal; a la intervencin de stos y el querellante en los actos en que su presencia fuere obligatoria; la intervencin, asistencia y representacin del imputado en los casos y formas requeridos por la ley. Es decir, que an cuando, por ejemplo, no hubiese expresa sancin de nulidad para la ausencia del fiscal en algunos actos procesales, -como en las declaraciones testimoniales formales- o en el debate, deber entenderse siempre que en los supuestos mencionados en el prrafo precedente la omisin de las formas acarrea la nulidad del acto. Esta norma tiende a evitar que un extremo casuismo pudiera llevar a omisiones inadecuadas o a interpretaciones restrictivas injustas, y al mismo tiempo proteger el cumplimiento de las pautas fundamentales del sistema, en lo que hace a la integracin de los sujetos procesales y el respeto de las garantas individuales. Cabe con ello concluir que el legislador ha pretendido, que los tribunales custodien en todo caso el respeto estricto al sistema procesal emergente de la Constitucin Nacional y la de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Y esta conclusin fundada en la terminologa de la ley, dado que justamente la actuacin legtima del rgano judicial y del ministerio pblico, incluidos los aspectos vinculados a su constitucin, y el debido respeto al derecho de defensa en juicio, son puntualmente aspectos esenciales de nuestra estructura constitucional en la materia.
NULIDADES ABSOLUTAS Para la ley procesal son nulidades absolutas aquellas que no pueden ser subsanadas y por ende no existen grados o momentos del proceso que impliquen caducidad para el planteamiento futuro, por la jerarqua del derecho involucrado o la naturaleza y gravedad institucional del vicio que afecte al acto procesal en cuestin. Como principio rector, debemos recordar que las garantas constitucionales no son renunciables, de manera que los actos formales ocurridos en el proceso que resulten
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violatorios de tales derechos esenciales, sern insanablemente nulos aunque la ley formal no lo prevea expresamente. As deber declararse ante cualquier violacin genrica al derecho de defensa en juicio, a los distintos aspectos del debido proceso legal adjetivo y la alteracin del sistema procesal bsico emergente de las normas de jerarqua constitucional, como la precisin de la imputacin en todos sus pasos, la posibilidad cierta de respuesta, el respeto a la titularidad de la accin, la imparcialidad del tribunal, el principio de reserva, etc. Un claro ejemplo de lo expuesto es el ya mencionado fallo "Tarifeo, Francisco" de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que declar la nulidad de la sentencia condenatoria cuando ello no haba sido pedido por el recurrente, porque el Fiscal haba solicitado la absolucin en lugar de acusar, sealando que la accin no haba sido debidamente promovida. Por ello, no es taxativa la enumeracin del art. 71, ltimo prrafo, de la ley rituaria, cuando seala que debern declararse de oficio en cualquier estado y grado del proceso las nulidades de los actos que impliquen violacin de garantas constitucionales. Pero cobra mayor trascendencia la proteccin normativa que nos ocupa, con la atribucin de jerarqua constitucional a las disposiciones de los tratados internacionales incorporados al art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental (ver arts. 10 y 13 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires), puesto que stos determinan la interpretacin y alcance de los principios procesales que nos rigen con gran puntillosidad. No solamente ya no es admisible la colisin entre las normas que tales tratados contienen, sino que su violacin en el proceso provocar irremediablemente la declaracin de nulidad del acto viciado. En punto a esto, el sentido imperativo de la frase precedente deviene tambin de la terminologa del Cdigo de rito, cuando dice que tales nulidades "debern" ser declaradas de oficio, con lo que no deja margen para omitir el reconocimiento del vicio y la declaracin de su consecuencia natural. LAS NULIDADES RELATIVAS Son aquellas que puede prever ley procesal respecto de vicios en actos que no ponen en crisis normas constitucionales y estn, por ello, sujetas a restricciones sobre quines pueden plantearlas (aquellas partes interesadas que no contribuyeran a causarlas) y
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al saneamiento por preclusin, por conformidad expresa o tcita y por el cumplimiento del fin respecto de los interesados, no obstante el vicio. El Cdigo Procesal Penal no las contempla expresamente, como el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, por cuanto ha substituido el instituto por el del anlisis de la inadmisibilidad de las pruebas, no obstante lo cual podemos encontrar un ejemplo en su art. 64, cuando establece que la nulidad de las notificaciones podr soslayarse cuando de las actuaciones surja que la parte ha tenido conocimiento de la resolucin. OPORTUNIDAD DE OPOSICIN Las nulidades pueden ser planteadas y/o declaradas en cualquier momento, etapa y grado, del proceso, es decir hasta que quede firme la sentencia definitiva (art. 73). Como las nicas nulidades contempladas son las absolutas, no existen trminos de caducidad ms all del sealado precedentemente. FORMA DE OPOSICIN Las cuestiones de nulidad deben substanciarse en audiencia cuando sean formuladas por alguna de las partes (art. 73), por lo que a falta de otra regulacin especfica, se debe concluir en que quien la oponga deber formular el planteo por escrito y deber darse vista a la otra parte para que lo conozca, pero la controversia deber discutirse en el debate que se substanciar al respecto, del mismo modo que fue previsto para las excepciones (arts. 196 y 197). Cuando la declare el tribunal de oficio, lo har directamente por auto. EFECTOS DE LAS NULIDADES PROCESALES El acto declarado nulo por causa de un vicio formal, debe considerarse inexistente y acarrea la nulidad de los que fueren su consecuencia, que por ello debern ser tambin excluidos para toda consideracin. Ello no obsta a su ratificacin, rectificacin o renovacin, que podr realizarse cuando no se pusiere en crisis el derecho de defensa en juicio, retrotrayendo el proceso de tal modo que su duracin se torne irrazonable (C.S.J.N., Mattei, Angel; Barra,
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Roberto Eugenio Toms s/ defraudacin por administracin fraudulenta Causa n 2053-W31C.). Como ya expuse ampliamente, la verdad formal es inherente al sistema procesal - aquella conclusin a la que los rganos jurisdiccionales pueden arribar, conforme los hechos probados y el derecho aplicable, dentro del marco rituario vigente -. Entonces, cuando por vicios esenciales resulta la nulidad de un acto probatorio (una declaracin testimonial, un peritaje, el secuestro de elementos materiales, el acto de allanamiento, las actas de la prevencin, etc.), e inclusive de otros obtenidos por consecuencia del acto nulo, deber obviarse la apreciacin de las pruebas as colectadas como si nunca se hubiesen conocido. Esta es una de las ms crudas consecuencias de la nulidad, pero es necesario respetarla para garantizar el normal funcionamiento del sistema, que no tiene por fin ltimo la condena de los delincuentes, sino el resguardo de las garantas esenciales y la resolucin del conflicto. Por ello, es que la ley procesal acenta la responsabilidad directa del rgano jurisdiccional que hubiere permitido el acto nulo, previendo sanciones e inclusive el apartamiento de la causa del juez involucrado (art. 76). Cuando la nulidad afecte actos procesales no probatorios, como los requerimientos fiscales, ser ms fcil la reproduccin y subsanacin salvo que, como se dijo, importara una demora substancial en el proceso y en tal supuesto, deber arribarse directamente a una solucin liberatoria por integrar el derecho de defensa en juicio, del de obtener lo ms rpidamente la declaracin judicial que aclare la situacin del imputado ante la ley y la sociedad (Declaracin Americana de Derechos Humanos, fallos citados). En estos casos, debe aceptarse que el Estado ha perdido la oportunidad de ejercer la accin, por la inoperancia de los rganos involucrados. El Ministerio Pblico Fiscal, titular natural de la accin, no habr cumplido uno de sus cometidos esenciales, cual es el de velar por la legalidad del procedimiento (art. 125 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires) y el rgano jurisdiccional habr incurrido en igual defecto, al permitir el avance del proceso viciado. Podrn ser entonces pasibles de las consecuencias penales y/o administrativas pertinentes, pero no se podr cargar con las consecuencias de la inoperancia al imputado, no responsable de tal negligencia.
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Finalmente, el tribunal que de oficio o a pedido de parte declare una nulidad procesal, deber sealar cules son los otros alcanzados por sus consecuencias y podr disponer la renovacin o rectificacin de los actos anulados (art. 75).
CAPITULO III COMPETENCIA La jurisdiccin, en cuanto potestad propia de los jueces de resolver los conflictos en el caso concreto aplicando el derecho, tiene su lmite en la competencia, que est conformada por el mbito territorial, material, de grado y temporal que las leyes determinen para cada tribunal. Es decir, que todos los jueces tienen el poder jurisdiccional, pero pueden ejercerlo en los casos y dentro de los lmites que las leyes reglamentarias determinen. La competencia penal ordinaria en la Ciudad de Buenos Aires, desde la ley de capitalizacin y hasta la reforma constitucional de 1994, fue ejercida por juzgados que integraban el Poder Judicial de la Nacin. Pero, decretada constitucionalmente su autonoma, de conformidad con lo establecido por el art. 129 de la Constitucin Nacional, respecto de que la Ciudad de Buenos Aires tiene facultades propias de legislacin y jurisdiccin, sin otro tipo de limitacin, cabe concluir que sus jueces tienen habilitado su poder jurisdiccional para entender en la denominada competencia ordinaria, que otorga a las provincias su art. 75 inc. 22. Ello, porque de interpretarse el citado artculo 129 de manera literal y autnoma, resultara que la Ciudad de Buenos Aires podra hasta dictar sus cdigos de fondo, cuestin que no resulta razonable ni lgica. Y tampoco lo es pretender que las facultades jurisdiccionales se remitan a aspectos estrictamente vinculados al poder de polica, puesto que ello importa una limitacin que la Constitucin Nacional no establece y que no se compadece con la autonoma que le otorga. En consecuencia, la nica interpretacin racional de la norma referida indica que en materia jurisdiccional la Ciudad Autnoma de Buenos Aires tiene las mismas potestades que las provincias.
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Sin embargo, la ley 24.588 dictada para resguardar los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires, por reenvo del art. 129 de la Constitucin Nacional, limit la competencia a las materias contravencional y de faltas y contencioso administrativo y tributario. Este criterio fue, sin embargo, modificado por dos acuerdos de traspaso progresivo de competencias penales desde los fueros nacionales a la Ciudad de Buenos Aires (leyes ) y respecto de los delitos as transferidos sus tribunales la ejercen plenamente. Respecto de las cuestiones de competencia, surge del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que pueden plantearse de oficio por los jueces o ser introducidas por las partes. Establece la ley rituaria que tanto la competencia material como la territorial con improrrogables y ambas debern ser declaradas, an de oficio, en cualquier estado del proceso (art. 17). Ello significa que los jueces debern declararse incompetentes directamente en cuanto adviertan la causal que lo justifique y las partes podrn plantear la cuestin como excepcin (art. 195) mientras el proceso est en trmite, es decir antes que quede firme la sentencia definitiva. Respecto del momento en que las partes pueden plantear la cuestin de competencia, si bien el citado art. 195 se refiere a la introduccin de excepciones durante la investigacin preparatoria, el art. 17 del mismo cuerpo legal extiende el momento a cualquier etapa del proceso, mientras que el nico modo previsto para efectuar el planteo de competencia es el contemplado para las excepciones. Cuando un juez se declare incompetente y el que reciba el caso no est de acuerdo, existir una contienda negativa de competencia y deber ser resuelta por la Cmara de Apelaciones (art. 18). En caso de que la contienda negativa de competencia se plantee entre jueces de distinta provincia o entre jueces nacionales y provinciales, la contienda la resolver la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ( art. 17 de la ley 48). El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires no establece la divisin entre planteo de declinatoria, esto es cuando se pide a un juez que se declare incompetente, y de inhibitoria, cuando se pide al un juez que se declare competente y pida a otro que le remita el caso, pues impone al Ministerio Pblico Fiscal que plantee la declinatoria cuando corresponda (art. 7), lo que simplifica el sistema.
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En cuanto al trmite cabe distinguir la situacin de la declaracin de oficio de cuando se produce por un planteo de parte. En el primer caso se har por escrito, de manera directa y sin consulta previa por parte del juez que decline su intervencin, mientras que en el otro supuesto deber existir una previa substanciacin y la realizacin de una audiencia oral en la cual se tomar la decisin (arts. 17, 196 y 197). Las cuestiones de conexidad, son aquellas que modifican la competencia por razones de economa procesal y para permitir una mejor apreciacin de situaciones que, de alguna manera, aparecen vinculadas, como la graduacin de la pena de un imputado vinculado a distintos procesos o la multiplicidad de vctimas por hechos conectados materialmente. El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires adopt un criterio que abarca ambas hiptesis, al establecer que la conexidad se producir cuando exista concurso real (conexidad subjetiva) o ideal (conexidad objetiva) de delitos (art. 19). En caso de unificacin de casos, establece la ley que entender el tribunal que hubiese conocido primero y la fiscala que surja de la reglamentacin. En lo que hace a la unificacin de las actuaciones, seala la norma que el legajo de cada investigacin preparatoria no se unificar materialmente, a fin de mantener el criterio de desformalizacin; y, sobre los juicios, que se llevarn a cabo de manera separada cuando la unificacin importe un grave retardo para alguno de los casos (arts. 19 y 20).
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CAPITULO IV Investigacin penal preparatoria Objeto y finalidad Conforme se desprende de los principios enunciados en la primera parte de este libro, en las sociedades modernas y pluriculturales el objeto del proceso es, esencialmente, dirimir conflictos. Bajo esa premisa, la investigacin penal preparatoria debe ser entendida como el primer mbito vinculado al sistema judicial formal, donde, con intervencin de los rganos predispuestos, se determine la existencia de un conflicto que resulte abarcado por las previsiones de la ley penal. Su objeto, entonces, est fundamentalmente caracterizado por determinar la existencia de un hecho tpico, establecer quines son sus autores, cmplices o encubridores y reunir los elementos que permitan discernir cul es la solucin ms adecuada al caso (art. 91), pues la existencia del conflicto penal es la premisa ineludible para el ejercicio del rol judicial. Que el objeto principal de la actividad del Ministerio Pblico Fiscal es establecer si existi un hecho delictivo y determinar quines pudieron haber sido sus autores, cmplices o encubridores es un principio emergente de la Constitucin Nacional (art. 120) y de la de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 125), en tanto su rol institucional es promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. As, fue entonces receptado por el art. 91 inc. 1 del Cdigo local. La actividad de pesquisa debe ceirse a una reconstruccin histrica de lo ocurrido, respetando el principio constitucional de determinacin, previsto en el art. 18 de la Constitucin Nacional (...hecho del proceso) y en el art. 13 inc. 3 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Es decir, que no es ni puede ser facultad del Ministerio Pblico Fiscal iniciar investigaciones respecto de personas determinadas, que carezcan de un asidero fctico concreto, denominadas excursiones de pesca, pues el proceso penal slo es admisible cuando se ha exteriorizado de algn modo un hecho del que pueda presumirse fundadamente que es tpico.
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Por eso es que la ley formal exige que se precise el hecho en distintos actos, como en decreto de determinacin del hecho (art. 92), la intimacin al imputado (art. 161), en la audiencia para resolver sobre la prisin preventiva (art. 170), en el requerimiento de juicio (art. 206) y en la apertura del debate (fs. 227). En cuanto a la finalidad de la investigacin penal preparatoria, la ley local plantea un fuerte cambio de paradigma, pues en el sistema que contempla prevalece la idea de la solucin del conflicto por las distintas vas previstas (art. 199, 204, 266 y ccs.) o, en su defecto, promover o desechar la realizacin del juicio (art. 91, primer prrafo). Prevalece la informalidad (art. 94) y las actuaciones que le labren en su marco no se incorporarn al debate, excepto cuando se trate de actos definitivos e irreproducibles. Fcilmente puede advertirse la diferencia con el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, donde prevalece la formalidad de los actos procesales y se admite la incorporacin de pruebas por lectura (arts. 355, 356, 391 y ccs.). En virtud de ello, es necesario asumir que la pesquisa debe tener un sentido de trascendencia, por la necesidad de probar los hechos en los debates sobre medidas cautelares o de juicio y en otras decisiones vinculadas al principio de oportunidad, pero los datos que funden la decisin y las pruebas colectadas no necesariamente se volcarn en un expediente tradicional, sino en un legajo de la fiscala (art. 101) donde simplemente se ordenar la coleccin de pruebas. El legajo podr ser conocido por las otras partes, especialmente cuando deban ejercer actos de defensa, pero no ser remitido al juez en ningn caso y menos para el juicio, ante quien se deber producir toda la prueba (arts. 93, 94, 96, 102, 103, 161 y 199, 209 slo recibe el requerimiento - y 210) y la fiscala no podr ocultar prueba a la defensa. Es, entonces, necesario recalcar que el Ministerio Pblico Fiscal deber dirigir la pesquisa de manera activa y desformalizada, para cumplir con el objeto y finalidad de la investigacin preparatoria, en lugar de protocolizar un expediente que cristalice sus actos. MODOS DE INICIACIN La accin, en trminos procesales, es el derecho a reclamar la actuacin de los rganos jurisdiccionales, para la resolucin de un conflicto determinado. Responde a las garantas constitucionales que aseguran la posibilidad efectiva de peticionar a las autoridades
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y la defensa en juicio de la persona y los derechos (arts. 14 y 18 de la Constitucin Nacional -ver Captulo VII de la Parte General). El viejo Cdigo de Procedimientos en Materia Penal en el mbito de la Nacin, divida el ejercicio de la accin -en los delitos de accin publica-, pues en la etapa sumarial estaba a cargo del mismo Juez de Instruccin -aunque con determinado control del Fiscal y la querella, que podan proponer medidas de investigacin, participar de los actos probatorios y recurrir los que pusieran fin al sumario- y el plenario en manos de los acusadores privado -querella- y pblico fiscal -. Mientras las modernas corrientes doctrinarias, aconsejan eliminar la figura del Juez de Instruccin y otorgar la titularidad plena de la accin pblica al Ministerio Fiscal, en lo que se llama "sistema acusatorio", el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que entr en vigencia el 5 de septiembre de 1.992, prev un sistema de iniciacin del proceso que podemos llamar "inquisitivo delegado" o acusatorio tutelado, ya que pese al predominio de la actuacin del Fiscal en algunos aspectos en la etapa sumarial y en algunos sumarios segn el delito investigado o la situacin del imputado (arts. 196 ter y 353 bis), no es totalmente acusatorio al contemplar excepciones de corte inquisitivo en cuanto al ejercicio de la accin de oficio. Como su formulacin no es simple, es preciso armonizar el articulado para desentraarla. Por un lado, seala que el Ministerio Pblico ser el titular de la accin penal (arts. 5 y 65), exige que el Agente Fiscal la promueva, mediante el requerimiento especfico (arts. 180, 188 195 y 213) o deja la pesquisa directamente en sus manos (arts. 196 ter y 353 bis). Por otro, y en aparente contradiccin, indica al Juez de Instruccin que deber proceder a investigar directa o inmediatamente los hechos cometidos en su circunscripcin judicial (art. 194) y en principio las fuerzas de seguridad tienen facultades para iniciar las actuaciones en caso de flagrancia o inmediatamente despus de cometido el delito pudiendo, aunque por breve lapso, detener por s e incomunicar a las personas sospechosas (arts. 184, 186, 283, 285 y ccs.). En la ley procesal local, encuadrada en un sistema acusatorio puro, la decisin sobre la iniciacin de la investigacin preparatoria y la promocin de la accin siempre est en manos de las partes (arts. 3, 4, 5, 10 y 199), al tiempo que los jueces solamente intervienen en situaciones de controvertidas.
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Esto ltimo es adecuado al sistema de la Constitucin Nacional que, como consecuencia de la forma republicana de gobierno y especialmente al imponer el juicio por jurados (arts. 24, 67 inc. 11 y 102), demanda la implementacin de la forma acusatoria o adversarial del proceso, ya que es inimaginable la inquisitiva junto con los jurados. Tal conclusin es congruente con el art. 120 de la Constitucin Nacional, que otorga al Ministerio Pblico el ejercicio de la accin como encargado de promover la actuacin de los rganos jurisdiccionales, y con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los fallos"Tarifeo ", "Garca ", "Catonar ", Quiroga y otros, en los cuales reconoci a tal rgano la exclusividad al respecto. Por su parte, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires demanda expresamente la forma acusatoria (art. 13 inc. 3). Consecuentemente, ms all de la responsabilidad poltica y administrativa que pudiera acarrear al Fiscal el mal o deficiente ejercicio de sus funciones, o la asuncin de las consecuencias penales en caso de dolo, los rganos jurisdiccionales no pueden suplirlo en el ejercicio de la accin. Es por ello que, adems de las facultades propias ya expuestas como titular de la accin, la querella puede promoverla y continuarla an contra la voluntad del Ministerio Pblico Fiscal (art. 10) en la medida que el rgano jurisdiccional coincida con su pretensin de provocar el debate (art. 210). De todas maneras, la ley contempla expresamente la consulta con las estructuras jerrquicas del Ministerio Pblico, como el viejo Cdigo de Obarrio, para el abandono de la accin por parte del Fiscal (art. 199). Ello, porque ante el mandato constitucional que demanda un procedimiento de corte acusatorio, la opinin de los jueces en contra de un desistimiento por parte de la fiscala importara una injerencia inaceptable en el rol constitucional de otro rgano independiente (ver cap. II y III) Consecuentemente, la investigacin preparatoria podr iniciarse con base en: DENUNCIA O QUERELLA: Ante el Ministerio Fiscal o, excepcionalmente ante las fuerzas de seguridad (art. 79).
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PREVENCION POLICIAL: en los casos de urgencia, siempre que sea necesario para preservar la integridad fsica, la libertad o los bienes de las personas o la prueba de los hechos y en casos de flagrancia (art. 86 ltima parte). De oficio por el Ministerio Pblico Fiscal (art. 77). ALGUNAS REGLAS SOBRE EL MODO DE REALIZAR LA
INVESTIGACIN PREPARATORIA A) Quien realice una investigacin penal o contravencional, no deber olvidar nunca su objeto y finalidad, por lo cual debe circunscribirse a la recoleccin de elementos necesarios y tiles para tales objetivos. B) Al no ser la declaracin del imputado un medio de prueba sino bsicamente uno de defensa y por cuanto, como se ver, la restriccin a la libertad individual debe ser excepcional, es conveniente realizar la investigacin objetiva del hecho antes de citar al imputado para formularle la intimacin. Es obvio que en muchos casos la recoleccin de pruebas coincidir con la detencin, como en los de flagrancia o de aprehensin rpida con relacin al hecho; mas en muchos otros que requieren una pesquisa previa, el consejo precedente es til para no complicar el tramite del proceso y porque el lmite temporario de la investigacin preparatoria, comienza desde el acto de intimacin al imputado. C) Desde el comienzo deben quedar claros los hechos investigados. Descritos con precisin en el auto de determinacin (art. 92); deben surgir con claridad del interrogatorio al imputado - es necesario que su relato, aunque sea breve, quede plasmado con todos los aspectos relevantes en el acta - y en el requerimiento de juicio (art. 206). Tales exigencias tienen que ver con el debido proceso legal adjetivo, especficamente con el principio de determinacin a que se refiere el art. 13 inc. 3 de la Constitucin local, que demanda una imputacin por hechos concretos y determinados que permita el adecuado ejercicio de la defensa. Y, desde el aspecto prctico, no debe olvidarse que aquello que se dio por sobreentendido o presupuesto durante algn acto de la investigacin preliminar (por ej. en la intimacin al imputado), podr ser cuestionado posteriormente o materia de dudas importantes sobre sus alcances en otros actos posteriores,
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de manera que se ahorrar tiempo y esfuerzo aclarando debidamente los hechos en todos los pasos procesales antes apuntados, que son los que irn conformando el objeto del juicio propiamente dicho. D) Es preciso tener en cuenta la participacin de la defensa en todos los actos definitivos e irreproducibles (art 98.). La consecuencia de inadmisibilidad de la prueba para el debate por tal omisin, puede finalmente desbaratar todo el esfuerzo de la investigacin y llevar a la impunidad del sujeto investigado, de manera que este recaudo formal hay que contemplarlo desde el comienzo mismo de la pesquisa. Como no puede generalizarse el concepto de urgencia, cabe recordar algunos puntos importantes: 1) Los peritajes en sede prevencional deben ser excepcionales y en todos los casos con intervencin del defensor designado si lo hubiere o del oficial en caso contrario. Hay que recordar que no pude invocarse urgencia en favor del imputado (en caso de detencin, por ej.) y restringirle con ello un derecho de defensa legalmente reconocido sobre aspectos de importancia para el futuro del proceso. Si se tratare de extraccin de sangre y orina, anlisis de estupefacientes, substancias txicas, dermotest, armas y proyectiles que puedan resultar inutilizados, etc., es preferible guardar las muestras hasta que se notifique a la defensa, una vez obtenidas en legal forma o sea mediante actas ante dos testigos imparciales y debidamente redactadas o resguardadas (arts. 50 y 51). Y, si por la naturaleza del peritaje, por ejemplo la posible desaparicin de huellas en caso de accidentes de trnsito o de otro tipo, volatilidad de substancias y casos similares, debern adoptarse los recaudos y coleccin de datos, que permitan asegurar su evaluacin posteriormente. Tambin, es necesario recordar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.), en su art. 14 inc. 3 punto e), establece el derecho del imputado de interrogar personalmente o por medio de su defensor a los testigos de cargo, con lo que es necesario notificar a la defensa en el caso de disponerse la recepcin formal de declaraciones de tal tenor, para posibilitar que se incorporen por lectura en el debate si el acto se convirtiera en definitivo o irreproducible, en caso de no lograrse la comparecencia de los testigos al mismo.
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E) Es necesario verificar, an informalmente, lo actuado en la prevencin por las fuerzas de seguridad, inclusive cuando las formas han sido debidamente guardadas, para evitar sorpresas en las audiencias orales. Al efecto, es conveniente que de designe personal para que tome contacto con las personas intervinientes y verifique la concordancia de sus dichos con las actuaciones. FACULTADES DE LAS FUERZAS DE PREVENCIN El Cdigo procesal pone el peso de la investigacin preparatoria sobre el Ministerio Pblico Fiscal, lo que demanda un cambio profundo en la modalidad vigente en el mbito nacional, donde los rganos jurisdiccionales tienen una injerencia importante en la etapa de instruccin (art. 194 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Sin perjuicio de ello, los magistrados del Ministerio Pblico Fiscal podrn delegar algunas pesquisas en agentes determinados de las fuerzas de prevencin (art. 94) y stas, a su vez, tienen facultades propias de actuacin en circunstancias puntualmente determinadas por la ley (arts. 86 y 88). Se llama genricamente fuerzas de prevencin a las fuerzas de seguridad y organismos administrativos facultados para intervenir oficiosamente o por requerimiento de terceros, ante la comisin de un hecho delictivo o en su investigacin (Polica Federal, Gendarmera Nacional, Prefectura Naval, Direccin General Impositiva, Administracin Nacional de Aduanas, Banco Central de la Repblica Argentina, etc.). Ninguna de las fuerzas de seguridad y organismos administrativos mencionados, tiene autonoma en la investigacin, ms all de la necesaria para recibir la denuncia en situaciones de urgencia o actuar inicialmente ante el conocimiento de los hechos al que se llegare por medios lcitos, para asegurar las pruebas y el xito de la investigacin (arts. 79, 86 y ccs.). En los casos de hechos ya consumados, la denuncia deber formularse directamente ante el Ministerio Pblico Fiscal, quien dispondr lo que corresponda (art. 79). Esta disposicin tiende a liberar al personal policial de trmites burocrticos innecesarios y, al mismo tiempo, agilizar el trmite de la investigacin, evitando pasos innecesarios como el trnsito de la actuacin entre distintos organismos. Slo
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en caso de urgencia, por situaciones de riesgo para personas y/o bienes, se podr formular ante las fuerzas de seguridad competentes y sus integrantes, bajo la direccin del Ministerio Pblico Fiscal, de modo que no caben all dudas sobre el lmite de accin de tales organismos, que se encuentra en la mera recepcin de la noticia del delito para ponerla de inmediato en conocimiento del Agente Fiscal. En tales supuestos, debern adoptar los recaudos necesarios para resguardar los elementos probatorios, de ser ello estrictamente necesario (art. 86) y solo en casos de flagrancia podrn adoptar medidas restrictivas de la libertad (arts.78 y 152), que quedarn reservadas a la decisin del Fiscal. Tambin podrn efectuar requisas urgentes y en situaciones de flagrancia, pero no estn facultadas para allanar domicilios o practicar requisas personales sin urgencia o interceptar comunicaciones sin la pertinente orden judicial (arts. 90, 108, 112 y 115). En los casos de flagrancia, definidos por el art. 78, podrn proceder a la aprehensin del presunto responsable, pero para ponerlo inmediatamente a disposicin del fiscal. Tambin podrn en tales supuestos mantener demoradas a las personas que estuviesen en el lugar del hecho hasta que se determine su participacin, interrogar a los testigos y llevar a cabo las diligencias tendientes a asegurar la prueba y la averiguacin de la verdad (art. 86). Es clara la ley, en lo referente a las restricciones de los organismos mencionados respecto de la afectacin de garantas constitucionales, pues no pueden bajo ningn concepto interrogar o escuchar a los imputados sobre el hecho investigado (arts. 89), reservando esa funcin exclusivamente para el Fiscal. Esta disposicin emana del mandato expreso y tajante establecido al respecto en el art. 13 inc. 5 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Ms all de los antecedentes histricos que derivaron en tan contundente prohibicin, esta disposicin cobra sentido ante el sistema probatorio de la sana crtica y las facultades del tribunal en su evaluacin, pues una manifestacin volcada por la prevencin sin resguardo de los derechos constitucionales, puede en su momento determinar la coleccin de elementos probatorios y eventualmente condicionar a los jueces que dicten la sentencia, en la evaluacin e interpretacin de las pruebas.
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En este punto, es preciso recordar que la disposicin legal referida tiene una importante historia en nuestra jurisprudencia, dado que el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal que perdi vigencia el 5 de septiembre de 1992, claramente estableca que era el Juez de Instruccin quien deba escuchar al imputado dentro de las 24 hs. de detenido (arts. 8, 237, 316), no obstante lo cual la prctica autoritaria llev a autorizar la recepin de declaraciones del imputado en sede policial con el argumento falso de que si no estaba prohibido estaba permitido -usurpando un principio que hace a la afirmacin de garantas y no a su restriccin- y a refundir el plazo para la recepcin de la declaracin indagatoria con el del mximo de la incomunicacin (que con el tiempo se fue reduciendo de diez a seis das). Frente a tal panorama, en 1987 se introdujo una reforma en el art. 316 inc. 1 de dicho Cdigo y se dispuso que las manifestaciones confesorias ante la prevencin, careceran de valor probatorio y no podran ser usadas en la causa. En el debate parlamentario se expuso claramente que se pretenda con ello eliminar la delegacin de funciones por parte de los jueces en favor de la polica; pero pese a la claridad de la norma, contundente con su frase final "no podrn ser usadas en la causa", la jurisprudencia mayoritaria volvi a torcer la intencin de la ley y a aceptar que se usaran tales confesiones extrajudiciales como "hilo conductor de la investigacin", argumentando que no podan ser usadas como prueba de confesin pero s como fuente de datos. An ms, se lleg al desatino de afirmar que cuando tal confesin se volcaba en los dichos de un polica, al que espontneamente y casi siempre en el mvil policial el imputado o sospechoso reconoca su responsabilidad, ya no se trataba de la actuacin prohibida, sino de una declaracin testimonial vlida. No hace falta mucha imaginacin para advertir la facilidad que tal criterio importaba para provocar confesiones en el mbito que la ley pretenda excluir. Por tales causas, es que en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin se extremaron los recaudos de redaccin, a fin de evitar que nuevamente se torciera la pretensin del Congreso, de evitar la delegacin de funciones esenciales en favor de las fuerzas de seguridad (art. 184) y la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires estableci expresamente la prohibicin que nos ocupa. Como puede advertirse, existe un cambio substancial en los parmetros tradicionales de investigacin, porque en principio las fuerzas de seguridad
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tienen fuertes restricciones para actuar autnomamente en la investigacin de los delitos, pero ello no significa que se tienda a un abandono del rol persecutorio del Estado, sino que ahora estar en manos del Ministerio Pblico Fiscal, a quien se subordinan los medios necesarios, incluida la polica. Es decir que los rganos constitucionalmente asignados ejercen sus funciones propias, restringindose al Poder Ejecutivo las de prevencin y asignndose a los del Poder Judicial la pesquisa de los hechos ocurridos. Por ello, puede sostenerse que los defensores de la investigacin autnoma por parte de las fuerzas de seguridad son nostlgicos de la delegacin de funciones o laxos con lo principios republicanos, en tanto privilegian el ejercicio de semejante poder por parte de rganos dependientes del Poder Ejecutivo, con riesgo de reiterar las graves violaciones a los derechos humanos ya sufridas por los habitantes de nuestro pas, en ejercicio de una concepcin inquisitiva para la que es ms importante el descubrimiento de delitos que las esenciales garantas que caracterizan el Estado de Derecho. No debe olvidarse que bajo el prisma de la Constitucin Nacional, es inaceptable la utilizacin de medios repugnantes a ella para resolver el conflicto de un proceso en particular. Y con medios repugnantes a la Constitucin Nacional no me refiero slo a la tortura o los apremios ilegales, que son delictivos, sino a las alteraciones del derecho de defensa en juicio y la dignidad individual en todos sus aspectos. Finalmente, cabe destacar que as como la seguridad no es un tema propio de los rganos jurisdiccionales, sino del Poder Ejecutivo, el juzgamiento de los delitos le es ajeno a ste por completo, de manera que es preciso alejar lo ms posible del proceso las instituciones que de aqul dependen. SUJETOS DEL PROCESO a) EL ORGANO JURISDICCIONAL. No debe llamar la atencin que se incluya entre los sujetos del proceso al tribunal, porque an cuando en el sistema procesal de la Ciudad de Buenos Aires le ha quitado el protagonismo inconstitucional que le asigna el sistema federal, por sus facultades inquisitivas que lo convierte en factor decisivo en la coleccin de pruebas y por ende, en la
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delimitacin de la materia a evaluar en la sentencia, el Juez es el referente necesario y esencial en la resolucin de las controversias. Si bien los jueces locales no tienen facultades para dar contenido a la accin, son los garantes del debido proceso legal a travs de su intervencin para la afectacin de determinadas garantas, como la privacidad del domicilio o de las comunicaciones, y tienen el poder de decisin en las audiencias celebradas en su presencia, cuando le son sometidas las situaciones de conflicto, sean meramente procesales o en el debate sobre el caso. Al apartarse a los jueces de las potestades inquisitivas, se ha preservado su imparcialidad y cobra con ello relevancia el rol esencial asignado por la Constitucin a estos Magistrados: el de ser garantes de la legalidad y la preservacin del orden constitucional. El Cdigo Procesal Penal contempla la intervencin de un Juez que acta como garante de los derechos constitucionales y habilita las medidas de investigacin invasivas en la etapa de investigacin preparatoria y otro Juez que deber entender en el caso una vez que se lo remite a juicio. Segn la etapa del proceso en que sea planteada, cualquiera de ellos puede resolver cuestiones como la suspensin del proceso a prueba o el avenimiento. Para la conduccin del debate, el Juez tendr facultades para disponer sanciones disciplinarias y para resolver las controversias procesales que se planteen, pero no podr involucrarse interrogando a las partes, las que debern actuar bajo la perspectiva adversarial para convencerlo de sus respectivos planteos. Recibir juramento a los peritos y testigos, conceder la palabra a una y otra parte impidiendo la desnaturalizacin o desvo del interrogatorio; resolver en nica instancia las incidencias que se plantearen; usar de la fuerza pblica e impondr sanciones para mantener el orden y el decoro o asegurar la comparecencia del imputado y dems personas citadas; dispondr que se retiren determinadas personas o el pblico en general, si el decoro o la salud moral de menores lo reclamasen; la suspensin y reanudacin del debate cuando las circunstancias lo reclamaren y ordenar su clausura tras los alegatos b) LAS PARTES ACTORAS
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* EL MINISTERIO PBLICO: Es el titular natural de la accin penal en los delitos de accin pblica y los dependientes de instancia privada, una vez promovida (arts. 120 de la Constitucin Nacional, 125 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; 4, 91 y ccs. del Cdigo Procesal Penal) El sistema de la Ciudad de Buenos Aires no establece una diferencia jerrquica entre los fiscales a cargo de la investigacin y los de juicio, aunque se encuentran sujetos a los principios de dependencia jerrquica y unidad de actuacin, razn por la cual es posible que el Fiscal General establezca una divisin de roles o rotacin de funciones. De todos modos es conveniente que exista una conexin directa entre quien investig el caso y quien lo sostendr en el juicio. Una de las caractersticas especiales del sistema procesal de la Ciudad de Buenos Aires es que, respondiendo al mandato constitucional que demanda el modo acusatorio, los fiscales tienen amplias facultades para disponer de la accin durante la investigacin preparatoria, aunque en algunos casos deban consultar con los fiscales de cmara o notificar a las vctimas para que provoquen la revisin del archivo si lo desean (art. 219 y ccs.). En la etapa de juicio, al momento del alegato final, el fiscal debe emitir sus conclusiones, formulando acusacin por el hecho concreto que considerase probado, fundamentando el caso en la prueba producida, calificando legalmente el delito y precisando la pretensin punitiva. Como titular de la accin y custodio de la legalidad en sentido amplio (art. 120 de la Constitucin Nacional, 125 de la Constitucin local), tambin podr pedir la absolucin si entendiese que el hecho no fue probado o que el imputado resulta inocente, por no haberlo cometido, resultara inimputable o amparado en alguna causal eximente de responsabilidad. El Cdigo Procesal Penal establece que el pedido de absolucin del fiscal es vinculante para el Juez (art. 244) si no hubo acusacin de la querella, siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al respecto a partir del fallo "Tarifeo, Francisco".
* EL QUERELLANTE
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Asumiendo que
el derecho a la accin es una potestad de todos los
habitantes del pas (arts. 14 y 18 de la Constitucin Nacional y pactos internacionales que lo garantizan), el Cdigo Procesal Penal otorg a la vctima la posibilidad de ejercerla de manera autnoma y amplia respecto del Fiscal (art. 10), de modo que la querella puede promover el juicio, an en los delitos de accin pblica, cuando el Ministerio Pblico Fiscal hubiera desistido. Ntese al respecto, que esta potestad de reclamar la actuacin del rgano jurisdiccional, deviene directamente del art. 18 de la Constitucin Nacional (la defensa en juicio de la persona y los derechos) y de los pactos internacionales incorporados a ella, que prevn el libre acceso a los tribunales para dirimir los conflictos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 3 inc. b; Convencin Americana de Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica- art. 8 inc. 1, etc.). Adems, como ya se expusiera en la parte general, es la consecuencia directa de haber cedido el pueblo su derecho natural a la auto tutela en favor del Estado, que como contra-partida debe garantizar la posibilidad cierta de reclamar ante los rganos jurisdiccionales la resolucin de los conflictos. Entonces, el hecho de que el Ministerio Pblico Fiscal ejerza la accin pblica en nombre de la sociedad, no debe impedir que promiscuamente accione el particular damnificado y an que lo haga cuando el Fiscal la desiste, porque la reglamentacin de este derecho esencial jams puede derivar en impedir o desnaturalizar su vigencia (art. 28 de la Constitucin Nacional). Por ltimo, entiendo que ese es precisamente el modo republicano de controlar el regular ejercicio de la accin por parte del Ministerio Pblico Fiscal, en caso de abandono injustificado, pues al continuarla el querellante se podr llegar a la decisin jurisdiccional pretendida por la va natural. Este procedimiento es evidentemente ms congruente con el sistema constitucional, que otorgar facultades en el ejercicio de la accin a los rganos jurisdiccionales cuando, por motivos polticos, se desconfa de la imparcialidad del Ministerio Pblico. El particular damnificado podr constituirse en querellante hasta el quinto da de formulado el requerimiento de juicio por el Fiscal, cualquier persona fsica o jurdica afectada por el delito, aunque los organismos del Estado no podrn hacerlo mientras el fiscal
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ejerza la accin. En el acto se deber individualizar el hecho y si la fiscala entendiese que el presentante carece de legitimacin, remitir la cuestin a decisin del Juez, cuya resolucin ser apelable. El querellante podr actuar por apoderado con mandato especial (art. 11). La inaccin consistente en no comparecer sin justa causa cuando sea citado o a la audiencia de debate, se considerar desistimiento tcito (art. 14), sin perjuicio de admitirse el desistimiento expreso, que no eximir al actor de las responsabilidades procesales o penales en que hubiera incurrido. Solo el querellante puede ejercer la accin civil. En la investigacin preparatoria tendr derecho a proponer pruebas (art. 96) y a requerir el juicio, a participar en los actos definitivos e irreproducibles y a recurrir las medidas cautelares y contracautelares. En el juicio tendr oportunidad de interrogar a las personas citadas, plantear incidentes, excepciones, participar de la recepcin de pruebas fuera de la sede del tribunal y alegar antes que el fiscal, sin perjuicio de todo lo cual el querellante podr ser citado a declarar bajo los mismos recaudos que cualquier otra persona, salvo en los procesos por delitos de accin privada, en que si bien se mantiene la obligacin de declarar, no se le recibir juramento. Nada impide que el querellante ample el requerimiento de juicio en los delitos de accin pblica o dependientes de instancia privada, pues comparte la titularidad de la accin con el fiscal; y podr hacerlo, obviamente, en los de accin privada, donde tiene las prerrogativas que en los otros se otorgaron al Fiscal. * EL ACTOR CIVIL El querellante puede ser legitimado como actor civil y deber ejercer la pretensin conjuntamente con el requerimiento de juicio, mientras est vigente la accin penal para procurar la restitucin de la cosa obtenida por medio del delito o la reparacin pecuniaria por el dao material o moral causado por el mismo. Regirn respecto de la accin civil las reglas procesales previstas en el Cdigo Procesal Penal y se podr dirigir contra terceros civilmente responsables solamente cuando tambin el reclamo se efecte contra el imputado penal. El abandono expreso o tcito de la accin penal implicar el de la civil y si se hubiera iniciado en sede civil, no se podr iniciar o continuar en sede penal.
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c) SUJETOS PASIVOS * EL IMPUTADO Se lo considera a una persona vinculada formalmente al proceso a partir de la intimacin del hecho por parte del Fiscal, como el sujeto pasivo por excelencia, calidad que cesar con el archivo, el sobreseimiento o con la sentencia definitiva. Los derechos que a tal sujeto le otorga la ley formal, son parte de la reglamentacin de los derechos constitucionales del debido proceso legal y de defensa en juicio y con tal criterio y amplitud deben ser entendidos. Sin importar cun grave, socialmente rechazado o repugnante sea el delito investigado, ni la contundencia o relatividad de las pruebas existentes contra el sospechoso, tales derechos deben ser siempre protegidos hasta sus ltimas consecuencias, pues no estn previstos para amparar delincuentes sino a los inocentes que pudieran verse sometidos a proceso. Porque siempre hay que recordar que una persona puede jurar no cometer un delito y cumplirlo; pero nadie que viva en sociedad puede asegurar que, aunque no haya cometido delito alguno, jams estar sometido a proceso. Ello, por cuanto -tambin conviene recordarlo- el derecho es una creacin humana y por lo tanto discrecional e imperfecta, que toma aspectos parciales de la vida de las personas en su relacin con los dems; por lo tanto es continua la posibilidad de conflictos que pueden terminar ante los tribunales, planteados de buena o mala fe por las partes involucradas. De tales circunstancias se desprende el principio "in dubio pro-reo" (art. 2) y surgen todas las facultades del imputado y su representacin -el defensor- en el proceso, que pueden resumirse en el derecho de participar en todos los actos susceptibles de control (art. 98 y ssgtes.), ser informado de aquellos practicados sin su participacin, de recurrir las resoluciones que no lo conformen, de declarar o no, sin ningn tipo de presiones, sin la presencia de otras personas que no sean el defensor y el fiscal o el secretario durante la intimacin del hecho, de hacerlo cuantas veces quiera, tanto en la investigacin preparatoria como en el debate y de tener la ltima palabra antes de la sentencia.
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En todos los casos deber contar con un abogado defensor, que ser su representante en todos los actos no personalsimos, como las declaraciones personales, del proceso (arts. 28, 29 y ccs.). Y cabe aqu aclarar que el defensor, por su mera calidad de representante del imputado, no tiene derechos propios en el proceso, salvo en lo que hace a la remuneracin por su labor, y cuando la ley se refiere a ellos (por ej. art. 98) en realidad lo hace para el buen ejercicio del mandato conferido. No corresponde entonces tomar a los defensores como sujetos autnomos del proceso, ya que su esencial funcin para la plena vigencia del derecho de defensa en juicio, no es independiente del imputado en ningn aspecto y solamente deben intervenir cuando se los designa expresamente. Solo la defensa oficial podr participar de actos definitivos e irreproducibles, a modo de control, cuando el imputado no est identificado. * EL DEMANDADO CIVIL Este sujeto pasivo del proceso, es el demandado civilmente por la querella como obligado al pago de la indemnizacin por el delito y quedar constituido como tal cuando se le notifique la demanda, que deber contestar por escrito ofreciendo la prueba pertinente, dentro de los cinco das, prorrogables por otros tres (art. 36). Si no contesta la demanda en el trmino sealado se lo declarar en rebelda, pero podr asistir al debate. Su presencia en el proceso penal depende de la vigencia de la accin intentada en su contra, pues el desistimiento expreso o tcito del actor civil, hace caducar su intervencin. El juez resolver sobre la prueba ofrecida en la audiencia preliminar sin recurso alguno, aunque para garantizar el derecho de defensa debe entenderse que tiene el derecho a invocar el rechazo como fundamento del recurso de apelacin contra la sentencia, del mismo modo que las otras partes (art. 219).
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CAPITULO V MEDIOS DE PRUEBA Principios generales Como ya se ha mencionado, el Cdigo Procesal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires cambia radicalmente el paradigma del funcionamiento del proceso, al adoptar el concepto de caso en reemplazo del de causa que en el lenguaje forense se identifica con el expediente -, lo cual implica tambin una modificacin conceptual sobre el modo de enfocar la investigacin y producir la prueba. En la lgica del expediente, o de la causa, corresponde formalizar todos los actos probatorios, protocolizarlos en un legajo que se convierte en el sustento y esencia del proceso, al cobrar los elementos as incorporados un valor determinante de toda decisin, que inclusive en muchos casos prevalece sobre la prueba del debate oral o se la confronta con ella. Esta forma de proceso tiende en la prctica a relativizar la realidad que emerge del acto formalizado, pues la expresin de su contenido depende de del modo en que los actos protocolizados hayan sido volcados al acta, de cmo los interprete quien los escribe y de cmo los entienda el que luego los lea, tal como ocurre con las novelas o los cuentos escritos. En cambio, en la lgica del caso la actividad probatoria debe ser desplegada en las audiencias orales, en presencia de los jueces y con la participacin activa de los actores del proceso, formalizndose previamente solo aquellas pruebas que por algn motivo no se podrn repetir o producir en los debates. Por ello, las disposiciones del Ttulo III, Libro II, del Cdigo no deben entenderse como un mandato de formalizacin, sino que estn previstas para aquellos casos excepcionales en que sea necesario producirlas fuera de los actos orales y para orientar el modo de incorporar las pruebas al debate. Por otra parte, la concepcin adversarial del sistema importa que sean las partes las encargadas de aportar las pruebas para fundamentar sus afirmaciones, sin perjuicio del principio que exige a la acusacin desvirtuar la inocencia del imputado (art. 2). Es por ello, que la ley procesal admite la existencia de acuerdos probatorios sobre cuestiones no controvertidas, lo que evita que la carga de acreditar todos los aspectos se torne excesiva.
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Sin embargo, los acuerdos probatorios no estn admitidos respecto de cuestiones que integren los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal o sean cuestiones de inters pblico. Estas limitaciones se fundamentan en la necesidad de no tornar excesivamente laxa la actividad probatoria en aspectos vinculados a la justificacin de la sancin, poniendo en crisis el derecho de defensa, o evitar que el juicio exponga ante la comunidad la verdad sobre hechos de inters general. No debe olvidarse que, adems de ser un mbito de resolucin de los conflictos, el juicio penal pblico es un medio para exponer el caso ante la sociedad con un amplio espectro de significacin. De todas maneras, la mxima estigmatizacin aparece atenuada por la posibilidad de obviar el debate oral con el instituto del avenimiento. El mismo motivo que justifica los acuerdos probatorios y razones de economa procesal justifican que, por pedido de las partes o por decisin jurisdiccional, se tengan por probados hechos notorios o se rechace la prueba ofrecida que resulte sobreabundante (art. 107), tanto en las audiencias orales de la investigacin preparatoria como en la etapa intermedia (art. 210). El art. 107 del Cdigo Procesal Penal contempla tambin un principio general relativo a la admisibilidad de la prueba, al sealar que slo lo sern aquellas que se hubieran obtenido por un medio lcito e incorporado al procedimiento de conformidad con las previsiones del sistema. En el marco de un procedimiento desformalizado, esta norma permite cuestionar en el juicio de admisibilidad el origen de las pruebas y la legalidad del procedimiento de obtencin, pues, por ejemplo, con los medios tecnolgicos actuales es fcil sortear las prohibiciones vigentes a la intromisin en la intimidad o en las comunicaciones sin orden judicial y de ese modo armar pruebas con apariencia de legalidad. Adems, en el marco de un proceso desformalizado, establece la regla de que respecto de los actos probatorios no sern necesarios planteamientos de nulidad sino de admisibilidad, que sern previos o concomitantes con la pretensin de utilizarlos en las audiencias orales. Como la parte acusadora no puede ocultar pruebas a la defensa, el conocimiento previo de cules sern las que se pretendan utilizar para el debate permite que se pueda trazar la estrategia de impugnacin en los momentos oportunos. Esta modalidad quita litigiosidad a la investigacin preparatoria y concentra en actos puntuales el cuestionamiento de validez de los actos probatorios.
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En lo que hace a los aspectos generales del sistema, el principio bsico en materia probatoria, tanto durante la investigacin preparatoria como en la etapa de juicio, es un concepto amplio pero suficientemente claro, que se encuentra presente en distintos artculos del Cdigo Procesal Penal: el de UTILIDAD Y PERTINENCIA. (arts. 93, 97, 168, 211, 231, 235, 261 y ccs.) Este Cdigo adhiere al sistema probatorio de la sana crtica, conforme el cual todo medio de prueba lcito es idneo para fundar las conclusiones del rgano jurisdiccional (art. 106), en la medida que se respeten los principios de la lgica (no contradiccin, razn suficiente, identidad y tercero excluido). Al respecto, brinda pautas que hacen a la recepcin de algunas medidas en particular, no para otorgarles valor cierto o tasado, sino para establecer los lmites y facultades del tribunal, el Ministerio Pblico o la prevencin de las fuerzas de seguridad, asegurar la idoneidad de aquellos actos que sern necesariamente evaluados en el debate oral y resguardar el derecho de defensa. Es importante destacar que en los actos que impliquen afectar algn derecho constitucionalmente protegido, como allanamientos de domicilio (art. 108), requisas personales, secuestro de efectos (art. 113), interceptacin de correspondencia (art.115) o de comunicaciones telefnicas (art.117), salvo limitados casos de que ameriten una requisa (art. 112), ser necesaria la intervencin previa del Juez y que la resolucin sea fundamentada, por lo que deber tener justificacin en la investigacin previa. Y, segn lo expuesto, las formalidades esenciales estn contempladas bajo consecuencia de inadmisibilidad, desde que toda prueba deber ser legtimamente adquirida para ser usada en el proceso. Finalmente, cabe apuntar que en el aspecto probatorio no contiene ninguna norma relativa al valor de la confesin, circunstancia concordante con el criterio emergente del Cdigo en cuanto a que la declaracin del imputado es un acto de defensa y lo que de ella pudiera surgir ser evaluado a la luz de la sana critica, como cualquier otro elemento probatorio allegado al proceso.ACTIVIDAD PROBATORIA: Como se deduce de lo expuesto precedentemente, se puede adquirir para el proceso cualquier prueba accesible por un medio lcito. Pero tratndose la actividad de una reconstruccin de hechos histricos, es evidente que estar
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bsicamente dirigida a buscar rastros materiales -huellas, efectos del delito sobre las cosas y las personas, recuperacin de instrumentos del delito o de los bienes que fueron su objeto-, informativos, periciales y testimoniales. En tal cometido, el Fiscal tiene todas las facultades necesarias, dentro del Estado de Derecho, pues por va de principio, toda persona -particular o funcionario pblicodebe acceder a sus requerimientos en el marco del proceso (arts. 93 y 95), aunque, como se seal precedentemente, deber requerir del juez la orden para afectar la privacidad de las personas -reales o jurdicas, pblicas o privadas- allanando domicilios, interceptando correspondencia y comunicaciones telefnicas, investigando en sus papeles privados y disponiendo las requisas -revisaciones- corporales o entre sus ropas (arts. citados). Veamos ahora algunas formas de investigaciones especialmente reguladas por la ley procesal: ALLANAMIENTO: El allanamiento se refiere al ingreso a la morada, lugar de trabajo particular u oficina pblica, a fin registrarla para de detener al presunto culpable, recuperar los bienes objeto del delito o secuestrar elementos probatorios. Como se trata de un mbito de privacidad protegido por la Constitucin Nacional (arts. 18 y 19 -ver captulo II de la parte general-), los pactos internacionales y la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 13), la ley procesal reclama que el registro se disponga por auto, es decir por decisin fundamentada (arts. 42 y 108). De ello se desprende que la orden debe sustentarse en razones objetivas emergentes de las constancias de la causa y en mrito a stas, con una finalidad determinada en cuanto a su objeto. Por consecuencia, no son inadmisibles las rdenes de allanamiento genricas -vgr.: "para secuestrar cualquier elemento de inters para la investigacin"- y su cometido se debe agotar el la bsqueda de la persona o del efecto objeto de la pesquisa. No quiere decir esto que si se hallare evidencia de otro delito u otras pruebas del investigado, deban dejarse en el lugar como si no existiesen; sino que deber asegurarse la custodia de los efectos o rastros en cuestin y solicitarse la conformidad judicial para la incautacin (art. 111). Parecer tal criterio excesivamente burocrtico, mas responde a la necesidad de respetar la finalidad del instituto y el derecho a la privacidad; porque solamente
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el juez est legitimado para autorizar la incautacin segn el expreso mandato constitucional y, adems, con tal recaudo se evita que las fuerzas de seguridad, segn arraigada costumbre, no obstante haber encontrado lo buscado revisen igual a su antojo el domicilio afectado. El juez autorizar al Fiscal para realizar el acto, pero ste podr delegarlo en otro funcionario de la fiscala o de las fuerzas de seguridad debidamente individualizado, precisndose la delegacin, el da hora y lugar por escrito (art. 108). Deber labrarse un acta con arreglo a lo establecido en los arts. 50 y 51, con noticia a la persona que habite o posea el lugar y, en su defecto notificarse al encargado o al mayor de edad que all se encuentre, que ser invitado a firmarla y se dejar constancia de su resultado, sea positivo o negativo (art. 111). Si el lugar fuere una morada particular, slo podr efectuarse durante el lapso de luz solar, salvo cuando lo consintiese el interesado por s o por representante y en casos de urgencia referidos en el auto (art. 109). Si el edificio no es morada o no corresponde a un cuerpo legislativo, no regir la limitacin horaria y si el allanamiento fuere en la Legislatura o en el Congreso Nacional, se necesitar autorizacin del presidente de la Legislatura o de Cmara respectiva (art. 110). Como el allanamiento para el secuestro de bienes suele ser un acto irreproducible, deber permitirse el derecho de control de las partes y especialmente de la defensa. En este ltimo caso, el modo es citarla para el acto aunque no se le advierta previamente que se realizar o permitir que, ingresada la comitiva encargada del allanamiento al lugar, el interesado llame a su defensor para que concurra a controlar la legalidad del procedimiento (art. 98). REQUISA PERSONAL: Es la revisacin de la persona y los efectos particulares que lleve en su poder, entre sus ropas, cartera o portafolios e inclusive en su vehculo. La ley procesal prev expresamente la revisacin de la persona, sus ropas pertenencias y vehculo en casos urgentes o situaciones de flagrancia (arts. 112 y 78) por parte de las autoridades de prevencin. Es decir, que debe existir una causa objetiva que lo justifique como, por ejemplo, ante la aprehensin de un delincuente en flagrancia, con objetiva y demostrable sospecha fundada de comisin de delito, o de un detenido para determinar si lleva armas propias o impropias, o para alojarlos en el calabozo.
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La ley tambin autoriza tal actuacin respecto de los bienes que porte y del vehculo en el que circule en los casos especiales determinados, pero fuera de tales situaciones deber requerirse la orden judicial para afectar la privacidad, domicilio y comunicaciones de las personas (art. 113) a fin de secuestrar elementos probatorios. La esfera de reserva individual debe operar como una campana protectora contra toda curiosidad estatal y slo ante circunstanciar objetivas que justifiquen la investigacin inicial o en el marco de un proceso, con intervencin de los rganos judiciales competentes y con la interpretacin restrictiva de las normas precedentemente citadas (art. 1, segundo prrafo del Cdigo), ser posible admitir su violacin. Si no se lo entiende as, no habr proteccin eficaz posible para esta garanta constitucional. No debe olvidarse que, como ha sostenido con acierto Alejandro Carri en todas sus obras sobre garantas en el proceso, estos derechos no deben ser analizados a la luz de delitos descubiertos con su violacin, sino de los mltiples casos en que diariamente se los afecta y, por no haber derivado en la exteriorizacin de un delito, no llegan a los tribunales. Pero, no obstante no haber sido involucrados los inocentes afectados fueron molestados, revisados y en muchos casos violentados innecesariamente. A ellos protegen las Constituciones Nacional y Local, reglamentndolas el Cdigo Procesal Penal. PRUEBA TESTIMONIAL: Consiste en el aporte de informacin a la investigacin por personas fsicas que de algn modo tengan conocimiento de circunstancias relevantes. Esta es la modalidad probatoria ms importante en el proceso oral y abarca tanto las declaraciones de los testigos directos o indirectos de los hechos, como de los peritos, intrpretes y cualquier otro sujeto que pueda aportar datos sobre la investigacin. La informacin testimonial puede obtener de manera formal, esto es volcada en un acta que refleja la declaracin del testigo ante el Fiscal, o informal por parte del magistrado del Ministerio Pblico o un investigador delegado expresamente al efecto (arts. 94 y 120). En el marco del proceso desformalizado, solamente debern volcarse en acta las declaraciones testimoniales que participen del concepto de acto definitivo e irreproducible, es decir las de aquellos testigos que no podrn ser convocados a las
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audiencias orales o las que resulten imprescindibles para el dictado de una sentencia en caso de avenimiento (art. 120). En esta ltima hiptesis, la recepcin formal para el avenimiento, no est dirigida a la eventual valoracin por los jueces, sino que opera como un recaudo para que el Fiscal conozca directamente las pruebas sobre las que fundamentar su requerimiento. En efecto, el art. 266 del Cdigo Procesal Penal seala que el acuerdo entre la fiscala y la defensa se sustenta en el reconocimiento de los hechos y pruebas vertidos en el requerimiento de juicio y ste es un acto formal emitido por el Fiscal, sobre la base de las pruebas de la investigacin preparatoria. Consecuentemente, cuando no habr juicio oral donde se podr interrogar directamente al testigo, las afirmaciones del Fiscal en el requerimiento que den sustento al avenimiento deben tener un sustento suficientemente seguro como para minimizar el riesgo de error. Toda persona, mayor o menor de edad, capaz o incapaz de hecho o derecho, haya estado o no en la plenitud de sus facultades mentales al momento del hecho sobre el cual atestiguar, ser capaz de declarar sin perjuicio de la evaluacin que se haga de su testimonio conforme las reglas de la sana crtica (art. 121). Las excepciones a tales reglas estn previstas en favor de la convivencia familiar, permitindose a los parientes del imputado abstenerse de declarar (art. 122), facultad otorgada a su cnyuge, la persona con la cual se encuentra unido/a civilmente, sus ascendientes, descendientes o hermanos/as, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, sus tutores/as, curadores/as y pupilos/as. La ley procesal de la Ciudad de Buenos Aires se diferencia en este aspecto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en el cual, siguiendo una veja tradicin legislativa se establece una rgida prohibicin para declarar contra el imputado por parte del cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos -salvo que fueren vctimas directamente o una persona de parentesco ms cercano o igual que el que lo liga con el imputado- (art. 242). Pero, significativos cambios en la concepcin de la familia producidos en nuestra sociedad en los ltimos tiempos y, especialmente, la relevancia asignada a delitos que suelen ocurrir en el marco de vnculos familiares, demandan que en lugar de una prohibicin legal la regla se convierta en una facultad de aquellos que realmente quieren mantener el vnculo por sobre
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las demandas de la investigacin y ello obedece el cambio de criterio en la ley local. Es condicin de validez del testimonio, que se informe a los interesados sobre el derecho de abstenerse a informar. Debern abstenerse de declarar sobre los secretos obtenidos por su profesin, oficio o estado los ministros de un culto admitido; los/as abogados/as, procuradores/as y escribanos/as; los/as mdicos/as y dems auxiliares del arte de curar; los/as militares y funcionarios/as pblicos/as sobre secretos de Estado. Se entender que rige el secreto profesional en el caso de los/as mdicos/as y dems profesionales del arte de curar, cuando una persona involucrada en un delito hubiera recurrido a sus servicios a fin de preservar su integridad fsica o la del/la ofendido/a (art. 123). Este ltimo prrafo no estaba previsto en la ley procesal nacional y recepta una vieja doctrina jurisprudencia (fallo plenario in re: Natividad Fras, de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional), donde se consider que debe prevalecer el derecho a la vida o la integridad fsica sobre el deber de declarar del mdico o profesional del arte de curar, pues de lo contrario se corre el riesgo que la persona que pueda verse involucrada en un delito o sus allegados se resistan a requerir asistencia mdica por temor al proceso. En los casos precedentemente expuestos el testigo deber declarar cuando el interesado lo libere del secreto profesional. Excepto las excepciones sealas el deber de declarar como testigo y de decir toda la verdad es una carga pblica que no puede ser rehusada (art. 121). La negativa, la reticencia o la mentira, adems de importar un delito (art. 275 del Cdigo Penal) traen otras consecuencias, pues el Fiscal podr ordenar la detencin de un testigo cuando haya temor fundado de que se oculte, fugue o ausente, con inmediata noticia al/la Juez/a. Esta medida durar el tiempo indispensable para recibir la declaracin, el que nunca podr exceder de veinticuatro (24) horas. Si el testigo mantuviera su negativa a declarar vencido ese trmino, se formular la pertinente denuncia penal y se lo pondr a disposicin de la autoridad judicial competente (art. 127 del Cdigo Procesal Penal). Estarn obligados a declarar pero no a comparecer al tribunal o la fiscala determinados magistrados o funcionarios pblicos de alta jerarqua, para evitar que se
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distraigan en sus funciones o se afecte su investidura en los procesos. Son el Presidente y Vicepresidente de la Nacin, gobernadores y vicegobernadores de provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Ares, ministros su secretarios, legisladores nacionales y provinciales, miembros del poder judicial, nacional y provincial y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que incluye al Ministerio Pblico y los miembros del Ministerio Pblico nacional, tanto fiscal como de la defensa nacionales (art. 14 de la ley 24.946). Todos ellos podrn renunciar al tratamiento especial y segn la importancia del asunto o donde se encuentren, o declararn por escrito. En este ltimo caso, aclararn que lo hacen bajo juramento. Obviamente, el privilegio es slo vinculado a la obligacin de comparecer, pero todos los otros recaudos en cuanto a la carga pblica y obligacin de deponer son iguales que para los otros testigos. Tambin declararn en su domicilio, lugar de alojamiento o de internacin, las personas que se hallaren fsicamente impedidas de trasladarse hasta el tribunal o la fiscala (art. 125). En cuanto a las formas, deber informarse al testigo sobre las penas del falso testimonio y recibirse juramento de decir verdad por parte de quien lo escuche excepto los menores de dieciocho aos de edad y a los incapaces. Luego ser interrogado por sus datos personales y las circunstancias que pudieran demostrar si tiene o no inters en la causa y sus vnculos con las partes, para apreciar su veracidad. Se podr reservar el domicilio de los testigos respecto de los cuales pudiera considerarse que existen riesgos personales y la identidad de quienes sean incluidos en un programa de proteccin, pero si fueran convocados al juicio debern declarar sin reserva de identidad. En este ltimo caso, la gravedad de la situacin y el riesgo para la persona debern ser evaluados al momento de resolverse su convocatoria al debate (art. 210), por parte de la fiscala o del juez que resuelva al respecto, porque el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que forma parte del plexo constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional y art. 10 de la de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires) establece el derecho de la defensa de interrogar personalmente o por sus letrados a los testigos de cargo (art. 14 inc. 3, punto e). En tales condiciones, solamente debern convocarse aquellos
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testigos en riesgo que resulten imprescindibles, por constituir sus dichos una prueba directa, en la medida que el Estado les garantice la seguridad personal. Cuando se considere conveniente formalizar una declaracin testimonial en la etapa de investigacin preparatoria, ser conveniente la notificacin a la defensa de la citacin del testigo para que se pueda ejercer el control que garantiza el art. 14 inc. 3 punto e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de jerarqua constitucional. Ello, porque si llegado el caso fuere necesaria la incorporacin por lectura en el debate, ante la eventual incomparecencia irremediable del testigo a la audiencia, podr oponerse la defensa si no pudo ejercer el derecho que la letra del tratado le otorga. Entiendo que, a tal fin, basta con que haya tenido la oportunidad de ejercer el control, de manera que si fue notificada y no concurri, carecer luego de la posibilidad de oponerse a la incorporacin del testimonio en el debate por la causa mencionada. RECONOCIMIENTOS: El reconocimiento de personas, cosas o efectos por parte de los simples testigos y las vctimas -inclusive de los otros imputados- es un importante elemento para evaluacin de un testimonio. Se trata, en efecto, de un complemento de la declaracin del sujeto que ha de efectuarlo y tan trascendente resulta que la ley procesal lo ha rodeado de importantes recaudos formales para asegurar su eficacia. La decisin sobre su realizacin fue delegada por la ley en el juez, a pedido de parte acusadora, quien deber garantizar la legalidad del acto y estar presente si ello fuera requerido por el imputado o su defensor (art. 138). El acto se celebrar mediante iguales formas que la declaracin testimonial, pero tratndose de actos irreproducibles, por su naturaleza y efectos, ser necesario citar a las partes (art. 98). Se interrogar al testigo sobre si ha visto nuevamente a la persona o a las cosas y se lo invitar a describirlas. Si se tratara de personas a reconocer, se las colocar en rueda con otras similares y al testigo en situacin de ver la rueda, directamente o por mirilla, invitndoselo para que, en caso de reconocer a alguien, lo seale claramente e indique si encuentra alguna diferencia en su aspecto o vestimenta, dejndose constancia de todo ello en el acta, incluyndose los nombres de quienes integraron la rueda. Cuando fueren varios los testigos, se podr labrar una sola acta pero no podrn comunicarse entre ellos y los actos se harn por separado (arts. 140 y 141).
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El reconocimiento por fotografas est reservado para casos especficos, en los que no se pueda contar con la presencia de la persona a individualizar o cuando hubiera cambiado su fisonoma. Se debern guardar los mismos recaudos, es decir poniendo varias fotografas de sujetos similares (art. 142). Tambin se podrn reconocer cosas, documentos o voces, guardndose en lo posible los recaudos previstos para el reconocimiento de personas y en las audiencias orales se podrn exhibir los objetos a los testigos o peritos (art. 143) La jurisprudencia, con razn, ha declarado sistemticamente la nulidad de los reconocimientos de personas provocados, como cuando al poco tiempo de haberse cometido un hecho se aprehende a un sospechoso y se lleva a la vctima para que indique si es el autor o el cmplice, sin guardarse los recaudos tan puntillosamente previstos en la ley, dada la trascendencia del acto. En realidad, no hay razones para obviar los requisitos legales que darn legitimidad al reconocimiento y, guardando su recaudos legales, se asegurar la prueba en caso de ser positivo. PERICIAL: La prueba pericial es la que se obtiene con la intervencin de personas idneas en cuestiones tcnicas que debern ser dilucidadas en la investigacin. La ley procesal local no exige que los peritos tengan ttulos especiales, pero su idoneidad ser determinante al momento de evaluar el peritaje conforme las reglas de la sana crtica. Como se trata de un procedimiento desformalizado, solo en los casos en que el peritaje sea irreproducible ser relevante que los peritos sean calificados y deber filmarse y grabarse la actividad, para permitir su evaluacin y crticas posteriores. Tienen la misma obligacin que los testigos en cuanto a la comparecencia e intervencin y podrn excusarse en caso de grave impedimento informndolo al momento de la designacin (art. 130) El fiscal deber notificar a las partes para que propongan peritos de parte a su costa y puntos de peritaje. El/la Fiscal dirigir el peritaje, formular concretamente las cuestiones a dilucidar, fijar el plazo en el que habr de expedirse el perito y si lo juzgare conveniente asistir a las operaciones. Los peritos procurarn practicar juntos el examen. Las partes y sus
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consultores tcnicos podrn asistir a l y solicitar las aclaraciones pertinentes, debiendo retirarse cuando los peritos comiencen la deliberacin (art. 123). Los peritos tendrn obligacin de guardar reserva sobre lo que conocieren con motivo de su actuacin Las manifestaciones del imputado en el curso del examen mdico o psicolgico no podrn ser usadas en su contra y los peritos debern guardar tambin reserva a su respecto. El/la Juez/a podr corregir, de oficio o a pedido de parte, con medidas disciplinarias la negligencia, inconducta o mal desempeo de los peritos y aun sustituirlos, sin perjuicio de las responsabilidades penales que puedan corresponder (art. 136). PRUEBA INFORMATIVA: Es la que obligatoriamente debe brindar todo organismo pblico o privado requerido al efecto por el fiscal (art. 93). El informante tiene obligacin de producirse con veracidad y la negativa constituir el delito de desobediencia. En caso que la informacin pueda incriminar al requerido o exista sospecha de que pueda ser ocultada o destruida, ser pertinente que la fiscala pida orden de allanamiento para su obtencin. PRUEBA INSTRUMENTAL: Son los elementos utilizados para la comisin del delito o vinculados a su objeto que fueren secuestrados por durante la pesquisa. Ser reservada en la fiscala, para su exhibicin a los imputados y testigos, para la realizacin de peritajes y si fuere perecedera, ser necesario tener fotografas e informes periciales que indiquen sus caractersticas y naturaleza, para su apreciacin en el debate.
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CAPITULO VI DECLARACIONES DEL IMPUTADO A) INTIMACIN DEL HECHO El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ha dado un importante paso en contra de la cultura inquisitiva al quitar trascendencia y asignar a la declaracin del imputado un carcter claramente defensivo; pues si bien implica su vinculacin formal al proceso, se trata bsicamente de una formulacin de cargos acompaada por la informacin de las pruebas existentes en su contra, quedando en el citado la decisin sobre si expedirse en el momento acerca de los hechos reprochados, hacerlo en otra oportunidad, personalmente o por escrito o no hacerlo. El cambio cultural es profundo, pues siempre se consider el "procesamiento" como un acto jurisdiccional consistente en ligar al imputado al proceso, como sujeto pasivo, situacin que se constitua por la decisin judicial de llamarlo a prestar declaracin indagatoria. Por el contrario, en el sistema local no hay intervencin jurisdiccional en tal aspecto y el trmino procesamiento carece de sentido, ya que solamente existe una formalizacin de la imputacin. Esta formalizacin tiene efectos porque: a) A partir del acto, nace el deber del fiscal de definir la situacin del imputado mediante el archivo o la remisin a juicio en un tiempo determinado (arts. 104 y 105). b) Al estar desde ese momento integrado al proceso como parte (adems de los derechos mencionados en los arts. 28 y 147) el imputado tiene derecho a proponer medidas probatorias, recurrir resoluciones desfavorables, recusar al Juez, peritos o Ministerio Pblico, plantear incidentes de nulidad, interponer excepciones, obtener una decisin en tiempo determinado, etc. c) Y, por ltimo, porque tal decisin no puede ser caprichosa ni fundada en criterios puramente subjetivos, desde que dentro de los tres meses el Fiscal deber justificarla con la remisin a juicio y explicar objetivamente cules fueron los motivos de su disposicin. Es, en consecuencia, un acto emergente de circunstancias objetivas de sospecha,
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que deber rpidamente fundamentar o, en un lapso concreto, dejar sin efecto (arts. 104, 299 y ccs.) Estando entonces claro que el llamado a prestar declaracin es el acto que liga al sujeto pasivo al proceso, veamos sus formalidades: 1) En primer trmino debemos recordar que es un acto de formulacin de cargos, tendiente a la defensa del imputado y no un medio de prueba, aunque por va indirecta pudiera resultar un elemento probatorio susceptible de evaluacin con las reglas de la sana crtica. Esta caracterstica surge de: el hecho que puede efectuarlo el fiscal o delegarlo en el Secretario; la circunstancia de otorgarse al sujeto que va a declarar el derecho de consultar previamente con su defensor (art. 28 inc. 4.), de conocer las pruebas que justificaron su procesamiento, de ser puesto en conocimiento de los hechos imputados, de no poder ser coaccionado de ninguna manera para que declare en un determinado sentido (entre lo que se encuentra el derecho de que el acto se realice sin sujetos extraos a sus deseos, ms all del fiscal), de negarse a declarar sin que ello importe presuncin alguna en su contra y de que el fiscal tenga la obligacin de investigar los elementos de descargo, hechos y circunstancias pertinentes y tiles que el imputado hubiere referido en su deposicin (arts. 161/168). Es ms, sobre tales derechos y para asegurar su vigencia, el imputado deber ser anoticiado de las disposiciones que los aseguran desde el momento mismo de la detencin, cuando hubiera sido privado de libertad (art. 28). 2) Por otra parte, es un acto que integra la estructura vertebral del proceso, pues slo podr avanzarse respecto de los hechos que hubiesen sido materia de interrogatorio en la declaracin del imputado, desde que nicamente sobre stos podr versar el requerimiento de juicio y ser imprescindible su realizacin para la adopcin de medidas cautelares, siendo, por ende, condicin para el dictado de la sentencia definitiva (art. 227). Por eso, es fundamental la descripcin de los hechos que sern materia de interrogatorio al comienzo del acta, an cuando el encartado se negase luego a declarar. No se trata en este supuesto de presionarlo, sino de redactar el acta de tal manera que antes de responder si declarar o no, sepa cuales son los motivos de la citacin,
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por ejemplo de esta manera: "...compareci ante una persona detenida (o citada) como X X, a quien se hizo saber que fue citado en razn de imputrsele:...". El motivo fundamental de esta propuesta no est dado solamente por la eventual nulidad del acto de no cumplirse con la descripcin precisa y circunstanciada del hecho, sino por la necesidad de evitar dudas y cuestionamientos posteriores acerca de los alcances del interrogatorio que, como se seal, tiene indudable trascendencia para el desarrollo del proceso. 3) Por iguales motivos y a fin de dejar en claro cul fue el motivo del interrogatorio, aun cuando fuere provisoria, es necesario que quede clara la calificacin legal de los hechos, sobre todo si se los entendi independientes o vinculados en un concurso formal. 4) Tampoco deben quedar dudas, para evitar posteriores cuestionamientos, sobre el efectivo conocimiento y posibilidad de uso de parte del imputado de sus derechos para el acto, que fueran mencionados en el punto 1. Por ello, es necesario que se los mencione, en forma explcita o refiriendo los artculos del cdigo formal que los contienen, tenindose siempre presente que por tratarse de un acto esencial estar sujeto a revisin y control permanente por parte de los letrados defensores o de la querella. Y en punto a esto ltimo, cabe destacar que se desprende claramente de la lectura del art. 164 del Cdigo Procesal Penal, que el derecho a ser asistido en el acto no es un derecho independiente del imputado, sino que por tratarse de un acto de defensa si el imputado quisiera declarar deber estar presente el defensor. En caso de negarse, podr no estarlo si previamente hubo entrevista entre el encartado y su letrado, porque en tal situacin se tratar simplemente de un acto de comunicacin de la imputacin. La presencia del defensor en el caso sealado es esencial porque, si como sealamos se trata de un acto de defensa y la ley no distingue al efecto los de defensa tcnica de los de defensa material (como la declaracin personal del encartado), es evidente que el resguardo apuntado debe ser cumplido. Y esta exigencia guarda sentido, porque como vimos tal declaracin tiene enorme trascendencia en el desarrollo del proceso. B) DECLARACION ESPONTANEA
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En la estructura del Cdigo Procesal Penal no est previsto que el fiscal pueda citar al mero imputado a declarar, salvo para intimarle por el hecho, aunque este tiene el derecho de presentarse espontneamente a aclarar su situacin, personalmente o por intermedio de su letrado (art. 147). Mas, como se seal precedentemente, dicha declaracin espontnea es un derecho del imputado y no puede por lo tanto ser forzado a presentarse con tal fin. No hay formas expresas para la recepcin de esta declaracin, aunque parece claro que, no pudiendo ser compulsiva, no es procedente que se le imponga al deponente juramento de decir verdad (art. 18 de la C.N.) Sin embargo, se le deber notificar el decreto de determinacin del hecho, acto que no debe ser confundido con la intimacin por el hecho a que se refiere el art. 161, que est motivado en una decisin previa del Fiscal y no en la voluntad del encartado. En efecto, no es lgico que tan importante decisin -la citacin a prestar declaracin -, que tiene trascendentes efectos en el proceso y hace a la potestad del fiscal como titular de la accin, pueda ser provocada por el sujeto que se considere imputado. El imputado puede tambin presentar su descargo ante el Juez, quien lo remitir al fiscal y puede tener los siguientes efectos: a) a los efectos probatorios, como prueba de cargo o descargo y analizados a la luz de la sana critica. c) Como elemento vinculante de hechos o "hilo conductor" de la investigacin. Pero no tendr valor para: reemplazar a la citacin para prestar declaracin si surge posteriormente el estado de sospecha que la sustenta; provocar el requerimiento de juicio; fijar el plazo de duracin de la investigacin preparatoria sumario o ser el antecedente necesario como elemento procesal que fija los hechos que sern materia de decisin en la sentencia. Ello guarda congruencia con el ejercicio del derecho de defensa que tan claramente protege la ley formal, dado que la mera presentacin espontnea para aclarar una situacin procesal, que como se refiriera es facultad del imputado, no puede derivar sin ms tramite en el elemento que lo vincule como sujeto pasivo del proceso, con las graves consecuencias personales que ello implica.
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Obviamente, si surgiera de tal versin, por va directa o presuncional, el estado de sospecha objetivo podr el fiscal declararlo y convertirla en el acto de intimacin del hecho. C) DICHOS INVOLUNTARIOS La cuestin est vinculada con las escuchas clandestinas, telefnicas o por elementos tcnicos que permitan or a distancia. Si bien la ley procesal autoriza a la intervencin telefnica con orden judicial y no prohbe las grabaciones y filmaciones, debe quedar en claro que por estos medios no puede suplirse la confesin voluntaria. Es decir, que reclamando la ley formal que antes de ser odo el imputado debe estar en conocimiento de sus derechos constitucionales y la posibilidad cierta de contar con patrocinio letrado, no es admisible que el derecho constitucional de no ser obligado a declarar en su contra sea burlado mediante las escuchas no advertidas, an con orden judicial. Porque la orden judicial no convalida la actividad violatoria de garantas individuales, simplemente es un recaudo legal para la pesquisa que pueda afectar garantas que hacen a la privacidad. Opera como control en cuanto a la necesidad del acto y a los alcances de la pesquisa dentro de las necesidades del proceso y nada ms. En consecuencia, conforme lo establecido en el art. 117 ltimo prrafo del Cdigo Procesal Penal, las escuchas sern legtimas para investigar un hecho cuando: 1) no haya imputado identificado por un hecho concreto y se pretende hallarlo. 2) Se pretende evitar el resultado de un delito o hacer cesar sus efectos, como por ejemplo el hallazgo de un secuestrado o la bsqueda de una bomba. 3) Se pretende encontrar un prfugo. Pero en este caso estara vedado escuchar a las personas que conforme la ley no podran declarar en su contra, puesto que si no se las pude citar para que informen donde est el prfugo es obvio que no cabe soslayar la previsin legal por esta va. Es decir, que no podr usarse contra el imputado, de ninguna manera, ms all de los ejemplos indicados o similares, lo que manifestara sin saber que est siendo odo
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por la pesquisa, ni como prueba confesional ni como hilo conductor de la investigacin para encontrar pruebas de cargo.
CAPTIULO VII RESTRICCIONES A LA LIBERTAD La permanente contradiccin entre Constitucin y ley, doctrina y jurisprudencia respecto del derecho a la libertad en el proceso, que aparece ante el anlisis de la Constitucin Nacional por un lado y la letra de nuestros cdigos formales por otro, no fue repetida en el Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, pues se adecua a los recaudos constitucionales en la materia. Segn se desprende de la Constitucin Nacional (desde el prembulo -asegurar los beneficios de la libertad-, pasando por sus arts. 14, 18, 19, 33 y ccs.), la libertad individual es un bien supremo expresamente protegido, como fundamento y sustento de los otros derechos que hacen la dignidad del individuo. De la esencia del sistema republicano de gobierno se desprende tambin el estado jurdico de inocencia, receptado por el art. 2 del Cdigo Procesal Penal en forma expresa (...Toda persona imputada es inocente hasta que se establezca legalmente su culpabilidad) y por modo en que fue previsto el principio in dubio pro reo" en el mismo artculo. Tales principios fueron reafirmados en el art. 169 del cdigo citado, cuando establece el carcter excepcional de las medidas de coercin y que la libertad ambulatoria del imputado solo podr limitarse en caso de peligro de fuga o entorpecimiento del proceso. Las normas referidas concuerdan con lo establecido en el art. 9 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de jerarqua constitucional, cuando dice que la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren su comparecencia al proceso y al cumplimiento del fallo; y su art. 14 inc. 2 cuando indica que toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Igual norma contiene el art. 8 inc. 2 de la Convencin
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Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), tambin incorporada a la Constitucin Nacional. De tales pautas se desprende, que siendo el imputado inocente mientras no declare lo contrario una sentencia condenatoria y teniendo por consecuencia amparado hasta tal momento su derecho a la libertad ambulatoria, solo se la podr restringir cuando gozando de ella pudiera poner en peligro el normal desenvolvimiento del proceso, sea substrayndose materialmente a sus consecuencias o dificultando o impidiendo la recoleccin de elementos probatorios (ver arts. 170 y 171 del Cdigo Procesal Penal). Dicha restriccin, prevista slo en favor del proceso, no ser entonces un adelanto de la pena, que violara el primer prrafo del art. 18 de la Constitucin Nacional (nadie podr ser penado sin juicio previo) y los pactos internacionales citados, sino el modo de garantizar con una medida cautelar el cumplimiento de obligaciones para con la sociedad de someterse al proceso y, al mismo tiempo, el derecho del conjunto de los habitantes de la nacin vinculado al cumplimiento de la ley y, a partir de all, de que se repriman efectivamente los delitos con intervencin de las instituciones creadas al efecto. Es decir que, conforme el sistema expuesto, el lmite de la libertad en el proceso no puede estar en la naturaleza del delito o la gravedad del hecho, sino exclusivamente demarcado por las circunstancias del caso objetivamente analizadas, en relacin con el normal desenvolvimiento del proceso. Toda otra consideracin tendiente a restringir la libertad del imputado durante el proceso vinculada con aspectos como la gravedad o repercusin social del delito, la peligrosidad del individuo o la defensa social, sera violatoria del estado jurdico de inocencia, puesto que ste principio general y de rango constitucional se aplica tanto para la persona imputada de haber cometido una tentativa de hurto simple o un dao material, como respecto de quien se le reproche delitos ms graves como homicidio, trfico de estupefacientes o violacin, ya que estamos ante una categora procesal que ampara sin distinciones a todo habitante del pas. Adems, no debe olvidarse que una persona puede ser peligrosa paro no responsable del delito investigado, con lo cual ese proceso en particular no justificara su segregacin de la sociedad. La ley procesal de la Ciudad de Buenos Aires ha receptado los principios expuestos y slo prev restricciones a la libertad individual previas a la evaluacin de las
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pruebas y circunstancias del delito por el tribunal competente en caso de flagrancia propiamente dicha o inmediatamente despus de cometido el hecho (arts. 78 y 152), pues en tales supuestos la inmediatez con la prueba es evidente y la situacin deber resolverse de manera inmediata, con la libertad del imputado o el pedido de prisin preventiva, que se materializar en audiencia oral, siempre que concurra el riesgo procesal antes mencionado. El sistema se aparta entonces del previsto tradicionalmente en los cdigos nacionales, basados en la presuncin legal de que el individuo amenazado por una pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento, intentar evitarlo. Es decir, que la ley imperativamente desprecia el estado jurdico de inocencia disponiendo la detencin de aquellos sujetos sometidos slo a la sospecha que justifica ligarlos al proceso, mediante el llamado a prestar declaracin indagatoria, cuando la pena mnima prevista para el delito supera la posibilidad de la condena en suspenso o esta modalidad no es posible por los antecedentes del encartado. Tan grave medida, puede resultar irreparable para la honra y honor de los inocentes, y deriva de una decisin de legislador claramente inconstitucional, ms propia de un sistema inquisitivo que de uno republicano, al soslayar el estado jurdico de inocencia en base a presunciones legales arbitrarias. ARRESTO, DETENCION Y PRISION PREVENTIVA Las posibilidades de restringir la libertad de las personas en el curso del proceso son diferentes segn sus momentos y el avance de la investigacin o las necesidades que el trmite procesal demande, pero siempre de aplicacin restrictiva. ARRESTO O DEMORA: Es una medida restrictiva de la libertad, limitada a una especfica necesidad procesal como determinar en los primeros momentos de la pesquisa el rol que cupo a los sujetos que se hallaban en el lugar del hecho (art. 146); provocar la comparecencia y an la declaracin de un testigo, perito o intrprete reticente o bajo sospecha de reticencia (arts. 127 y ccs.); y hacer comparecer detenido al imputado excarcelado o en libertad provisoria para los actos procesales necesarios (art. 148) o a la audiencia del debate oral (art. 219). Por su naturaleza, debe ser de escasa duracin y la ley ha establecido en los distintos casos plazos muy cortos al respecto (arts. 146: ocho horas seis prorrogables por
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dos ms; art. 127: veinticuatro horas; art. 148: el necesario para la realizacin del acto; art. 219: la duracin del debate, etc.). DETENCIN: Esta medida puede tener lugar, conforme ya se seal, en los casos de flagrancia cuando se trate de delitos reprimidos con pena privativa de libertad (art. 152) o cuando exista peligro de fuga (art. 172). En estos casos, la situacin debe resolverse en un lapso breve: la fiscala tendr veinticuatro horas para disponer la libertad del detenido, acordar con la defensa la excarcelacin o requerir audiencia para el dictado de la prisin preventiva, que se celebrar dentro de las veinticuatro horas siguientes. (arts. 172 y 173). Conforme se desprende claramente del texto de la ley, la facultad de decidir sobre la libertad inmediata o mantener la privacin de libertad hasta el requerimiento de la audiencia para la prisin preventiva es del Fiscal y la intervencin judicial en contrario solamente podr admitirse en el marco de una audiencia de excarcelacin. Ello fue previsto de ese modo porque, siendo el Ministerio Pblico Fiscal el titular de la accin es quien deber resolver en el breve lapso acordado por la ley la estrategia del caso, es decir si conceder la libertad irrestricta, bajo caucin en acuerdo con la defensa o requerir la prisin preventiva u otra medida cautelar. En ese contexto, una decisin judicial que dispusiera la libertad anticipada implicara una intromisin en las facultades propias de la fiscala, que debe cumplir con una serie de recaudos, como determinar el hecho, intimar al imputado, chequear sus antecedentes y arraigo. Y cabe destacar que este concepto no importa ninguna violacin constitucional, porque el art. 18 de la Constitucin Nacional habla de autoridad competente a los fines del arresto, sin mencionar a los jueces, y los fiscales son, en la actual estructura, magistrados dotados de todas las garantas de imparcialidad y estabilidad iguales a las de los rganos jurisdiccionales, razn por la cual le ley procesal les otorg la facultad de decidir al respecto, aunque acotada al estrecho margen temporario sealado. El aspecto sealado sobre el rol del juez y el fiscal no es exactamente igual en el procedimiento de menores, porque la ley penal juvenil otorga al primero de ellos la facultad de hacer cesar las medidas cautelares sin mayores aclaraciones, de manera que una interpretacin en favor del imputado admite que el rgano jurisdiccional acte de oficio para
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restituir la libertad si considera que la medida es excesiva an en tan corto lapso (arts. 31 incs. 2 y 3 de la ley 2451). PRISIN PREVENTIVA: En cuanto a su naturaleza jurdica, es una medida de cautela personal que el Juez deber dictar, a pedido de parte, cuando por la naturaleza y circunstancias del hecho y/o las condiciones del procesado, estime que existe peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso. Tiene entonces condiciones para que sea procedente y requisitos formales. Las condiciones para que resulte procedente la prisin preventiva estn vinculadas con el peligro de fuga y de entorpecimiento del proceso, aspectos que la ley ha reglamentado en sus arts. 170 y 171, sealando las pautas que pueden fundamentar la aplicacin de esos criterios. Respecto del peligro de fuga, refiere en primer lugar a un doble anlisis: la objetiva valoracin de las circunstancias del caso, por un lado, y a un aspecto subjetivo por otro, como los antecedentes y circunstancias personales del imputado. Ambas cuestiones deben ser materia de anlisis separado y luego conjunto, pues podemos estar ante un sujeto con tendencia a no cumplir sus obligaciones procesales, pero el caso no demandar presencia del imputado hasta el debate y la cuestin puede resolverse con una medida menos grave (art.174) o ante un caso grave por sus expectativas de pena, pero la persona no ofrece riesgo de fuga. Como pautas a tener en cuenta, la ley establece: El arraigo. Se trata de la situacin del sujeto en el mbito social, pues su mayor o menor compromiso con el medio puede ser un indicio relevante para considerar si pretender fugarse en caso de condena. Se establecen como parmetros a considerar para evaluar la situacin de arraigo las condiciones de domicilio en cuando a la habitualidad de la residencia del sujeto y su familia, el asiento de su trabajo o negocios y las facilidades que tenga para fugarse, aspecto ste ltimo que puede estar vinculado tanto a la disponibilidad de dinero y/o medios para escapar, como a la posibilidad de mantener el anonimato por carecer de bienes, familia cercana o trabajo estable. La magnitud de la pena que podra imponerse en el caso. La ley seala que se tendr en cuenta especialmente, aunque no como condicin necesaria, el hecho de que la pena prevista para el hecho o hechos imputados supere los ocho aos de prisin o que no
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proceda la condena condicional. Es decir, que se trata de un parmetro vencible por la existencia de arraigo suficiente u otras circunstancias que indiquen que no hay realmente peligro de fuga, no obstante la amenaza de condena. El comportamiento del imputado respecto de obligaciones procesales. El anlisis puede estar referido a sus antecedentes al respecto en el mismo proceso o en otros y remite a considerar una actitud reticente al sometimiento al sistema procesal. Las hiptesis de entorpecimiento del proceso como fundamento para el dictado de la prisin preventiva estn referidas al riesgo de que el sujeto pueda, estando en libertad, poner en peligro la recoleccin de elementos probatorios, la individualizacin o aprehensin de otros imputados o el normal desenvolvimiento del proceso. En este aspecto, el anlisis debe hacerse tambin con referencia a la objetiva valoracin de las circunstancias del caso, el estado de la pesquisa y las caractersticas personales del imputado. Con esta pauta, se trata de evitar situaciones habituales, como la intimidacin de testigos, que en muchas oportunidades se produce con la sola presencia del imputado en su medio ambiente, el manejo o la influencia en el manejo de organizaciones delictivas o grupos de pertenencia que actan coordinadamente para entorpecer la pesquisa, etc. Es decir, se trata de mantener condiciones de igualdad de armas y de garantizar el juego limpio en la investigacin de casos y personas cuyas caractersticas particulares pueden frustrar en normal desarrollo del proceso. En cuanto a los requisitos formales, para el dictado de la prisin preventiva la ley establece que el imputado debe haber sido previamente intimado sobre los hechos reprochados y existir prueba suficiente para sospechar fundadamente que el imputado fue autor y responsable del hecho delictivo (arts. 172 y 173). Todo ello debe ser discutido en una audiencia oral, donde las partes podrn ofrecer pruebas y la decisin del juez deber ser fundamentada. Lo actuado en la audiencia constar en acta y deber ser registrado por grabacin o filmacin, conforme lo establecido sobre las actas en los arts. 50 y 51 de la ley formal. El auto de prisin preventiva es apelable dentro del tercer da, sin efecto suspensivo y no causa estado, pues puede ser revocado de oficio o por pedido de parte en cualquier momento del proceso (art. 173).
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La prisin preventiva debe ser excepcional, durar el tiempo mnimo necesario para resguardar los parmetros sealados de riesgo de fuga y/o entorpecimiento del proceso (art. 169), debe ser reemplazada por otras medidas cautelares menos graves cuando ello sea posible (art. 175) y tiene un lmite temporal a fin de resguardar el estado jurdico de inocencia, an en aquellos casos en que fuere legalmente admitida la detencin provisoria (art. 9 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) estableci el derecho de todo detenido a ser juzgado en un tiempo razonable o ser puesto en libertad (art. 7 inc. 5) y la ley 24.390 lo reglament (arts. 1 y 2), sealando que la prisin preventiva no podr durar ms de dos aos, prorrogables por uno ms en causas complejas y otros seis meses cuando tales plazos se cumplieren mediando sentencia condenatoria y sta no se encuentre firme. La nica excepcin a estos trminos est vinculada con el modo de computarlos, dado que el Fiscal pude oponerse a la libertad si hubiesen existido articulaciones manifiestamente dilatorias de la defensa. En ese caso, el tribunal podr descontar del tiempo real de detencin el que insumiera el trmite de dichas articulaciones, pero contemplando en favor del imputado el exceso en que hubieren incurrido los rganos judiciales en el cumplimiento de sus propios trminos. Por ejemplo la dilacin en proveer los recursos o en resolverlos, si se superaren los plazos previstos por la ley formal. Las pautas de la ley 24.390, al tratarse de temas vinculados al sistema procesal, slo pueden considerarse un marco regulatorio pero no ser impuestas a las provincias de manera taxativa y stas pueden contener normas ms restrictivas. En este sentido, el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires establece que corresponde la excarcelacin cuando el imputado hubiera cumplido dos aos en prisin preventiva (art. 187 inc. 6), sin ms requisitos, lo cual se compadece con un sistema procesal fuertemente desformalizado y con plazos muy cortos de duracin de la investigacin preparatoria y para la realizacin del juicio, cuyo cumplimiento tornara absurdo que un sujeto cumpliera aquel trmino privado de libertad sin condena firme (arts. 104, 105 y 213). OTRAS MEDIDAS RESTRICTIVAS
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En el marco del criterio constitucional, segn el cual es procedente la restriccin de ciertas libertades en favor del trmite procesal, la prisin preventiva es, como se dijo, la medida ms extrema y, por ello, excepcional. La ley contempla, en consecuencia, que la prisin preventiva puede ser substituida por otras formas menos graves de limitacin de la libertad y que, directamente, las partes pidan la aplicacin de alguna de stas (arts. 173, 174 y 175). En el art. 174 se contemplan las siguientes: La obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institucin determinada, en las condiciones que se fijen. Se trata de una medida prevista con gran amplitud, pues importa que la persona sometida a proceso deba reportar ente una persona fsica o jurdica, en condiciones que pueden ser variables. Tiene relevancia, por ejemplo, en caso de resultar necesario el control de personas afectadas por adicciones, o de sujetos vinculados a grupos que ejercen violencia en situaciones especficas (encuentros deportivos), etc. La situaciones tan variables en que puede aplicarse la norma justifican la amplitud de sus previsiones, pero siempre deber tenerse en mira que las medidas cautelares tienen una finalidad especfica, vinculada al normal desenvolvimiento del proceso. La obligacin de presentarse al Tribunal o la autoridad que ste designe. La prohibicin de salir del mbito territorial que se determine. La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares o de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa. Esta modalidad restrictiva tambin debe ser considerada con relacin al proceso, pues en ciertos casos pueden establecerse estrategias para trabar su desenvolvimiento o darse aviso del trmite procesal a otras personas involucradas o destruirse rastros del delito. Resulta entonces legtimo que se impongan al encartado tales restricciones en sustitucin de una medida ms grave como la prisin preventiva, en cuyo caso las prohibiciones mencionadas funcionaran naturalmente. El abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de agresiones y la vctima conviva con el imputado. Esta causal no est destinada a la mera proteccin de la vctima, pues existen para ello otros remedios, sino a preservar la normal marcha del proceso, en tanto el
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mantenimiento de las condiciones de convivencia en situaciones donde el poder est desbalanceado o se generan miedos en las personas, atenta contra la recoleccin de pruebas. Es necesario recordar, conforme lo sealado, que las restricciones a la libertad durante el proceso solamente pueden justificarse constitucionalmente, en las necesidades de su trmite y no como remedios propios de una sentencia, que no pueden anticiparse al fallo. La suspensin en el ejercicio de un cargo pblico o privado cuando se le atribuya un delito cometido en su ejercicio. Tambin en este caso la norma debe ser analizada a partir de las necesidades del proceso, pues la suspensin en cuestin solamente proceder cuando existan motivos fundamentados para considerar que el ejercicio funcional pueda afectar de algn modo la normal tramitacin del caso. El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, con o sin vigilancia. Se trata de una atenuacin de la forma de cumplimiento de la prisin preventiva, por la que se podr optar a fin de evitar los perjuicios propios de la convivencia en un instituto penitenciario. Al no establecer la ley condiciones para la adopcin de esta modalidad, quedar librado al criterio judicial y a las caractersticas de cada caso su aplicacin. La adopcin de alguna de las medidas precedentes se adoptar tras la celebracin de la audiencia oral pertinente, que podr ser la que se fije para el dictado de la prisin preventiva cuando la decisin judicial opte por alguna de las forma atenuadas descriptas o una audiencia fijada expresamente al efecto, a solicitud de parte (art. 177). Cuando la audiencia se celebre a peticin de parte, deber realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas, prorrogables por otras veinticuatro si no hubiese riesgo en la demora para las personas o bienes. El trmite y caractersticas de la audiencia son similares a los contemplados para la prisin preventiva. EMBARGO Concomitantemente con la prisin preventiva u otra medida restrictiva, a pedido de la fiscala y/o de la querella, el tribunal podr disponer el embargo de bienes del
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imputado, para garantizar el pago de las costas y en su caso el resarcimiento por el dao causado por el delito. La cuestin deber debatirse en la audiencia correspondiente. Tambin podr disponerse el embargo si fuera necesario para los fines indicados precedentemente, aunque no se adoptase otra medida restrictiva de la libertad, a pedido de parte, y para ello deber tambin celebrarse una audiencia oral con iguales requisitos (arts.176 y 177). Si la persona sometida al embargo careciera de bienes suficientes, se podr decretar su inhibicin de bienes. DETENCION POR IDENTIFICACIN Un prrafo aparte merece la llamada detencin por identificacin, que es la prevista en el dec. ley 333/58, ratificado por ley nacional N 14.467 y modificado por la ley de igual rango N 23.950, y es la famosa facultad policial de detencin por averiguacin de antecedentes. Esta ley tiene vigencia en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en la medida que fue dictada por el Congreso Nacional antes de la autonoma y para ser aplicada en su territorio, de manera que mantendr su validez mientras no sea derogada o modificada por la Legislatura local (Art. 7 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y art. 5 de la ley nacional N 24.588). La facultad policial que reglamenta no puede ser confundida con los actos previstos en el Cdigo Procesal Penal ya que se trata de actos pre-procesales y est vinculada al poder de polica del Estado y sus deberes de seguridad en general. En realidad, esta facultad limitada slo puede ser usada cuando, por las circunstancias del caso y sin darse los requisitos de la flagrancia (art. 78 del Cdigo de forma) hubieran razones fundadas para sospechar que alguien se encuentra en situacin de haber cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad en el momento. Es decir, que se trata de facultar al polica para documentar que en determinado momento, lugar y circunstancia alguna persona identificada estuvo all. Entonces, en caso de no poderse determinar en el momento los datos personales de la persona en cuestin, se la podr llevar a la dependencia policial para su
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debida identificacin, por el tiempo estrictamente necesario al efecto y por un lapso no mayor de diez horas, deber estar separada de los dems detenidos y tendr derecho a comunicar telefnicamente su situacin. El personal policial deber dar cuenta, a su vez, al juez con competencia correccional en turno. Es decir, que salvo los supuestos previstos en el Cdigo Procesal Penal y el precedente descripto, las fuerzas de prevencin carecen de facultades para detener la marcha de las personas, a pie o en sus vehculos, y solicitarles documentos personales, puesto que no hay norma alguna que obligue a los habitantes de la Nacin a circular munidos de ellos. Slo debern ser exhibidos cuando fuere necesaria la identificacin, pero ello no depende de meras apreciaciones subjetivas o caprichosas del personal policial, sino de que se den las circunstancias objetivas descriptas por la ley citada -sospecha fundada es la que pueda ser objetivamente explicada y referida a que pueda sospecharse que se acaba de cometer o est por cometerse un delito o una contravencin- y en tal caso sea necesario identificar a alguna persona. Esta facultad no debe ser confundida con la contemplada en el art. 36 bis de la Ley Procesal Contravencional (ley 12), pues en este caso se trata de la identificacin de quien ha sido encontrado cometiendo flagrantemente una contravencin y se autoriza al personal policial a remitir al sujeto aprehendido a la sede del Ministerio Pblico cuando no se lo pudiera identificar en el acto.
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CAPITULO VIII DISPOSICIONES RELATIVAS A LA LIBERTAD DEL IMPUTADO: CITACION DIRECTA Este es el modo previsto para la citacin del imputado a fin de cumplir con los actos procesales en que sea requerida su presencia y, especialmente, al acto de intimacin del hecho contemplado en el art. 161 del Cdigo Procesal Penal. En tales casos, el Ministerio Pblico Fiscal est facultado para emitir la citacin y disponer el comparendo con auxilio de la fuerza pblica si la persona citada no compareciese sin causa justificada (arts. 148 y 150). Si la persona imputada tuviese fueros especiales y no se presentase espontneamente ante la citacin, la fiscala deber remitir los antecedentes al Juez en turno, para que requiera el desafuero y recin disponer su comparecencia forzada (art. 149). LIBERTAD DIRECTA Puede disponerla el Ministerio Pblico Fiscal en los casos de detencin por flagrancia y cuando se hubiera aprehendido a un sospechoso por existir peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso (arts. 152 y 172). Si bien se trata de dos situaciones con distinta gnesis, pues en la primera las fuerzas de seguridad debern proceder a la aprehensin directamente y en la segunda la privacin de libertad se producir por orden judicial a pedido de parte, el fiscal interviniente podr disponer la libertad, inmediatamente o dentro de las veinticuatro horas, segn el caso, si luego del acto procesal pertinente no considerase adecuado sostener la restriccin. De lo contrario, deber acordar con la defensa una forma de caucin o solicitar la prisin preventiva u otra forma atenuada de restriccin de libertad (arts. 172, 173, 174 y ccs.) Este instituto resulta congruente con el criterio restrictivo con el que debe entenderse la privacin de libertad durante el proceso, ya que permite resolver la cuestin sin desvincular al imputado ms all de lo estrictamente necesario y sin necesidad de provocar una decisin judicial que, no habiendo conflicto, deviene innecesaria, al tiempo que el trmite resulta as ms rpido y sencillo.
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LIBERTAD ACORDADA Como se enunci en el prrafo precedente, la fiscala puede acordar directamente con la defensa una forma de caucin o alguna de las formas de restriccin atenuadas de las contempladas en el art. 174 del Cdigo de forma. En estos casos no se reclama la intervencin judicial porque no existe hiptesis de conflicto, sin perjuicio de que la defensa pueda solicitar al Juez posteriormente el cese o la atenuacin de las medidas dispuestas.
EXENCIN DE PRISIN La exencin de prisin es una medida contracautelar, tendiente evitar que se haga efectiva una orden de detencin, vigente o presunta. Se diferencia de la excarcelacin en la situacin del imputado, pues en este ltimo instituto funciona cuando el encartado ya se encuentra privado de libertad. Toda persona que se considere imputada de un delito o tuviera orden de captura pendiente, en causa penal determinada, cualquiera sea su estado, podr solicitar por s o por terceros su exencin de prisin ante el fiscal interviniente (art. 191). Dentro de las 48 horas, la fiscala deber expedirse concedindola en forma irrestricta, bajo caucin y/u otra restriccin acordadas con la defensa o denegndola. Proceder siempre que no existan motivos para sospechar que el imputado intentar fugarse o entorpecer la pesquisa. En caso de ser denegada, el interesado podr ocurrir ante el juez competente, que ser el de turno si no se lo conociera y ste no fuera competente remitir la peticin al que deba entender. La decisin judicial deber tomarse en audiencia oral y pblica en los mismos trminos que las previstas para el cese de las medidas cautelares (art. 192). La decisin ser apelable dentro del tercer da, sin efecto suspensivo. En caso de ser concedida, la fiscala podr pedir, tambin en audiencia, la revocacin cuando el imputado no cumpliere con sus obligaciones procesales o realizase preparativos para su fuga. Si bien la ley no dice expresamente que la revocacin debe
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hacerse en audiencia, ello surge claramente de los principios que rigen todo el sistema y que la revocacin importar la prisin preventiva, que deber resolverse en los trminos de los arts. 173 y 174. Si bien en el art. 194 se contempla que la revocatoria la puede pedir el fiscal, considero que si la accin la promoviese solamente la querella, sta podr solicitarla si se dieran las circunstancias contempladas en el art. 262. Est claro que la puede pedir directamente el imputado por s o por terceros, quedando as excluida la situacin de que un tercero la pueda pedir sin consentimiento del imputado. La cuestin no importa una situacin menor, pues se pretende mantener el criterio propio del modo de procedimiento adversarial, relativo a que la eleccin de las situaciones de defensa deben contar con la conformidad del imputado, pues estamos ante el ejercicio de derechos personalsimos, y se condice con lo establecido en el art. 29 sobre la intervencin de la defensa oficial. En este caso, un apresuramiento en provocar un pronunciamiento del rgano encargado de la investigacin o, en su caso, del rgano jurisdiccional, podra agravar situaciones fcticas que con el avance de la pesquisa podran tener otra connotacin. Por ello, a fin de mantener la coherencia del sistema, la norma es clara en cuanto a que el imputado deber promover la decisin, por s o por terceros, de reclamar la decisin.
e) EXCARCELACIN Conforme lo visto hasta el momento, en el sistema del Cdigo Procesal Penal se contemplan pautas de restriccin a la libertad vinculadas al peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso, en el marco contemplado por la Constitucin Nacional. Cuando, bajo tales supuestos, se hubiera dictado auto de prisin preventiva, el remedio procesal para hacer cesar la privacin de libertad es la excarcelacin. La caracterstica de esta modalidad de libertad es que estar vinculada a una caucin, es decir sometida a la condicin de que el sujeto garantice por alguno de los modos previstos en la legislacin formal su comparecencia a las contingencias y consecuencias del proceso (juramento, fianza real o caucin personal, que se vern ms adelante).
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PROCEDENCIA En el rgimen del Cdigo Procesal Penal, el art. 187, establece los casos puntuales de excarcelacin al sealar que podr concederse: 1ro.) Cuando hubieran cesado los motivos que justificaron la prisin preventiva. El texto es suficientemente amplio como para abarcar tanto las cuestiones de hecho y prueba, como los aspectos subjetivos que hubieran justificado el peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso (inc. 1). 2do.) Cuando el imputado hubiese cumplido en detencin o prisin preventiva el mximo de la pena prevista para el delito o delitos atribuidos en el Cdigo Penal. Esta hiptesis no requiere mayor explicacin, dado que se habra agotado la posibilidad punitiva del Estado. 3ro.) Cuando el imputado hubiere cumplido en detencin o prisin preventiva la pena solicitada por el fiscal que a primera vista resulte adecuada. En el sistema del Cdigo Procesal Penal el pedido de pena que completa la acusacin se produce en el momento del alegato, tras la produccin de la prueba en el debate oral y terminados los alegatos de las partes, o en el caso de existir una propuesta de avenimiento en los trminos del art. 266. Como en la situacin del debate se deber dictar sentencia de inmediato, el supuesto de excarcelacin que nos ocupa cobra relevancia en el caso de avenimiento, pues celebrado el acuerdo se podr disponer la libertad bajo caucin del imputado que hubiera cumplido en detencin la pena acordada. 4to.) Cuando el imputado hubiere cumplido en detencin o prisin preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habra permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran observados los reglamentos carcelarios. Esta norma tiende a no prolongar la privacin de libertad por consecuencia de la demora en el trmite procesal, ms all de lo que presumiblemente resultara de una sentencia condenatoria. De toda maneras, en el sistema del Cdigo que nos ocupa es un supuesto de aplicacin excepcional, porque los trminos procesales son muy cortos (arts. 104, 105 y 213) y el tiempo mnimo para la libertad condicional es de ocho meses de prisin,
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cuando la pena impuesta no supere los tres aos de privacin de libertad (art. 14 del Cdigo Penal). Sin embargo, al igual que similares contenidas en sistemas anteriores, puede generar inconvenientes la pauta relativa al cumplimiento de los reglamentos carcelarios, al indicar la experiencia que, por las difciles condiciones de convivencia en institutos de procesados y la especial ansiedad de quien no ha recibido sentencia mientras est privado de libertad, es ms factible la imposicin de sanciones y de all que la evaluacin de la conducta deba ser menos estricta para la concesin de la excarcelacin, que a los fines de la libertad condicional de quienes han estado sometidos por un lapso prudencial al rgimen de condenados. 5to.) Cuando el imputado hubiera cumplido la pena impuesta por sentencia no firme. Esta causal de excarcelacin est fundamentada en la presuncin de acierto que corresponde asignarle al fallo, como acto jurisdiccional que mantiene su validez mientras no sea modificado por otro. Al mismo tiempo, responde a la especial consideracin que se otorga al derecho a la libertad, pues no corresponde su privacin sin motivo y, en este caso, la presuncin de fuga o de entorpecimiento del proceso se desvanecen ante la sentencia que resuelve el caso, aunque est pendiente un recurso. 6to.) Cuando el imputado hubiera cumplido dos aos en prisin preventiva. Se trata de una limitacin especfica a la mora del Estado en el dictado de la sentencia definitiva y de una reglamentacin ms estricta que la prevista en la ley nacional 24.390 que, por tratarse de una norma procesal - aunque reglamente un derecho constitucional - debe ser considerada solamente como un marco de referencia que las provincias pueden restringir en favor del imputado. El supuesto de excarcelacin que nos ocupa, debera operar tambin en situaciones de excepcin, por los cortos trminos procesales que contempla el sistema; pero como la sentencia no est firme hasta que no quepa contra ella ningn recurso, puede ocurrir que en el trmite de las vas recursivas, especialmente las de excepcin, se llegue al lapso de dos aos indicado en la norma. En este caso, deber concederse la excarcelacin al imputado que la requiriese, pues la mora no le es atribuible, an cuando los recursos sean infundados.
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En efecto, habiendo personas detenidas los rganos jurisdiccionales debern dar prioridad a su trmite para evitar que se produzcan situaciones conflictivas con el cumplimiento de los mandatos constitucionales; y, si por mera mora judicial o por falta de asignacin de recursos por parte de los otros rganos del Estado la demora derivara en el cumplimiento del plazo indicado, la libertad del encartado no ser consecuencia de la vigencia de las garantas constitucionales sino del incumplimiento de deberes funcionales por parte de quienes conducen los organismos estatales involucrados. TRAMITE DE LAS MEDIDAS CONTRACAUTELARES El cese de una medida cautelar ser dispuesto en audiencia oral, a pedido del imputado o su defensa. Cuando se trate de una excarcelacin, la audiencia deber celebrarse dentro de las veinticuatro horas, con citacin al Ministerio Pblico Fiscal por cualquier medio. Cuando se plantee el cese de otra medida restrictiva, la audiencia se celebrar dentro de los tres das, convocndose tambin a la querella si la hubiera. Las partes concurrentes podrn presentar en la audiencia las pruebas que estimen pertinentes a su planteo y el juez resolver sobre su procedencia, sin recurso contra esta decisin. Sobre este ltimo punto, cabe recordar que las decisiones de este tipo no causan estado y pueden plantearse nuevamente, de manera que la denegatoria de alguna prueba para la audiencia, no impedir que se produzca en otro momento y se requiera otra vez la medida contracautelar. Como consecuencia del debate, el juez podr hacer cesar directamente la prisin preventiva o disponer la excarcelacin, as como hacer cesar otras medidas restrictivas o atenuar sus condiciones de cumplimiento. Todo lo actuado en la audiencia deber registrarse en acta, grabarse o filmarse y lo decidido ser apelable dentro del tercer da, sin efecto suspensivo. (ver arts. 178 y 186). Cuando se haga cesar la detencin, la prisin preventiva, se conceda la excarcelacin o se resuelva sobre otra medida restrictiva, se podr fijar una caucin que podr ser juratoria, personal o real. El imputado y su fiador, en una o en sendas actas (art. 183), fijarn domicilio en la Ciudad y denunciarn el real, prestarn la caucin, har saber el primero de
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ellos de las circunstancias laborales que pudieran determinarlo a alejarse del domicilio real por ms de veinticuatro horas, lo que no podr alterar sin autorizacin del tribunal, se les impondrn de las obligaciones asumidas y al fiador especficamente que deber informar inmediatamente al Juez si temiere fundadamente la fuga del imputado (art. 188). La misma acta se labrar en el supuesto de la exencin de prisin. 4) TIPOS DE CAUCIN La caucin es el modo de ligar al sujeto al cumplimiento de las obligaciones que le fije el tribunal. Ha receptado el Cdigo Procesal Penal la doctrina emergente de numerosa y antigua jurisprudencia, adoptada tambin por otros cdigos procesales, al sealar que est absolutamente prohibido fijar cauciones de imposible cumplimiento, en relacin con las circunstancias personales del imputado y las caractersticas del hecho (art. 178). Tal disposicin tiene por finalidad evitar una denegatoria de la libertad solapada, que en muchos casos se produce cuando el sujeto est en condiciones objetivas de ser excarcelado o eximido de prisin y el magistrado interviniente por mera apreciacin subjetiva o para justificarse ante la opinin pblica, en casos de presin periodstica, las conceden bajo cauciones que el sujeto no estar en condiciones de obrar. La caucin podr ser JURATORIA, PERSONAL o REAL. * JURATORIA: Es la forma que por regla general deber adoptarse, y consiste en la promesa que el imputado prestar al tribunal o al fiscal, segn el caso, de cumplir las obligaciones que se le impusieren como condicin de su libertad. * PERSONAL: Esta es una modalidad de caucin material, pues se fijar un monto pecuniario para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del imputado, pero no ser necesario depositarlo antes de la concesin de la libertad sino que bastar que uno o ms fiadores solidarios asuman la obligacin de pagar la suma determinada en caso de incomparecencia del encartado. Para ser fiador personal basta tener capacidad para contratar, demostrar solvencia suficiente y no contar hasta ese momento con ms de cinco fianzas subsistentes. En cuanto a este ltimo requisito, debe entenderse que las fianzas en cuestin debern ser
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personales, dado que no tiene sentido restringirlo si se ha depositado caucin real, puesto que en tal caso estar limitada la posibilidad de disposicin patrimonial por el depsito, embargo o hipoteca de los bienes, como se ver. (arts. 181 y 182). El fiador asumir sus obligaciones al momento de labrar el acta pertinente, que se mencion al explicar el trmite, pero deber previamente acreditar su solvencia en la forma que el tribunal establezca u ofrecerlo cuando se determine el tipo de fianza y se har efectiva la libertad cuando se lo haya cumplido a satisfaccin del rgano concedente. Este ltimo aspecto, debe ser evaluado en consonancia con el ltimo prrafo del art. 178, pues no podr el tribunal establecer condiciones que tornen imposible el cumplimiento de la fianza personal establecida, con lo que cada caso deber ser evaluado segn sus caractersticas. El fiador personal podr ser substituido por otra persona, con los mismos requisitos que el originario, o por el depsito de la suma fijada o valores o bienes equivalentes (art. 185). La substitucin de la persona, se producir cuando por motivos fundados lo solicitare y el Juez lo evaluar conforme surge del artculo mencionado precedentemente, pero entiendo que el tribunal no podr rechazar la substitucin por el depsito de la suma fijada como fianza, dado que eso no causa perjuicio y asegura de forma ms eficaz su eventual ejecucin. Entiendo que tampoco hay impedimento para el caso que, a fin de acelerar el trmite de libertad, se deposite la suma en cuestin y una vez reunidos los requisitos que aseguran la solvencia del fiador se la substituya por la caucin personal originariamente aceptada por el tribunal. * REAL. De las formas de caucin, sta es la ms restrictiva porque exige concretamente que la fianza sea efectivamente depositada. En la escala de apreciacin de las caractersticas del imputado, implica la ms alta duda sobre el la posibilidad de incumplimiento, sin llegar a la concreta presuncin de fuga que justifique la prisin preventiva. La misma ley procesal as lo refiere, al sealar que proceder cuando se evalen como insuficientes las otras formas previstas y cabe afirmar entonces que -de acuerdo con las pautas ya analizadas- esta modalidad debe ser interpretada de manera
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residual; es decir, como la ltima hiptesis a considerar por el tribunal (art. 182 tercer prrafo). La caucin se fijar en un monto determinado en dinero y podr depositarse directamente la suma individualizada o su equivalente en efectos pblicos, valores cotizables, con bienes suficientes en prenda o hipoteca. Los bienes depositados quedarn sometidos a un privilegio especial para el cumplimiento de las obligaciones asumidas. (arts. 182 y 183). Deber integrarse la caucin a satisfaccin del tribunal antes de efectivizarse la libertad y en caso de gravamen hipotecario se agregar el ttulo de propiedad y se ordenar la inscripcin en el Registro pertinente (art. 183). Y aunque la ley no lo establece, hace a la naturaleza de la caucin que igual recaudo que con la hipoteca se adopte con los bienes registrables dados en prenda. Adems, podr exigirse, segn el caso, que el oferente del bien a prendar lo asegure a nombre del tribunal contra todo riesgo, segn antigua prctica de los tribunales que no tiene impedimento legal en el nuevo rgimen procesal, salvo que el costo del seguro tornare imposible el cumplimiento de la caucin. En este ltimo caso, podr substituirse el bien o adoptar el tribunal los recaudos para asegurar la conservacin de la cosa. El dinero o los bienes dados como fianza podrn ser substituidos por otros que cumplan los requisitos expuestos (art. 185). REBELDIA DEL IMPUTADO Cuando el imputado no compareciera sin causa justificada grave y legtimo impedimento - ante las citaciones de la fiscala o del tribunal y/o no cumpliere con las obligaciones que se le hubiesen fijado al momento de disponerse la libertad acordada, provisoria o al concederse de la excarcelacin o exencin de prisin, se ausentare sin licencia de la fiscala del lugar designado como domicilio o se fugare del lugar de detencin, ser declarado rebelde por el rgano jurisdiccional, a pedido del Ministerio Pblico Fiscal (art. 158). La declaracin de rebelda es un acto jurisdiccional, es decir que slo el tribunal podr disponerla y en cuanto a su naturaleza jurdica constituye es una resolucin
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declarativa; es decir, que otorga trascendencia jurdica a una situacin de hecho preexistente. Este concepto es importante para considerar o no al auto de rebelda como acto persecutorio, y por ende "secuela del juicio" a los efectos de la prescripcin de la accin penal. En mi criterio, los actos de la etapa de investigacin preparatoria no pueden ser considerados "secuela del juicio", especialmente en un sistema acusatorio como el que nos ocupa, pues el juicio est integrado en una etapa procesal que comienza con el acto de fijacin de audiencia (art. 213); interpretacin sustentada en la restriccin interpretativa establecida en el art. 1 de la ley formal, el ttulo de su Libro III y la terminologa de los arts. 64 (reformado por la ley 24.316) y 67 del Cdigo Penal. En punto a este ltimo, cabe destacar que su redaccin actual, por la que se intenta superar la vaguedad del concepto secuela del juicio, resulta inconstitucional en la medida que desde el Congreso Nacional no se puede legislar en una materia procesal como es la reglamentacin del ejercicio de la accin. En efecto, la referencia que hace el Cdigo Penal a los actos que debern ser considerados secuela del juicio a fin de interrumpir el curso de la prescripcin de la accin penal solamente podrn ser considerados en el mbito del fuero federal, pues conforme los trminos del art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional es facultad de las provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dictar las normas procesales que permitirn la aplicacin de las normas de fondo. Consecuentemente, se deber entender por juicio lo que las normas procesales locales indiquen, sin perjuicio de la divisin de etapas que surge del art. 64 de la propia ley material, en cuanto dividi los conceptos de "instruccin" y "juicio". De conformidad con lo establecido por el art. 42 inc. 2 del Cdigo Procesal Penal, la rebelda debe ser decretada por auto, lo que significa que debe ser fundamentada, y tiene como consecuencias: Para el imputado disponer la detencin -si antes no se hubiese ordenado- y la revocacin de la excarcelacin o exencin de prisin que se hubiesen concedido. Para el proceso, no implica la suspensin de la investigacin preparatoria, pero s del juicio respecto de quien fuera declarado rebelde. Detenido por propia presentacin o por
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captura, seguir del proceso en el estado en que estaba al momento de su paralizacin (art. 159). Finalmente, si presentado a derecho el imputado brindara explicaciones justificantes de su incumplimiento o ausencia, se revocar por contrario imperio el auto de rebelda y se tendr por no pronunciada (art. 169).
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CAPITULO IX EXCEPCIONES Las excepciones son obstculos a la prosecucin de la accin, que se dividen en "dilatorias" y "perentorias" segn que su objeto sea subsanar algn defecto formal o extinguir la accin, respectivamente. El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ha vuelto, en lneas generales, al sistema de excepciones del viejo Cdigo de Procedimientos en Materia Penal de la Nacin, porque el contemplado en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin (art. 339) era confuso e incompleto. As, la enunciacin que se efecta en su art. 195 resulta ms clara al diferenciar las distintas hiptesis, distinguir claramente la cuestin de falta de jurisdiccin de la de falta de competencia e incorporar una novedosa, como es la de manifiesta atipicidad o inocencia del imputado, que por va jurisprudencial se haba admitido errticamente como englobada en la de falta de accin. Las contempladas por la ley son, entonces: a) Falta de competencia (art. 195 inc. a): Es el modo de provocar que el tribunal considerado incompetente por alguna de las partes se aparte del conocimiento del la causa y la remita al rgano jurisdiccional pertinente (arts.16 y 17). En el sistema del Cdigo, los jueces deben plantear las cuestiones de competencia de oficio (art. 17) pero las partes pueden cuestionarla si ello no ocurriera, circunstancia que es obligatoria para los miembros del Ministerio Pblico Fiscal (art. 7). Se establece en este ltimo aspecto directamente la forma denominada declinatoria, que consiste en solicitar al juez que se considera incompetente que decline la competencia en favor del que le corresponda entender. No se ha previsto la modalidad denominada inhibitoria que consiste en solicitar al juez competente que requiera al incompetente que se inhiba de seguir entendiendo, porque los miembros del Ministerio Pblico Fiscal deben operan bajo la modalidad de unidad de actuacin y en tales condiciones ese mandato legal debe cumplirlo directamente el fiscal que tenga a su cargo el caso.
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Tanto en el caso de planteamiento por la fiscala como por cualquiera de las otras partes, la cuestin deber resolverse en audiencia oral, como se ver ms adelante (art. 8). b) Falta de jurisdiccin (art. 195 inc. a): Se refiere a la excepcin tendiente a impedir que avance la accin cuando est pendiente una cuestin prejudicial (por ejemplo la quiebra en el delito de quiebra fraudulenta) o la autorizacin de otro poder del estado para perseguir a un determinado funcionario con fueros de raigambre constitucional (juicio poltico o desafuero). En estos casos, podemos s hablar de falta de jurisdiccin, porque el tribunal competente por razn de la materia y territorio no tiene expedito el uso de su poder intrnseco, el poder jurisdiccional (art. 149). c) Falta de accin (art. 195 inc. b): Esta excepcin se ha definido tradicionalmente como aquella que se puede oponer contra la parte del proceso que pretende el ejercicio de la accin por un derecho que no le corresponde o la ley no la habilita a reclamar. En nuestro ordenamiento procesal vigente, el titular de la accin pblica es el Ministerio Fiscal (arts. 4 y ccs.), con lo que puede ser uno de los destinatarios de la excepcin, para impedir que la impulse. Ello podra ocurrir porque carezca de facultades para promoverla (delitos de accin privada o dependientes de instancia privada no instados por la vctima o su representante) o en casos de personas indultadas si se aceptase que ello puede ocurrir en favor de un procesado, cuestin esta ltima que en mi criterio es inconstitucional. Como nuestro sistema procesal admite la figura del querellante autnomo, esta excepcin puede estar dirigida a apartarlo del caso o a extinguir la accin, segn se trate de un delito de accin pblica o de accin privada o de accin pblica desistida por el Ministerio Pblico Fiscal. Ello, en caso de que el querellante no sea la persona afectada por el delito, no ser el sujeto que la ley habilite para promover o impulsar la accin, existir un desistimiento o haberlo pretendido extemporneamente (arts. 10, 11, 14, 252, 255, 256) En los casos en que, por las circunstancias del hecho, de prosperar la excepcin resulte imposible que contine otra parte con el ejercicio de la accin o deba
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considerarse extinguida, la excepcin ser perentoria y cuando se hiciere lugar surtir los efectos previstos en el art. 197 ltimo prrafo, sobreseyndose el proceso con la aclaracin de que la formacin del sumario no afecta el buen nombre y honor del imputado. En el marco de esta excepcin, concurren los casos de falta de personera, legitimacin o capacidad para promoverla. Es decir, que por esta va se ataca la posibilidad de que ejerza la accin en nombre de otro quien no tiene personera legal para hacerlo o quien por disposicin de la ley no est habilitado al efecto (por ejemplo por ser menor de edad). En consecuencia, de no darse los recaudos mencionados, por la va de esta excepcin es posible oponerse a que contine en el rol de querellante quien no debera haber sido aceptado como tal por el tribunal o demostrar que lo fue por haber llevado a error al juez y provocar que cese tal carcter de parte. Obviamente, lo mismo podr ocurrir en los delitos de accin privada, cuando no hubiere sido sta legalmente promovida, por los motivos antes apuntados. Siendo en estos casos una excepcin dilatoria, pues no acta contra la vigencia de la accin sino contra quien pretende ejercerla, slo tender por efecto apartar al querellante. d) Manifiesto defecto en la pretensin por atipicidad, inexistencia del hecho o falta de participacin criminal del imputado respecto de la conducta descripta en el decreto de determinacin del hecho o en el requerimiento de juicio (art. 195 inc. c). Esta excepcin es novedosa dentro de nuestro mbito procesal y, al mismo tiempo, esencial en el marco de un sistema profundamente acusatorio y adversarial como el que rige en la Ciudad de Buenos Aires. Es, nada ms ni nada menos, que la herramienta sustancial que tiene la defensa para paralizar una pesquisa que se considera arbitraria, injusta o inoficiosa, promoviendo la intervencin jurisdiccional para que se le ponga fin. Es, en definitiva, el modo ms eficaz de controlar la gestin del Ministerio Pblico Fiscal y/o de la querella en el ejercicio de la accin, para evitar un innecesario sometimiento a la audiencia de juicio. Estas causales de oposicin fueron en muchos casos receptadas por la jurisprudencia dentro de la excepcin de falta de accin, an dentro de sistemas inquisitivos
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como el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal de la Nacin, derogado en 1992. Sin embargo, la posibilidad de cuestionar la continuacin del proceso por esta va fue mayoritariamente cuestionada, dado que en el marco de sistemas inquisitivos no resultaba natural que la parte opusiera una excepcin contra la actividad del mismo juez que deba resolverla. Pero, en el marco de un sistema acusatorio donde los rganos jurisdicciones responden a impulsos de parte, no solamente desaparece esa contradiccin, sino que es necesario dotar a la defensa de una herramienta procesal como la expuesta. De todas maneras, conforme el texto de la ley, el defecto en la pretensin debe ser manifiesto; es decir, evidente y perceptible en el marco del debate propio de esta modalidad procesal porque tiende a adelantar el juicio sino a terminar con una pesquisa claramente injustificada. Por esta va debe cuestionarse la tipicidad de la conducta de manera absoluta, no meras cuestiones de calificacin; la inexistencia material del hecho, no su mera diversidad; y la falta total de participacin, no la diferente participacin del encartado en el hecho. La aclaracin es importante, porque los alcances de la calificacin legal de un hecho que ocurri, la diversidad en el enfoque de un hecho determinado o la modalidad de participacin, son cuestiones que debern discutirse en el debate sobre el fondo del asunto (ver art. 230) o en otras instancias procesales donde tales aspectos causen agravio, como en la audiencia donde se resuelva sobre la prisin preventiva, su cese o la excarcelacin (arts. 273, 274 y ccs.). Cosa juzgada sobre los mismos hechos que dan origen al procedimiento (art. 195 inc. d). Se trata de una modalidad especfica de falta de accin, que merece un tratamiento especial por tratarse de una particular garanta emergente de la raz filosfica del sistema constitucional contractualista que nos rige. Efectivamente, la existencia de rganos jurisdiccionales independientes para la resolucin de los conflictos demanda que exista un punto final para la discusin, en favor de la convivencia pacfica, de manera que agotadas las vas previstas en el sistema procesal para la prosecucin de la accin, el tema no puede ser nuevamente promovido.
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Esta garanta fue receptada en el art. 4, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de manera muy clara: Nadie podr ser perseguido ni encausado ms de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificacin legal o el grado del delito o la forma de participacin atribuidos. Ello significa, en primer trmino, que el centro del anlisis est en la identidad de hecho, cualesquiera sean los aspectos del suceso histrico que hayan sido considerados en la primera persecucin. Por ejemplo, si una persona fue encontrada con un bien substrado a otra en su poder y encausada por robo, resultando absuelta o archivada la persecucin porque se demostr que en realidad no fue autora de la substraccin del bien sino de su receptacin, no podr ser perseguida por el encubrimiento. En este caso un tramo del aspecto fctico comn entre las dos hiptesis de calificacin, la cuestin de tener en su poder una cosa robada, ya integr el objeto del primer proceso y, por ende, no puede luego ser materia de otra persecucin penal. En segundo lugar, el alcance del principio de cosa juzgada est vinculado a que en un proceso se haya agotado totalmente su trmite normal, que se haya extinguido la accin y no una etapa determinada del procedimiento. Ello se desprende del texto legal, que no se refiere a la imposibilidad de continuar el trmite del caso cuando fracas un debate o se declar la nulidad de parte del procedimiento, sino simplemente alude a que nadie podr ser perseguido ni encausado ms de una vez por el mismo hecho, es decir sometido al trmite procesal vlidamente ms de una vez. La aclaracin precedente es importante, pues se ha planteado en algunos casos que situaciones como la declaracin de la nulidad del debate o del requerimiento de juicio, directamente hacan operar la garanta que nos ocupa. Esta interpretacin puede ser propia de otros ordenamientos procesales y no existen reparos constitucionales en que el nuestro la contemple, pero no es la que el legislador eligi conforme la clara terminologa adoptada en el art. 4 aludido, dado que perseguido se refiere a investigado y encausado a vinculado al proceso, pero siempre dentro de un marco de validez formal. Una declaracin de nulidad de actos procesales quita efectos a tales actos, es decir que deben ser considerados inexistentes y por lo tanto que no ocurrieron. Y si no ocurrieron,
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si no existieron, no significan un precedente que tenga virtualidad para que se contine con el trmite del caso contra el imputado. Ello no significa que esa continuacin de la persecucin sea fatalmente admisible, pues existen situaciones que hacen operar otras garantas que pueden oponerse, como el derecho a la rpida resolucin del caso (C.S.J.N. in re: Mattei, Angel) o los lmites legales al tiempo de trmite (arts. 104 y 105 del Cdigo Procesal Penal), en consonancia con lo establecido al respecto en la Convencin Americana de Derechos Humanos , pero corresponde distinguir claramente que se trata de institutos procesales diferentes y garantas distintas. Amnista (art. 195 inc. e) Es una circunstancia que extingue la accin por decisin del rgano legislativo que, as como tiene la facultad de disponer qu conductas sern consideradas delitos, puede disponer perdones de tipo general por las razones que contempla la Constitucin Nacional (arts. 75 inc. 12 y ). No se incluy la hiptesis del indulto, pues este tipo de perdn es una potestad del Presidente de la Nacin o de los gobernadores, de carcter individual y para condenados. En este ltimo punto, cabe recordar que no solamente la Constitucin Nacional reclama cierto trmite para la concesin del perdn presidencial, sino que impedir por esta va el pronunciamiento jurisdiccional sera violatorio de la divisin de poderes y, expresamente, de una prohibicin puntual dirigida por la Constitucin Nacional al Poder Ejecutivo (arts. de la Constitucin Nacional). Es decir, que si se pretendiera llevar a juicio a una persona indultada correspondera oponerse por violacin a la garanta de cosa juzgada y no por la existencia del indulto en s mismo. Litispendencia (art. 195 inc. f). Existe litispendencia cuando el mismo hecho y respecto de las mismas partes est siendo tratado ante dos tribunales o dos mbitos jurisdiccionales diferentes. Se pretende en consecuencia que asuma plenamente el conocimiento del caso el tribunal que corresponda para evitar pronunciamientos contradictorios. No se trata de cuestiones de
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competencia en sentido estricto, sino de conexidad de casos o de procesos que se hayan iniciado, sobre el mismo objeto, en distinto tiempo y en ninguno de ellos se hubiera dictado sentencia hasta el momento. Para que exista litis pendencia deber haber identidad de objeto y sujetos en ambos procesos, an cuando la pretensin o la cantidad de sujetos en uno de ellos sea ms amplia que en el otro. h) Prescripcin (art. 195 inc. g). La prescripcin es una causal extintiva de la accin, que si no se dispusiera de oficio por parte del rgano jurisdiccional o no motivara el archivo por la fiscala deber ser planteada por los sujetos pasivos del proceso por esta va. El instituto de la prescripcin es uno de los modos de extincin de la accin por el paso del tiempo, conforme se desarroll en el captulo VIII de la parte general. TRMITE Se tramitarn de manera mixta, pues se debern interponer por escrito ante el Juez, pero se resolvern en audiencia oral. En el escrito de interposicin debern ofrecerse las pruebas que justifiquen los hechos en que se basan y se correr vista a las otras partes por tres das (art. 66), para que conozcan el planteo y puedan ofrecer las pruebas que estimen pertinentes. Si fueran ms de una, se interpondrn conjuntamente. Las otras partes no debern contestar el planteo por escrito, pues para ello est prevista la audiencia oral. Simplemente debern tomar conocimiento de la excepcin interpuesta y ofrecer la prueba. Ello surge de la primera parte del art. 197, cuando reza que las excepciones se substanciarn en la audiencia, es decir que se discutirn en tal situacin procesal, tras lo cual se resolver la cuestin. Ser en la audiencia, tambin, donde el Juez resolver sobre las pruebas propuestas y decidir por auto, de todo lo cual quedar constancia en acta. La audiencia deber celebrarse dentro de los diez das de evacuada la vista en los trminos que seal precedentemente y contra la decisin cabr recurso de apelacin, dentro del tercer da.
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Si se hiciera lugar a una excepcin perentoria, se dictar sobreseimiento con la aclaracin de que la formacin del proceso no afecta el buen nombre y honor del encartado (art. 197).
CAPITULO X MODOS DE FINALIZACION DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA. 1).- ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, otorga al Ministerio Pblico Fiscal la facultad de disponer el archivo de las actuaciones, es decir de desistir de continuar con el ejercicio de la accin. Es en esta facultad del Ministerio Pblico Fiscal, donde se advierte con nitidez el profundo cambio que importa para la cultura procesal argentina la adopcin del sistema acusatorio reclamado desde sus orgenes por la Constitucin Nacional (nico compatible con el juicio por jurados), segn se fundament largamente en la parte general de este libro, y con absoluta claridad por la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en su art. 13 inc. 3. Se trata de una consecuencia natural de la naturaleza adversarial del sistema acusatorio, pues es el titular de la accin, pblica o privada, quien tiene en sus manos la decisin sobre su ejercicio o continuacin; pero, como producto de la larga tradicin inquisitiva de nuestras leyes procesales, a los operadores del sistema les resulta ms natural - en el sentido simblico del trmino que sean los jueces quienes decidan el cese de la persecucin, an cuando no se hubiera formulado y sostenido cargos concretos contra alguna persona y, por ello, causa sorpresa y cierto resquemor la substitucin del instituto del sobreseimiento en su forma tradicional por la modalidad de archivo que veremos a continuacin. Sin embargo, se advierte rpidamente que, ms all de la sorpresa, el resquemor no tiene fundamento porque en nuestra estructura institucional actual el Ministerio Pblico Fiscal es un rgano tan independiente como cualquiera de los jueces y
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sus decisiones tienen los mismos alcances que las viejas formas de archivo y sobreseimiento emanadas de los rganos jurisdiccionales. Si bien se ha sostenido que otorgar a los fiscales la facultad de desistir de la persecucin penal significaba dotarlos de facultades jurisdiccionales, ste concepto parte de premisas equivocadas y constituye, por lo tanto, un sofisma fcilmente rebatible. En efecto, nuestra Constitucin Nacional no establece el principio de indisponibilidad de la accin penal sino todo lo contrario, pues hace a la esencia del sistema la bsqueda de la resolucin de los conflictos y las cuestiones relativas a la accin son de naturaleza procesal, que cada provincia puede reglamentar como estime conveniente su legislatura (art. 75 inc. 12). Las facultades jurisdiccionales estn acotadas a la potestad de resolver los conflictos sometidos a su decisin, de manera que si no existe conflicto porque el actor desisti de la prosecucin de la accin los jueces no tienen nada que decir. Es decir, que la facultad de desistir de la accin no tiene el menor contenido jurisdiccional y, por ende, la de archivar la pesquisa no significa otorgar a los fiscales potestades propias de los jueces. Pero, ello no significa que los fiscales puedan abandonar, en nuestro sistema penal, la accin en forma arbitraria, sino en los casos y circunstancias reglamentados por las normas procesales, porque existe la categora de delitos de accin pblica y ante la presuncin de que algn hecho abarcado en esa investigacin. Por otra parte, los fiscales aparecen, como se ver, controlados en tales casos por las propias estructuras del Ministerio Pblico Fiscal, por la querella autnoma que puede continuar con el ejercicio de la accin y por la simple vctima, que puede promover la revisin del archivo. Finalmente, el mal ejercicio funcional que pudiera implicar un abandono injustificado de la accin, podr significar la destitucin del fiscal y, si su conducta fuera dolosa, su enjuiciamiento. Existen en el sistema dos tipos de archivo: el que pone fin a la accin de manera definitiva, equiparable al viejo sobreseimiento judicial, y el que paraliza la pesquisa sin extinguirla, que no debe ser confundido con la clausura provisional de la investigacin preparatoria, contemplada en el art. 208. Y, desde un punto de vista meramente docente, se clasificacin deber iniciarse la
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puede sealar que a la primera de tales distinciones se la puede dividir, a su vez, en total o parcial, segn que el archivo se refiera a la totalidad o a parte de los imputados. Archivos definitivos.El art. 199 del Cdigo Procesal Penal contempla las siguientes hiptesis de archivo definitivo: 1.- Atipicidad del hecho. Cuando de la investigacin preparatoria surja que el hecho es atpico, carece de sentido la persecucin y atento el deber de objetividad que pesa sobre la actuacin del Ministerio Pblico Fiscal, corresponder que cese la persecucin disponiendo el archivo de las actuaciones. Si bien con una deficiente tcnica legislativa, en el art. 209 se dispone que esta decisin puede ser revisada por el Fiscal de Cmara, a pedido de la vctima, del damnificado o del denunciante. La norma seala que stos sujetos debern invocar las pruebas que permitan acreditar la materialidad del hecho, cuestin que nada tiene que ver con su tipicidad; pero debe considerarse que este requisito est vinculado a las otras hiptesis de revisin a que se refiere el art. 202 y que en lo relativo a la tipicidad o no de la conducta, simplemente podrn requerir que la Fiscala de Cmara ratifique o no el criterio del fiscal interviniente. Del mismo modo, debe entenderse como ajeno a esta causal de archivo el ltimo prrafo del citado art. 202, que admite la reapertura de la pesquisa por la aparicin de nuevas pruebas, porque est vinculado a cuestiones de hecho y prueba, no a la significacin jurdica del suceso investigado. Por otra parte, en apoyo de lo expuesto, cabe sealar que el art. 203 claramente seala que una vez dispuesto el archivo por atipicidad, la resolucin del fiscal y el su caso del Fiscal de Cmara ser definitiva y el Ministerio Pblico Fiscal no prodr promover nuevamente la accin por el mismo hecho De todas maneras, la querella podr continuar autnomamente con el ejercicio de la accin, si no coincidiese con el criterio del Ministerio Pblico Fiscal, de conformidad con lo establecido en el art. 10 de la ley procesal, y en tal caso ser un rgano jurisdiccional quien se expida sobre la tipicidad o no de la conducta, ante la interposicin de una excepcin de falta de accin o en el juicio.
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2.- Prescripcin o extincin de la accin. Esta causal de archivo tiene similar justificacin que la anterior, pues no tiene sentido la persecucin de una accin extinguida, sea por prescripcin, cosa juzgada, cumplimiento de las condiciones de la suspensin del juicio a prueba o amnista. En este caso, la decisin del Ministerio Pblico Fiscal de continuar o no con el ejercicio de la accin debe ser soberana, porque se trata de un aspecto substancial de su rol constitucional y est enmarcada en su autonoma funcional (arts. 123 y 124 inc. 1 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). La aclaracin precedente obedece a una especie de condicin insertada en el art. 199 inc. b tambin en el inciso c relativa a que la decisin de archivo deber ser convalidada por el juez. Esta disposicin, que no estaba prevista en el proyecto aprobado en las comisiones de Justicia y Asuntos Constitucionales de la Legislatura, fue insertada en el debate parlamentario y genera problemas de interpretacin sistemtica y de validez constitucional. En el primer aspecto, nos encontramos conque no se ha previsto el mecanismo de convalidacin y tampoco los alcances de la decisin jurisdiccional, situaciones que sin dudas generarn varios tipos de soluciones con la consiguiente inseguridad jurdica. Una forma de intervencin jurisdiccional podra consistir en la remisin de la resolucin de archivo a conocimiento del juez, para que ratifique o no el criterio del fiscal en la evaluacin de las causales de extincin de la accin. Respecto de esta posibilidad, la norma no establece si la decisin judicial se tomar sin audiencia previa a las otras partes o previo traslado a la defensa y querella, como tampoco si el debate ser oral o escrito. Inclusive, tampoco resulta clara la forma de la decisin, pues debera ser por auto (art. 42 inc. 2) cuando se trate de una restriccin o lmite de garantas constitucionales, cuestin que puede no ocurrir y, entonces, bastar un simple decreto. Tampoco se contempla en la ley el trmino que tiene el rgano jurisdiccional para expedirse, por lo que deberan regir los plazos del art. 43 de la ley formal. Uno de los problemas que la situacin puede plantear es la informalidad de la investigacin preparatoria en el marco de un sistema acusatorio, por lo cual, como se seal, solamente podr contar el juez con la resolucin de archivo y eventualmente con los elementos materiales que all se citen, pues carece de facultades para investigar por su
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cuenta. En tales condiciones, el reclamo legislativo de convalidacin coloca al magistrado judicial en una situacin de precariedad para la decisin. Otra forma de trmite de la convalidacin judicial, podra ser la notificacin al juez de la decisin archivo y que ste convoque a todas las partes a una audiencia oral, donde quepa la posibilidad de discutir los alcances de la medida. Pero tanto en esta modalidad como con la otra propuesta, nos encontramos conque las partes no tendran agravio pues a la defensa, obviamente, no le afecta por el carcter definitivo del archivo (art. 203) y la querella puede continuar con la accin en forma autnoma en caso de no coincidir con la decisin del fiscal (art. 10), de manera que estaramos ante una clara situacin de un innecesario desgaste jurisdiccional. La nica justificacin que parece rodear a tan cuestionada disposicin, es la de establecer un control judicial a la interpretacin de la ley frente a una decisin de no persecucin. Pero, este criterio atenta contra la autonoma funcional del Ministerio Pblico Fiscal que establece la Constitucin local, en tanto una decisin judicial contraria al archivo podra significar un mandato al fiscal para que contine con el ejercicio de la accin. Adems, resulta disfuncional con respecto del aspecto adversarial que califica al sistema acusatorio, tambin impuesto por la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 13 inc. 3), en el cual los jueces deben resolver conflictos entre partes y no crearlos. Es decir, que si la fiscala abandona la accin y no hay querella, el caso se archivar; si hay querella y est de acuerdo, tambin; y si la querella no comparte el criterio, podr continuar con la accin y eventualmente enfrentar la interposicin de una excepcin por parte de la defensa, oportunidad en la cual podr expedirse el rgano jurisdiccional debidamente convocado (art. 195 inc. b y ccs. del Cdigo de rito). Ante tales aspectos del punto que nos ocupa, la norma que establece la convalidacin judicial carece de sentido dentro de la filosofa del Cdigo Procesal. Finalmente, el caso es asimilable en todos sus aspectos al creado por el art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, donde en el marco de un sistema fuertemente inquisitivo - se establece que si el juez no est de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el Fiscal, la cuestin la resolver la Cmara de Apelaciones que puede dar indicaciones al fiscal para que promueva el juicio. Pero esta norma fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el precedente Quiroga , por entender que
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afectaba la independencia funcional del Ministerio Pblico Fiscal. Es decir, que en nuestro sistema la decisin de archivo con efectos definitivos del Ministerio Pblico Fiscal, no puede ser revertida con una disposicin jurisdiccional que implique obligarlo a ejercer la accin sin afectar la independencia funcional que le garantiza la Constitucin y, por ello y lo antes expuesto, la norma que nos ocupa es claramente inconstitucional. 3.- Inimputabilidad del autor o existencia de alguna causal de justificacin o exencin de pena; La situacin es similar al caso anterior, pues al Ministerio Pblico Fiscal no le interesa, ni tiene facultades, para perseguir una accin que no podr prosperar, aunque en este caso no se refiere a circunstancias objetivas vinculadas a la vigencia de la accin, sino subjetivas relativas a las caractersticas individuales del imputado, sea por cuestiones relativas a la inimputabilidad por edad o estado mental o la existencia de alguna de las situaciones que, conforme los arts. 34 y 185 del Cdigo Penal impliquen que no pueda ser sancionado. En efecto, cuando de la investigacin preparatoria surge alguna de las situaciones referidas, carece de sentido la formulacin de cargos contra el encartado, sin perjuicio de que se pueda continuar con el proceso respecto de otros imputados no alcanzados por las previsiones de las normas penales citadas. En el caso de la inimputabilidad, nada impide que conjuntamente con la decisin de archivo se d intervencin a los rganos judiciales o administrativos encargados de tutelar la persona y bienes del sujeto inimputable. Tambin en este inciso, la norma establece que deba existir conformidad judicial para con el archivo dispuesto por la fiscala y, del mismo modo y por los mismos motivos expuestos en el punto que antecede, cabe considerar que la disposicin general graves problemas de aplicacin, es disfuncional respecto del sistema acusatorio y resulta inconstitucional. 4.- Persecucin penal injustificada por la naturaleza e importancia del hecho. Esta es una causal de archivo directamente vinculada con la naturaleza del sistema acusatorio, pues otorga al Ministerio Pblico Fiscal la posibilidad de evaluar si las caractersticas del hecho justifican la persecucin. Su previsin parte de reconocer la
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evidente imposibilidad de perseguir en las sociedades complejas y multi culturales toda infraccin a la ley penal y de, en consecuencia, otorgar racionalidad a la actividad jurisdiccional para evitar que los recursos, siempre escasos, se diluyan en un atascamiento insoluble del sistema, con el resultado de la no resolucin, o la resolucin tarda, de los conflictos de inters social. La amplitud de la norma permite incluir en esta causal de archivo situaciones como los denominados delitos de bagatela, es decir de muy escasa trascendencia material, social o fsica; los casos que slo afectan a personas determinadas y no cupo posibilidad de conciliacin por intransigencia de la vctima; situaciones de escasa gravedad y trascendencia en las que, sin llegarse a los extremos contemplados en el art. 34 del Cdigo Penal, la conducta reprochada fue consecuencia de un contexto donde la situacin era atendible y no parece previsible su reiteracin. 5.- Persecucin penal injustificada respecto de algunos hechos cuando la condena por ellos no modificara el monto de una eventual condena por otros. Esta causal de archivo encuentra su justificacin en la composicin de la situacin procesal con la que resultara de una condena y el principio de economa, pues en caso de concurso real de delitos la pena no puede superar el mximo de la especie de pena de que se trate, de manera que carecer se sentido un esfuerzo judicial tendiente a demostrar la materialidad de algunos hechos y la responsabilidad del autor, cuando la suma de los mximos de pena previstos por otros no permitir un agravamiento significativo de la expectativa de sancin. Para la aplicacin de esta causal se requiere la conformidad previa de la Fiscala de Cmara, pues deber hacerse una evaluacin adecuada de las perspectivas de cada uno de los casos involucrados a fin de seleccionar para el juicio aquellos en los que se tengan ms probabilidades de xito y/o los que tengan ms significacin en materia de poltica criminal. 6.- Cuando se hubiera cumplido regularmente un acuerdo conciliatorio o el incumplimiento no pudiera reprocharse al imputado.
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Esta es una causal de archivo directamente vinculada con la filosofa del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (ver art. 91), en consonancia con los principios constitucionales expuestos en la parte general relativos al carcter restaurativo del sistema jurdico y la prevalencia de la solucin del conflicto individual por sobre la denominada realizacin del derecho material. Tambin, responde al esquema constitucional el hecho de asumir la Ciudad Autnoma de Buenos Aires la facultad de legislar sobre las causales de extincin de la accin, pues se trata de un aspecto substancial del proceso y, en consecuencia, abarcado por la previsiones del art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional respecto de la reserva de las provincias en la materia. El archivo procede sin dudas ante el cumplimiento regular del acuerdo conciliatorio (ver tambin art. 204 in fine), aunque puede disponerse en caso de incumplimiento cuando ello ocurra no obstante la intencin cierta del encartado de hacerlo. As, la ley da prioridad a la composicin del conflicto por sobre el cumplimiento del acuerdo conciliatorio, al establecer especficamente que se podr disponer el archivo en caso de incumplimiento cuando esto ocurra por causas ajenas a la voluntad del imputado siempre que haya existido conciliacin. Es una cuestin que habr que analizar en cada caso concreto, respetndose el espritu finalista de la ley, y no corresponder generalizar el archivo como prctica ante cualquier incumplimiento involuntario, pues la norma demanda que, adems, el conflicto est conciliado. Tambin, seala la norma que para que proceda el archivo deber haberse arribado a una composicin con la totalidad de las vctimas, porque no puede establecerse una distincin entre ellas. En mi criterio, solamente una postura marcadamente caprichosa o extorsiva de alguna de las vctimas podr justificar el archivo sin su conformidad previa, pero bajo la causal contemplada en el art. 199 inc. e cuando el asunto no tenga una trascendencia que demande la realizacin del juicio. 7.- En los casos de pena natural. Esta causal est contemplada solamente para los delitos culposos y proceder cuando el hecho hubiera causado al autor un perjuicio muy grave, fsico o moral, que torne innecesaria y desproporcionada la aplicacin de la pena. Es aplicable, por ejemplo,
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cuando el encartado hubiera quedado gravemente disminuido en su condicin fsica, por la prdida de un miembro o un sentido, o en el hecho hubiera quedado seriamente disminuido fsicamente o fallecido un familiar cercano. Est justificada en que se trata de hechos sin dolo directo en los que la negligencia, impericia o violacin al deber de cuidado ha provocado directamente al autor del delito un perjuicio irreparable de tal magnitud que la pena resulta innecesaria respecto de cualquiera de sus fines. Se requiere la conformidad previa del Fiscal de Cmara para que la decisin sea debidamente ponderada dentro de la estructura jerrquica del Ministerio Pblico Fiscal en todos sus aspectos y responda a criterios uniformes de aplicacin. 8.- Archivo por autor desconocido y por falta de pruebas (arts. 201 y 202). Estas hiptesis de archivo proceden en los casos en que ninguna persona hubiera sido intimada por el hecho, ya sea porque no se identific a ningn sospechoso (art. 201) o porque no hay elementos que permitan acreditar la materialidad del hecho o individualizar al imputado con suficiente certeza como para vincularlo como sujeto pasivo del proceso en los trminos del art. 161 del Cdigo de forma (art. 202). Es importante la aclaracin relativa a que estos casos de archivo se refieren a la situacin procesal en la cual ninguna persona fue intimada por el hecho, porque en tal caso corren los plazos previstos en el art. 104 para la duracin de la investigacin preparatoria y deber resolverse su situacin con el archivo o la remisin a juicio, salvo que se d la posibilidad excepcional de la clausura provisional prevista en el art. 208 del Cdigo Procesal Penal. Estos casos de archivo no impiden la reapertura de la investigacin cuando aparezcan pruebas que lo justifiquen y el plazo de duracin est vinculado con el de la prescripcin de la accin. (art. 67 del Cdigo Penal). Intervencin de la vctima. Los derechos de la vctima no constituida en querellante contemplados en el art. 38, especficamente en su inciso f, estn reflejados en la posibilidad de cuestionar el
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archivo, para ofrecer datos que permitan la prosecucin o provocar la revisin del criterio expuesto por la Fiscala interviniente por parte de la Fiscala de Cmara. As, podr indicar pruebas que permitan identificar al autor cuando ste resultara desconocido para la fiscala (art. 201) o proponer medidas de prueba para acreditar la materialidad del hecho, cuando la fiscala entendiera que las obtenidas son insuficientes (art. 202), debiendo expedirse sobre la procedencia de las medidas la Fiscala de Cmara cuando la de primera instancia no las aceptase. En los casos de autor desconocido, deber notificarse a la vctima con domicilio conocido que oportunamente haya solicitado ser informada de un posible archivo, mientras que en los casos en que se lo disponga por falta de pruebas sobre la materialidad del hecho, se deber notificar tanto a la vctima como al denunciante, aunque no sea damnificado directo. En ambos supuestos el Fiscal de Cmara decidir si las pruebas ofrecidas son conducentes, ratificando el archivo o disponiendo la continuacin de la investigacin preparatoria. Tambin puede la vctima provocar la revisin del archivo por parte del Fiscal de Cmara dentro del tercer da de notificada, cuando se lo hubiera dispuesto por la causal contemplada en el art. 199 inc. e, es decir por no justificarse la persecucin. Aqu no estamos frente a una cuestin probatoria sino de criterio persecutorio, por lo tanto en caso que el Fiscal de Cmara concuerde con la oposicin de la vctima deber disponer que otro fiscal contine con la pesquisa (art. 200). Una situacin que merece un anlisis particular se desprende del texto del art. 202 del Cdigo Procesal, porque bajo el ttulo de archivo por falta de pruebas, se incorpor la posibilidad de que la vctima cuestione el archivo por atipicidad contemplado en el art. 199 inc. a, para indicar las pruebas que permitan acreditar la materialidad del hecho. La letra en bastardilla permite resaltar el grave error conceptual incorporado en la norma, porque en el archivo por atipicidad no se cuestiona la materialidad del hecho sino su significacin jurdica; de manera que en este aspecto la intervencin de la vctima slo ser admisible cuando est en condiciones de indicar la existencia pruebas que permitan analizar el hecho desde otra perspectiva jurdica, por la concreta posibilidad de incorporar al cuadro de valoracin fctica elementos que hacen al tipo objetivo. Por ejemplo, acreditar un vnculo
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de estado civil que haga a una exigencia tpica, como ocurre con el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. En los casos de archivo dispuestos por la fiscala, cuando la vctima fuera querellante podr continuar con el ejercicio de la accin autnomamente (art. 10), salvo en la hiptesis de inmunidad contemplada en el art, 199 inc. f del Cdigo Procesal Penal, segn lo establecido por su art. 203. Efectos del archivo. El archivo dispuesto por el Ministerio Pblico Fiscal tendr a su respecto un efecto asimilable al de cosa juzgada, en tanto no podr promover nuevamente la persecucin por el mismo hecho contra la misma persona, cuando lo hubiera dispuesto por las causales contempladas en los incisos a atipicidad -, b prescripcin o extincin de la accin , c inimputabilidad o existencia de causas de justificacin o exencin de pena , f otorgamiento de inmunidad procesal e i pena natural -. En cambio, se podr reabrir la persecucin cuando se individualice a un posible autor, cmplice o encubridor, aparecieren circunstancias que permitan modificar el criterio que en su momento permiti sostener que era injustificada la persecucin y cuando el acuerdo conciliatorio se frustre por la actividad u omisin maliciosa del imputado (art. 203). En los casos contemplados en el tercer prrafo del art. 203, no corren los trminos de la investigacin preparatoria contemplados en los arts. 104 y 105 del Cdigo Procesal Penal, porque en principio el archivo cierra la pesquisa y cesan en consecuencia las medidas cautelares de todo tipo. Advirtase al respecto que en los casos de individualizacin del autor, cmplice o encubridor, no haba imputado concreto legitimado como sujeto pasivo, mientras que en la ltima hiptesis, la actitud maliciosa, es la propia conducta del incursado la que demanda que contine el proceso en su contra, por lo que no resulta razonable permitirle especular con un plazo puesto a favor de la celeridad procesal. La otra hiptesis contemplada en el prrafo que nos ocupa merece una interpretacin restrictiva, porque si el Ministerio Pblico Fiscal decidi el archivo por entender que no se justificaba la persecucin, en mi criterio solamente el descubrimiento de
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una clara conducta maliciosa y fraudulenta por parte del encartado, que lleve a tergiversar la evaluacin del caso, puede justificar su reapertura. Por el contrario, de no darse esa situacin maliciosa y fraudulenta, pasado el trmino legal de la investigacin preparatoria deber sostenerse que el archivo es definitivo. 2) PREPARATORIA Un gran acierto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, fue la eliminacin del sobreseimiento provisional respecto del imputado, institucin de la que, con el sistema anterior se abus de tal manera que difcilmente se reconoca el estado jurdico de inocencia cuando, agotada la investigacin, no era posible determinar la responsabilidad del sospechoso o del mero imputado ni su inocencia indudable. Sin embargo, existen situaciones en las que el sentido comn indica que no puede disponerse un archivo definitivo ni la remisin a juicio con suficiente sustento, cuando existen pruebas ciertas, concretas, pendientes y no es posible obtenrselas en un determinado momento histrico. Como existe en los foros judiciales una resistencia concreta a violentar el sentido comn, estas situaciones derivaban, entonces, en la admisin de tiempos interminables en el trmite procesal mediante el recurso de considerar meramente ordenatorios a los plazos perentorios, violndose de tal modo otros derechos del imputado, como ocurre al mantenerse exorbitantemente la vigencia de medidas cautelares. Por ello, el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires pretende sincerar la situacin bajo el siguiente esquema: la investigacin preparatoria tiene una duracin limitada (arts. 104 y 105) y vencido su plazo deber disponerse el archivo o la remisin a juicio, salvo que existan pruebas concretas, determinadas, de las cuales se conoce su existencia pero, por obstculos ajenos a la actividad de la fiscala, no es posible obtenerlos en el momento de decidirse si corresponde la remisin a juicio o el archivo (art. 208). La diferencia substancial con el viejo sobreseimiento provisional est en sus limitaciones, porque las medidas pendientes deben ser identificables (el trmite de un exhorto, un testigo que no se encuentra, un documento extraviado del que se tienen CLAUSURA PROVISIONAL DE LA INVESTIGACION
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referencias), por un plazo determinado (dos aos) y slo procede, una vez por persona, cuando el imputado est legitimado como sujeto pasivo. La dispone el Fiscal de manera fundamentada e importa el cese de las medidas cautelares, pero podr reabrirse la investigacin si las medidas pendientes se obtuvieran antes de los dos aos de dictada. En este caso, la fiscala podr requerir nuevamente al juez la adopcin de las medidas cautelares que correspondan, es decir que no se reestablecen de manera automtica. En caso de reapertura, la investigacin preparatoria continuar segn el estado anterior a la clausura provisional, de manera que el trmino de la investigacin preparatoria se suspende entre la clausura provisional y la reapertura, con lo que slo quedar pendiente el lapso que no hubiera transcurrido antes de aquella. Sin embargo, la querella puede no concordar con la fiscala y promover la realizacin del debate con las pruebas reunidas y ofrecer para su oportunidad las pendientes. En este caso, el procedimiento continuar bajo las formas contempladas para los delitos de accin privada si la fiscala decidiera no acompaar a la vctima al juicio. Esta disposicin (art. 208 ltimo prrafo) pone los intereses particulares por delante del inters general del Ministerio Pblico Fiscal, dndole prioridad a la resolucin del conflicto por las partes que con ese fin recurren ante el rgano jurisdiccional. Y si bien ello puede terminar frustrando la condena, esto es preferible antes que mantener sin definicin un conflicto cuando alguno de los sujetos que lo integran requiere la decisin judicial asumiendo el riesgo de un fallo desfavorable por falta de pruebas. 3) SOBRESEIMIENTO El sobreseimiento es un acto jurisdiccional liberatorio y definitivo respecto de una persona que ha sido ligada al proceso con la intimacin formal por el hecho. En el sistema procesal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires hay solo tres situaciones en las que proceder el sobreseimiento: cuando prospere una excepcin perentoria (art. 197), cuando se cumplan las condiciones impuestas al imputado en la suspensin del proceso a prueba (art. 205) y cuando se tenga por desistida la accin a la querella en los delitos accin privada (art. 257).
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Respecto de las excepciones perentorias corresponde el sobreseimiento cuando ha prescripto la accin, el hecho no existi o es atpico o el imputado no fue el autor o hubo perdn del ofendido -tcito o formal (art. 425)- en los delitos de accin privada, amnista, indulto y cosa juzgada. En todos los casos en el auto de sobreseimiento se deber declarar que la substanciacin de la investigacin preparatoria no afecta el buen nombre y honor de que pudiera gozar el imputado. Los otros casos de sobreseimiento no demandan mayores precisiones pues son situaciones muy claras. Simplemente cabe aclarar que el relativo al desistimiento formal o tcito de la querella en los delitos de accin privada tambin se aplica cuando la fiscala hubiera desistido previamente y la querella hubiera continuado con su ejercicio (art. 10). Oportunidad. Cuando sea consecuencia de una excepcin, deber dictarse al finalizar la audiencia oral (arts. 177 y 43) y ser apelable dentro del tercer da (art. 198) Puede ser dictado en cualquier momento del sumario sin necesidad de vista previa al Ministerio Pblico o partes acusadoras. El sobreseimiento dictado por el cumplimiento de las condiciones de suspensin del proceso a prueba, se dictar dentro de los cinco das de puesta la cuestin a consideracin del juez (art. 43) y ser apelable conforme los principios generales, es decir por la parte agraviada y dentro de los cinco das (arts. 268 y 279). El sobreseimiento consecuente con el desistimiento de la querella en los delitos de accin privada se dictar dentro de los cinco das de cumplidas las circunstancias contempladas en los arts. 255 y 256 del Cdigo Procesal Penal y tambin ser apelable conforme los principios generales del recurso (arts. 43 y 279). Los recursos tendrn efecto suspensivo, salvo que se hubiera dispuesto la libertad del imputado (art. 270). Forma. Puede ser total o parcial, segn abarque la totalidad de los hechos investigados y sujetos imputados o alguno/s de ellos. Es preciso destacar al respecto, que bsicamente el sobreseimiento est previsto respecto de personas sometidas como sujetos
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pasivos al proceso y no por hechos sin imputados; pero la lgica indica que cuando se determinare que el hecho investigado no existi o que es atpico, ante un planteo concreto en los trminos del art. 197, el Juez pueda poner fin irrevocablemente al proceso. Consecuentemente, corresponder sobreseer en forma parcial, tanto si existen otros imputados como si existen otros hechos materia de investigacin, segn las hiptesis que motiven la resolucin. Y en forma total si no hay ms imputados u otros hechos. La resolucin debe ser fundamentada, analizndose las causales que lo motiven y deber llevar la declaracin que deje a salvo en buen nombre y honor del imputado. Como en las otras resoluciones de mrito, ser preciso que surja claramente de su fundamentacin cual fue el hecho especfico que la motiv, con todas sus circunstancias y accidentes, para determinar con exactitud cual ser su alcance si fuera necesario hacer viable la aplicacin del principio de "cosa juzgada". Efectos. Cierra definitiva e irrevocablemente el proceso respecto del beneficiario, quien deber ser inmediatamente puesto en libertad de estar detenido; se practicarn las pertinentes comunicaciones al Registro Nacional de Reincidencia y se archivarn las actuaciones y elementos que no deban ser devueltos, si fuera total. 4).- COMPOSICIN DEL CONFLICTO Este instituto procesal es ciertamente novedoso en nuestros sistemas procesales, no obstante algunas experiencias como las llevadas a cabo en la Provincia de Buenos Aires, porque implica el desistimiento de la accin a partir de la composicin del conflicto. Como surge claramente del art. 204 primer prrafo y de su inciso segundo, someter el caso a una instancia de mediacin o composicin entre las partes afectadas es una atribucin del Ministerio Pblico Fiscal, que debe tener la iniciativa.
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Al respecto, la fiscala deber evaluar el caso a la luz de los fines de la investigacin preparatoria contemplados en el art. 91, entre los que se destaca la composicin del conflicto, pero sin dejar de lado los intereses generales de la sociedad cuya custodia le impone la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 125) y la situacin de la vctima en cuanto a la relacin de poder entre sta y la persona imputada (art. 37 incs. a y c). La ley establece que la fiscala propondr a las partes el someterse a la instancia de mediacin o composicin, invitndolos a concurrir a una instancia oficial de mediacin. Es decir que, en primer lugar, las partes podrn aceptar o no la mediacin y la negativa de cualquiera de ellas impedir que se intente la solucin del conflicto por esta va. Ello tiene sentido, puesto que los principios de la mediacin imponen que las partes involucradas sometan voluntariamente el conflicto a ese modo de conciliacin. En segundo trmino, el mbito donde se realice la mediacin debe ser oficial, es decir un servicio pblico de mediacin, con la finalidad de evitar que alguna de las partes tenga o pueda sentir dudas sobre la imparcialidad del servicio.
Impedimentos. La reforma introducida al art. 204 del Cdigo Procesal Penal por la ley 2452, introdujo restricciones al sistema. En primer lugar prohbe que se sometan a mediacin los casos en que se investiguen delitos dolosos previstos en el Ttulo I, Captulo I delitos contra la vida , lesiones gravsimas del art. 91, y Ttulo III delitos contra la integridad sexual del Cdigo Penal, cuando se produjeren dentro del grupo familiar conviviente el que incluye las uniones de hecho. La redaccin de la norma es confusa, pues podra interpretarse que no procede en ningn caso de delitos contra la vida y la integridad sexual y respecto del delito de lesiones gravsimas slo rige la prohibicin cuando stas ocurran en el mbito familiar; pero, considero que debe entenderse que no podr llevarse el caso a conciliacin solamente cuando cualquiera de los delitos sealados ocurra en el mbito de convivencia, pues al ponerse la frase cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente despus de
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una coma, queda claro la condicin abarca a todos los sujetos gramaticales (delitos) mencionados en el prrafo. Y la coma subsiguiente solo est vinculada con la aclaracin relativa al alcance que se pretende otorgar al concepto de grupo familiar, incluyendo a los convivientes por uniones de hecho. Por otra parte, tambin lleva a confusin la circunstancia de que expresamente el Cdigo Penal contempla el avenimiento en casos de abusos sexuales ocurridos en situaciones familiares o cuando exista una particular relacin entre el autor y la vctima (ver art. 135 del Cdigo Penal), lo que constituye una contradiccin con la norma procesal local. En mi criterio, la contradiccin debe despejarse en favor de la vigencia de la norma local, porque se trata de un aspecto netamente procesal vinculado a la vigencia de la accin (art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional). Sin embargo, considero que las limitaciones precedentes parten de un grave error conceptual, porque las situaciones de violencia familiar suelen tener un carcter dinmico y con una cierta permanencia temporal, involucrando fuertes sentimientos afectivos y relaciones que debern continuar conectadas precisamente por los lazos de sangre que las unen. En tales condiciones, el sometimiento de los conflictos a mediacin suele ser una muy buena forma de encontrarles soluciones duraderas, ms satisfactorias que la respuesta penal lisa y llana. Se ha justificado la norma en que el imputado por tales delitos suele estar en una posicin de poder o dominio que afectara la libre decisin de la vctima; pero ese argumento es insuficiente, si se analiza que la fiscala deber analizar el caso desde la ptica de la mejor forma de solucin del conflicto y equiparar las situaciones para que la decisin sea tomada con libertad y bajo condiciones que garanticen la durabilidad del acuerdo. Y en aquellas situaciones donde esas condiciones no se den, la fiscala no deber someter el caso a la instancia de conciliacin. Tambin, se ha puesto como lmite a la instancia de conciliacin el hecho de no haber cumplido el imputado un acuerdo precedente o haber sido favorecido con un acuerdo extintivo de la accin en los dos aos precedentes. La redaccin de la norma es tambin defectuosa, pero considero que la expuesta es la interpretacin adecuada a la intencin del legislador.
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Efectos. El cumplimiento del acuerdo de mediacin determina el archivo de las actuaciones sin ms trmite por parte de la fiscala, cesando en ese caso las medidas cautelares (arts. 204 inc. 2 in fine y 199 inc. h). En caso de incumplimiento malicioso del acuerdo por parte del encartado, corresponder la reapertura del proceso (art. 203 in fine), pero si el incumplimiento no le fuera imputable, se mantendr el archivo dispuesto. En caso de reapertura, la adopcin de medidas cautelares deber plantearse nuevamente en caso de que correspondan. 5).- SUSPENSION DEL PROCESO A PRUEBA.Naturaleza.Como se expuso en la parte general, la suspensin del proceso a prueba es uno de los modos de extincin de la accin, que opera como tal cuando se cumplen las condiciones impuestas en los trminos de los arts. 76 bis y 27 bis del Cdigo Penal. Sin embargo, la naturaleza del instituto est discutida en la doctrina no obstante las pautas claras que dan las leyes en el sentido de considerarlo como un aspecto de la disponibilidad de la accin en por parte del Ministerio Pblico Fiscal. Uno de los puntos de discusin consiste en dilucidar si el instituto que nos ocupa es un derecho de todo imputado o es una facultad del Ministerio Pblico Fiscal el acceder a su concesin. La consecuencia de admitir una u otra tesis es relevante porque de aceptarse la primera postura derecho del imputado se podr admitir que los jueces lo concedan contra la oposicin de la fiscala, mientras que de asumirse la otra la negativa del representante de la accin pblica ser vinculante para el rgano jurisdiccional. En punto a este dilema, considero que no caben dudas en el texto legal que se trata de una facultad del Ministerio Pblico Fiscal. Para ello debemos partir de reconocer que no existe un derecho constitucional a la aplicacin del instituto que nos ocupa, de modo que de no existir en la legislacin no se estara privando al imputado de ningn derecho esencial. Pero, por otra parte, tanto en la Constitucin Nacional (Art. 120) como en la de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (arts. 13 inc. 3 y 125) se contempla el sistema
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acusatorio que asigna al Ministerio Pblico Fiscal la titularidad de la accin. De manera que si existe en el punto algn indicio constitucional est referido a una facultad de la fiscala vinculada con la promocin del juicio o su desistimiento y no con un derecho del imputado a paralizar la pesquisa bajo el sistema de prueba. Con ello aclarado, deviene imperioso remitirse a las leyes que crearon y regularon el instituto. As, el art. 76 bis del Cdigo Penal es claro en cuanto a que, dndose los requisitos objetivos y subjetivos de procedibilidad, el juez otorgar la suspensin del proceso a prueba si hubiese conformidad del fiscal, mientras que el art. 205 del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dice: La oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, fundamentada en razones de poltica criminal o en las necesidad de que el caso se resuelva en juicio, ser vinculante para el tribunal. Contra la decisin no habr recurso alguno. Por otra parte, su art. 206 seala que el fiscal requerir el juicio si no propondr otra forma de resolucin del conflicto, afirmando sus facultades como titular de la accin. Como puede advertirse, para los legisladores, tanto del Congreso Nacional como de la Legislatura local, la intencin de que la decisin negativa del Ministerio Pblico Fiscal fuera determinante fue contundentemente expresada, de manera que ms all de las especulaciones dogmticas sobre las caractersticas y alcances que debera tener un instituto como el que nos ocupa, el derecho vigente se ha expedido claramente en un sentido determinado: se trata de una facultad del Fiscal enmarcada en la disponibilidad de la accin. Otro aspecto que ha motivado controversias es si el contenido de la oposicin de la fiscala es revisable por los jueces. En tal aspecto deben analizarse dos situaciones que, por corresponder a distintos mbitos jurisdiccionales no deben confundirse y el tratamiento doctrinario no es aplicable directamente a todos los casos. Una cuestin est conformada por definir en el sistema procesal nacional si la oposicin de la fiscala debe estar fundamentada y, en ese caso, si el fundamento es revisable judicialmente. El art. 76 bis del Cdigo Penal simplemente hace referencia a la negativa del Fiscal pero el Cdigo Procesal Penal de la Nacin en su art. 69 dice que los dictmenes de los fiscales deben ser fundamentados, de manera que la fiscala deber exponer los argumentos por los cuales rechaza el instituto. Pero no existiendo otras pautas sobre el tema, basta con que los fundamentos sean razonables y ajustados al caso para que
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sean aceptados sin ms discusin por el rgano jurisdiccional, an cuando no los comparta, pues estamos ante una potestad del Ministerio Pblico Fiscal. En tal mbito se podr rechazar el fundamento de la fiscala si aparece como arbitrario o caprichoso, pero el rechazo no admite que, sin ms, el beneficio de suspensin del proceso sea concedido pues siendo potestad del Fiscal los jueces no pueden subrogarse en su voluntad y sustituir las consideraciones sobre la procedencia o no del instituto. Corresponder entonces que anulen el dictamen por arbitrario y requieran al Ministerio Pblico Fiscal que se pronuncie conforme a derecho, por parte del mismo fiscal o de otro, del mismo modo que si en juicio la fiscala pidiera la absolucin sin fundamentos de hecho y derecho razonables. Es decir, podr el tribunal evaluar solamente la razonabilidad de los fundamentos, pero no reemplazar a la fiscala en su rol. En el mbito jurisdiccional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la ley procesal (art. 205 tercer prrafo), establece que la oposicin de la fiscala es vinculante, pero deber estar fundamentada en razones de poltica criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio. Es decir que las causales de oposicin son ms precisas que en el mbito nacional, aunque se aplican los principios antes expuestos. La ley no define si las razones de poltica criminal debern surgir de criterios comunes al Ministerio Pblico Fiscal o de un caso concreto en que se entienda que la persecucin penal debe llegar al juicio por su significacin social. Entiendo que ambas hiptesis deben ser aceptadas pues, por un lado, la facultad del Fiscal General de elaborar Criterios Generales de Actuacin (art. 18 inc. 4 de la ley 1903 Ley Orgnica del Ministerio Pblico - ) que son pblicos y se deben comunicar a la Legislatura, sumado a los principios de unidad de actuacin y dependencia jerrquica que caracterizan la institucin, indican que debe hacerse cargo de la poltica criminal y, salvo declaracin de inconstitucionalidad, deben ser aceptados como pautas comunes que han de respetar los encargados de ejercer la accin pblica. Por otra parte, determinados casos trascendentes que no estn contenidos en Criterios Generales de Actuacin pueden tener incidencia relevante en materia de poltica criminal, como las organizaciones criminales, algunos supuestos de abandono de personas, delitos aberrantes, etc. y en la medid en que sea razonable la argumentacin de la fiscala deber ser aceptada.
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El otro aspecto, relativo a la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, est vinculado a las caractersticas del caso en particular y la resolucin del conflicto. Es necesario relacionar este punto con el objeto de la investigacin preparatoria descripto en el art. 91 del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad. All se establece como principio la bsqueda de la mejor solucin para el conflicto y es necesario entender que en algunos casos tal solucin demanda una sentencia judicial que aclare la situacin para las partes, sea condenatoria o absolutoria. En estas hiptesis como en otras similares que se puedan plantear, corresponde admitir la razonable argumentacin de la fiscala an cuando no la comparta el tribunal, pues en su carcter de titular de la accin pblica con el mandato de defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad (art. 125 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires) debe tener la potestad de provocar la decisin judicial sobre el fondo del caso. Al igual que en el sistema nacional, los jueces solamente podrn valorar la razonabilidad de los argumentos y de considerarlos arbitrarios, por no ajustarse a los hechos y el derecho aplicable, declarar la nulidad o la ineficacia del dictamen, pero no sustituir la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal. Le decisin, en tal caso, ser la de motivar un nuevo dictamen ajustado a derecho. Finalmente, hace al punto destacar que en la parte final del tercer prrafo del art. 205 del Cdigo Procesal Penal, la norma dice que la decisin no ser recurrible. Si se advierte que esta disposicin est insertada tras un punto seguido en el prrafo mencionado, se deber concluir en que no ser recurrible el rechazo de la suspensin del proceso a prueba fundamentado en la oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, pues si tuviera alcance general habra sido insertada en el prrafo anterior o como un prrafo aparte. Se trata, entonces, de un acento ms sobre el carcter del instituto en la ley procesal vigente: es un aspecto de la disponibilidad de la accin en manos del Ministerio Pblico Fiscal. Trmite.-
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La peticin para la aplicacin del instituto de suspensin del proceso a prueba debe partir del imputado, porque implica someterse a un sistema que, si bien puede llevar a la extincin de la accin y no importa reconocimiento de culpabilidad, significa que deber someterse a una serie de reglas de conducta por un tiempo, en algunos casos pagar la multa prevista para el delito y en otros abandonar bienes a favor del Estado o resarcir un perjuicio. Se trata entonces de un sometimiento voluntario que tendr por finalidad evitar el juicio y la ley contempla un periodo amplio para su formulacin, porque el art. 76 bis del Cdigo Penal contempla que, cuanto menos, sea de aplicacin al caso una condena en suspenso y ello depende de condiciones objetivas, como la calificacin legal del hecho, que pueden variar con el avance del proceso. Por ello, el art. 205 del Cdigo Procesal Penal establece que puede solicitarse en cualquier momento de la investigacin preparatoria y hasta inmediatamente antes del debate, pero inclusive podr plantearse durante la audiencia de juicio si en su curso surgieran circunstancias que modifiquen las causales impedientes previas, como una modificacin en la calificacin penal del hecho. La cuestin debe resolverse en audiencia oral, con citacin de la fiscala, la vctima sea o no querellante y el peticionario, oportunidad en que el juez resolver luego de escuchar a todos, concediendo la suspensin y disponiendo las reglas de conducta que estime pertinentes o rechazndolo. Como lo establece el art. 76 bis del Cdigo Penal, el imputado debe ofrecer la reparacin del perjuicio en la medida de lo posible y no proceder el instituto cuando el hecho tenga prevista pena de inhabilitacin o hubiera sido cometido por un funcionario pblico en ejercicio de sus funciones. Si tuviera prevista pena de multa, deber pagar el imputado el mnimo contemplado para el delito. Respecto de la pena de inhabilitacin, se ha sostenido que la prohibicin rige para los delitos que tuvieran prevista solamente ese tipo de pena, pero ese argumento no se puede sostener por motivos histricos y sistemticos. Histricos porque al momento de la introduccin del instituto en el Cdigo Penal se quiso impedir su acceso a quienes hubieran cometido delitos culposos, como consecuencia de algunos hechos de ese tipo graves y notorios que determinaron la voluntad del Legislador. Sistemticos, porque en el Cdigo Penal los delitos que slo tienen prevista pena de inhabilitacin nicamente pueden ser cometidos por funcionarios pblicos.
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Esta disposicin ha generado situaciones de desigualdad e injusticia, pues podra obtener la suspensin del proceso a prueba el autor de un hecho de lesiones dolosas, pero no el autor de un hecho de lesiones culposas, lo que ha llevado a soslayar la prohibicin asumiendo el imputado la auto inhabilitacin respecto de la prevista para el delito, solucin atpica y que implica una tergiversacin del sistema legal. En mi criterio, sera preferible declarar inaplicable al caso, por inconstitucional, la prohibicin en cuanto pueda importar una situacin de desigualdad ante la ley frente a otros imputados amenazados con otras penas ms graves o de similar magnitud, que omitir lisa y llanamente el mandato legal. En caso de cumplimiento de las condiciones impuestas y reparacin del perjuicio si fuera el caso, corresponder sobreseer al imputado previa vista al Fiscal. En caso de incumplimiento, deber realizarse una audiencia oral donde se discutirn las causales de incumplimiento. El juez decidir sobre la revocacin del beneficio o la prrroga para permitir su acatamiento (art. 311). Control.El Cdigo Procesal Penal otorga el control del cumplimiento al Ministerio Pblico Fiscal (art. 311) por dos motivos. Uno est relacionado con su carcter de titular de la accin y las facultades de decisin que lo llevaron a admitir la aplicacin del instituto en cada caso particular, pues si la fiscala ha conformado la suspensin se presume que tiene inters que un seguimiento que permita llevar a buen trmino la cuestin. El otro, y ms relevante, el permitir que se mantenga el carcter contradictorio del proceso y en caso de plantearse una situacin de incumplimiento sea un rgano imparcial el que decida sobre la continuacin o no de los trminos de la suspensin del proceso. Por tales motivos no pueden caber temores en que sea el Ministerio Pblico Fiscal quien controle el cumplimiento de las reglas de conducta. Si se tiene presente que pudiendo haberse opuesto las conform y con ello apost a esta va alternativa de solucin de caso, solamente desde una mente desviada se puede considerar que desde la fiscala se intentar frustrar o entorpecer su cumplimiento. Pero, si ocurriera la desviacin, nada podr hacer la fiscala ms que plantear el conflicto ante un juez, que imparcialmente decidir.
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En cambio, si el control lo ejerciera un juez terminara la cuestin sometida a una forma inquisitiva que en nuestro medio es inconstitucional, porque el mismo rgano encargado del control sera quien decidiera sobre la revocacin o continuacin de la suspensin del proceso. La querella. En el art. 76 bis del Cdigo Penal, por ser un ordenamiento de carcter nacional y considerando que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires dictan sus leyes procesales, no se hace referencia a la querella y solamente se contempla el derecho de la vctima a ser escuchada sobre el resarcimiento del perjuicio. Pero, el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires contempla la institucin del querellante autnomo, que puede continuar con la accin hasta el juicio an cuando la hubiera desistido el Ministerio Pblico Fiscal (art. 10). Consecuentemente, considerando que no se trata de un derecho del imputado y que el derecho a la accin para la resolucin del conflicto es una garanta constitucional, parece claro que la oposicin del querellante a la suspensin del proceso a prueba debe ser valorada por los jueces, aunque no con el mismo alcance que la oposicin del fiscal. En efecto, el carcter vinculante de la oposicin del fiscal surge claramente de la letra de la ley y el efecto de la oposicin del querellante debe ser interpretado dentro de las caractersticas del sistema. Bajo este prisma, resulta tan cierto que el imputado tiene derecho a un juicio pero no a una solucin liberatoria, del mismo modo que el querellante tiene derecho a la solucin del conflicto pero no a la sentencia condenatoria. Es decir que a nadie se le garantiza el resultado del proceso. En tales condiciones, cuando la accin sea ejercida solamente por la querella, porque se trate de un delito de accin pblica o por desistimiento de la fiscala, ser el juez quien deber evaluar si resulta aceptable la reparacin del perjuicio y los fundamentos de la eventual oposicin de la querella a la aplicacin del instituto de suspensin del proceso a prueba. Entiendo que en este caso la decisin es apelable porque no es el caso previstos en el art. 205, tercer prrafo, del Cdigo Procesal Penal.
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6).- AVENIMIENTO.El avenimiento es el reconocimiento del imputado de su participacin en el hecho y su responsabilidad penal, que pone fin al conflicto en tanto se conforma con la pretensin de la parte acusadora. Ser tratado entre los juicios especiales pero importa uno de los modos alternativos de terminacin del proceso en tanto se evita el juicio (arts. 205 inc. 1 y 266 del Cdigo Procesal Penal). 7).- REQUERIMIENTO DE JUICIO. El art. 206 del Cdigo Procesal Penal seala que cuando el fiscal considere que se encuentra agotada la investigacin preparatoria y no propondr una salida alternativa o propuesta hubiera fracasado, formular el requerimiento de juicio. Es un acto procesal trascendente, porque es el sustento del debido proceso legal al constituir la concreta y efectiva imputacin al imputado, que permitir el ejercicio de la defensa en el debate, el hecho all imputado ser el objeto del juicio, la materia de prueba, el sustento de los alegatos y la causa de la sentencia. No debe ser confundido, sin embargo, con la acusacin propiamente dicha, que se concretar tras el debate en el momento de los alegatos (art. 244), ya que su cometido se agota en el pedido de elevacin a juicio -impulso de la accin- y no contiene una pretensin punitiva concreta. En efecto, el juicio propiamente dicho es el desarrollado en el debate oral, que se abrir con los alegatos de apertura donde se formular nuevamente imputacin, concordantemente con el requerimiento, sin que pueda cambiarse el objeto sin una modificacin del requerimiento (art. 230). Por lo tanto, adems de la identificacin del imputado, los requisitos del requerimiento de juicio que deben ser cumplidos en su totalidad, bajo consecuencia de nulidad, ellos son: la descripcin clara, precisa y circunstanciado de los hechos y de la especfica intervencin de los imputados, concordante con el decreto que justifiquen la remisin a juicio y la calificacin legal del hecho (art. 206). motivara la investigacin preparatoria y hubiera siendo informado al imputado; los fundamentos que
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Adems, deber ofrecerse la prueba para el debate. Aclara la ley que no podr ocultarse prueba favorable a la defensa y que la no ofrecida no podr incorporarse al juicio, aunque esta ltima disposicin debe compatibilizarse con lo establecido en el art. 234 del mismo cdigo, que admite la recepcin en la audiencia de pruebas nuevas o conocidas que no se hubieran ofrecido, considerndose que esta ltima situacin ser admisible cuando fracase la produccin de otras que habran podido suplirlas. Es importante destacar, que la descripcin de los hechos no puede ser suplida por un relato de la causa o un resumen de las declaraciones de los testigos, dado que debe ser una imputacin concreta, precisa, que puntualmente y con los requisitos tpicos relate el hecho objeto de investigacin, pues el requerimiento de juicio condiciona el alcance del debate. Formulado el requerimiento, el fiscal correr vista a la querella para que en el plazo de cinco das, prorrogables por otros tres, lo haga bajo los mismos formalismos y requisitos que la fiscala. Si el Ministerio Pblico Fiscal hubiera desistido de la accin, la querella formular directamente el requerimiento dentro del plazo previsto para la investigacin preparatoria contemplado en el art. 104. El requerimiento de juicio se remitir al juez sin otro tipo de actuaciones, como se desprende del art. 209 recibido el requerimiento de juicio y del carcter desformalizado del legajo de investigacin (art. 94). Adems, como se ver a continuacin, el rol del tribunal se limitar a dar intervencin a la defensa y presidir la audiencia de la etapa intermedia.
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CAPITULO XI ETAPA INTERMEDIA Citacin a juicio.Tendr cinco das para ofrecer prueba y plantear todas las cuestiones que entienda deban resolverse en la audiencia de debate. Como las cuestiones relativas a la prueba se resolvern en la audiencia preliminar, lo mismo que las excepciones planteadas en esa instancia (art. 212), y el juez cambiar para la etapa de juicio, en realidad las cuestiones que se pueden plantear en esta oportunidad no sern para el debate sino para su preparacin o para evitarlo. As se desprende del texto del art. 228, donde se establecen las cuestiones previas al juicio que son las relativas a la constitucin del tribunal cuestin que no puede plantearse cuando se desconoce su composicin -, la unin o separacin de juicios y la admisibilidad de nuevos testigos o pruebas conocidas despus de la audiencia preliminar. Es decir, situaciones que debern plantearse despus de remitido el caso a juicio. Audiencia preliminar.La audiencia de la etapa intermedia, a la que convocar el juez dentro de los diez das de ofrecida la prueba por la defensa, tiene por finalidad juntar a las partes para facilitar la adopcin de algunas soluciones alternativas al juicio, resolver excepciones y discutir sobre la admisibilidad de las pruebas. En realidad, este ltimo es un aspecto substancial cuyo resultado puede determinar la estrategia de las partes para el juicio y determinar la adopcin de alguna otra solucin para el caso, razn por la cual est contemplada en primer trmino en el art. 210, aunque no se trata de un orden taxativo del acto. 1.- La resolucin en audiencia sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por todas las partes en esta instancia y en el marco de un proceso desformalizado, permite soslayar las engorrosas cuestiones de nulidad, especialmente las nulidades relativas, que caracterizan a la burocrtica tramitacin de los expedientes tradicionales. En efecto, en el
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contexto del Cdigo Procesal Penal las evidencias se convierten en pruebas solamente cuando se las invoca en una audiencia, de modo que el cuestionamiento sobre la legitimidad de la medida ofrecida y su admisibilidad para el juicio, efectuado en el marco de una audiencia oral, simplifica significativamente la purificacin de lo obrado en la investigacin. Por otra parte, el encuentro en la audiencia permite arribar a acuerdos preliminares sobre los hechos cuya prueba no se discutir (ver art. 107) y resolver cules pruebas resultan sobreabundantes o inconducentes a los fines del debate. 2.- Contempla la ley que las decisiones del juez sobre la admisibilidad de las pruebas no ser recurrible, aunque puede ser invocada como fundamento del recurso de apelacin contra la sentencia. Esta disposicin tiene fundamento en que una instancia de apelacin en la etapa que nos ocupa generalmente ser dilatoria, pues el resultado del juicio puede terminar siendo favorable al presunto afectado, en el debate se podr valorar nuevamente el cuestionamiento a la prueba en discusin y, en ultima instancia, el tema podr ser replanteado en caso de apelacin por expresa disposicin legal. 3.- Las pruebas necesarias para la defensa o para el civilmente demandado que requieran auxilio jurisdiccional, se podrn requerir en la audiencia y las dispondr el juez si fueran pertinentes y tiles (art. 211). 4.- En la audiencia preliminar se podrn interponer excepciones, que se resolvern en los trminos del art. 197, se podr plantear y resolver la suspensin del proceso a prueba y acordar el avenimiento. 5.- Si no se adoptara ninguna solucin alternativa, se remitir el caso a juicio. Deber entender un juez distinto al que intervino en la investigacin preparatoria y solamente recibir el requerimiento de juicio, el acta de la audiencia preliminar, las pruebas que se hubiera acordado incorporar al debate y las constancias actas - de los actos definitivos e irreproducibles. Es decir, que todas las otras pruebas para el debate debern aportarlas las partes en la audiencia (ver art. 213).
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CAPITULO XII EL JUICIO ACTOS PREPARATORIOS Lo que en trminos doctrinarios se llama "debido proceso legal adjetivo" comienza en realidad con la clausura de investigacin preparatoria, cuando se ha precisado la imputacin y nace la etapa de debate, con la amplitud que reclama el ejercicio pleno de la concepcin adversarial. Esta etapa se desarrollar en forma oral ante un tribunal, unipersonal, no contaminado con los aspectos de la investigacin preparatoria, pues no conocer del caso ms que el requerimiento de juicio y deber resolver conforme las pruebas presentadas por las partes en la audiencia. FIJACIN DE AUDIENCIA Y PREPARACIN DEL DEBATE Recibido el caso por el juez encargado del juicio fijar, dentro de los tres meses, da y hora para el debate, con un plazo no menor de diez das. Este plazo podr ser abreviado con la conformidad de las partes. Con la citacin para el debate, adems de las partes se convocar a los peritos, intrpretes y testigos, cuya notificacin estar a cargo de la parte que los propuso, aunque el tribunal podr facilitar los medios cuando la citacin fuera dificultosa o se requieran exhortos u oficios o adelantos de gastos para la defensa sin posibilidades econmicas. Si no se presentasen a declarar, sern compelidos a hacerlo por la fuerza y sern mantenidos bajo arresto hasta que respondan a su obligacin de testificar, por un lapso de hasta dos das. Si se mantuvieren en la negativa, se promover proceso por reticencia (arts. 127 del Cdigo Procesal Penal, 275 del Cdigo Penal). Si el imputado estuviese detenido, se dispondr su comparecencia a la audiencia y si estuviese en libertad pero existiese sospecha de que intentar desobedecer la
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citacin, se podr disponer su detencin al slo efecto de asegurar su presencia en el debate (art. 213). Los testigos, peritos e intrpretes que lo soliciten, sern indemnizados por los gastos y perjuicios que su comparecencia demande, debiendo el tribunal fijar el monto pertinente (art. 215). El costo de esta indemnizacin estar a cargo del Estado cuando fueren propuestos por el Ministerio Fiscal o el imputado, quien deber reintegrarlo en caso de condena. Si hubieren sido propuestos por el querellante, el actor civil o el civilmente demandado, debern anticipar los montos tales gastos (art. 341). Finalmente, segn el caso y teniendo en mira el principio de celeridad procesal, el tribunal podr ordenar la acumulacin -en caso de que el mismo delito se imputare a sujetos que hubieran recibido diversas acusaciones- o separacin -cuando distintos hechos se imputaren a los mismos sujetos- de causas, pero en este caso y en lo posible debern realizarse las audiencias sucesivamente (art. 214). EL DEBATE Como se sealara precedentemente, el verdadero proceso comienza con el debate, en el cual se desarrolla en plenitud el debido proceso legal adjetivo. En esta etapa tiene las siguientes caractersticas: es a) controvertido, b) oral, c) pblico y d) continuo. CONTROVERTIDO: Porque tiene por sustento la imputacin concreta, emergente del requerimiento de juicio, cuyos extremos fcticos sern la materia de prueba, debate y resolucin (arts. 227, 230, 249), la carga probatoria estar a cargo de la acusacin (art. 2) pero las partes debern actuar del modo adversarial para promover la conviccin del juez, quien tiene vedado el interrogatorio a los testigos y al imputado. La respuesta a la imputacin puede ser brindada, en primer trmino, en el alegato de apertura, que no es obligatorio para la defensa (art. 227) y con la declaracin del imputado si fuera propuesta y no se negase a declarar, aunque puede o hacerlo en cualquier momento durante el curso del debate (art. 233 parte final).
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La imputacin podr modificarse si en el debate surgieren elementos que implican la modificacin del hecho, por resultar de las pruebas circunstancias agravantes o vinculadas al delito continuado (art. 230) o que el hecho es diverso y en tales casos, tambin la defensa tendr ocasin de responder y ofrecer pruebas de descargo. Finalmente, la acusacin podr concretarse, con el pedido de condena, en la etapa de alegatos (art.244) y all se efectuar la respuesta tcnica por parte del letrado defensor, quien siempre tendr la ltima palabra. b) ORAL: Es la caracterstica esencial del debate en este sistema procesal, que lo dispone bajo consecuencia de nulidad (art. 216). La audiencia deber ser registrada por un sistema de audio y/o video, sin perjuicio de la confeccin del acta pertinente (arts. 245 y 246) Todo el transcurso de la audiencia, los planteamientos, declaraciones, resoluciones e incidencias, deben realizarse en forma verbal, con directa intervencin de las partes y el tribunal en el conocimiento de la prueba rendida. Slo excepcionalmente, podrn incorporarse por lectura elementos probatorios que por naturaleza podran vertirse verbalmente (arts. 240 y 241) previa introduccin por exhibicin a los testigos o peritos y aquellos instrumentos respecto de los cuales ello se hubiera acordado en la audiencia preliminar, como los que registran actos definitivos e irreproducibles (ver art. 210). La incorporacin de declaraciones testimoniales por lectura est particularmente restringida, pues solamente se formalizarn las que puedan convertirse en definitivas e irreproducibles (art. 120), lo cual demanda la participacin de la defensa, o las obtenidas por exhorto o informe, siempre que la defensa haya podido controlarlas (art. 239) c) PBLICO: La publicidad del debate es otra disposicin prevista bajo consecuencia de nulidad (art. 216) y tiene que ver con la esencia republicana del proceso y la publicidad de los actos de gobierno que le es inherente, cuestin contemplada en el art. 13 inc. 3 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. La regla es que el debate es de acceso libre pero puede restringirse total o parcialmente por circunstancias particulares y generales.
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Las primeras se refieren a los menores de 18 aos, salvo por razones educativas, los dementes y los ebrios (art.217). Es decir que todos los que tengan esas calidades y con independencia del objeto del debate, tendern el acceso vedado salvo que fueren parte en el proceso. Las segundas pueden ser parciales o totales. Parciales aquellas en las que por razones de orden en la sala, se limite el nmero de personas que puedan acceder a ella o el alejamiento de algunas que pudieran generar disturbios y su presencia no fuere necesaria (arts. 216 y 223). Totales cuando en defensa del inters general y por la naturaleza del tema en debate la publicidad afecte la moral, el orden pblico o la seguridad, el tribunal disponga que se realicen en todo o en parte a puertas cerradas; pero cuando cesen las causales que motivaron la restriccin, deber permitirse el acceso al pblico. Las decisiones que restrinjan la publicidad del debate, podrn disponerse de oficio o a pedido de parte; la resolucin ser fundada, deber constar en acta y no ser recurrible. En el juicio de menores, las reglas apuntadas ceden en resguardo de la intimidad del imputado y su salud psquica. Dispone el art. 78 de la ley 2451 (Ley Penal Juvenil) que el debate se realizar a puertas cerradas, pudiendo acceder al mismo slo el fiscal, las otras partes, sus defensores, sus padres, el tutor o guardador, el asesor tutelar y las personas que tengan inters legtimo en presenciarlo. El inters de estas ltimas ser obviamente slo procesal, es decir cuando el resultado o el curso del proceso pueda afectar sus derechos concretos. d) CONTINUO: Como consecuencia de los principios de oralidad e inmediatez que caracterizan el debate, debe ste ser continuo y se realizar en las audiencias consecutivas que resulten necesarias. Si fuere imprescindible suspender su curso, por las causales que la ley en forma taxativa enumera y que de seguido se vern, nunca podr ocurrir por ms de diez das, pues de superar la suspensin dicho lapso, deber realizarse el debate ntegro nuevamente, bajo consecuencia de nulidad (art.218). Las causales de suspensin son:
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1) Por razones de fuerza mayor, como la enfermedad de algn juez, el Fiscal, el defensor o el imputado -si fuesen varios podrn dividirse las causas-; o la incomparecencia de algn citado cuya intervencin el tribunal considere indispensable y no haya otras pruebas pendientes de produccin. 2) Por necesidades procesales, como la produccin de medidas fuera del lugar de la audiencia o por nuevas revelaciones se hiciera imprescindible practicar una instruccin suplementaria. 3) Cuando lo reclamare el derecho de defensa en juicio, en oportunidad de ampliar el fiscal el requerimiento de juicio. 4) En caso de rebelda del imputado (art. 219 en sentido contrario). Obviamente, en este supuesto tambin rige el trmino mximo de diez das, transcurrido el cual habr que realizarlo de nuevo ntegramente. Finalmente, respecto de la obligacin de realizar nuevamente el debate si se suspendiese por ms de diez das, debe entenderse, con remisin a los principios generales en la materia que los actos irreproducibles, debidamente protocolizados y con resguardo del derecho de defensa, mantendrn su validez. Establece tambin el art. 218 del Cdigo Procesal Penal, que durante la suspensin del debate el juez no podr realizar otros juicios orales, por cuanto ello puede atentar contra el adecuado recuerdo de las circunstancias del debate que se caracteriza por los principios de continuidad e inmediacin. Por otra parte, de ese modo se evita la tentacin de postergar innecesariamente las audiencias, como suele ocurrir en muchos tribunales orales. Si bien se ha sealado que ello dificulta la confeccin de agendas, es preferible postergar un juicio no empezado que someter a un juez a retener las circunstancias de varios juicios en forma simultnea, con el riesgo que ello conlleva para las partes, an cuando las audiencias sean registradas por sistema de audio y video. DESARROLLO DEL DEBATE Alegatos de apertura. Una vez verificada la comparecencia de las partes y por tratarse de un proceso controvertido, comienza lgicamente con la exposicin oral de la imputacin, tanto
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la penal como la civil si la hubiera, de conformidad con los alcances del requerimiento de juicio y sealndose qu se pretende probar con las pruebas ofrecidas. De seguido ser el turno de la respuesta de la defensa, que para esta parte es optativa. Finalizadas las exposiciones de las partes, el juez declarar formalmente abierto el debate (art. 227). Cuestiones preliminares. Tras tal acto debern plantearse bajo consecuencia de caducidad y resolverse, las cuestiones preliminares (art. 228): a) las atinentes a la constitucin del tribunal. No seala la ley a cules se refiere y cabe descartar las recusaciones, que deben ser planteadas dentro del trmino de citacin a juicio o dentro de las 48 hs. de conocida o notificada, respectivamente, de ser la causal sobreviniente o nueva la integracin del tribunal (art. 24). Cabe inferir entonces que se trata de las relativas a la eventual integracin con un juez subrogante, en caso de impedimento del titular. b) a la unin o separacin de juicios (ver art. 214) c) a la admisibilidad de nuevos testigos por circunstancias conocidas con posterioridad al ofrecimiento de pruebas o incomparecencia de testigos, peritos o intrpretes y presentacin o requerimiento de documentos, salvo que la posibilidad de proponerlos surja del curso del debate (ver art. 234). El principio es que las cuestiones sealadas deben ser resueltas en el momento, en un solo acto, salvo que por cuestiones de orden del proceso el juez resuelva diferir alguna o tratarlas sucesivamente. En su planteamiento y respuesta, las partes solamente podrn hablar una sola vez, es decir que al respecto no habr rplicas. Presencia de los imputados. El principio general es que los imputados tienen obligacin de comparecer al Tribunal, pero podr no estar presente en la audiencia o en alguno de sus momentos, a su pedido o a requerimiento de otra parte. En tales casos deber estar en una sala prxima a la de la audiencia y si fuera a su pedido el defensor lo representar en todos los actos que no sean personalsimos; pero, si fuera dispuesto por pedido de otra parte se le deber informar
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lo ocurrido durante su ausencia. Si los imputados fueran varios podr alejarse de la sala, bajo los mismos parmetros, a alguno de ellos (arts. 219 y 229). Omisin de pruebas. Si el imputado reconociera la existencia del hecho imputado y reconociera lisa y llanamente su culpabilidad, podr omitirse la recepcin de la prueba tendiente a acreditarla. Este aspecto del proceso es muy interesante como instituto del sistema acusatorio adversarial, porque al no existir un expediente con valor probatorio (ver art. 210) y por cuanto la prueba debe introducirse en las audiencias orales, la omisin de su incorporacin deber estar precedida de un acuerdo de partes a modo de avenimiento y el Juez dictar una sentencia homologatoria considerando los trminos del requerimiento de juicio y la confesin exclusivamente. Entonces, esta disposicin es asimilable al avenimiento contemplado en el art. 266 del Cdigo Procesal Penal y significa reconocer al imputado el derecho a allanarse a la imputacin, evitando con ello someterse a los rigores del debate. En tal caso desaparece el conflicto y slo queda resolver sobre la pena a imponer, que puedo haber sido acordada entre la fiscala y la defensa o ser motivo especfico de debate (art. 231). Sin embargo, la ley seala que podr omitirse la recepcin de prueba, no que esa omisin sea ineludible, de manera que el juez puede disponer la continuacin del debate con la incorporacin de las pruebas ofrecidas en caso de albergar dudas sobre los alcances de los hechos o de la sinceridad del reconocimiento del imputado. Tambin, cuando se hubiera ejercido la accin civil, el tercero civilmente demandado se podr oponer y solicitar que se reciba la prueba que haga a su defensa. Esta particularidad procesal est contemplada, con iguales alcances, para el procedimiento correccional en el art. 408 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, aunque su aplicacin fue deformada al dictarse en general las sentencias con sustento en el sumario de instruccin. Y digo que en el mbito federal se deform el sistema, porque en el marco del citado cdigo procesal las pruebas a considerarse en la sentencia deben incorporarse al juicio, por testimonio o por lectura, y si la norma refiere a la omisin de incorporacin, no
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podr valorarse otro elemento distinto de la confesin, ya que el sumario escrito no se introducir al debate para su apreciacin. Declaracin del imputado. El imputado ser convocado a declarar si alguna de las partes, incluida su defensa, lo hubiera solicitado. Podr negarse a deponer en todo o en parte. Si aceptara declarar, expondr primero su versin de los hechos y luego ser interrogado por las partes acusadoras, aunque tendr la facultad de negarse a responder las preguntas, total o parcialmente. Del mismo modo, durante todo el curso del debate se le podrn pedir aclaraciones, que tambin contestar o no, segn su voluntad. Por su parte, podr formular las aclaraciones que estime pertinentes hasta la clausura del debate. El juez no podr interrogar al imputado en ningn momento (art. 233). Recepcin de las pruebas. Respondiendo a la concepcin adversarial, el Cdigo Procesal Penal establece que las pruebas se producirn en el orden que las partes las hayan propuesto y consideren pertinente, comenzando por las acusadoras salvo que hubieran entre ellas lo hubieran acordado de otra manera (arts. 232 y 236). En lo pertinente y mientras no se disponga lo contrario, se observarn en el debate las reglas establecidas para los medios de prueba (arts. 106 a 145). El juez podr disponer que se modifique el modo de recepcin a pedido de parte, en la medida que no se desnaturalice el medio en cuestin, en el marco de la libertad probatoria que caracteriza al sistema y siempre que ello no atente contra el derecho de defensa. Los peritos y los testigos declararn bajo juramento de decir verdad, en el orden propuesto por las partes que los hayan ofrecido. Cuando hayan sido citados el mismo da no podrn estar en contacto entre ellos antes del interrogatorio, ni tomar conocimiento de lo que ocurre en la sala de audiencias. A pedido de parte, el juez podr disponer que queden en el tribunal despus de su declaracin, por si fuera necesario ampliarla o realizar un careo. Los peritajes se podrn realizar en la sala de audiencias si el tenor del tema lo permite y repetirse si fuera necesario.
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Las declaraciones testimoniales se podrn recibir fuera de la sala de audiencias, cuando el testigo, perito o intrprete no pudiera comparecer por causa justificada. Solamente se podrn incorporar por lectura declaraciones testimoniales en los siguientes casos, siempre que se hubieran guardado las formas pertinentes, especialmente para el resguardo de la defensa: 1.- cuando se hayan cumplido las formas de los actos definitivos e irreproducibles (art. 98); 2.- cuando exista conformidad de las partes; 3.- cuando el testigo hubiera declarado por medio de exhorto por residir fuera de la sede del tribunal y no se pudiera lograr su comparecencia - o informe por tratarse de un funcionario pblico eximido de comparecer-. Los instrumentos, documentos u otras piezas de conviccin se incorporarn al debate mediante su exhibicin a los testigos y partes comparecientes, quienes sern invitados a reconocerlos y declarar lo pertinente al respecto. Tambin se podrn exhibir fotografas o filmaciones en lugar de los originales, segn su naturaleza. Toda otra evidencia que se pretenda introducir al juicio que no sea por exhibicin a los testigos o partes carecer de valor probatorio, aunque stas podrn solicitar que se tengan por conocidos los documentos en lugar de lerselos en la audiencia a fin de simplificar el trmite del debate. Si fuera necesario leer algn documento para refrescar la memoria del testigo, solamente se podr valorar lo que el compareciente manifieste en la audiencia y no la constancia de una declaracin anterior controvertida. El juez no podr interrogar a los testigos, peritos e intrpretes, pero deber mantener el orden en la sala, en los interrogatorios y evitar toda pregunta inadmisible, en este caso dejando constancia en el acta. El juicio de admisibilidad de las preguntas el Juez puede hacer directamente o a pedido de parte y deber fundamentarse en el sentido del interrogatorio, de manera que podr rechazar aquellas que resulten inconducentes, redundantes o que puedan generar confusin. En tal cometido, el Juez podr rechazar la pregunta o disponer que sea reformulada para la mejor comprensin del testigo y de las partes.
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Si bien existe una tradicin tendiente a cuestionar las preguntas denominadas asertivas o indicativas, es decir las que se responden solamente por s o por no, en realidad no hay ninguna norma que las prohba; de manera que el tenor del interrogatorio depender de cada caso y la intervencin del Juez slo se justificar cuando, indicativa o no, la pregunta resulte manifiestamente improcedente o inconducente. La prohibicin de que el juez interrogue a los testigos, como al imputado, tiene su fundamento en evitar cualquier duda sobre su imparcialidad en la conduccin de las preguntas; pero ello impone a las partes, especialmente a las acusadoras, la carga de agotar el interrogatorio de manera tal que no queden dudas, pues stas debern despejarse siempre en favor del imputado (art. 2). Tambin se podrn realizar inspecciones de lugares, reconocimientos de cosas y personas y careos, guardndose las formas pertinentes (arts. 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243). Nuevas pruebas. A pedido de parte, el juez podr ordenar la produccin de pruebas tiles no ofrecidas, cuando su existencia surgiera del debate o se tornaren imprescindibles otras conocidas pero no propuestas oportunamente (art. 234). Esta disposicin no se contradice con lo establecido en el art. 206 en su parte final en cuanto se refiere a las pruebas cuya existencia fuera conocida en el debate; y se complementa con dicha norma y las caractersticas de la audiencia prevista en el art. 210, porque debe entenderse que se tornarn imprescindibles pruebas conocidas no ofrecidas, cuando se frustre la produccin de las que haban permitido omitirlas. En efecto, advirtase que la defensa no solamente tiene derecho a conocer todas las pruebas que confluyeron en la intimacin del hecho (art. 164), sino que adems no se le pueden ocultar las que conozca la fiscala, tanto de cargo como de descargo (art. 206) y habr una audiencia donde se decidir cules se producirn en la audiencia de juicio. Entonces, el juego de ambas normas determina que la defensa no podr ser sorprendida con pruebas ocultas, pero se admite que una prueba acordada pueda ser substituida por otra conocida cuando aquella no pueda incorporarse al debate. Del mismo modo, la dinmica del debate habitualmente enriquece el plexo probatorio, de modo que si
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de su desarrollo surgieran elementos conducentes y tiles para el esclarecimiento del caso, es de toda lgica que se permita su incorporacin. En este aspecto es relevante la apreciacin del Juez sobre las circunstancias en que las pruebas nuevas fueron conocidas, su validez intrnseca y si aquellas que se pretendan sustituir no se frustraron por la inaccin o mala prctica procesal de la parte que la proponga. Inclusive, resulta adecuado puntualizar que si las partes estn de acuerdo en su introduccin, ello deber producirse. Ampliacin y modificacin de la imputacin. Dispone el art. 230 que si de las declaraciones del imputado o de las otras pruebas allegadas al debate, surgieren circunstancias agravantes de calificacin no contenidas en el requerimiento de juicio, pero vinculadas al hecho que lo motiv, o que el hecho es diverso, la fiscala y la querella podrn ampliar o modificar la imputacin. Ello obedece a que la sentencia deber estar referida a los hechos con sus circunstancias que han sido materia de debate (arts. 248 y 249) y al respeto del derecho de defensa en juicio, pues al tiempo que debe guardarse congruencia en el fallo con los hechos que han sido probados, debe permitirse la adecuada respuesta a la imputacin y su alcance. La ley formal, al decir "podrn", otorga al Fiscal y a la querella la facultad de ampliar el requerimiento y en cuanto su pretensin no juicio, el tribunal no tiene facultades para restringirla. Es decir que un mero disenso en la consideracin jurdico penal sobre el alcance y consecuencias de los hechos, no puede significar que se impida la ampliacin de la imputacin, como podra ser una discordancia sobre si se ha planteado un concurso real o ideal, o un concurso aparente de leyes, o si el hecho fue consumado o tentado. En la medida que la cuestin sea discutible y pueda prestarse a diversas interpretaciones, no cabe impedir al Ministerio Fiscal, que es el titular de la accin, que ample su contenido fctico en cuanto lo considere oportuno. En igual sentido, el hecho diverso debe estar vinculado con aspectos fcticos y probatorios con el que fue materia de imputacin y la circunstancia de permitirse la reformulacin del caso, tiene que ver con evitar un nuevo juicio como propone el Cdigo sea manifiestamente improcedente, por apartarse groseramente de las pautas brindadas por el requerimiento de
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Procesal Penal de la Nacin en su art. 401. Se refiere a conductas que abarcan aspectos que pueden resultar comunes a distintos tipos penales, pero que no son subsidiarios, como el caso del hurto o robo y el encubrimiento, que pueden tener en comn que alguien sea sorprendido teniendo la cosa substrada en su poder. Este sujeto podr ser reprochado por la substraccin, en el marco legal que protege la propiedad privada, o por la receptacin, figura que protege la administracin de justicia y ambas figuras tpicas tienen distintos alcances y modalidades de comisin. Si del debate surgiera que la imputacin se formul por una y result el sujeto reprochable por la otra, claras razones de economa procesal aconsejan que se reconduzca la acusacin y se adecue la recepcin de la prueba, en la medida que no se afecte el derecho de defensa. Ampliado el requerimiento, el Juez informar al imputado y su defensa, como al civilmente demandado, bajo consecuencia de nulidad, que puede pedir la suspensin del debate para preparar la defensa; si esto fuere solicitado, el tribunal fijar prudencialmente el trmino segn la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa. Discusin final. Terminada la recepcin de la prueba, producirn sus alegatos los sujetos activos en primer lugar Fiscal y a la querella, en ese orden, y luego los sujetos pasivos, defensa y demandado civil, en ese orden tambin, para que aleguen sobre las pruebas y efecten sus conclusiones y defensas, siempre de manera oral y no podrn leerse los memoriales. Los alegatos sern nicos por cada una de las partes y si actuasen dos fiscales o dos defensores por imputado, lo harn por partes dividindose las tareas. Las partes podrn replicar, correspondiendo a la defensa la palabra final, limitndose en todos los casos a los argumentos adversos que no hubieren sido discutidos. Atendiendo a la naturaleza del caso, los puntos de debate y las pruebas recibidas, el Juez fijar prudencialmente el trmino para las exposiciones de las partes. Concluidos los alegatos, el Juez preguntar al imputado si tiene algo que manifestar o agregar, tras escucharlo convocar a las partes a audiencia para la lectura de la sentencia y cerrar el debate.
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El pedido de absolucin formulado por el Fiscal ser vinculante para el tribunal y dar por terminado el debate, si no hubiera acusacin de la querella (art. 244). Acta del debate. Como el debate es substancialmente oral, slo quedan constancias de sus puntos esenciales, como la identificacin de las partes y del tribunal intervinientes, de los sujetos que comparecieren a prestar declaracin, cualquiera fuere el tenor de stas, las incidencias planteadas, las cuestiones o puntos que a pedido de las partes y por disposicin del Juez se ordene dejar constancia o los que de oficio el tribunal lo ordenase, las conclusiones e instancias de las partes intervinientes y las firmas de los miembros, del Juez, del Fiscal, defensores, mandatarios y secretario, quien previamente leer el acta a los interesados. El acta deber estar confeccionada y a disposicin de las partes antes de la lectura de la sentencia, bajo consecuencia de nulidad del debate (art. 245). Registro del debate. Por las caractersticas del sistema de recursos, que debe permitir un anlisis amplio de las cuestiones de hecho y prueba, el debate deber registrarse ntegramente por los medios de audio y/o video a disposicin del Tribunal (art. 245) y la versin grabada, certificada por Secretara, deber conservarse hasta que se agote la etapa recursiva o se ordene un nuevo juicio. De este modo se evitan los problemas de interpretacin de los testigos hecha en sentencias sin posibilidad de cotejo posterior, que motivan recursos de imposible consideracin, y permite un anlisis ms contundente sobre la secuencia lgica del razonamiento y fundamentos dados por el Juez en su fallo. La sentencia. Terminado el debate, el juez podr dictar la sentencia ntegra o la parte dispositiva del fallo en el momento o tomarse un tiempo para la evaluacin del caso, que nunca podr exceder de cinco das (art. 251) bajo consecuencia de nulidad del juicio. Dentro de esos cinco das tambin podr dar primero el veredicto y luego los fundamentos. Una y
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otra parte del fallo, o ambos conjuntamente, se leern en la audiencia fijada al efecto y su lectura servir como notificacin a todas las partes, pero solamente la exposicin de los fundamentos har nacer el trmino para recurrir la sentencia. La sentencia identificar al imputado y resolver todas las cuestiones que hubieran sido materia del juicio, en lo posible respetando el siguiente orden: las incidentales que hubiesen sido diferidas, la descripcin del hecho imputado y su tipificacin, la prueba valorada conforme las reglas de la sana crtica racional, las consideraciones de derecho que correspondan, la absolucin o condena, la individualizacin de la pena y las circunstancias valoradas para ello, la reparacin civil pertinente o el rechazo de la demanda, la imposicin o exencin de costa (art. 248). Es necesario destacar que el Juez no podr disponer la reapertura del debate y si le quedasen dudas, deber despejarlas a favor del imputado, conforme las reglas de la sana crtica (arts. 2 y 247). En la sentencia el Juez podr dar al hecho una calificacin distinta a la pedida por la Fiscala, pero no podr imponer una pena mayor que la solicitada por el Fiscal (art. 249). Esta norma tiene que ver con los alcances del principio acusatorio adoptado por el Cdigo Procesal Penal, aunque cabe destacar que el Ministerio Pblico Fiscal no puede modificar los alcances de la ley penal, de manera que si la fiscala pidiera una pena ilegal por ser menor al mnimo legal u omitiese una pena de aplicacin conjunta (por ejemplo una multa), el Juez deber adecuar lo requerido a la ley. Una omisin del Cdigo Procesal Penal, fue establecer el modo en que debern resolverse las disidencias en caso de que deba dictar una sentencia un tribunal colegiado, por ejemplo la Cmara de Apelaciones o el Tribunal Superior de Justicia.
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CAPITULO XIII PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A) DELITOS DE ACCION PRIVADA.1.- Caractersticas de la accin: En este tipo de delitos, que son los mencionados en el art. 73 del Cdigo Penal (calumnias e injurias, violacin de secretos salvo los casos de los arts. 154 y 157, concurrencia desleal -art. 159- e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge), aparece naturalmente el paradigma del procedimiento acusatorio, pues salvo la eventual necesidad de obtener pruebas en forma preliminar (art. 261) o de privar de libertad al imputado ante concreta presuncin de fuga o entorpecimiento del proceso (art. 262), el nico trmite previo a la citacin a juicio ser la audiencia de conciliacin (art. 258). Esta ltima, adems de adecuarse al sistema del Cdigo Procesal Penal ( ver el art. 91), es una instancia tradicionalmente adoptada por los distintos sistemas procesales en materia de accin privada, pues al no estar en principio comprometido el inters pblico en la persecucin de la conducta objeto de reproche, es conveniente intentar la reconsideracin de las posturas enfrentadas, el arrepentimiento del imputado, la reparacin del perjuicio y/o permitir zanjar posibles malentendidos, para evitar un desgaste jurisdiccional innecesario. De todas maneras, la conciliacin es posible, por las mismas razones, en cualquier etapa del proceso (art. 259 primera parte), provocando el sobreseimiento y la imposicin de costas en el orden causado. En los delitos contra el honor, el querellado puede retractarse en la audiencia de conciliacin o al contestar la querella provocando el sobreseimiento, pero en este caso cargar con las costas. El querellante puede no conformarse con la retractacin, ante lo cual decidir el tribunal si result o no suficiente en relacin al agravio causado. Puede el querellante pedir que se publique la retractacin, lo que se dispondr en la forma que el tribunal considere adecuada. Por otra parte, ante la naturaleza de la accin, el actor podr desistir unilateralmente de ella en cualquier etapa del proceso, quedando en este caso sujeto a las
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consecuencias penales y pecuniarias de sus actos. En efecto, el desistimiento no lo amparar en caso de haber sido falsa -con dolo al respecto- o calumniosa la querella, ni de la imposicin de las costas pertinentes (arts. 255 y 257).El desistimiento puede ser tambin tcito por inactividad del querellante: si no se instare el procedimiento durante treinta das, si fallecido o incapacitado el actor no lo hicieren dentro de los sesenta das, contado desde la muerte o incapacidad, los legitimados -esta causal en los delitos de calumnias e injurias- y si la querella no concurriere a las audiencias de conciliacin y debate sin justa causa, que deber acreditarse antes de la iniciacin si fuere posible o dentro de los cinco das posteriores (art.. 256). En caso de desistimiento expreso o tcito, el tribunal declarar extinguida por dicho motivo la accin penal y sobreseer en la causa, alcanzando tal solucin a todos los partcipes en los mismos hechos, recayendo las costas en la querella, salvo acuerdo en otro sentido por las partes (art. 257). En punto a esto ltimo, aparece mezclando la ley formal el desistimiento con la conciliacin tratada en el art. 259, pues evidentemente si hubo acuerdo sobre las costas existi una conciliacin en alguno de los aspectos esenciales del caso. Finalmente, el desistimiento debe ser llano, es decir que no puede estar sometido a condiciones de ninguna naturaleza, pues an siendo la accin de naturaleza privada no es posible admitir que los rganos jurisdiccionales estn pendientes del cumplimiento de pactos ajenos a la accin misma (por ejemplo el pago de indemnizaciones). Sin embargo, cuando la accin civil no se hubiese promovido con la penal, podr hacerse la reserva de recurrir para el resarcimiento pecuniario ante la va pertinente (art. 255). El efecto del desistimiento, expreso o tcito, es el sobreseimiento de la causa, que favorecer a todos los que hubiesen participado en el hecho (art. 257). 2.- Sujeto activo y modo de ejercicio de la accin.El titular de la accin ser: * Toda persona capaz que se pretenda ofendida por delito de accin privada. * El representante legal del incapaz vctima de delitos de accin privada.
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* Las personas que la ejerzan en nombre de la vctima fallecida en los casos de calumnias e injurias. He sealado como "titular" de la accin al representante legal del incapaz, pues la ley directamente lo seala como cabeza del derecho a ejercerla (art. 252). Sin embargo, tcnicamente hubiera sido ms adecuado sealar que la accin corresponde al incapaz y el representante la ejercer en su nombre y representacin, conforme las caractersticas del ttulo invocado al efecto.En caso de ser varios querellantes con identidad de intereses, debern unificar la representacin. En caso de no ponerse de acuerdo al respecto, tal unificacin se har de oficio (art. 15).La acumulacin de casos se rige por las reglas de los delitos comunes, pero solamente se acumularn los de accin pblica con los de accin privada cuando existiese concurso ideal o un concurso aparente de leyes, en cuyo caso el proceso se regir por el procedimiento previsto para los de accin pblica (art. 253) El proceso comienza con la formulacin de la querella, que deber contener la identificacin precisa del querellante y del querellado, la descripcin clara, precisa y circunstanciada del hecho, el ofrecimiento de pruebas, la documentacin ofrecida o la indicacin del lugar donde se encuentra, la demanda si se ejerciera la accin civil y la firma (art. 254). En caso de no existir conciliacin, el juez citar a las partes para resolver sobre la prueba, conforme lo establecido en el art. 210, lo que implica que en el debate intervendr otro juez. A pedido de la querella, el juez podr realizar tareas preliminares, como la adecuada individualizacin del imputado o la obtencin de documentacin (art. 261). Tambin a pedido de la querella podr el juez dictar la prisin preventiva si existe peligro de fuga y/o disponer el embargo de bienes. Estas decisiones se rigen por las reglas comunes (arts. 173, 176 y 177). Las reglas del debate sern las mismas que las del juicio comn y la querella tendr las mismas atribuciones que en dicho procedimiento tiene el fiscal, aunque podr ser interrogada bajo juramento. Si resultare condenado el imputado, a pedido de la querella se mandar publicar la sentencia, a costo del vencido (arts. 263, 264 y 265).
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B) EL AVENIMIENTO.La ley 24.825 introdujo al Cdigo Procesal Penal de la Nacin el denominado juicio abreviado, en el art. 431 bis. Se trata de un sistema tendiente a evitar el debate cuando aparece como innecesario, ante la composicin del conflicto entre el Ministerio Pblico Fiscal y el imputado, pero limitado a los casos en que la pena sea inferior a los seis aos de prisin. En el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, dicha figura se denomina avenimiento, porque se trata del sometimiento directo del imputado al sistema penal, reconociendo el hecho y su participacin. Es decir, significa un allanamiento a la pretensin. El querellante aparece desvinculado de la decisin y en realidad es adecuada la limitacin, porque no importa un desistimiento de la accin y el planteamiento tiende a una condena de manera que la composicin buscada por el sistema en lo que hace a la faz retributiva de la pena quedar garantizada con el acuerdo; y si la sentencia fuere absolutoria, tendr los recursos legales pertinentes. A diferencia del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el de la Ciudad de Buenos Aires no establece un lmite en la pena para que pueda aplicarse este procedimiento, pues la finalidad del instituto pasa tanto por evitar la pena del banquillo, o sea el sometimiento al juicio pblico, al encartado que asume su responsabilidad, sino tambin por evitar la revictimizacin del damnificado con la recreacin del hecho y situaciones de angustia o riesgo a los testigos. 1.- PETICIONARIO.- En todos los casos, es el fiscal quien debe plantear formalmente el sometimiento al sistema del juicio abreviado, segn se desprende del art. 266. 2.- OPORTUNIDAD.- El acuerdo puede plantearse desde la intimacin del hecho hasta cinco das despus a la notificacin para la audiencia de debate (art. 266). Este lmite tiene sentido para evitar un desgaste burocrtico importante con la preparacin de un juicio que se ver frustrado si se llegara a un acuerdo poco antes de su comienzo y la
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posibilidad de acortar el debate se mantiene con el acuerdo de omisin de pruebas previsto en el art. 231. 3.- CARACTERSTICAS DEL ACUERDO.- El acuerdo deber contener los requisitos del requerimiento de juicio, si no se hubiera formulado an, y la propuesta de pena al slo efecto de la aplicacin del juicio abreviado, con la conformidad del imputado que, previamente asesorado por su defensor, deber aceptar la existencia del hecho descripto por fiscal y su calificacin, as como la participacin que le fuera reprochada al procesado y con la pena requerida. Esta conformidad importa reconocer la existencia y validez de las pruebas invocadas por la fiscala en el requerimiento de juicio y de ese modo se perfecciona el allanamiento del imputado, que justifica la omisin del debate. Una vez plasmado el acuerdo entre el Fiscal y el imputado, el tribunal podr imponer una pena menor y solamente lo podr rechazar si, luego de una audiencia con el imputado que deber celebrar al respecto, entendiese que su conformidad no fue voluntaria. Ntese al respecto, que con el acuerdo el conflicto queda compuesto, pues ante la imputacin y la aceptacin de responsabilidad, desaparece la controversia. Es decir que la accin ha llegado a su fin y la pretensin qued satisfecha, de manera que el rechazo por parte del rgano jurisdiccional por motivos distintos al mencionado precedentemente aparece como una injerencia extraa en su ejercicio. Slo se justificara si fuera irrazonable o ilegal el acuerdo, por ser manifiestamente arbitrario o excederse los lmites temporarios de la pena, en cuyo caso la homologacin podra rechazarse por la nulidad de la actividad del Fiscal. 4.- LA DECISION DEL TRIBUNAL.- Como se seal el acuerdo es directamente vinculante para el Tribunal si no existen dudas sobre la libertad del imputado para su conformidad, salvo en lo que hace al monto de la pena, que podr ser menor a la acordada, sea dentro de la escala prevista para el delito o por un cambio de calificacin. 5.- LA PRUEBA PARA LA SENTENCIA.- El avenimiento es, en este aspecto, igual a la figura de la omisin de prueba durante el debate (art. 231), es decir que ante la formulacin precisa de la imputacin y la invocacin de las pruebas, que el imputado deber conocer al menos desde la intimacin formal del hecho, su aceptacin lisa y llana permite obviar la actividad probatoria. En este aspecto, es preciso recordar que no se viola la garanta constitucional del juicio previo, porque en realidad en nuestro sistema
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constitucional el juicio es un requisito ante situaciones de conflicto, que no existe cuando hay un allanamiento a la imputacin por parte del imputado, con asesoramiento letrado y bajo la tutela del juez que lo interrog sobre su libertad para decidir. Se trata de una garanta a la que el imputado puede renunciar cuando se dan ciertas condiciones, como la existencia de una intervencin objetiva de un rgano independiente como el Ministerio Pblico Fiscal en la recoleccin de pruebas y una homologacin judicial vinculada con el control de las circunstancias que motivaron la decisin, puede ser perfectamente renunciada. En la consideracin de este punto, no debe olvidarse que en nuestro mbito constitucional (art. 120 de la Constitucin Nacional, 124 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires), el Ministerio Pblico Fiscal aparece desvinculado de los poderes polticos, es decir de intereses estatales que puedan poner en crisis los derechos de los ciudadanos en el proceso. En ese aspecto, el diseo constitucional establece una actividad judicial compleja, porque encomienda al Ministerio Pblico la promocin de la accin y a los jueces la decisin, todo ello al margen de los intereses sectoriales o polticos. Por lo tanto, la posibilidad asignada al imputado de desistir de someterse materialmente al proceso tiene menos relevancia que en sistemas donde la persecucin est a cargo de rganos estatales relacionados con intereses ajenos al sistema judicial. En punto a ello, cuando la Constitucin Nacional reclama un juicio para la imposicin de una pena, lo que est demandando es la existencia de una imputacin concreta y la posibilidad de defensa, ante un rgano imparcial. No establece ms parmetros sobre la forma del proceso y los pasos para el juicio que aquellos que hacen a la garanta de defensa y si la defensa se considera satisfecha con la imputacin y la evidencia invocada, la prolongacin de la situacin procesal por una incorporacin de pruebas innecesaria solo redunda en contra de los intereses que se pretenden proteger. En efecto, resulta absurdo pensar que si ambas partes libremente y con conocimiento de los hechos se conformaron con su validez probatoria y en su mrito el imputado acept los hechos y su responsabilidad, el tribunal pueda rechazar el acuerdo por falta de pruebas. No obstante lo expuesto y ante una cultura inquisitiva todava arraigada, la ley formal contempla en su art. 120 que se formalicen algunas declaraciones testimoniales
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que se consideren imprescindibles para el dictado de la sentencia en caso de avenimiento. Estas actas con las que reflejen los actos definitivos e irreproducibles, podrn integrarse al requerimiento de juicio o al acuerdo, en caso de considerarse que son elementos idneos para demostrar los parmetros que llevaron a la conformidad y la libertad de decisin del imputado. 6.- EL CARACTER VINCULANTE DEL ACUERDO.- Segn se desprende de lo referido hasta el momento, el rgano jurisdiccional tiene limitadas posibilidades de oponerse a la homologacin del acuerdo entre el fiscal y la defensa. De no darse las circunstancias que justifican su rechazo del acuerdo, el tribunal deber dictar sentencia con lmite en la pena acordada entre el Fiscal y la defensa aunque podr ser inferior, por su mrito o su calificacin, e inclusive absolutoria si se considerase que la conducta es atpica. Tambin el tribunal podr entender que el imputado, no obstante haber aceptado su participacin en el hecho, actu bajo circunstancias eximentes de responsabilidad, bajo causales de justificacin, en estado de inimputabilidad o se encuentra amparado por una eximente de pena. 7.- EL TRMITE.- Producido el acuerdo el juez deber llamar autos para sentencia inmediatamente, conocer personalmente al imputado y dictar sentencia dentro de los cinco das, atento que no hay un plazo especialmente previsto (art. 43 del Cdigo Contravencional). El eventual rechazo no obsta a que sea nuevamente planteada la cuestin, si con posterioridad existiese una voluntad no viciada del imputado en tal sentido. 8.LAS REGLAS DE CONEXIDAD, PLURALIDAD DE IMPUTADOS Y UNIFICACIN DE PENAS.- El modo en que est previsto el avenimiento en el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, indica que cada imputado podr arribar a un acuerdo y cada persona podr acordar el avenimiento por la totalidad de los hechos imputados o por algunos de ellos, si stos fueran divisibles. El sistema difiere en esto con el contemplado en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, donde slo ser admisible el sistema de juicio abreviado si se admitiera por parte del imputado la responsabilidad en todas las causas conexas, salvo que hubiesen sido separadas para su trmite (art. 431 inc. 8) y si hubiera pluralidad de imputados ser
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necesaria la conformidad -y admisin de responsabilidad- de todos para la adopcin del sistema. La forma ms amplia prevista en la ciudad, obedece a que la experiencia en el sistema nacional indica que la modalidad all adoptada suele ser contraproducente para los intereses del imputado y entorpece la aplicacin del instituto. Ello, porque el imputado puede tener motivos para defender su situacin en juicio por algunos de los hechos y desear determinarla otros o no someterse al debate por la totalidad de los casos; al tiempo que la demanda de requerir la conformidad de todos los imputados puede determinar que la negativa de alguno prive del avenimiento a otros que quieran resolver su situacin por esa va, sin perjuicio de aumentar la posibilidad de presiones sobre los remisos, por parte de los interesados, para que admitan su responsabilidad. Consecuentemente, el modo ms simple y adoptado por la ley local resulta ms idneo respecto de los fines del instituto, que no estn vinculados con la descompresin de los tribunales sino con la resolucin del conflicto de manera satisfactoria para las partes. No se me escapa, que en caso de llevarse a algunos imputados a juicio oral cuando la situacin de otros por el mismo hecho se resolvi por va de avenimiento puede dar lugar a sentencias contradictorias. Pero, en este caso, la esa situacin puede resolverse por la va de la accin de revisin, que la prev expresamente (art. 297 inc . 1 del Cdigo Procesal Penal). La unificacin de penas est expresamente contemplada en el Cdigo Penal (art. 58) y de proceder en el caso, podr formar parte del acuerdo o no. Si fuera parte del acuerdo el monto establecido deber ser vinculante para el Juez, en la medida que est integrado conforme la ley; pero, si no fuera expresamente acordado el Juez deber unificar las penas segn su criterio dentro de las penas anteriores y la fijada en el acuerdo, por lo que no podr superar su suma. Este aspecto ser recurrible por las partes. En consecuencia, la inexistencia de acuerdo entre la fiscala y la defensa sobre el alcance de la unificacin, no necesariamente debe frustrar el avenimiento por el hecho, en tanto la pena acordada fijar el lmite mximo en la escala de sancin que el Juez podr considerar, pero podr el magistrado imponer una menor si optase por la composicin de penas en los trminos del art. 55 del Cdigo Penal.
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En tales situaciones, la pena nica ser apelable por la parte a la que la decisin cause agravio. 9.- RECURSOS.- El art. 266 seala que ser apelable el rechazo del acuerdo decretado por el Juez, sin embargo tambin podr apelar la fiscala en caso de una decisin diferente que le cause agravio, como una pena menor o una sentencia absolutoria. En esta ltima hiptesis tambin podr apelar la querella, pues se vera frustrada su pretensin punitiva (art. 279). En cuanto a la defensa, habiendo acuerdo entre las partes no es imaginable que el fallo le cause agravio, pero podr recurrir en caso que como consecuencia del acuerdo se le imponga una pena nica y no se conforme con el monto o el modo de unificacin.
C) EL JUICIO DE MENORES Comentario preliminar El procedimiento penal relativo a personas menores de dieciocho aos de edad est claramente en crisis, pues durante casi noventa aos se rigi por el sistema denominado patronato, por el cual el Juez de Menores substitua a los padres del imputado en la patria potestad y tena poderes casi absolutos para decidir sobre el alcance del proceso, el tratamiento conveniente para la persona sometida a proceso y si convena disponer su libertad o internarla en un instituto especializado (Ley Nacional N 10.903). Este sistema se fundament en los criterios culturales de la poca en que la ley fue sancionada, conforme los cuales los menores en general eran tenidos por incapaces absolutos y tanto en el seno familiar como en los institutos de educacin careca de voz y derechos para opinar sobre sus necesidades e, inclusive, su futuro. Pero, con el correr de los aos y el cambio cultural sobre las funciones de la familia, la religin y los institutos de educacin, el sistema se torn inadecuado para los nuevos criterios sociales y los institutos de menores se convirtieron en meros depsitos de nios/as conflictivos/as. As se lleg hasta la firma de la Convencin sobre los Derechos del Nio y su incorporacin al plexo constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional), que garantiza a las personas menores de dieciocho aos de edad el derecho a ser odas, al un
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juicio oral rpido, la asistencia letrada, que la privacin de libertad sea una medida de excepcin y a la revisin por un tribunal superior de las medidas judiciales que le afecten, todo ello sin perjuicio de gozar de los derechos que los adultos tienen en todo proceso (ver arts. 37 a 41 especialmente) y siempre bajo el prisma del inters superior del nio como parmetro de interpretacin.. Tal ordenamiento especfico demand un cambio substancial en el trmite procesal penal que involucre como sospechosas a personas menores de dieciocho aos de edad, de manera que no tengan menos derechos que los adultos respecto de la libertad ambulatoria y se protejan otras situaciones, como la identidad, la comunicacin con los padres, defensores y otros asesores y, en especial, su inters superior en el aspecto vinculado a no ser sometidas al escarnio pblico. Establece tambin la convencin que no se impondr la pena de muerte ni prisin perpetua que no admita libertad condicional a menores de diecisis aos de edad autores de delitos. Es decir que no rechaza que cada pas signatario establezca la edad de imputabilidad conforme sus propios parmetros, pero limita el tenor de la pena imponible en los trminos sealados. La tendencia doctrinaria actual est dirigida a evitar en lo posible toda institucionalizacin de las personas menores de dieciocho aos de edad, trmino usado como sinnimo de judicializacin, y a que sus situaciones de peligro sean analizadas y tratadas por organismos administrativos especializados ajenos al sistema judicial, en consonancia con lo establecido en el art. 40 inc. vii, punto 3. b de la Convencin referida; y, en esa lnea, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en su art. 39 contempla la creacin de un organismo adecuado a tales fines, que se instituy, con la sancin de la ley 114, como el Consejo de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Del mismo modo, la conformacin del Ministerio Pblico en la Constitucin local integrado por la Asesora General Tutelar como tercer rama autnoma, implica la adhesin a un rgimen de tutela especial independiente de los jueces, donde magistrados especializados debern garantizar los derechos de las personas menores de dieciocho aos de edad vinculadas o sometidas a proceso (art. 124) y/o demandar ante los tribunales las medidas de proteccin que sus situaciones requieran.
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En punto a esto ltimo, es preciso destacar que la competencia de la Asesora General Tutelar est definida por la Constitucin local, al sealar que el rol de todas las ramas del Ministerio Pblico estn vinculadas a promover la actuacin del sistema judicial que integran (art. 125). Sin embargo, existen en la actualidad deficiencias estructurales en el mbito pblico, con cruce de competencias que derivan en una inaccin evidente por parte del Estado, dejando a los menores provenientes de hogares de bajos recursos econmicos y bajos niveles de acceso a la educacin, en situacin de abandono y mendicidad. Ello deriva en su baja capacidad de comprensin de las infracciones a la ley y a las consecuencias del sometimiento al sistema judicial, tornando as su intervencin en una cuestin meramente formal y con muy bajo contenido simblico. En ese contexto, resulta muy difcil comprender los roles de los actores procesales, porque las fuerzas de seguridad, los jueces y los fiscales no tienen en claro cuales son sus facultades y los organismos administrativos no brindan, hasta el momento, soluciones complementarias, de manera que es complejo resolver si corresponde mantener privada de libertad o no a una persona menor imputada de delito, dnde alojarla sin violar los mandatos constitucionales sobre las condiciones de los institutos receptores y qu hacer cuando se encuentran en condiciones de abandono. Ser entonces una pretensin de este libro intentar desentraar algunos aspectos de la cuestin, al menos para establecer una plataforma de discusin que permita avanzar hacia una actividad procesal coherente en la materia. Rgimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (ley 2451) Un ejemplo claro de lo que se seal en el punto que antecede, es el Rgimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451), pues refleja el estado de confusin que reina en la materia. Si bien no est integrado al Cdigo Procesal Penal de manera orgnica, constituye uno de sus procedimientos especiales, tanto por la materia procesal que trata como por remitir para el llenado de sus lagunas al citado cuerpo formal, para su aplicacin supletoria (art. 2).
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La tcnica legislativa utilizada es realmente confusa, porque en el marco de un procedimiento acusatorio y adversarial (art. 10 inc. a y d), otorga funciones a los jueces que no resultan claras en sus alcances (arts. 10 inc. e, 30, 31 inc. 1, 33, 45), reitera una serie de garantas y derechos que ya surgen de la Constitucin Nacional, de la local y del Cdigo Procesal Penal (arts. 8, 10, 11, 13, 15, 16, 18, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 32) y regula algunas circunstancias del proceso de manera difcil de desentraar. Por ello, es necesario hacer un esfuerzo tendiente a aclarar el alcance de sus institutos y procedimientos, de manera de hacerlo compatible con el sistema rituario en el que se la pretende insertar por va supletoria (art- 2). Competencia. Este procedimiento especial est contemplado para los casos que involucren como autores de delitos a personas que tengan entre 16 y 18 aos de edad al momento de comisin del hecho y regula algunos aspectos de cmo tratar los actos procesales en los que daban participar como vctimas o testigos personas menores de edad (arts. 2 y 41). La mala tcnica legislativa usada en la ley 2451 demanda que el aspecto subjetivo que determina la competencia deba ser desentraado del texto; por ello, del juego de los arts. 2 (se aplica a todas las personas...) 30, 31 y 41 (derechos de las vctimas menores) es preciso concluir que la especialidad de trato abarca los sujetos activos y pasivos del proceso, no obstante que la competencia de los jueces est determinada por la minoridad de los imputados (arts. 4, 11 y 30). En estos casos debern entender entonces jueces y fiscales (art. 38) especializados en la materia penal juvenil y su competencia se mantendr hasta la finalizacin del proceso, an cuando en su curso el imputado alcance la mayora de edad (art. 7). Tambin entendern los tribunales especializados en materia penal juvenil, cuando otros partcipes del hecho fueran mayores de dieciocho aos de edad al momento de comisin (art. 6). PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL JUVENIL
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Sin perjuicio del plexo de garantas constitucionales que rigen en la Ciudad de Buenos Aires para toda persona sometida a proceso y las caractersticas instrumentales del procedimiento que surgen de la Constitucin local (art. 13 inc. 3), la ley 2451 establece como pautas destacables: El proceso debe responder los principios acusatorio, adversarial (o contradictorio) y oral (art. 10 incs. a, c y d, 38 inc. b). Publicidad limitada: Si bien en el art. 10 inc. b se establece el principio de publicidad, en la misma norma se precisa que lo ser solamente para las partes y sus representantes, quienes junto con los jueces, peritos y dems funcionarios que intervengan en el proceso tendrn la obligacin de guardar reserva en lo que hace a los datos que permitan identificar al imputado (art. 9). Claridad: En los actos procesales los jueces, fiscales y letrados debern utilizar un lenguaje comprensible para el imputado, eliminando el uso de trminos en latn (art. 10 inc. F). Economa procesal: seala el art. 10 en su inc. e que el juez no har lugar a diligencias meramente dilatorias. Esta norma lleva a confusin porque la investigacin preparatoria estar a cargo de la fiscala (arts. 2, 31 inc. 5 y 38), y la etapa de juicio estar caracterizada por el sistema adversarial, de manera que son muy pocas las diligencias que pueden realizar los jueces, que quedan limitadas a su intervencin cuando sea necesario poner en crisis alguna garanta constitucional (allanamiento, intervencin de comunicaciones, etc.) o colaborar con la defensa en la obtencin de alguna prueba como ocurre tonel rgimen comn. Igualdad de trato: se prohbe a los jueces con competencia penal juvenil mantener comunicacin con las partes, sobre asuntos relativos a su conocimiento, sin dar previo aviso a todas ellas (art. 20). La norma no define si el aviso deber limitarse a informar que existir una reunin entre una parte y el juez o si deber convocarse a todas las partes cuando una de ellas pida una audiencia, para que estn presentes, y, en su caso, si pueden emitir opiniones y sus alcances, ni tampoco si el acto deber protocolizarse o labrarse un acta con su contenido. Realmente, se tratara de una prescripcin excesiva que atenta contra el principio de economa procesal y pone en duda la imparcialidad de los jueces de manera obligatoria.
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SUJETOS DEL PROCESO El rgano jurisdiccional Este es uno de los aspectos ms confusos del sistema, pues en el marco de un sistema acusatorio, que responde tanto al mandato constitucional (art. 13 inc. 3) como al propio texto legal (art. 10), las referencias al rgano jurisdiccional que est mencionado como Juez o Tribunal parecen propias de una estructura inquisitiva e, inclusive, paternalista. Por ejemplo, en el art. 4, en un captulo relativo a Disposiciones generales, se refiere a la competencia y parecera establecerse all que la decisin la tomar el juez de oficio e inclusive por la misma va dispondr el archivo cuando el imputado fuera inimputable por la edad, sin referencia alguna al momento procesal y el modo de conocimiento. En este aspecto y estando a la remisin que efecta el art. 2 de la ley al Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y al declarado principio acusatorio (art. 10), parecera razonable interpretar que la cuestin de competencia llegar al Juez por un impulso de parte que motive su intervencin, aunque ello podra ponerse en duda por el alcance que se le quiera dar al verbo conocer a que se refieren los arts. 30 y 31 del marco legal que nos ocupa. Igualmente engorroso es desentraar la contradiccin emergente de los arts. 15 y 45 de la ley que nos ocupa. En el primero se seala que el imputado solamente podr autoincriminarse ante el juez penal juvenil, mientras que en el otro se establece que el encartado declarar ante el Fiscal y el juez intervendr si el deponente lo requiere. Del mismo modo, resulta difcil enmarcar en el procedimiento acusatorio las disposiciones contenidas en los arts. 10 inc. e y 14, pues el primero se refiere al rechazo de diligencias meramente dilatorias y el segundo a la situacin en que el juez disponga la identificacin del imputado menor de dieciocho aos. Es que en el marco del sistema adversarial a la que la misma ley remite, el juez difcilmente se vea ante la necesidad de ordenar medidas probatorias y, por ende, encontrarse frente a un pedido de algunas que resulten meramente dilatorias; y, por otra parte, la identificacin del imputado ser siempre ordenada por la fiscala que entiende en la investigacin preparatoria. Deber entenderse
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entonces que tales supuestos estn contemplados para situaciones de excepcin y su previsin resulta, cuanto menos, superflua. El art. 11 de la ley penal juvenil, que establece que corresponde al juez penal juvenil juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en esa materia, resulta redundante ante lo establecido en el art. 30 que establece exactamente la misma competencia. Y la referencia con que comienza aquel artculo sobre que nadie puede ser encausado o juzgado por jueces o comisiones especiales ya se encuentra contemplado en el art. 18 de la Constitucin Nacional. El art. 17 de la ley de marras, relativo a la designacin de intrprete, menciona al juez como el encargado de proporcionarlo, cuando en la investigacin preparatoria debera hacerlo la fiscala de todos modos, con lo que la forma en que est redactada la norma lleva a confusin sobre los roles y los momentos de ejercicio de la jurisdiccin. Tambin es contradictoria con el sistema acusatorio-adversarial, la disposicin que establece que el juez penal juvenil debe conocer en todas las acciones en las que resulte imputada una persona menor de dieciocho aos de edad (art. 31 inc. 1), pues ello podra entenderse en el sentido que la fiscala no podra archivar el caso sin su intervencin, pero en el art. 36 se establece que la vctima no podr promover la revisin del archivo dispuesto por la fiscala. En igual sentido, es confuso el art. 25 cuando dice que los jueces procuran la solucin del conflicto, mientras que en el art. 55 dice que el Ministerio Fiscal utilizar este recurso, que lo promover de oficio o a pedido de parte (art. 58) y el art. 59 establece que remitir el caso a la oficina pertinente si hubiera conformidad con de la vctima. Tambin lleva a confusin dentro del sistema lo establecido en el art. 43 de la ley penal juvenil, sobre el modo de interrogar a los testigos menores de dieciocho aos de edad, en tanto parecera surgir de su texto que el tribunal puede preguntarles en la instancia de debate, cuestin que est claramente prohibida para los jueces en el Cdigo Procesal Penal, al que la misma ley remite (art. 2). En punto a ello, cabe aclarar que la facultad de interrogar a los testigos, que en el sistema adversarial compete a las partes, puede derivar en contra del imputado cuando la ejerce el rgano jurisdiccional y en ese caso la excepcin al sistema general sera perjudicial al inters que la ley penal juvenil pretende proteger.
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Finalmente, hace a la concepcin paternalista y tutelar el hecho de que en el debate se prohba la omisin de prueba (art. 78 inc. b), sistema que en el procedimiento ordinario evita al imputado, que debidamente asesorado confiese su responsabilidad en el hecho, el sometimiento innecesario a la audiencia de debate, y atenta contra el principio de celeridad (art. 10 inc. e), previsto en la ley como una garanta procesal. Por el contrario, bajo la idea de garantizar en mayor medida los derechos del encartado, esta disposicin demanda que se realice el debate con la incorporacin ntegra de la prueba por las partes, situacin que puede derivar en una mayor exposicin del imputado menor de edad, en el sometimiento a situaciones de violencia moral y en la revictimizacin de la persona damnificada por el delito. Ministerio Pblico Fiscal Por la circunstancia de que la Ley Penal Juvenil slo contempla expresamente algunos aspectos del proceso penal que involucre a personas menores de dieciocho aos de edad y la remisin que efecta su art. 2 al Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires como legislacin supletoria, cobra particular relevancia en tanto debern aplicarse sus disposiciones sobre el modo de practicarse los actos procesales y su concepcin acusatoria en la modalidad adversarial. Entonces, desde esta perspectiva, el rol del Ministerio Pblico Fiscal tiene similar relevancia que en el proceso penal ordinario, porque ser el titular de la accin pblica, tendr a su cargo la investigacin preparatoria en el marco de un sistema desformalizado y deber sostener sus pretensiones de manera oral ante el rgano jurisdiccional. No obstante las constantes referencias al juez que se efectan en la ley penal juvenil, la carencia de sistema procesal especfico y la disposicin que remite al penal ordinario, necesariamente demanda compaginar ambos cuerpos legales, de manera que la intervencin que aquella otorga a los jueces no trabe la gestin de los fiscales en la investigacin y promocin de la accin. Por ejemplo, la referencia a la decisin judicial sobre la competencia en el art. 4 de la ley penal juvenil, deber ser consecuencia de una cuestin introducida por las partes en los trminos de los arts. 7, 17 o 195 inc. a del Cdigo Procesal Penal.
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En cuanto a las reglas del proceso contempladas en el art. 10 de la ley que nos ocupa, los principios acusatorio, de publicidad y contradiccin deben condicionar la interpretacin del resto del sistema y, especialmente, en consonancia con el Cdigo Procesal Penal determinar las funciones generales del Ministerio Pblico Fiscal, a que se refiere el art. 38 inc. c de aquella. A partir de all, en mi criterio, el principio de oportunidad que se manifiesta en el art. 199 del Cdigo Procesal Penal y su rgimen, desarrollado de manera ms especfica que en el art. 38 inc. b de la ley 2451, salvo la facultad de revisin otorgada a la vctima, que sta restringe (art. 36 parte final), se aplica directamente a este proceso especial. En lo referente a la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal en la adopcin de medidas cautelares o sus sustitutivas (arts. 49/51 de la ley penal juvenil), la intervencin de la fiscala es similar a la contemplada en los arts. 172, 173, 174 y ccs. del Cdigo Procesal Penal. El control judicial es mayor respecto de la duracin de la investigacin preparatoria (art. 47); pero remisin del caso a mediacin sigue siendo una facultad de la fiscala (arts. 58 y 59), as como es vinculante para el tribunal la oposicin del fiscal a la suspensin del proceso a prueba (art. 76) bajo los mismos criterios que en el proceso penal comn. En cambio, en el procedimiento de remisin del imputado a un programa comunitario, la opinin negativa del fiscal no es vinculante para el tribunal (art. 75). La vctima Los derechos de la vctima estn claramente desarrollados en los arts. 37 a 39 del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de manera que los enunciados en el art. 36 de la ley penal juvenil slo pueden entenderse como complementarios de aquellos en cuanto se establece el derecho a la reserva de identidad, del damnificado y su familia, y a recibir asistencia mdica o psicolgica. Por otra parte, en el mismo artculo se impone a la vctima restriccin especfica: la prohibicin de promover la revisin del archivo dispuesto por la fiscala, aunque parece claro que ello no afecta el derecho del querellante a continuar con la accin (art. 10 del Cdigo Procesal Penal, 2 y 39 de la ley penal juvenil).
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Consecuentemente, la vctima tiene derecho al buen trato, a ser informada, a cumplir los actos procesales en su residencia en caso de impedimento, a la asistencia psicolgica y a la reserva de identidad. Es ltimo aspecto es relativo, pues durante el debate el imputado y su defensa tienen derecho a interrogar directamente a los testigos de cargo (art. 14 inc. 3, punto e, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, incorporado al art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional), de manera que en caso de riesgo real para el damnificado o un testigo, la fiscala podr optar por no presentar su testimonio, pero no ser posible ocultar su identidad al encartado si se ofrece su declaracin. En cuanto a la prohibicin de promover la revisin del archivo, si bien no es inconstitucional en tanto pudo el damnificado presentarse como querellante, limita innecesariamente el acceso a la justicia y elimina un control externo a la actuacin de la fiscala. Como se seal, el derecho a querellar se mantiene especficamente en la ley penal juvenil, con los mismos alcances que en el proceso penal ordinario (art. 39). El imputado Pueden ser imputadas por delito bajo el rgimen que nos ocupa las personas comprendidas entre diecisis y dieciocho aos de edad (art. 1 de la ley nacional 22.278, art. 1 de la ley 2451). Las personas imputadas de infraccin a la ley penal que no hayan cumplido los diecisis aos de edad al momento del hecho no pueden ser sometidas a proceso penal (art. 12 de la ley 2451) y se deber dar intervencin al Consejo de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes ( ley 114), Sin perjuicio de ello, en este ltimo caso se debern practicar, con los debidos cuidados para proteger su integridad, las averiguaciones pertinentes para establecer la identificacin del autor, la existencia de instigadores o cmplices y hacerse cesar los efectos del delito (art. 91 y ccs. del Cdigo Procesal Penal). Ms all de los derechos generales que corresponden a toda persona imputada de delito, rigen respecto de las personas menores de edad especialmente los derechos y garantas establecidos en la Convencin de los Derechos del Nio, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para al Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados
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de Libertad (res. 45/113) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) Art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, Art. 8 de la ley 2451 -; el derecho a la confidencialidad del juicio (art. 9), a que las expresiones durante el proceso sean aptas para su entendimiento (art. 10), a que la pena sea considerada un ltimo recurso (art. 25), a la duracin mnima del proceso (art. 10 inc. e, 21 y 47), a la intervencin del juez penal juvenil en el acto de intimacin del hecho (art. 45) y a la detencin en establecimientos especiales (art. 28). La defensa La defensa no es parte autnoma del proceso, sino auxiliar de un o varios imputados determinados y su representante procesal desde el inicio de la actividad en su contra hasta el fin de la ejecucin de la sentencia (art. 16 de la ley 2451). En realidad, la actividad de la defensa siempre est vinculada a una persona imputada y, por lo tanto, puede comenzar cuando alguien adquiere ese carcter y la eleccin es resorte exclusivo del interesado, razn por la cual la defensa oficial slo actuar cuando sea expresamente designada por el encartado (art- 29 del Cdigo Procesal Penal). La nica excepcin al principio de la designacin previa, es cuando deba realizarse un acto definitivo e irreproducible de manera urgente, antes de la individualizacin del imputado o antes que se encuentre a derecho (ver art. 98 del Cdigo Procesal Penal). Padres, tutores o responsables de la persona menor de dieciocho aos. Tales sujetos pueden tener acceso al caso, es decir derecho a conocer sus pormenores, sin ser considerados partes; o sea que no pueden tener injerencia en los aspectos vinculados al ejercicio de la accin. El carcter de interesados con acceso al caso se extiende a quienes, sin ser representantes legales, acrediten tener bajo su cuidado temporal o permanente al menor imputado. El carcter de interesados mencionado en el prrafo precedente cesar en caso de solicitud expresa del imputado (art. 35 de la ley 2451). Asesor Tutelar
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En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires la figura de Asesor Tutelar tiene raigambre constitucional, pues integra una de las tres ramas del Ministerio Pblico (art. 124 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Sus funciones se encuentran reglamentadas en la Ley Orgnica de Ministerio Pblico (ley 2393) y en la ley penal juvenil se seala expresamente que participa en el proceso para garantizar el ejercicio de los derechos y garantas de las personas menores de dieciocho aos de edad, sean imputados, vctimas o testigos (arts. 40 y 78). En lo que hace a los derechos del imputado, no deben confundirse los roles de la defensa tcnica y de la asesora tutelar. Esta parte podr reclamar que el derecho de defensa sea respetado, pero la asistencia jurdica propiamente dicha y la estrategia del caso debern quedar en manos del defensor de confianza del imputado. En caso de plantearse un conflicto de criterios sobre la estrategia que ms conviene al imputado y siendo el rol del Asesor Tutelar velar por sus derechos, considero que podr ste magistrado exponer al encartado, sus padres y/o representantes legales sus ideas y criterios, para que estn en condiciones de decidir junto con el defensor; pero, en caso de no existir acuerdo, deber prevalecer el del defensor tcnico y no pueden superponerse lneas de accin. EL PROCESO Respecto de la investigacin preparatoria, los nicos aspectos que cambian con relacin al proceso penal ordinario son la posibilidad del imputado de declarar ante el juez penal juvenil (art. 45) y su duracin, que en los casos iniciados por denuncia o querella ser de noventa das a partir de la intimacin del hecho (no desde la detencin) y ser el juez penal juvenil quien autorizar las prrrogas por hasta sesenta das ms, que pueden ser cuestionadas por el imputado. En los casos de flagrancia, la duracin de la investigacin preparatoria ser de quince das, prorrogables por otro tanto por el juez penal juvenil. Considero que se aplica al respecto el art. 105 del Cdigo Procesal Penal, que establece la caducidad de la accin en caso de incumplimiento de los plazos de la investigacin preparatoria.
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No resulta clara la disposicin contenida en el art. 46 de la ley 2451, relativa a que cuando se disponga la comparecencia del imputado se deber notificar al defensor, pues ello es de rigor dado que la participacin de la defensa tcnica es imperativa en todos los actos procesales que le competan al encartado. Tampoco parece razonable que se notifique al defensor y no al imputado, dado que la obligacin de comparecencia es de ste y una eventual desinteligencia con su letrado podra determinar una orden de comparecencia forzosa. Consecuentemente, en mi criterio debe tomarse como una de las tantas redundancias del sistema. Del rgimen de medidas cautelares, merecen destacarse los siguientes aspectos distintos del sistema general: Se reclama que se acredite la plena existencia del hecho y de los elementos que permitan sostener la responsabilidad del encartado, situacin probatoria ms restrictiva que la contemplada en el sistema ordinario para el dictado de la prisin preventiva, que solo reclama la reunin de elementos suficientes para sostener provisoriamente la materialidad del hecho y la probabilidad de que el imputado sea su autor (art. 173). En el caso de la ley penal juvenil el nivel probatorio reclamado aparece como excesivo, cuando en el comienzo de la investigacin se pretende asegurar la comparecencia ante peligro de fuga o entorpecimiento del proceso. En realidad, con semejante nivel de conviccin debera realizarse el debate sin ms trmite. La duracin de las medidas cautelares no deber exceder de sesenta das corridos. Como para mantener alerta al intrprete, las normas son contradictorias porque en el art. 49 la ley establece que la prisin preventiva slo puede dictarse a pedido del Fiscal Penal Juvenil, mientras que en el art. 51 se menciona a la querella como posible peticionante. Lo relevante es que se mantiene el criterio acusatorio, pues tanto la prisin preventiva como las medidas sustitutivas slo se podrn imponer a pedido de parte y estas ltimas debern preferirse cuando sean aptas para evitar el peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso (arts. citados de la ley 2451). En materia de privacin de libertad, es necesario discernir entre dos momentos procesales distintos. Uno es la detencin en situacin de flagrancia, aspecto no contemplado en la ley penal juvenil y que, por lo tanto, debe regirse por las normas del
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Cdigo Procesal Penal, en la cual la fiscala puede disponer la libertad inmediata o la comparecencia del encartado para la intimacin del hecho. Este estado de privacin de libertad provisoria no podr durar ms de cuarenta y ocho horas sin que se defina en sede judicial, pues en caso de no disponerse la libertad por parte de la fiscala, de manera inmediata o luego de la intimacin del hecho, deber requerir la prisin preventiva en audiencia oral a celebrarse en las veinticuatro horas siguientes (Arts. 78, 152, 172 y 173 del Cdigo Procesal Penal, 2 de la ley 2451). Como en todo caso de privacin de libertad de una persona menor de dieciocho aos, en la situacin antes indicada debe ser alojada en un sitio especial para su condicin de menor, distinto de los detenidos mayores, aunque dotado de las condiciones de seguridad pertinentes. En punto a ello, ninguna norma vigente impide que el sitio en cuestin est bajo la rbita de las fuerzas de seguridad en la medida que cumpla con los recaudos de atencin especializada, limpieza, aireacin y comodidad adecuados. (arts. 14 parte final, 28 y 84). Estas condiciones debern ser controladas por los jueces en materia penal juvenil, a quienes la ley encomienda el control de sus derechos, de oficio o a instancia de la defensa, la asesora tutelar y/o la representacin del Consejo de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, o de cualquier tercero interesado (arts. 31 inc. 5, 40 y ccs. de la ley 2451; 17 inc. 4, 43 y 49 inc. 2 y 3 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico). El otro aspecto de la cuestin es la privacin de libertad de la persona menor de dieciocho aos cuando se le ha dictado prisin preventiva. En este caso la situacin es de mayor permanencia, hasta sesenta das segn la ley penal juvenil, pero las condiciones de detencin deben cumplir con los requisitos y controles mencionados en el prrafo precedente (art. 50). El plazo mencionado demanda que solamente con una sentencia condenatoria la detencin pueda continuar, como consecuencia del cambio de condicin procesal. La investigacin preparatoria estar a cargo del Fiscal Penal Juvenil, quien la sustanciar de manera desformalizada y la querella actuar como parte autnoma en el ejercicio de la accin. Sin perjuicio de sus facultades de control a favor de los derechos del imputado (art. 31 inc. 5), que la ley no dice cmo se llevar a cabo pero atento a los lineamientos del art. 10 ser cuando le toque intervenir a pedido de parte, durante la etapa de investigacin el Juez Penal Juvenil tendr el rol de dirimir conflictos en audiencias orales,
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estn stos motivados en incidencias del proceso o sobre el fondo del hecho que motiva el caso. Otro aspecto confuso del sistema, que se vincula con la investigacin preparatoria, es el relativo a la participacin de vctimas y testigos menores de dieciocho aos. En efecto, por un lado la fiscala deber investigar todos los delitos de accin pblica (arts. 3 y 4 del Cdigo Procesal Penal), pero la ley 2451 establece que debern tenerse en cuenta una serie de derechos que pueden aparecer como contradictorios con ese mandato, en tanto la consideracin al inters superior del nio y su derecho como vctima al descubrimiento de la verdad (art.41 de la ley penal juvenil), debern ser evaluados y sopesados con las consecuencias que el rigor procesal puedan causarle. En punto a ello, no debe olvidarse que los derechos del imputado con raigambre constitucional no pueden ser obviados y, entre ellos, se encuentran los de controlar la prueba de cargo y, especficamente, interrogar personalmente o por su defensor a los testigos (Art. 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional). En tales condiciones, un tema a considerar en cada proceso particular que involucre como vctimas a personas menores de dieciocho aos, ser la decisin sobre si los efectos sobre tal persona justifican la persecucin penal. Es un balance delicado sobre el que no se pueden establecer reglas rgidas, en tanto cada caso tendr sus particularidades. Ser para ello necesario escuchar y atender las opiniones de a la vctima que est en condiciones de formarse un juicio propio, con conocimiento de los padres o tutores o responsables sobre la finalidad de las diligencias procesales y bajo la pertinente reserva respecto de la publicidad de los actos (art. 42). La ley establece que ello deber realizarse en audiencia sin definir ante quien, razn por la cual atento el sistema acusatorio y estando en manos de la fiscala la investigacin preparatoria, ser el Fiscal quien deber escuchar a la persona menor para tomar las decisiones antes mencionadas sobre la persecucin penal y/o la invocacin de su testimonio. Otro aspecto que no queda claro, es el motivo por el cual la utilizacin de un gabinete especial con intervencin de profesionales en el interrogatorio a personas vctimas o testigos menores de dieciocho aos de edad, solamente est contemplada para la
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etapa de debate (art. 43). En mi criterio, ese mtodo debe usarse tambin en la investigacin preparatoria cuando las circunstancias lo justifiquen. Finalmente, las normas relativas al interrogatorio de los menores de dieciocho aos se tornan complejas cuando la accin queda en manos de la querella y considero que en tales casos deber presenciarlo, dirigirlo y controlarlo el Juez Penal Juvenil, por aplicacin del criterio previsto en el art. 31 inc. 5 de la ley 2451, si se trata de un hecho de su competencia y si correspondiera la intervencin de un juez de mayores, ser ste Magistrado el encargado del control. En cuanto a las alternativas a la pena, la ley 2451 contempla expresamente la mediacin y la remisin a programas comunitarios. Respecto de la mediacin, mantiene el criterio del Cdigo Procesal Penal en cuanto a que deber promoverla el Fiscal Penal Juvenil (arts. 55, 58 y 59), como titular dela accin, aunque en este caso deber contar con la previa conformidad expresa de la vctima. La ley regula puntillosamente el procedimiento de mediacin, entre lo que merece destacarse que tanto el imputado como la vctima menor de dieciocho aos de edad debern asistir a las audiencias con su letrado y sus padres, tutores o representantes legales (art. 62) y deber participar un equipo tcnico interdisciplinario (art. 67) cuyas caractersticas y especializacin la norma no indica. El acuerdo de mediacin deber estar amparado por un acuerdo de confidencialidad y el procedimiento no podr superar los sesenta das desde la primera reunin, prorrogables por otros treinta con acuerdo de las partes (arts. 65 y 70). En caso de no arribarse a un acuerdo continuar la investigacin preparatoria y de arribarse a la solucin del conflicto de manera simple, la fiscala archivar las actuaciones sin ms trmite, por simple decreto, no pudiendo promover nuevamente la accin por el mismo hecho; pero, de establecerse condiciones o modalidades de cumplimiento, stas sern controladas por la Oficina de Resolucin Alternativa de Conflictos perteneciente a un mbito imparcial con intervencin optativa del equipo interdisciplinario- y, al registrarse el cumplimiento la fiscala archivar directamente el caso. En mi criterio y por tratarse de una forma alternativa de solucin del proceso penal, prevista tanto a favor del imputado como de la convivencia entre personas en conflicto, el trmino previsto para el procedimiento de mediacin debe suspender el de
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tramitacin de la investigacin preparatoria. Ello, porque de lo contrario la fiscala se vera en la obligacin de continuarla para no perder la accin (art. 105 del Cdigo Procesal Penal, de aplicacin supletoria) o de promoverla una vez requerido el juicio, lo cual llevara a un desgaste burocrtico innecesario. El imputado no podr acceder a otra instancia de mediacin penal cuando no haya cumplido un acuerdo anterior, ni dentro de los dos aos de la firma de un convenio extintivo de la accin en otro proceso penal (art. 57). Tales aspectos del sistema merecen algunas consideraciones. En primer lugar, del juego de los arts. 57 y 71, se desprende que en caso de incumplimiento del acuerdo por parte del imputado, el archivo del caso se mantendr inclume, pues claramente se establece que arribado al acuerdo simple o cumplidas las condiciones, la fiscala archivar la investigacin y no podr promoverla, al tiempo que el incumplimiento del acuerdo solamente acarrear como consecuencia la imposibilidad de obtener otra oportunidad por igual va. En segundo lugar, la ley no aclara si el otro hecho debe ser anterior o puede ser concomitante o posterior. En caso de ser un hecho anterior terminado, no habr inconvenientes, pues claramente estar vedado el procedimiento de mediacin para el imputado por ese caso. De ser concomitante, por tramitacin simultnea de los casos, debern aplicarse las reglas del concurso de delitos y de conexidad, aunque ello no siempre permitir la mediacin por ambos hechos por ejemplo por oposicin de la vctima en uno y su conformidad en otro-, motivo por el cual mediado uno, no podr luego arribarse a igual situacin en el otro. Otra limitacin, igual a la contemplada respecto de los mayores de dieciocho aos (art. 204 del Cdigo Procesal Penal), es la prohibicin de recurrir a esta modalidad alternativa de la pena cuando el delito imputado est contemplado en el Libro II; Ttulo I, Captulo 1 delitos contra la vida -, Ttulo III delitos contra la integridad sexual -, y art. 91 del Cdigo Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuviere constituido por uniones de hecho. La correcta lectura de la norma, atento su puntuacin, indica que la prohibicin se refiere en todos los casos sealados a delitos ocurridos en el seno del grupo conviviente.
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De todas maneras, la prohibicin precedente es criticable, pues los actos de violencia en el grupo familiar son, precisamente, los que justifican el procedimiento de mediacin atento que la es en el seno de tales situaciones de convivencia donde los conflictos deben ser tratados y superados ms all de la ley penal, cuya aplicacin en muchos casos no hace ms que profundizar las diferencias entre personas que, por razn del parentesco o los vnculos afectivos, debern continuar tratndose a los largo de sus vidas. La remisin a programas comunitarios es un modo de extincin de la accin consistente en dar por concluido el proceso respecto del imputado menor de dieciocho aos de edad al momento de comisin del hecho, disponindose que se someta a un programa comunitario determinado, bajo el control de su familia y bajo un control institucional. El planteo de aplicacin del instituto puede partir del imputado o su defensa, del Fiscal Penal Juvenil o puede disponerlo de oficio el Juez interviniente. Debe resolverse en audiencia oral, con intervencin de las partes y si hubiere vctima ser necesaria su conformidad, atento que la ley reclama previo acuerdo entre el imputado y el damnificado (art. 75). La ley seala que el auto que concede el instituto es apelable por aquellos que hayan manifestado su oposicin, situacin que no incluye a la vctima por dos motivos. Uno, es que la ley reclama un acuerdo previo con el imputado como condicin para la concesin del instituto de la remisin a programas comunitarios, de manera que no existiendo acuerdo el Juez no puede disponerla; otra, que la vctima no es parte en el proceso y, por ende, carece de legitimacin para recurrir. Podrn entonces apelar la fiscala, la querella o la defensa, si no estuviese conforme con la decisin. La ley seala que la decisin implica la extincin de la accin, sin perjuicio de que el imputado cumpla o no con los programas comunitarios y que la remisin a ellos debe estar sustentada en la gravedad del delito, con base en el grado de responsabilidad, el dao causado y en su reparacin, de modo que en principio debe estar justificada en que el caso tenga un grado mnimo de lesividad y en la posibilidad concreta de reparar el perjuicio. Este ltimo aspecto es determinante, porque en el texto legal la referencia al dao causado, su posibilidad de reparacin y la conformidad de la vctima tienen particular relevancia. En
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tales condiciones, la extincin directa de la accin, an cuando el programa comunitario no resulta, no parece revestir de mayor trascendencia. Finalmente, an cuando no est mencionado en el art. 75, considero que debe escucharse al Asesor Tutelar, atento lo establecido en el art. 40, ambos de la ley 2451. Tambin es aplicable al proceso penal juvenil el instituto de la suspensin del proceso a prueba, con las mismas caractersticas que en el proceso de mayores y el agregado que tambin la puede plantear el Asesor Tutelar. La conformidad necesaria del fiscal y el carcter vinculante de su negativa fundamentada en razones de poltica criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, mantienen el instituto dentro del principio de oportunidad (arts. 76 y 77 de la ley penal juvenil). La ley no hace referencia al instituto del avenimiento, que en principio parece vedado al caso de los imputados menores de dieciocho aos de edad, porque en el art. 8 se establece que nadie podr ser penado sin que se realice un juicio previo, al tiempo que el art. 78 inc. b prohbe la omisin de prueba en el debate, aspectos que indican la voluntad legislativa de que el reconocimiento de responsabilidad del encartado no permita omitir el debate. Entiendo que es un error de contenido paternalista y tutelar, porque la realizacin del debate innecesariamente, cuando el imputado debidamente asesorado asume su responsabilidad penal, atenta contra los principio de celeridad, discrecin y confidencialidad, porque por ms recaudos que se tomen la realizacin de un juicio oral siempre conlleva el riesgo de la publicidad. Por otra parte y como ya lo seal respecto de la omisin de pruebas, importa someter el encartado a la pena del banquillo en un juicio donde permanentemente se le recordar lo que hizo y ser indicado por las pruebas de manera reiterada. El debate Para preservar la imparcialidad y al igual que en el procedimiento de mayores, la ley penal juvenil establece que el juez del juicio oral no podr ser el mismo que intervino para preservar las garantas en la investigacin preparatoria (art. 32) y las reglas del debate son las mismas que en el procedimiento comn, excepto en lo que hace a la restriccin de concurrentes, pues solamente podrn estar presentes el imputado con su defensor, la fiscala, la querella, la asesora tutelar, los padres o responsables, la vctima y
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quienes tengan un inters legtimo (art. 78) y el modo en que debern ser interrogados los testigos o vctimas menores de dieciocho aos de edad (art. 43). Con relacin a este ltimo aspecto, una interpretacin integral de lo establecido en el art. 43 de la ley 2451 indica que el procedimiento a seguir deber ser el siguiente, salvo que la persona en cuestin est en condiciones de formarse un juicio propio (ver art. 42 inc. a): la persona a ser interrogada deber ser colocada en una sala especial conforme su edad evolutiva, con la sola presencia de un mayor con ttulo de psiclogo especialista en nios, nias o adolescentes, y las preguntas le sern dirigidas desde el exterior por intermedio del profesional mencionado, quien las canalizar teniendo en cuenta las caractersticas del hecho y el estado emocional de la vctima o testigo. El acto podr ser presenciado por el tribunal y las partes a travs de un vidrio espejado o un monitor de video u otro medio similar. En la norma referida precedentemente existen dos aspectos que se enfrentan con los derechos del imputado. En primer lugar (inc. c) se hace referencia a que en el plazo que el tribunal indique el profesional har un informe detallado con las conclusiones a que arribe, pero no seala sobre que aspecto. Si se tratase de las condiciones psquicas del menor, necesariamente deber haber control de un perito de la defensa y se se tratase de sustituir por el informe la declaracin del menor, su valor probatorio ser relativo y riesgoso por provenir de una interpretacin de quien no presenci o sufri los hechos. Por otra parte, en el marco de un procedimiento adversarial y oral, el informe deber ser requerido por alguna de las partes y corresponder producirlo en la audiencia. El otro aspecto complejo, es la prohibicin de que est presente el imputado en los reconocimientos de lugares y/o cosas (art. 43 prrafo final de la ley 2451), cuando el acto pueda tener la categora procesal de definitivo e irreproducible, pues la disposicin entra en colisin con el derecho del encartado de controlar la prueba de cargo. Una norma innecesaria es la contemplada en el art. 78 inc. c, cuando seala que no se har lugar, obviamente por parte del Juez, a las preguntas capciosas, sugestivas de opinin, conclusivas, impertinentes, repetitivas, confusas, vagas, ambiguas y las compuestas. Digo que es innecesaria, porque el juez al conducir el debate deber regular el interrogatorio, pero con suficiente amplitud para mantener el sistema adversarial y no interferir en la estrategia de las partes, permitiendo el interrogatorio cruzado o cross
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examination, que caracteriza esta modalidad procesal. La disposicin en cuestin solamente motivar interminables discusiones entre las partes y el tribunal o levar a cuestionar la imparcialidad del juez. Atento las disposiciones de la ley de fondo en materia de menores imputados de delito (ley nacional 22.278), que permite efectuar un juicio de responsabilidad y decidir sobre la aplicacin o no de pena luego de un tratamiento tutelar, en el art. 79 de la ley 2451se contempla la audiencia del denominado juicio de cesura, donde solamente se discutir el resultado del comportamiento del imputado luego de declararse previamente su responsabilidad y si corresponde sancionarlo y, en su caso, cual ser el monto de la pena correspondiente. A esta audiencia concurrirn e intervendrn, tras la lectura de los informes, la fiscala penal juvenil, la asesora tutelar, la defensa y los padres, tutores o representantes del menor declarado penalmente responsable. Para el juicio de cesura se ha omitido la mencin del querellante, quien en mi criterio tiene derecho a participar y opinar como parte legtima del proceso. En todos los aspectos, proceden los recursos contemplados en el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 80 de la ley 2451). D). EL PROCESO CONTRAVENCIONAL En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el procedimiento contravencional debe adecuarse al sistema de garantas previsto en la Constitucin Nacional y los pactos internacionales de derechos humanos incluidos en su art. 75 inc. 22, conforme lo establecido en la clusula transitoria dcimo segunda, inc. 5, de su Constitucin. La Ley de Procedimiento Contravencional, contempla solamente algunos aspectos especficos del procedimiento y remite, para su aplicacin supletoria, a la ley procesal penal que rija en la Ciudad de Buenos Aires, de manera que corresponde subsumir el sistema dentro de las pautas del Cdigo Procesal Penal en todo lo que no est expresamente previsto o no se le oponga (art. 6 de la ley 12). En punto a ello, es importante destacar que la Ley de Procedimiento Contravencional no establece el modo y las formas en que deben substanciarse los actos procesales e incorporarse las pruebas, es decir cmo deben plasmarse materialmente las actas en general, si el proceso debe constar en un expediente o desarrollarse en audiencias
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orales; cmo deben ser las resoluciones judiciales; los regmenes de vistas, trmite y contenido de las excepciones, nulidades y recursos; cual es el sistema de valoracin de las pruebas; los alcances de la investigacin preparatoria; el trmite de la suspensin del proceso a prueba y cules sern las facultades de los jueces, fiscales y defensores en general. Respecto de todo ello ser necesario remitirse al Cdigo Procesal Penal que, en consecuencia, se convierte en la mayor fuente de informacin y regulacin del proceso contravencional y sus alcances. En efecto, la ley 12, al margen de sealar algunas garantas mnimas, slo reglamenta especficamente el modo de contar los trminos (art. 5), la excusacin y la recusacin (arts. 7 a 11), mnimos aspectos del domicilio y notificaciones (arts. 12 y 13), rgimen de costas (art. 14); la restriccin al particular damnificado para ser parte (art. 15); la disposicin sobre la competencia de las fuerzas de seguridad en la prevencin y las actas en caso de flagrancia (arts. 16 y 36/38), la intervencin de stas y la fiscala para la recepcin de denuncias y su constancia en acta (art. 17); las medidas cautelares y de coaccin directa incluyendo la aprehensin, el juicio inmediato, la identificacin y la situacin de contraventores menores de dieciocho aos (arts. 18/29 y 36 bis)), los registros domiciliarios (arts. 30/35), la actuacin del fiscal que incluye el archivo, el juicio abreviado y el uso de la fuerza pblica (arts. 39 a 43), los requisitos del requerimiento de juicio (art. 44), la decisin sobre la prueba y la fijacin de audiencia (art. 45), la modalidad oral y pblica del juicio y las consecuencias de la incomparecencia del contraventor (art. 46), el acta de debate, el contenido de la sentencia y su notificacin (arts. 47/49), el plazo del recurso de apelacin de la sentencia, su trmite en la alzada, el recurso de inaplicabilidad de ley escuetamente desarrollado y quien puede interponer el recurso de inconstitucionalidad. Como veremos a continuacin, algunas de las especificaciones para la materia contravencional no difieren de la penal y otras son especficas pero la ley 12 no seala el procedimiento, de manera que habr que adaptarlas al margo regulatorio del sistema procesal penal. *El modo de contar los trminos (art. 5). La ley 12 establece que los establecidos en das se cuentan en los hbiles, a partir de la cero hora del da siguiente, y los establecidos en horas son corridos, contados a partir del momento en que ocurri el hecho que lo motiv.
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Tales disposiciones son compatibles con las contempladas en los arts. 68 a 70 del Cdigo Procesal Penal, con la sola duda respecto de la posibilidad de habilitar das inhbiles en materia contravencional (art. 69 primera parte). En mi criterio esto ltimo no ser posible, pues el art. 5 de la ley 12 establece claramente una sola forma: los trminos establecidos en das se entienden en das hbiles. * La excusacin y recusacin (arts. 7 a 11). En materia de causales de excusacin, corresponde entender que las previstas en el art. 7 de la ley 12 no son taxativas y pueden integrarse con las contempladas en el art. 21 del Cdigo Procesal Penal, en tanto no existen contradicciones entre ellas y en el rgimen que regula el proceso penal se contemplan otras causales que tienden a asegurar la imparcialidad de los jueces, lo que hace al respeto de una garanta constitucional especfica. El trmite de la recusacin de uno y otro rgimen son perfectamente compatibles (arts. 9 de la ley 12 y 223 del Cdigo Procesal Penal). El trmite de recusacin es diferente en ambos sistemas. En materia contravencional la ley enuncia que no ser admitida, pero en el mismo artculo establece un sistema expedito que permite al denunciante o imputado excluye al Fiscal- plantear la cuestin directamente ante la Cmara de Apelaciones dentro de las veinticuatro horas y sta resuelve en igual trmino (art. 8) Pero, respecto de la recusacin de los miembros de la Cmara de Apelaciones no establece ninguna regla, de manera que habr que remitirse al sistema contemplado en los arts. 23, 24 y 25 del Cdigo Procesal Penal, que tambin ser aplicable, completando al art. 11 de la ley 12, sobre los efectos de la excusacin y recusacin (arts. 26 y 27). Establece tambin la ley procesal contravencional, simplemente, que los miembros del Ministerio Pblico deben excusarse por los mismos motivos que los jueces, sin hacer referencia a la recusacin, de manera que se torna aplicable ntegramente al respecto el rgimen contemplado en el art. 6 del Cdigo Procesal Penal. * Domicilio y notificaciones (arts. 12 y 13). La forma escueta en que las regulaciones sobre domicilio y notificaciones estn contempladas en la ley 12, admite que se aplique integralmente el rgimen contemplado al respecto en el Cdigo Procesal Penal (arts.
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54 a 67) con la sola excepcin de la notificacin ficta contemplada en el art. 12 de aquella. En efecto, esta norma establece que de no constituir domicilio el imputado, se lo tendr por constituido en el de su letrado o en la oficina del Defensor Oficial, aspecto no previsto en el rgimen supletorio. * Rgimen de costas (art. 14). La nica diferencia entre el rgimen procesal contravencional y el procesal penal, es que el primero de ellos admite la exencin o reduccin de costas al imputado condenado, cuando las condiciones personales de ste o las circunstancias del caso lo aconsejaren. *Intervencin del particular damnificado (art. 15). Los nicos aspectos que la ley 12 restringe al damnificado son la posibilidad de ser parte en el proceso como querellante y ejercer en el fuero contravencional la accin civil por daos y perjuicios. Consecuentemente, son perfectamente compatibles las otras previsiones del art. 15 del sistema procesal contravencional con lo establecido en los arts. 37 a 39 y sus concordantes del Cdigo Procesal Penal. * La disposicin sobre la competencia de las fuerzas de seguridad en la prevencin (art. 16). Se establece que la funcin de prevencin estar a cargo de las fuerzas de seguridad, pero no se prevn sus facultades en materia procesal ms all de las disposiciones relativas a las medidas precautorias (arts. 18 y 19) y el labrado del acta en casos de flagrancia (arts. 36 y 37), razn por la cual corresponde remitirse al Cdigo Procesal Penal para determinar el rol y el modo de actuacin que compete a la polica en el proceso (Libro II, Ttulo I, Captulo 3, arts. 86/90 y ccs.), acotado a las restricciones propias del sistema contravencional en cuanto a la detencin del imputado. * La recepcin de denuncias (art. 17). Lo nico que seala la ley procesal contravencional sobre las denuncias, es que las pueden recibir el Ministerio Pblico Fiscal o la prevencin y que el contenido se volcar en un acta. Ello torna totalmente aplicable en este aspecto el rgimen del Cdigo Procesal Penal (arts. 79/85), inclusive en cuanto limita la recepcin de denuncias a las autoridades de prevencin a los casos de urgencia o flagrancia,
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pues el art. 17 de la ley 12 solamente atribuye competencia y, como se seal, nada dice sobre el modo y circunstancias de su formulacin y los alcances de la intervencin policial. *Las medidas cautelares y de coaccin directa (arts. 18/29 y 36 bis). La ley 12 determina cules pueden ser las medidas cautelares y de coaccin, pero no establece ninguna modalidad procesal, de manera que ser necesario aplicar supletoriamente los institutos afines del Cdigo Procesal Penal Seala que las autoridades de prevencin podrn adoptar las siguientes medidas coactivas: aprehensin, clausura preventiva, secuestro de bienes susceptibles de comiso e inmovilizacin y depsito de vehculos (art. 18). La aprehensin ser procedente cuando el contraventor persistiese en ejecutar la conducta tpica flagrante ante su intimacin al cese y solo para hacer cesar el dao o peligro que surge de la figura contravencional (art. 19). Como surge claramente de la norma, la prevencin deber entonces aprehender al contraventor que se niegue a someterse al sistema jurdico, pues la situacin de peligro a que se refiere no es sobre un riesgo material sino al mero resultado o situacin peligrosa emergente del tipo contravencional. Es decir, la mera violacin de la ley. Es necesaria la aclaracin precedente, pues una lectura superficial del art. 19 de la ley 12 puede llevar a considerar que la ley reclama un plus de riesgo diferente a la mera conducta tpica; pero, considerando que los tipos contravencionales son tanto de resultado como de peligro, analizada detenidamente la norma, cuando refiere a hacer cesar el dao o peligro que surge de la conducta contravencional, es pertinente concluir que no demanda un riesgo para bienes o terceros diferente que el que motiva la intervencin, dado que las situaciones carentes de lesividad no son tpicas (art. 1 del Cdigo Contravencional). Consecuentemente, la aprehensin procede cuando hay una situacin de persistencia en la violacin de la norma, no obstante la actuacin policial por el hecho que motiv su intervencin. En este caso, la prevencin deber proceder a la aprehensin y comunicar lo actuado a la fiscala. Si el fiscal confirmara la medida, tendr que hacer saber el hecho reprochado y sus derechos al imputado y el juicio se realizar en las cuarenta y ocho horas siguientes (arts. 22 y 24). Si no confirmase la aprehensin, se dispondr la inmediata libertad
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del imputado. Respecto de tales disposiciones, salvo en su remisin al art. 46 que refiere a algunos aspectos del juicio, la ley procesal contravencional no contiene ninguna pauta especfica de procedimiento, de modo que es necesario integrar el sistema con el del Cdigo Procesal Penal. As, el personal policial deber labrar actas en los trminos de los arts. 50/53 de dicho cuerpo legal y 36 de la ley 12, que son totalmente compatibles, la fiscala formular el auto de determinacin del hecho, la intimacin del hecho tendr que realizarse conforme las pautas de los arts. 161/68 del sistema penal, corresponder que se efecte el requerimiento de juicio segn el art. 44 del sistema contravencional, celebrarse la audiencia preliminar y el debate bajo los parmetros de los arts. 210 y 227/246 del Cdigo Procesal Penal. Ello incluye el cambio de juez por la hiptesis de prejuzgamiento en lo referente a la confirmacin de la aprehensin y la admisin de pruebas. La audiencia preliminar es necesaria no solamente para que el juez de juicio no est contaminado por decisiones precedentes, sino tambin porque la defensa no cuenta en este procedimiento con los plazos necesarios para realizar un ofrecimiento de prueba por escrito. De ese modo, en la audiencia la ofrecer, conocer la propuesta por la fiscala y las partes podrn discutir sobre su procedencia o admisibilidad ante el juez que tomar la decisin. Si el imputado fuera una persona con necesidades especiales, se le suministrar desde el principio el intrprete pertinente, del mismo modo que fuera extranjero con dificultades para entender el idioma castellano. Adems, cuando cualquier extranjero sin residencia en el pas fuera aprehendido habr que dar intervencin a la Oficina Consular o Misin Diplomtica del pas del que sea nacional y si fuera refugiado al Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR). La clausura preventiva que puede disponer la prevencin, procede cuando la conducta contravencional flagrante produzca grave e inminente peligro para la salud o seguridad pblica (art. 18 inc. b de la ley 12). Atento la descripcin normativa de la situacin que justifica la adopcin de la medida cautelar, la contravencin debe estar vinculada a un mbito especfico y el libre acceso al lugar o la permanencia de la situacin importan, en s, la situacin de riesgosa mencionada.
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Aparte de los casos de flagrancia, la misma medida cautelar y por el mismo motivo, puede ser adoptada por orden judicial, a pedido de parte segn indica el sistema acusatorio, hasta que cese la situacin de riesgo. Esta medida tiene un rgimen especial de recurso, porque es apelable sin efecto suspensivo, dentro del plazo genrico de cinco das (art. 279 del Cdigo Procesal Penal, de aplicacin supletoria) y la Cmara deber resolver, previa vista al fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas. El secuestro de bienes procede cuando stos sean susceptibles de comiso (art. 18 inc. c de la ley 12), situacin que remite al art. 35 del Cdigo Contravencional, donde se establece que la condena por la contravencin comprende el comiso de las cosas que han servido para cometer el hecho, excepto los vehculos. Entre los bienes decomisables se incluye expresamente el dinero incautado por contravenciones de juego o apuestas. El silencio de la ley al respecto y la sola exclusin de los vehculos, me induce a considerar que pueden ser susceptibles de comiso los bienes inmuebles que han sido utilizados han servido - especficamente para la comisin de una contravencin, como las agencias de juego clandestino o los locales habilitados para bar o restaurante que se usen como locales bailables. En punto a ello cabe recordar que para el Cdigo Civil quedan aprehendidas en el concepto de cosa tanto los bienes muebles como los inmuebles (arts. 2311, 2312 y 2313). Sin perjuicio de lo expuesto, el juez puede no disponer el comiso cuando implique una evidente desproporcin punitiva (art. 35 del Cdigo Contravencional). Hay que distinguir entonces el secuestro de cosas destinadas al comiso del de aquellas incautadas al solo efecto probatorio, pues en ltimo caso podr corresponde su restitucin y su carcter cautelar tiene distinta finalidad, ya que no se trata de asegurar una consecuencia de la condena, sino de preservar las evidencias para el proceso. Tal distincin es importante, porque el secuestro contemplado en el art. 18 de la ley 12 deber ser convalidado por el juez (art. 21), mientras que el destinado a los efectos probatorios no demanda convalidacin judicial salvo que se reclame intervencin del rgano jurisdiccional ante un pedido de restitucin (arts. 113 y 114 del Cdigo Procesal Penal, de aplicacin supletoria). Es cierto que algunas cosas pueden tener el doble carcter y, en tales casos, la falta de convalidacin no deber traer por consecuencia la nulidad del acto
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de secuestro sino la inadmisibilidad del comiso, es decir la prdida de uno solo de sus efectos porque al los fines del otro evidencia- no existe irregularidad. La inmovilizacin y depsito de vehculos motorizados, procede en caso de contravenciones de trnsito, cuando el estado o situacin del vehculo constituya un peligro para terceros o su sola presencia obstaculice el normal uso del espacio pblico (art. 19 inc. d). Respecto de las medidas cautelares distintas de la aprehensin clausura preventiva, secuestro de bienes e inmovilizacin y depsito de vehculos la ley procesal contravencional dice que una vez adoptadas por la prevencin deben ser comunicadas de inmediato al fiscal, quien podr disponer el cese o confirmarlas. En este caso deber dar intervencin al juez para su convalidacin (art. 21). Del anlisis de la norma, se desprende, como primer aspecto, que las medidas las debe tomar la prevencin directamente, sin autorizacin previa, y, en segundo trmino, que una vez adoptada la medida cautelar la misma prevencin debe dar inmediata intervencin a la fiscala, mientras que, en tercer lugar, la ley no reclama semejante inmediatez para la intervencin del juez. Esta distincin entre los distintos actores cobra sentido, en la medida que se haga conjugar la norma con lo establecido en el art. 38 de la ley 12, en referencia al plazo de tres das que la prevencin tiene para remitir el acta al fiscal. En este aspecto, a falta de otra regulacin en la ley procesal contravencional, deber aplicarse el art. 69 del Cdigo Procesal Penal, en cuanto establece que cuando no se fije trmino para un acto procesal deber practicarse dentro de los tres das. En consecuencia, la fiscala deber dar intervencin al juez dentro del tercer da de recibida el acta de secuestro. Adems, la ley 12 no contempla el procedimiento para la intervencin judicial, de modo que tratndose de medidas cautelares y en el marco de las garantas que prev la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que rigen para la materia contravencional segn lo establecido en su clusula transitoria dcimo segunda -, especficamente las de inviolabilidad de la defensa en juicio, inmediatez, publicidad y sistema acusatorio (art. 13 inc. 3), debern aplicarse las normas contempladas para actos de
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igual naturaleza en el Cdigo Procesal Penal (art. 177) y, por consecuencia, la cuestin deber resolverse en audiencia oral, con citacin el imputado y su defensa. *Registros domiciliarios (arts. 30/35). El sistema de la ley 12 no vara prcticamente respecto del contemplado en los arts. 108/111 del Cdigo Procesal Penal. La nica diferencia es que en el sistema procesal contravencional la delegacin del acto por parte del Fiscal en autoridades policiales debe ser fundamentada, bajo consecuencia de nulidad, requisito no reclamado en la ley formal penal (art. 32 de la ley 12 y art.108 del Cdigo Procesal Penal). * La actuacin del fiscal - archivo (arts. 38/42). Respecto de la investigacin preparatoria la ley 12 es muy escueta, pues se limita a algn aspecto formal vinculado a los hechos de flagrancia, a la facultad de convocar al imputado por la fuerza pblica, a su declaracin, la facultad del fiscal para la produccin de prueba y su asiento en actas y las causales de archivo. Si bien la enunciacin de tales aspectos procesales parece completa, a poco que se analicen las normas previstas se ver que son mnimas indicaciones: 1) Respecto de la flagrancia, se limita a sealar que deber remitirse copia al encartado si no se la hubiera dado la polica, notificndolo de la obligacin de comparecer dentro del quinto da y del derecho de designar defensor de su confianza, designndose al oficial de no proponer uno particular, y la facultad de la fiscala para disponer el comparendo por la fuerza publica del imputado que no se presente en el plazo indicado (arts. 38 y 40). Nada dice la ley rituaria contravencional sobre el modo de proceder en caso de iniciacin por otro medio denuncia o de oficio -, motivo por el cual corresponde remitirse en un todo a la ley procesal penal. 2) Sobre la declaracin del imputado (art. 41), nada indica la Ley 12 sobre su alcance y cuando procede fuera de los casos de flagrancia. Sin dudas corresponde en estos ltimos como se desprende de la intimacin prevista en su art. 37, pero para determinar su procedencia en otros casos habr que remitirse al rgimen general del Cdigo Procesal Penal (art. 161 y ccs.). Respecto de sus formas, es perfectamente compatible el sistema contravencional con el penal, puesto que las enunciaciones del primero encuadran
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exactamente con el desarrollo sistemtico del segundo. Sin embargo, pueden caber dudas acerca de si es admisible en materia contravencional la delegacin del acto en el Secretario, puesto que no est prevista en el art. 44, cuestin que en mi criterio no ofrece mayores dificultades. En efecto, como seal antes la naturaleza del acto no se define en el sistema contravencional y, por ende, es necesario asumir que corresponde otorgarle igual sentido que en el penal. As, estamos ante un mero acto de defensa ms trascendencia que poner al encartado en conocimiento del hecho reprochado permitirle hacer su descargo, inclusive ofreciendo pruebas, razn por la cual no parece que afecte sus garantas el hecho de celebrarse ante el Secretario de la Fiscala. 3) Respecto de la produccin de pruebas (art. 42), la ley 12 en su art. 42, se limita a decir que la fiscala deber producir la prueba necesaria para dar verosimilitud al hecho y la propuesta por la defensa que se considere conducente, asentndosela en actas. Pero nada dice sobre el objeto, contenido, duracin y modo de la investigacin preparatoria, por lo que ser necesario remitirse a lo establecido en los arts. 91, 92, 93, 101/105 y ccs. del Cdigo Procesal Penal, resultando por lo tanto aplicable la delegacin prevista en su art. 94. Del mismo modo, la produccin de las pruebas se regir por las pautas generales contempladas en dicho ordenamiento formal. 4) Las causales de archivo contempladas en el art. 39 de la ley 12 extincin de la accin, atipicidad y falta de prueba sobre le hecho o sobre el autor son compatibles con las previstas en el art. 199 incs. a, b y d de la ley formal penal y no excluye la aplicacin de las otras all contempladas. Por otra parte, al no definir la ley contravencional las consecuencias del archivo y modos de revisin, tambin ser necesario remitir al sistema del Cdigo Procesal Penal al respecto. *El juicio abreviado (art. 43). Esencialmente, este procedimiento es similar al avenimiento del Cdigo Procesal Penal (art. 266), aunque se diferencia en algunos aspectos: El sistema contravencional parece sealar que esta va de terminacin del proceso no demanda un acuerdo, sino simplemente la confesin del imputado y el requerimiento de juicio formulado por el Fiscal en la misma acta en que se recibi la declaracin del
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encartado. De ello se desprende tambin, que el momento de plantearlo ser inmediatamente despus de la declaracin que contenga la confesin. Sin embargo, entiendo que la conformidad del imputado ser necesaria para omitir el juicio, puesto que se trata de un derecho que puede ser renunciado por el interesado pero no soslayado por decisin del acusador. Y desde esta ptica, parece adecuado aceptar que el juicio se evite si el acuerdo resulta posterior al momento de su declaracin, atento que solo se justifica como un medio de evitar la pena del banquillo, es decir someterse al juicio pblico innecesariamente. Pero, un aspecto claramente distintivo del avenimiento es la facultad del Juez Contravencional de rechazar el acuerdo cuando considere que para dictar sentencia se requiere un mejor conocimiento de los hechos. En mi criterio esta facultad solamente se podr ejercer a favor del imputado, pues de lo contrario se estara soslayando un procedimiento previsto en su favor que le garantiza una pena determinada, que le resulta aceptable. En lo que hace a la valoracin probatoria, el rgimen no vara del contemplado en el avenimiento, pues de la exgesis del art. 43 de la ley 12 se desprende que el juez deber valorar la confesin y el requerimiento de juicio. *Los requisitos del requerimiento de juicio (art. 44) son los mismos que los previstos en el art. 206 del Cdigo Procesal Penal (identificacin del encartado, descripcin del hecho, fundamentos, calificacin legal), ms la determinacin de la pena que se estime adecuada al caso; pero en la ley contravencional no se prev la consecuencia de nulidad por la omisin de alguno de ellos. Sin embargo, atento la naturaleza de la ley 12, que por su sistema escueto y dependiente de la ley procesal penal debe ser interpretada en consonancia con esta ltima estructura, considero que cuando sus previsiones pueden ser completadas sin demrito de los aspectos especficamente contemplados, es necesario ampliarla hasta los alcances de la supletoria. En consecuencia, es necesario asumir que rigen para la materia contravencional las causales de nulidad y el mandato que omite ocultar pruebas a la defensa, contemplados en el art. 206 del Cdigo Procesal Penal.
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* La decisin sobre la prueba y la fijacin de audiencia (art. 45) son aspectos previstos de manera confusa en la Ley 12. En efecto, se prev en primer trmino que el juez fijar la audiencia de debate y notificar a las partes con diez das de anticipacin. De seguido, que la defensa puede ofrecer prueba dentro de los cinco das de notificada y, finalmente, que el Juez la ordena si la considera procedente. La norma nos exige, con su particular redaccin, en primer trmino, discernir si el Juez solamente puede evaluar la prueba de la defensa y deber disponer la de la fiscala ntegra, puesto que no refiere a la prueba de las partes sino a la de la defensa. En efecto, para no entender que estamos ante una redaccin inconexa, porque las diferentes situaciones estn previstas en frases separadas por puntos seguidos, lo que indica una continuidad semntica, cabe concluir en que la referencia a la prueba es a la de la defensa. Pero ello no tiene sentido en el contexto jurdico en que se encuentra, atento que tal interpretacin importara hacer predominar a la acusacin sobre la defensa, lo cual significa subvertir el sistema constitucional que demanda, cuanto menos, paridad de trato. En consecuencia, con remisin al contexto, solamente cabe interpretar que el juez resolver sobre la procedencia de la prueba ofrecida por ambas partes. Tampoco es muy feliz la redaccin de la primera parte del artculo que nos ocupa, por cuanto la designacin de la audiencia como primer paso y la notificacin a las partes con diez das de anticipacin al juicio, para que dentro de ese lapso deba la defensa ofrecer su prueba y de seguido el juez deba resolver sobre la procedente, que habr que disponer para que se produzca en el debate, resulta la inversin del orden de las cosas y la imposicin elptica de plazos de imposible cumplimiento. Ello, porque suponiendo que la defensa ofrezca su prueben el quinto da y que el juez deba resolver en el trmino comn no fija uno especfico la ley de cinco das ( art. 43 del Cdigo Procesal Penal), lo hara sobre la fecha del debate, que adems debe ser preparado con la citacin de los testigos con la debida anticipacin. Por consecuencia de lo expuesto y debiendo interpretarse el sistema de manera que sea congruente, habr que entender al art. 45 de la ley 12 como una enunciacin de actos, cuyo orden debe coordinarse con el sistema procesal general que rija en la Ciudad de Buenos Aires. Es decir, que la ley procesal contravencional no establece un modo uniforme de preparacin del debate y de la intervencin de la defensa, sino que seala quien
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realiza determinados actos (el Juez) y cual ser la intervencin de la representacin legal del imputado, pero no indica el modo de proceder. Desde ese orden de ideas, considerando que el Cdigo Procesal Penal contempla la intervencin de la defensa por cinco das, para el ofrecimiento de pruebas, y una audiencia preliminar donde se resolver oralmente cuales pruebas se admitirn para el debate (arts. 209 y 210), con la posibilidad de acordar en ella la suspensin del juicio a prueba o el avenimiento en este caso el juicio abreviado e interponer excepciones, parece claro que corresponde adoptar este procedimiento por va supletoria (art. 6 de la ley 12). Al respecto, vale recordar no solamente que la ley 12 en su art. 45 no dice cmo se llega formalmente a la decisin del Juez, sino que tampoco tiene un sistema de formas procesales, de manera que en este aspecto la investigacin preparatoria se substanciar segn las reglas del Cdigo Procesal Penal, es decir sin expediente escrito y de manera desformalizada. En tales condiciones, de no resolverse la cuestin de las pruebas en audiencia, el Juez carecer de elementos para decidir. Consecuentemente, la lgica del sistema indica que recibido el requerimiento de juicio por el Juez, dar intervencin a la defensa por cinco das y luego llamar a audiencia. Resuelta la incorporacin de pruebas y no adoptada una va alternativa al debate, fijar la audiencia de debate con lo menos de diez das de antelacin. *El juicio (Arts. 46 y 47). Respecto del debate en s, lo nico que establece la ley 12 es que ser oral y pblico, adems de contemplar un procedimiento especfico para el caso de incomparecencia del imputado. Establece, al respecto, que se tomar declaracin por escrito a los testigos, tras lo cual se suspender la audiencia y se dispondr el comparendo del imputado por la fuerza pblica; y, trado es el verbo usado en la ley, lo que implica aprehensin - que sea, se realizar el juicio dentro de las veinticuatro horas, donde deber orrse al encartado, incorporarse por lectura la prueba testimonial recogida por escrito el da de fijado originalmente para el debate, se incorporar la pendiente y se dictar sentencia de inmediato, que deber estar reflejada en el acta de la audiencia (arts. 47 y 49). Sobre el acta, se limita a sealar que contendr la parte substancial de la prueba recogid, la intervencin de las partes y la sentencia.
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Sobre la sentencia, establece la ley 12 que contendr: la identificacin del imputado, la descripcin del hecho y sy calificacin, la prueba valorada conforme las reglas de la sana crtica, la valoracin jurdica, la absolucin o condena, la individualizacin de la pena debidamente motivada (art. 48). Se notificar en el acta de la audiencia. Consecuentemente, sern de aplicacin las reglas generales del Cdigo Procesal Penal en todo lo no previsto, esto es el modo de desarrollarse el debate, los roles de las partes y del juez, las posibilidades de suspensin, los plazos legales, el contenido y formas del acta, la ampliacin de la acusacin, el registro de la audiencia de debate, las disposiciones sobre costas (ver art. 14 de la ley 12), lo atinente al cambio de calificacin legal y las cuestiones que acarrean la nulidad. *Recursos (arts. 51/53). En este aspecto del proceso, la ley 12 solamente reglamenta el plazo y formalidad del recurso de apelacin de la sentencia se interpone dentro de los cinco das por escrito fundamentado -, su trmite en la instancia se elevan de inmediato las actuaciones - y en la alzada se pondrn las actuaciones por cinco das a disposicin de las partes, dentro de cuyo plazo el que no apel podr contestar agravios y la cmara dictar sentencia a continuacin, an en caso de nulidad -, el recurso de inaplicabilidad de ley escuetamente desarrollado procede cuando exista una sentencia contradictoria con otra de otra sala dictada en los dos aos anteriores y se interpone por escrito fundamentado ante la sala que dict la sentencia, dentro de los cinco das, debiendo dictar el fallo la cmara en pleno, sentando la doctrina aplicable - y quien puede interponer el recurso de inconstitucionalidad el imputado dentro de los cinco das de dictada la sentencia definitiva-. Para todos los otros aspectos referidos a los recursos, como el de revocatoria en su totalidad, las formas y efectos del recurso de apelacin y otros autos recurribles, el modo de substanciacin en la Cmara de Apelaciones, las diferentes situaciones segn los alcances del recurso y la revisin en caso de requerirse el doble conforme del fallo, deben remitirse al Cdigo Procesal Penal.
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CAPITULO XIV RECURSOS RECURSOS EN GENERAL Siguiendo a Lino Palacio (Manual de Derecho Procesal Civil, T. II, Captulo XXVIII) podemos definir a los recursos como los actos procesales "en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolucin judicial pide su reforma o anulacin, total o parcial, sea al mismo juez o tribunal que la dict o un juez o tribunal jerrquicamente superior". Conforme el mismo autor, en postura que comparto, los recursos son una especie dentro de los "remedios" procesales establecidos por la ley en favor de las partes, para procurar la modificacin total o parcial de los distintos actos jurisdiccionales y tienen su fundamento en el reconocimiento de la falibilidad de los jueces y la consecuente conveniencia de que, por el reexamen, las decisiones judiciales estn dotadas de las mayores posibilidades de seguridad y confianza. Las formas de impugnacin son varias, dependiendo su naturaleza y alcance del tipo de acto contra el cual estn dirigidas, el tenor del agravio que lo sustente, el momento del proceso en que se pretende ejercerlas y las formalidades elegidas por la ley. En el Cdigo Procesal Penal se han contemplado: a) Las incidencias de nulidad (arts. 71 a 76), que son un remedio especfico y se tratan por separado (captulo.). b) Los recursos genricos: aclaratoria, reposicin y apelacin c) recursos limitados: inconstitucionalidad y revisin.Tambin cabe la posibilidad de interponer el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin previsto en el art. 14 de la ley 48 que, por exceder el mbito procesal penal no tratar en ste libro. Cabe destacar, que la doble instancia especialmente en el aspecto que hace al doble conforme de la sentencia condenatoria - no es una garanta constitucional originaria, pero deviene obligatoria en el derecho argentino como consecuencia del Pacto de San Jos de Costa Rica, (art.8 inc. 3 punto h) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
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Polticos (art. 10 inc. 5), ambos de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22). Esta circunstancia es trascendente como pauta para obviar en nuestro derecho interno recursos limitados como el de casacin, que solo proceden por cuestiones de derecho y no admiten la revisin amplia de la sentencia. DISPOSICIONES GENERALES Siguiendo al mismo autor, podemos sealar como caractersticas generales de los recursos: a) Su aspecto restrictivo: las cuestiones a tratar deben versar sobre aquellas que tuvo para su consideracin el tribunal que dict la resolucin impugnada, es decir que no se puede por esta va introducir nuevos objetos de pronunciamiento. b) Su aspecto perentorio: no proceden contra resoluciones que hubieran pasado en autoridad de cosa juzgada o precluido. Es decir, que no pueden ser deducidos fuera de los plazos perentorios previstos por la ley. c) Su pertinencia: la decisin impugnada debe haber causado gravamen, es decir algn perjuicio respecto de las expectativas de las partes en el proceso o haber afectado un derecho en forma irremediable, porque los tribunales no tienen por funcin realizar declaraciones abstractas. d) El inters legtimo del recurrente: Que quien lo deduzca revista calidad de parte o, al menos, demuestre un inters legtimo en el marco del proceso que resulte insusceptible de ser amparado por otras vas procesales ordinarias o extraordinarias (Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 118:390; 131:400; 173:249, etc.). CLASIFICACION DE LOS RECURSOS Tradicionalmente se los ha clasificado en "ordinarios" y "extraordinarios", aunque me parece ms adecuado denominar a los primeros como "genricos" y a los otros como "limitados", puesto que la diferencia entre unos y otros se asienta en el mayor o menor alcance conque los tribunales competentes pueden entender en el recurso y ejercer su potestad jurisdiccional respecto de las cuestiones debatidas en el proceso.
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En efecto, los recursos estn previstos para atacar las resoluciones judiciales, es decir los actos jurisdiccionales que deciden incidencias procesales, cuestiones de mero trmite o conflictos de fondo, ya sea por vicios o irregularidades de procedimiento (error in procedendo) o por error en la aplicacin de la ley material o la interpretacin de las pruebas o sus consecuencias (error in judicando). En tal marco, los recursos "genricos" estn previstos para operar respecto de cualquiera de tales aspectos, en tanto que los "limitados", tienen previamente determinados por la ley los aspectos especficos sobre los que pueden versar. No comparto el llamar a stos "extraordinarios", desde que la concesin del recurso no aparece como una excepcin a una regla general de recurribilidad, sino que responden a puntuales circunstancias del proceso que pueden darse o no, pero en todos los procesos en que dichas circunstancias se presenten el recurso ser formalmente procedente, aunque en algunos supuestos el tribunal tenga la facultad de rechazarlos por cuestiones de oportunidad y conveniencia (art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
EFECTOS DE LOS RECURSOS De acuerdo con su naturaleza y la de los actos impugnados, los recursos tienen diversos efectos: 1) EFECTO DEVOLUTIVO: Se encuentra en todos los recursos que habilitan una instancia revisora, partiendo de la base que los tribunales de primera instancia han recibido su competencia por delegacin de los de segunda instancia que quedan limitados a intervenir cuando se demanda su actuacin por las partes que, en los lmites del recurso, les restituyen la competencia. Es decir, que por efecto del recurso se le devuelve la potestad jurisdiccional. Entonces, es por consecuencia del efecto devolutivo de los recursos que los tribunales revisores se encuentran habilitados para entender en los casos impugnados por esa va y, por ello, su actividad se encontrar reducida a lo que fuera materia de impugnacin en el recurso de que se trata (art. 276 del Cdigo Procesal Penal).
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2) EFECTO SUSPENSIVO: La consecuencia de este efecto, es que la decisin judicial recurrida no se cumple hasta tanto sea confirmada por el tribunal de alzada. Por norma general, todo recurso debera ser al solo efecto devolutivo, es decir que primero se cumple la decisin judicial y queda sometida a la condicin resolutoria de que pudiera ser revocada, pues es la consecuencia natural del poder jurisdiccional. Pero, el Cdigo Procesal Penal se apart de tal principio, excepto en la apelacin (art. 280), al disponer que la interposicin de un recurso ordinario o extraordinario tendr efecto suspensivo, salvo que expresamente establezca lo contrario o que se hubiera dispuesto la libertad del imputado (art. 270). 3) EFECTO DIFERIDO: Significa que el recurso concedido, ser tratado en otro momento procesal o luego de haberse cumplido otros actos procesales pendientes. 4) EFECTO EXTENSIVO: Implica que la interposicin del recurso por alguna de las partes favorecer a las otras situadas en la misma situacin procesal o podr ser objeto de adhesin por otros sujetos procesales, de igual situacin u opuestos. Las circunstancias en que cada uno de los efectos mencionados operarn dependern siempre de las expresas disposiciones legales al respecto, que pueden preverlos genricamente o en especial para cada recurso. 5) EFECTO ADHESIVO: Significa que, dentro del plazo que establezca la ley, las partes que no recurrieron pueden adherir al recurso de otra, an con distintos fundamentos y finalidades. Es un efecto propio de los recursos que promueven la revisin en una instancia distinta a la que se dict el fallo, porque en el de revocatoria o reposicin se prev una substanciacin, es decir se provoca la opinin de las otras partes. En el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, el trmino de adhesin para el recurso de apelacin es el previsto en el art.282. LOS RECURSOS EN PARTICULAR
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A) EL RECURSO DE ACLARATORIA.Como su nombre lo indica, este recurso tiene por finalidad obtener que el mismo rgano jurisdiccional que dict el auto, la resolucin o la sentencia cuestionados subsane meros errores materiales o conceptuales en que hubiere podido incurrir o integre la decisin con las peticiones que debieron ser tenidas en consideracin en la decisin. En rigor, no se trata de una revisin de lo resuelto; se pretende con dicho recurso que, por claros motivos de economa procesal, se reparen equivocaciones u olvidos formales o materiales por parte del juez o tribunal, como errores en los nombres de las partes, confusiones sobre stas, errores en las cuentas o en los nmeros, en las fechas, contradicciones entre lo argumentado y lo resuelto cuando ello obedece evidentemente a una equivocacin material, omisiones en el tratamiento de temas o puntos vinculados al objeto de la decisin, etc. Est regulado en el art. 45 Cdigo Procesal Penal, que admite la correccin de las resoluciones por parte del juez, de oficio o a pedido de parte formulado dentro de los tres das de la notificacin y sin substanciacin, a fin de: corregir cualquier error material u omisin en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio. Como ya se seal, la parte interesada debe interponerlo dentro de los tres das de notificada y el juez o el tribunal lo resolvern sin substanciacin, es decir directamente. Se trata de un recurso aunque no importe un cuestionamiento del sentido del fallo o de la esencia de la decisin, de manera que puede ser deducido respecto de los actos procesales decisorios de los tribunales de todas las instancias. La interposicin de la aclaratoria interrumpe el plazo para la interposicin de los recursos de revocatoria y apelacin, pues stos tienen por finalidad la revisin substancial o la invalidacin de lo resuelto. B) EL RECURSO DE REPOSICION O REVOCATORIA.Mediante este recurso, se pretende que el mismo juez o tribunal que dict una resolucin la revoque por contrario imperio; es decir, usando su potestad jurisdiccional en sentido inverso.
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Procedencia. El Cdigo Procesal Penal lo limita a las resoluciones que se hubieran tomado sin substanciacin, esto es sin haber escuchado previamente a las partes y contra los autos precedidos de substanciacin, cuando el fallo se fundamente en un evidente error en la apreciacin de los elementos de valoracin (art. 277). El primer aspecto obedece a que se presume que el tribunal ha considerado la postura expresada previamente por las partes y, consecuentemente, slo cabrn contra la resolucin que se dicte los recursos de aclaratoria o los que impliquen una revisin por un tribunal superior. En cambio, si la decisin judicial impugnada fue sin previa opinin de los interesados, es posible que nuevos argumentos justifiquen que el tribunal cambie la resolucin. El segundo aspecto obedece a que an existiendo substanciacin, es posible que el tribunal interprete inadecuadamente las pruebas o incurra en un error material que provoque un fallo claramente injusto. Esta situacin excede el mero error material que permite motivar la aclaratoria, porque se vincula con el fondo de la cuestin resuelta y se pretende un pronunciamiento en otro sentido. Naturaleza. Es un recurso genrico o amplio, porque admite el cuestionamiento de situaciones de derecho y de hecho y prueba indistintamente. Trmino. Debe ser interpuesto dentro del tercer da de notificada la decisin, plazo que correr desde la cero hora del da siguiente y hasta las dos primeras horas hbiles del siguiente al del vencimiento (arts. 277, 68 y 69). Formas y trmite. El recurso debe interponerse por escrito que lo fundamente, del cual se correr traslado por tres das a los interesados y el tribunal resolver por auto, es decir por decisin tambin fundamentada (arts. 277, 68 y 42). La ley no contempla la posibilidad de interponer el recurso de revocatoria en las audiencias orales, debate incluido, pero entiendo que no es incompatible su tratamiento en el momento cuando la naturaleza de la decisin lo admita y las otras partes no se opongan. En punto a esto ltimo, es preciso sealar que el trmino de tres das para contestar la vista puede ser renunciado pero no se puede forzar al interesado a omitirlo, de modo que ser necesaria su conformidad y predisposicin para contestar en el momento. De no contarse con ese consentimiento, la procedencia del recurso de revocatoria en las audiencias
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quedar excluida y solo podr deducirse contra la decisin final que se tome en el acto en cuestin. Ejemplo de lo sealado, puede ser la oposicin del juez a la recepcin de una prueba durante una audiencia de prisin preventiva o de cese de medidas cautelares. En tal caso se podr interponer el recurso de revocatoria en el acto si las otras partes consienten la reduccin de trminos. Pero, de no ser as solamente podr cuestionarse la decisin final. Del mismo modo, durante la audiencia de debate podr cuestionarse alguna decisin judicial intermedia pero si las otras partes no consienten la va elegida, quedar el cuestionamiento de la sentencia. Con este recurso puede interponerse el de apelacin en subsidio, para el caso que el juzgado mantenga el criterio originario. Efectos. En cuanto a sus efectos, no es devolutivo porque interviene el mismo tribunal que dict la resolucin y slo tendr efecto suspensivo cuando la resolucin sea apelable y dicha condicin est prevista para tal recurso (art. 278). La aclaracin es pertinente porque la regla general que establece el efecto suspensivo para los recursos cede en el de apelacin (art. 280). C) EL RECURSO DE APELACIN Por medio de este recurso se pretende que un tribunal de segunda instancia revise lo resuelto por el de la instancia inferior. Naturaleza y efectos: Es un recurso de carcter genrico, con efecto devolutivo en todos los casos, que segn lo disponga la ley puede ir acompaado de los efectos suspensivo, diferido, adhesivo y extensivo. Formas: Sus formas de concesin son: 1) Libremente: Significa que el tribunal de alzada dentro de los lmites del recurso puede adquirir o admitir nuevos elementos probatorios para dictar la resolucin o sentencia. 2) En relacin: Significa que el tribunal de alzada debe confirmar o revocar la decisin de la instancia anterior tomando en consideracin los mismos elementos probatorios que tuvo a su disposicin el juez que dict la decisin apelada.
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Si la ley no aclara que el recurso deba concederse libremente se entender que lo fue slo en relacin. Modo de interposicin: En la parte especfica, el Cdigo Procesal Penal seala que debe interponerse por escrito fundamentado ante el tribunal que dict la resolucin cuestionada (art. 279). En general, otros sistemas admiten que se interponga por diligencia esto es una nota en el expediente y/o por escrito, fundamentado o simplemente motivado. Plazo: Tambin es variable segn el sistema especfico, En el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, para la apelacin de decretos y autos el trmino es de cinco das desde la notificacin y para las sentencias de diez das desde la lectura del fallo. El plazo comienza a correr a las cero horas del da siguiente a la notificacin o de la lectura de la sentencia y vence en las dos primeras horas hbiles del que le sigue al del vencimiento (arts. 279, 68 y 69). Naturaleza. Se trata de un recurso amplio u ordinario, que admite el tratamiento de cuestiones de hecho y prueba y de derecho. Resoluciones recurribles: Tambin varan segn el sistema elegido, ya que en algunos se admite solamente contra autos interlocutorios y en otros tambin contra sentencia. El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires (art. 279) dispone que se admitir contra los decretos, autos y sentencias dictados por los jueces, que sean declarados apelables o que causen gravamen irreparable. La aclaracin que establece la ley sobre que son apelables solo los decretos y autos dictados por los jueces es necesaria en el marco de un procedimiento acusatorio, donde la investigacin preparatoria est en manos de la fiscala, para que no quepan dudas que solamente las decisiones jurisdiccionales pueden ser recurridas por esta va, pues las decisiones de los fiscales son cuestionables ante los jueces. El Cdigo Procesal Penal declara expresamente apelables: La resolucin acerca del pedido de ser tenido como querellante (art. 11), el auto de prisin preventiva (art. 173), el que dispone otras medidas cautelares (art. 177) el que concede o deniega la excarcelacin o la eximicin de prisin (arts. 186 y 192) y el que resuelve las excepciones (art. 198), las decisiones en los incidentes de ejecucin (art. 309) y el que resuelve sobre embargos y bienes incautados o en custodia (art. 336). Tambin lo ser cualquier otra providencia, simple o motivada, con o sin substanciacin, que causen gravamen irreparable, es decir un perjuicio cierto para alguna de
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las personas vinculadas al proceso que no pueda ser reparado en la misma instancia con el avance de las actuaciones o de tal gravedad que no admita demora. Sujetos habilitados para interponer el recurso de apelacin: Pueden apelar las partes o sus apoderados cuando el acto jurisdiccional cause gravamen irreparable o aquellas personas expresamente habilitadas por la ley procesal, como quien pretenda ser querellante puede apelar el auto que desestima la denuncia (art. 11 del Cdigo Procesal de la Ciudad de Buenos Aires). Como en otros sistemas, en el de la Ciudad de Buenos Aires el Ministerio Pblico Fiscal puede apelar siempre a fin de controlar la legalidad del procedimiento, inclusive en favor del imputado (art. 268) puesto que su rol es de imparcial defensor de la legalidad y custodio del rgimen procesal (art. 120 de la Constitucin Nacional y 125 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Etapa del proceso en que procede la apelacin: En el sistema procesal penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el recurso de apelacin es procedente tanto en la etapa de investigacin preparatoria como contra la sentencia definitiva. Si bien en diversos cdigos procesales del pas, como el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, se contempla que la sentencia definitiva solo ser recurrible por va de casacin, este recurso limitado devino inconstitucional por la injerencia que tienen la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en este punto, porque establecen con jerarqua constitucional la garanta de la doble instancia, al prever el derecho de las partes a recurrir las sentencias y la pena (art. 8 inc. 3 punto h y art. 10 inc. 5, respectivamente). Parece claro que al referirse ambos pactos al derecho de recurrir ante un tribunal superior lo hace en sentido amplio y ello implica la necesidad de aceptar que todas las sentencias son apelables en todos sus aspectos esenciales (determinacin del hecho, aplicacin del derecho y decisin). A partir del fallo "Ghiroldi, Horacio David, sobre recurso de casacin," del 7 de abril de l995, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que se contradeca con tales normas el lmite al recurso por el monto de la pena, declarando la inconstitucionalidad del art. 458 -que implica la del 459- del C.P.P.N. Pero entiendo que a la luz de tales pautas, tambin es inconstitucional la limitacin temtica que imponen sus arts. 456 y 457, puesto
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que ello limita el alcance del recurso de tal modo que restringe a casos muy puntuales la garanta en cuestin. Tal interpretacin obedece a que de aceptarse el rgimen del Cdigo Procesal Penal de la Nacin se estara burlando el sentido del derecho a recurrir el fallo, que importa el de criticar todos sus aspectos de forma y fondo de manera amplia. Sostener que la garanta mencionada est debidamente amparada con la forma en que se reglament el recurso de casacin, sera lo mismo que ignorarla en absolutamente; algo as como aceptar que el legislador admiti prever un derecho fcilmente neutralizable estableciendo un recurso limitado y de simple rechazo, como ocurre en la prctica con el de casacin. Este no es ms que un remedio procesal destinado a unificar la interpretacin de la ley o a reparar graves errores formales, mas no una nueva instancia de discusin amplia como el recurso de apelacin liso y llano. Y al no distinguir la norma de jerarqua constitucional ya citada sobre el alcance del derecho a recurrir, debe comprenderse que se refiere al medio ms amplio posible. As lo entendi tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo Casal., donde estableci que la Cmara Nacional de Casacin Penal debe entender tanto en cuestiones de derecho como en las de hecho y prueba. Trmite: Una importante modificacin al sistema tradicional que implement el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, es que el tribunal receptor del recurso no debe expedirse sobre su procedencia, sino limitarse a remitir las actuaciones a la Alzada, que se encargar de analizar su procedencia (arts. 281 y 283). Ello obedece a que en los regmenes tradicionales haba un doble control de procedencia y la denegatoria del recurso por parte del juez de primera instancia importaba una va recursiva extra, como era el recurso de queja que ha sido eliminado del sistema, lo cual tornaba excesiva e innecesariamente burocrtico el trmite. En consecuencia, recibido el escrito continente de la apelacin, el juez se limitar a unirlo a los elementos con que cuente, como actas, documentos y otras pruebas y lo remitir a la Cmara de Apelaciones (art. 281), que decidir si corresponde abrir el trmite del recurso (art. 283), previo darle intervencin a las partes. En efecto, recibidas las actuaciones la Sala interviniente de la Cmara de Apelaciones se notificar a las partes la
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composicin del tribunal que entender; de seguido se las remitirn a la fiscala de cmara, por cinco das si se recurri un auto o decreto y por diez si se apel una sentencia, para que manifieste fundamentadamente si mantiene o no el recurso deducido por el Fiscal o se adhiere al del imputado; se dar intervencin por iguales trminos a la defensora de cmara y a la asesora tutelar, si correspondiera, en ese orden; y dentro del quinto da de notificada la radicacin o de restituidas las actuaciones por la fiscala, defensora y o asesora, el imputado y el querellante que no hubieran recurrido el decreto o auto impugnado podrn presentar un escrito mejorando fundamentos (art. 282). El rechazo puede ocurrir cuando lo hubiera interpuesto quien no tuviera derecho, fuera interpuesto fuera de trmino, sin observarse las formalidades prescriptas o se hubiera apelado una decisin irrecurrible. Si no se hubiera rechazado el recurso, el tribunal resolver dentro de los cinco das (art.43) cuando se hubiera apelado un decreto o auto. Si se hubiera recurrido una sentencia definitiva o auto equiparable a sta en sus efectos, se fijar una audiencia dentro de los quince das de restituidas las actuaciones, para que las partes aleguen en forma oral. La audiencia se celebrar el da y hora establecidos, con la presencia de todos los jueces de la Sala y las partes interesadas. Se declarar desierto, y con ello desistido, el recurso de la parte apelante que no concurra sin causa justificada. En su desarrollo se dar primero la palabra al apelante y si lo hubiera hecho la querella y/o el fiscal, expondrn stos primero en este orden y al final la defensa. La audiencia se regir por las normas del juicio comn que resulten aplicables. El tribunal resolver dentro de los diez das siguientes y devolver las actuaciones inmediatamente despus que venzan los trminos de impugnacin (arts. 284 y 285). Carcter de las decisiones. De acuerdo con el alcance del recurso (art. 276), las cuestiones puestas en conocimiento de la Cmara de Apelaciones pueden ser de hecho y prueba, de derecho o de ambas calidades. Las de hecho y prueba tienen que ver con la determinacin de las cuestiones de hecho relevantes en mrito a la prueba producida y las de derecho a la aplicacin de la ley en el caso concreto, tanto la ley procesal como la de fondo. Si se trata de una apelacin contra una sentencia por cuestiones de hecho y prueba, el tribunal podr confirmar una absolucin o una condena y convertir una condena en absolucin, pero no podr tornar una absolucin en condena, pues si bien los jueces
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tendrn en consideracin la grabacin o filmacin del debate la inmediacin que demanda un fallo condenatorio se encuentra resentida. Consecuentemente, en caso de entender que el fallo absolutorio fue arbitrario o inadecuadamente valorada la prueba rendida, debern devolver el caso a primera instancia, para que se substancie nuevamente el debate con otro juez. En este caso, el juicio debe llevarse a cabo con la produccin de las mismas pruebas aceptadas para el debate anterior, dado que la etapa de ofrecimiento precluy, salvo que se admita la incorporacin de otras pertinentes y tiles durante su trmite (art. 234). Si la sentencia del nuevo juicio fuera absolutoria, no ser recurrible por cuestiones de hecho y prueba. En este punto, la ley estableci un lmite a la potestad persecutoria del Estado y de los particulares, a favor del derecho del imputado de tener una rpida resolucin del conflicto (CSJN in re: Mattei, Angel; Barra.). Si la apelacin contra la sentencia estuviera exclusivamente motivada en cuestiones de puro derecho, el tribunal podr confirmar el fallo o dictar otro adecuado a la ley aplicable, pudiendo en este caso convertir una absolucin en condena siempre que los hechos hubieran quedado definitivamente fijados en la sentencia de primera instancia. Tambin podr adecuar la pena si entendi que la impuesta fue excesiva en relacin a la1 nueva calificacin (art. 287). Sobre este ltimo aspecto, existe un vaco legislativo para resolver la hiptesis de disenso insalvable entre los integrantes de la Sala en el monto de la pena, razn por la cual debern recurrir al que resulte menor o al promedio de los propuestos. Los errores de derecho en la fundamentacin de la sentencia que no hayan influido en el resultado final, por no variar substancialmente la situacin luego de su correccin y los errores materiales en la individualizacin la ley dice designacin -y cmputo de la pena sern corregidos sin ms trmite (art. 288). Finalmente, cabe destacar que, aunque no se establezca expresamente, todo lo establecido sobre la sentencia ser aplicable a los autos y decretos en cuanto sea procedente, puesto que la ley procesal admite la interpretacin analgica. Doble conforme. A fin de respetar el derecho constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, Art. 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y art. del Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos) al doble conforme de la sentencia
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condenatoria, el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires opt por un sistema que el Tribunal Superior de Justicia haba adoptado anteriormente por va pretoriana (in re: .). As, establece que cuando una Sala de la Cmara de Apelaciones convierta una absolucin en condena, conforme las reglas precedentemente explicadas, la defensa podr recurrirla ante otra Sala del mismo Tribunal que siga en orden de turno, dentro del tercer da y por escrito fundamentado, rigiendo para el trmite las mismas normas que para el recurso de apelacin originario (art. 290). Esta modalidad tiene la ventaja de mantener para el Tribunal Superior de Justicia su carcter de instancia de excepcin, como tribunal constitucional, y evitar que sea necesaria la convocatoria de conjueces en caso que sea recurrida una sentencia revisada por ese rgano en una va ordinaria. Finalmente, cabe aclarar que no obsta a la aplicacin del sistema el hecho de que los pactos internacionales mencionados demanden la intervencin de un tribunal superior, puesto que lo pretendido por tales normas es una instancia revisora idnea y la potestad en tal sentido la otorga la ley, al dotar a otra Sala, compuesta por jueces idneos e imparciales, de ese poder jurisdiccional. Es una cuestin de organizacin que no afecta la garanta en cuestin. EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY Histricamente, este recurso tiende a la unificacin de jurisprudencia, con la finalidad de evitar fallos contradictorios lo cual podra ser considerado como un escndalo jurdico. Este concepto proviene del sistema continental europeo, donde se pretende una aplicacin rgida del sistema legal controlado por el Estado, opuesta al concepto de solucin de conflicto que caracteriza nuestra estructura contractualista. Por ello, en la jurisprudencia nacional campea una larga e interminable controversia sobre la constitucionalidad de los fallos plenarios, pues un sector de la doctrina los reclama a fin de garantizar la seguridad jurdica y otro los rechaza sealando que ste tipo de pronunciamientos viola la divisin de poderes, en tanto compete a los rganos judiciales el dictado de normas jurdicas individuales y al Congreso el de normas jurdicas de
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carcter general; y esa clase de sentencias participa de esta categora al establecer una doctrina obligatoria para todos en lo sucesivo. Desde el punto de vista prctico, en un sistema como el de la Ciudad de Buenos Aires, la vigencia de fallos plenarios obligatorios podra entorpecer la solucin de conflictos, pues la interpretacin rgida de la ley podra determinar de ante mano la suerte de determinadas instancias de mediacin o condicionar la aplicacin del principio de oportunidad por parte de los fiscales. Por ello, se estableci una modalidad intermedia, en la cual los fallos plenarios solamente son vinculantes para la Cmara de Apelaciones y por un lapso determinado, admitindose adems una posibilidad de revisin de la doctrina obligatoria. De ese modo, llegado el caso a conocimiento y decisin de la Cmara, con lo cual no existi una solucin alternativa previa, la doctrina aplicable ser en principio conocida por las partes, sin perjuicio de que pueda ser alterada por la va prevista en la ley. Procedencia: El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires contempla que proceder cuando un fallo dictado por una Sala de la Cmara de Apelaciones contradiga la doctrina emergente de otro dictado en los dos aos anteriores. De ello se desprende que el fallo contradictorio debe ser anterior o al menos concomitante al que motiva el recurso (arts. 291 y 293). Por otra parte, solamente procede la interposicin de este recurso contra sentencias definitivas que pongan fin al proceso y causen gravamen irreparable. Forma. Debe interponerse por escrito fundamentado con copia para todas las partes (art. 292) ante la misma Sala que dict el fallo que controvierte una sentencia precedente o concomitante, por la parte agraviada o por el Ministerio Pblico Fiscal en defensa de la legalidad (art. 268). Trmino. El plazo para la interposicin del recurso es de cinco das desde la notificacin del fallo, que comenzarn a correr desde las cero horas del da siguiente y se podr presentar dentro de las dos horas hbiles del sexto da (arts. 292, 68 y 69). Efecto. Este recurso tiene el efecto suspensivo propio de los recursos en general (art. 270). Naturaleza. Se trata de un recurso limitado y de puro derecho porque su lmite est dado por la interpretacin jurdica controvertida.
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Trmite. Recibida la interposicin del recurso, el Presidente de la Sala interviniente comunicar la existencia de la presentacin a las otras salas de la Cmara, para que se suspenda el trmite de otros procesos en que se discutan las mismas cuestiones de derecho a tratar en el plenario (art. 293). A continuacin la misma Sala verificar la procedencia formal del recurso y en caso de considerarlo procedente, se dar traslado por diez das a las otras partes, para que opinen sobre la cuestin planteada. Vencido el plazo o contestado por todas las partes, se remitirn las actuaciones a la presidencia de la Cmara. Antes de fijar definitivamente la redaccin de las cuestiones a tratar en el plenario, el Presidente de la Cmara remitir copia de las actuaciones a todos los integrantes del Tribunal por diez das y, con las opiniones recibidas, fijar las cuestiones a resolver. Segn como est redactado el texto legal, no es necesario que opinen al respecto todos los jueces de la Cmara, sino que hayan tenido la oportunidad de hacerlo. Inmediatamente despus de fijado el temario, para lo cual el Presidente tendr el trmino general previsto para los decretos en el art. 43, fijar la fecha del acuerdo plenario dentro de los treinta das siguientes. El plenario podr sesionar con dos tercios de los miembros de la Cmara y los jueces presentes expondrn sus criterios individualmente, en forma oral o escrita, y cada cuestin se resolver por mayora en el orden establecido por la Presidencia. En caso de empate el Presidente tendr doble voto. (art. 294). Efectos del fallo plenario. El acuerdo arribado fijar la doctrina obligatoria para la Cmara, no para los jueces inferiores, por un trmino de dos aos y si la solucin fuera distinta a la arribada en el caso en el que se interpuso el recurso, la Sala interviniente originariamente dejar sin efecto la sentencia y dictar otra con arreglo a la obligatoria. La doctrina obligatoria puede modificarse antes de los dos aos de vigencia, si un tercio de los miembros de la Cmara promoviera un nuevo plenario al efecto, mediante una solicitud a la Presidencia. En el nuevo plenario se requerir mayora simple para modificar la doctrina obligatoria, pero deber contar con al menos igual cantidad de votos que los obtenidos la postura mayoritaria en el fallo plenario precedente. El trmite para la convocatoria y la resolucin se regir por lo establecido en los arts. 293 y 294, es decir que recibido el pedido de un nuevo plenario formulado por un
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tercio de los jueces de la Cmara, la Presidencia deber informar a las Salas para que suspendan el curso de los procesos en trmite donde se debatan las mismas cuestiones, dar intervencin a todos los jueces por diez das para la determinacin del temario, lo fijar y llamar al acuerdo dentro de los treinta das. Los jueces votarn individualmente y se resolver cada cuestin por mayora, desempatando el Presidente si fuera necesario. Este ltimo punto es relevante, porque en caso de empate el Presidente puede conformar con su doble voto el nmero requerido para admitir la modificacin o rechazarla (arts. 295 y 296). EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD . ACCION DE REVISIN Si bien est destinada a atacar una sentencia judicial condenatoria, se la denomina accin porque excede las caractersticas generales de los recursos en tanto acta sobre un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada, mientras que los recursos actan sobre decisiones que no han adquirido firmeza. Trmino. Esta accin carece de plazo para su interposicin mientras est cumplindose la sentencia y es el nico remedio capaz de alterar el instituto de la cosa juzgada, fundado en la necesidad de, por un lado, reconocer en todo tiempo la inocencia del sujeto errneamente condenado, resarcirlo en lo posible por los perjuicios ocasionados y rehabilitar su honor; y, por otro, mantener la vigencia del principio de aplicacin de la ley ms benigna. Naturaleza. Se trata de un recurso limitado, pues tiene por objetos: a) demostrar el error substancial del fallo firme, porque con posterioridad surgieron elementos que indican que el delito es distinto de modo que fuera ms benigna la calificacin, o no se cometi, que lo cometi otra persona, que los hechos que se tuvieron por ciertos son incompatibles con los fijados en otro fallo firme, que las pruebas invocadas para la condena fueron ilcitas o falsas o que el fallo fue motivado por los delitos de prevaricato, cohecho u otro delito, posteriormente declarado en sentencia irrevocable.
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b) Modificar los plazos y/o formas de cumplimiento del fallo o dejarlo sin efecto, si la ley penal invocada en la sentencia se modificase posteriormente de modo que resultare ms beneficiosa para el condenado o si la conducta imputada hubiera dejado de ser tpica (arts. 297 y 298). Puede ser deducido por el interesado, su defensor o representantes legales si fuere incapaz y, lo que demuestra el sentido rehabilitador del instituto, su cnyuge, ascendientes, descendientes y hermanos si el condenado hubiere fallecido. Tambin puede interponerlo el ministerio fiscal (art. 299). Trmite: Debe ser interpuesto por escrito, personalmente o mediante defensor, ante la Cmara de Apelaciones, sealndose bajo consecuencia de inadmisibilidad, la referencia concreta -o sea de donde surgen- los motivos en que se funda y las disposiciones legales que se entiendan aplicables. Cuando las circunstancias que lo sustentan surgen de un fallo firme posterior se acompaar copia de la sentencia pertinente y si fuere consecuencia de los delitos de cohecho, prevaricato u otro que determinara la sentencia recurrida, pero la accin estuviera extinguida o no se pudiera proseguir, debern indicarse las pruebas concretas que sustentan la existencia de tale delitos (art. 300). Si se cuestionara la legalidad de la sentencia y la composicin de la Sala fuera la misma, intervendr la que siga en orden de turno. Sern aplicables las reglas de trmite del recurso de apelacin que no sean incompatibles y el tribunal podr disponer las diligencias pertinentes para verificar la verdad del planteo, pudiendo delegar su ejecucin en alguno de sus miembros (art. 301). Si bien lo sealado en el prrafo precedente parece apartarse del procedimiento acusatorio, teniendo sta modalidad raigambre constitucional (art. 13 inc. 3 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires) debe interpretarse que actuar a pedido de parte y con su intervencin, respetndose las dems garantas procesales. Efecto suspensivo. Como no se trata de un recurso en sentido estricto y la sentencia pas en autoridad de cosa juzgada, el efecto suspensivo no es directo sino que el tribunal tendr la posibilidad, fundado obviamente en la verosimilitud del planteamiento, de dejar en suspenso el cumplimiento de la sentencia y disponer, con o sin caucin, la libertad provisional del condenado (art. 302).
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Efectos. Segn los motivos del recurso, la sentencia podr anular la anterior y disponer un nuevo juicio, en cuyo caso la composicin del tribunal deber ser distinta. En este caso, la absolucin que pudiera dictarse no podr prescindir, en sus fundamentos, de los motivos que hicieron admisible la revisin. Tambin podr la sentencia que resuelva el recurso, dictar directamente la sentencia definitiva, si se tratare de una modificacin legislativa que cambiare las circunstancias de derecho consideradas por los jueces que dictaron la condena. La sentencia que se pronuncie sobre el fondo del asunto, deber resolver tambin -si fuere solicitado y citados todos los interesados previamente- sobre la restitucin al imputado de las sumas pagadas en concepto de pena e indemnizacin, as como sobre la reparacin, a cargo del Estado, por las consecuencias de la condena, siempre que el encartado no hubiera concurrido al error judicial con dolo o culpa (arts. 303, 304, 305 y 306) La desestimacin de la accin no impedir que se plantee nuevamente por otros motivos, pero conllevar el soporte de las costas para la parte que la plante (art. 307), excepto el Ministerio Pblico Fiscal que est exento.
CAPITULO XV EJECUCION DE SENTENCIAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD El principio general es que la ejecucin de las resoluciones y sentencias judiciales competer a los tribunales de primera instancia intervinientes en el caso, que tendr la facultad de resolver todas las cuestiones o incidencias que se susciten durante la ejecucin y harn las comunicaciones pertinentes, por ejemplo a las fuerzas de seguridad, registros de antecedentes, registros de las personas y de la propiedad inmueble (art. 308 del Cdigo Procesal Penal). Respetndose el principio acusatorio, los incidentes de ejecucin podrn ser planteados por el Fiscal y el condenado o su defensor, quienes tendrn habilitados los recursos de reposicin y apelacin contra las decisiones judiciales (art. 309). Como excepcin al principio general, el control de la suspensin del proceso a prueba est en manos del Ministerio Pblico Fiscal, porque el modo en que se
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contempla en instituto en nuestra legislacin remite a una modalidad del principio de oportunidad y habiendo consentido la fiscala, como condicin de admisibilidad, su concesin, le interesa el adecuado cumplimiento de las condiciones. Por otra parte, ello implica una mayor garanta para la persona sometida a prueba, porque todos los cuestionamientos sobre las circunstancias de cumplimiento la fiscala deber efectuarlos ante el juez, quien, de modo imparcial, decidir en audiencia con la presencia del imputado (art.311). En cambio, de tener el mismo tribunal el control y la decisin sobre la cancelacin o no de la suspensin del proceso a prueba, no solamente se alterara el principio acusatorio, sino que el juez sera tambin parte involucrada en la cuestin. Ejecucin de sentencias penales. Pena privativa de libertad. Cmputo. (art. 310) Una vez firme la sentencia, corresponde determinar la fecha de vencimiento de la pena privativa de libertad impuesta, computando el lapso que el condenado hubiera pasado en prisin preventiva, incluido el tiempo de mera aprehensin hasta el dictado de la medida cautelar y las detenciones circunstanciales que pudieran haberse producido durante el proceso, por ejemplo por una orden de captura, aunque fuera por pocas horas. El cmputo de la pena lo practicar el Secretario del Juzgado y una vez aprobado por el Juez se notificar a las partes, quienes podrn observarlo impugnarlo dentro de los tres das. La impugnacin funciona como un recurso de reposicin, porque tramitar por incidente y, por ende, debe plantearse por escrito; de ella se correr traslado por tres das a la otra parte y resolver el Juez interviniente. La decisin ser apelable (art. 309), puesto que carece de sentido el recurso de reposicin contra una doble decisin en la misma instancia: la aprobacin del cmputo y la relativa a la observacin. En caso de no existir impugnacin o firme que sea la decisin definitiva, se comunicar el cmputo a quien corresponda, es decir a los institutos de detencin y los registros de antecedentes y reincidencia.
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Facultades y deberes del tribunal de ejecucin (art. 310). Deber velar por que: 1) Se respeten las garantas constitucionales y tratados internacionales ratificados por la Repblica Argentina sobre el trato otorgado a los condenados, presos y personas sometidas a medidas de seguridad. En punto a ello, cabe recordar que la Constitucin Nacional establece que las crceles sern para custodia y no para castigo de los reos alojados en ellas (art. 18), mientras que la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. ) adhiere al concepto de la funcin resocializadora de la pena, mientras que la Constitucin de de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en su art. 13 inc. 7 establece: (Trato a detenidos) Asegurar a todo detenido la alimentacin, la higiene, el cubaje de aire, la privacidad, la salud, el abrigo y la integridad psquica, fsica y moral. (la Ciudad) Dispone las medidas pertinentes cuando se trate de personas con necesidades especiales. Por otra parte, la Ley Penal Juvenil de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires establece que las personas menores de edad que deban estar detenidas, lo sern en establecimientos especiales, que no podrn depender de las fuerzas de seguridad, contarn con personal especializado a fin de garantizar el trato adecuado e individualizado (arts. 84 y 85). 2) Se cumplan efectivamente las sentencias. Es decir que, adems de velar por las condiciones de detencin, el mandato que implica la sentencia condenatoria debe ser cumplido efectivamente. Se cumplan los recaudos para la mejor reinsercin social de las personas a quienes se otorg la libertad condicional. Es decir que corresponde al Juez disponer lo necesario para verificar las circunstancias de cumplimiento de las condiciones de la libertad condicional por parte del beneficiario y el funcionamiento adecuado de las instituciones encargadas de facilitar su reinsercin en la sociedad. Efectiva ejecucin de la pena privativa de libertad (art. 312). Cuando el condenado estuviera detenido, al quedar firme el fallo se dispondr el alojamiento en el instituto de detencin correspondiente a su condicin, donde se remitir copia de la sentencia y del cmputo.
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Si al momento de quedar firme la sentencia estuviera en libertad y no existiese peligro de fuga, se lo intimar para que se presente dentro del quinto da. Si no se presentara o si se considerase que existe peligro de fuga, se librar orden de captura. Una vez detenido, por presentacin espontnea o por captura, se proceder conforme lo expuesto en el prrafo precedente. Suspensin de la ejecucin de la pena (art. 313). El Juez puede decidir que se suspenda la ejecucin de la pena privativa de libertad en los siguientes casos: Cuando la persona condenada sea una mujer embarazada o tenga un hijo menor de seis meses, se podr diferir el cumplimiento hasta que el/la hijo/a cumpla los seis meses de edad. Cuando la ejecucin de la pena ponga en peligro la vida del condenado que se encuentre gravemente enfermo. Ello deber ser certificado por el dictamen de peritos designados de oficio. En ambos casos, cuando cesen las circunstancias sealadas que motivaron la suspensin, la pena comenzar a ejecutarse. Al decir la ley que el Juez puede decidir, significa que no es un imperativo suspender la ejecucin en los casos sealados, de manera que podr no hacer lugar al beneficio cuando considere que existe una situacin de riesgo para terceros o un peligro cierto de fuga. Cabe advertir al respecto, que ya estamos ante una persona condenada y por ello ha cesado el estado jurdico de inocencia que la amparaba durante el curso del proceso, de manera que en esta instancia es lcito considerar tales aspectos como impedientes de la suspensin de la pena y no debe olvidarse que en el artculo 312 se le impone al Juez velar por el efectivo cumplimiento de la sentencia. Las cuestiones que pudieran suscitarse con motivo de la peticin o concesin de la suspensin de la pena se substanciarn por incidente y las decisiones sern pasibles de recursos de reposicin y apelacin (art. 309).
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Salidas transitorias (art. 314). Se prevn en la ley procesal tres tipos de salidas transitorias: Cuando la buena conducta del condenado lo justifique, se le podrn otorgar permisos para salidas transitorias por plazos prudenciales, que no suspendern el plazo de cumplimiento de la penal, para visitar a sus ascendientes, descendientes, cnyuge o conviviente. Estos permisos estn directamente vinculados con la reinsercin social de la persona condenada y operan como un estmulo para su buena conducta en el establecimiento penal. Cuando la buena conducta del condenado lo justifique, se le podrn otorgar permisos para salidas transitorias por plazos prudenciales, que no suspendern el plazo de cumplimiento de la penal, para trabajar. En esta hiptesis los plazos debern tener una pertinente permanencia, para que el condenado pueda asumir efectivamente compromisos laborales y se trata de salidas que generalmente se otorgan en las ltimas fases del tratamiento carcelario y estn directamente vinculadas con las expectativas de insercin social del condenado cuando termine de cumplir la pena privativa de libertad. Bajo custodia, podr salir el tiempo que se estime necesario para asistir al entierro o al acompaamiento de un pariente en caso que ste est gravemente enfermo. Estos beneficios podrn concederse tambin a las personas procesadas con prisin preventiva y tanto stas como las condenadas no podrn obtener nuevamente le permiso de salidas transitorias cuando hubieran violado las condiciones de cumplimiento impuestas por el Juez al concederla. Estamos nuevamente ante situaciones donde la concesin del beneficio de salida no debe ser automtica, sino que depender de la evaluacin integral que en cada caso efecte el Juez a cargo de la ejecucin de la sentencia. Las cuestiones que pudieran suscitarse con motivo de la peticin o concesin de salidas transitorias se substanciarn por incidente y las decisiones sern pasibles de recursos de reposicin y apelacin (art. 309). Internacin por enfermedad (art. 314) Cuando el condenado padezca alguna enfermedad certificada por peritos y no sea posible atenderlo en la unidad mdica de un establecimiento carcelario o ello importe
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un grave riesgo para su salud, el Juez dispondr el traslado a un hospital o centro asistencial adecuado, con la debida custodia. El tiempo de internacin en un centro externo se computar para el cumplimiento de la pena, siempre que el condenado estuviera privado de libertad en ese lapso y la enfermedad no haya sido simulada o procurada para substraerse de la pena. Las cuestiones que pudieran suscitarse con motivo de la peticin o concesin de internacin en un centro hospitalario externo se substanciarn por incidente y las decisiones sern pasibles de recursos de reposicin y apelacin (art. 309). Prisin en domicilio (art. 314). Las personas condenadas mayores de setenta aos o las que en cumplimiento de la pena alcanzaren esa edad, podrn cumplir o terminar de cumplir la pena en su domicilio, siempre que atendiendo a su personalidad, las caractersticas del hecho y en su caso el informe de la unidad penitenciaria que ser requerido cuando la persona ya estuviera detenida-, el Juez estimase que no existe peligro de fuga. En tales casos se debern establecer las condiciones de seguridad pertinentes y al alcance del Tribunal para garantizar el cumplimiento de la pena y las condiciones que se impongan, bajo inspeccin o custodia de la autoridad policial. Si el condenado quebrantase sus obligaciones, ser recluido en el establecimiento que corresponda (arts. 310 inc. 2 y 319). Las cuestiones que pudieran suscitarse con motivo de la peticin o concesin de la prisin domiciliaria se substanciarn por incidente y las decisiones sern pasibles de recursos de reposicin y apelacin (art. 309). Visitas ntimas (art. 314) Las personas condenadas, sin distincin de sexo, podrn recibir visitas ntimas peridicas para el mantenimiento de relaciones sexuales, que se llevarn a cabo guardando la decencia, discrecin y tranquilidad del establecimiento. Para ello, los establecimientos destinados al cumplimiento de pena debern contar con mbitos adecuados y separados, que permitan garantizar al mismo tiempo la discrecin y la seguridad.
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Accesoria de inhabilitacin Cuando la pena de privativa de libertad, por su monto, conlleve la accesoria de inhabilitacin prevista en el art. 12 del Cdigo Penal, el Juez ordenar las inscripciones y anotaciones pertinentes en los registros de la propiedad, dispondr lo necesario para la designacin de un curador y las dems medidas que correspondan para el resguardo del patrimonio de la persona condenada (art. 316). Pena de inhabilitacin absoluta o especial (art. 315). Cuando se imponga a una persona una pena de inhabilitacin absoluta, se dispondr la publicacin en el Boletn oficial y se comunicar al tribunal electoral y dems reparticiones y poderes que correspondan. Si se impusiera una inhabilitacin especial, se comunicar a donde corresponda segn las caractersticas de la actividad inhibida y si fuera una actividad privada se har saber a la polica. Pena de multa (art. 318) Establece la norma que deber ser abonada dentro de los diez das de quedar firme el fallo y vencido ese trmino se proceder conforme lo establezca el Cdigo Penal. Condena condicional. Revocacin (art. 320) La pena de ejecucin condicional que se imponga en los trminos del art. 26 del Cdigo Penal, conlleva el cumplimiento de las obligaciones que se impongan en los trminos de su art. 27 bis, y el control de tales reglas de conducta compete al Juez encargado de la ejecucin, que en principio ser el que intervino en la etapa de juicio o dict la sentencia por avenimiento (art. 308). La revocacin de la condena condicional por incumplimiento de las reglas de conducta compete al mismo Juez y cuando ello proceda por la comisin de otro delito o el dictado de una sentencia de cumplimiento efectivo en otro proceso, ser competente el juez al que corresponda imponer la pena nica.
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Las cuestiones vinculadas con el cumplimiento y la revocacin de la condena condicional tramitarn por incidente y las decisiones del Juez podrn ser impugnadas mediante los recursos de reposicin y apelacin (art. 309). Aplicacin de ley ms benigna (art. 321) Cuando en el curso de una condena se dicte una ley ms benigna o surja una cuestin legal, como una amnista, conmutacin o indulto, que importe dejar sin efecto el cumplimiento del todo o parte de la pena el Juez podr disponerlo de oficio. Si no lo hiciera, podr plantearlo la defensa o el Ministerio Pblico Fiscal por la va de la accin de revisin (art. 297 inc. 5). La libertad condicional (arts. 322/327) La libertad condicional es una modalidad de cumplimiento de la pena privativa de libertad prevista en el Cdigo Penal (arts. 13, 14 ), consistente en que transcurridos los plazos legales, si la persona condenada ha registrado buena conducta y cumplido regularmente con los reglamentos carcelarios, se le puede permitir que termine de cumplir la pena en libertad, pero sujeta a determinadas reglas de conducta y al control de un instituto destinado al efecto, denominado Patronato de Liberados. Otorgar la libertad condicional y controlar su cumplimiento son facultades del tribunal encargado de la ejecucin de la pena y la aplicacin de este instituto no es automtica, pues deber analizarse en cada caso en concreto si se han cumplido los parmetros de reinsercin social. El trmite para la solicitud de la libertad condicional no est regulado en el Cdigo Penal por ser meramente procesal, de manera que la Nacin, cada Provincia y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires lo han reglamentado. El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires establece que la persona condenada deber solicitar la libertad condicional por medio de la direccin del instituto donde est alojada y podr designar un defensor (art. 322), es decir que la aplicacin de este instituto debe ser instada por el interesado. Recibido el pedido, el Juez solicitar al Director del establecimiento respectivo que dentro de los cinco das produzca un informe donde consten el tiempo cumplido de condena, cmo ha respetado el requirente los
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reglamentos carcelarios y cual fue la calificacin otorgada a su conducta, conforme su trabajo, educacin y disciplina; toda otra circunstancia favorable o desfavorable que pueda ilustrar al Tribunal en la toda de decisiones al respecto, inclusive con informes mdicos o psicolgicos (art. 323). El trmite de libertad condicional se substanciar en un incidente, en el cual se actualizarn el cmputo de la pena y los antecedentes del condenado, se dar intervencin al Ministerio Pblico Fiscal por tres das (art. 66) y el Juez resolver por auto, que podr ser impugnado por reposicin y/o apelacin, aunque en este caso los trminos para recurrir se reducirn notablemente, pues el previsto para apelar es de cuarenta y ocho horas; de modo que de interponerse el de reposicin con apelacin en subsidio deber respetarse como lmite mximo el contemplado para que sea procedente el recurso ante la Alzada (arts. 309 y 325). Cuando se conceda la libertad condicional, se fijarn las condiciones conforme el Cdigo Penal, que el condenado jurar cumplir fielmente y recibir una copia de la resolucin, que conservar para presentar cada vez que le sea requerida. Si fuera denegada por motivos distintos al plazo legal, como el incumplimiento de reglamentos carcelarios, mala conducta y otra circunstancia particular, podr pedirla nuevamente a los seis meses de quedar firme la denegatoria, momento en que su situacin ser nuevamente evaluada; pero, si fuera rechazada porque no transcurri el trmino legal, podr solicitarla nuevamente en cuanto ste se cumpla (art. 325). El patronato de liberados, o la institucin pblica o privada que cumpla sus funciones, colaborar con el Juez en el control de las reglas de conducta impuestas, en lo referente al lugar de residencia, trabajo y comportamiento general y podr pedir la revocatoria de la libertad condicional. Adems, podr revocarse a pedido del Ministerio Pblico Fiscal o de oficio, pero en todos los casos deber orse previamente al condenado, quien podr ofrecer pruebas de su descargo. La revocatoria del beneficio tramitar por incidente y la decisin podr impugnarse por reposicin y/o apelacin (arts. 325, 326 y 327).
Efectos de la sentencia en materia documental (arts. 338/340)
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Cuando la sentencia declare la falsedad de un instrumento pblico, el mismo tribunal ordenar que sea reconstituido, suprimido o reformado, conforme lo que corresponda segn las caractersticas del caso. Cuando el documento en cuestin hubiera sido substrado de un archivo, se ordenar la restitucin con una nota que indique la falsedad y copia de la sentencia y si estuviera protocolizado, se anotar al margen de la matriz y en el registro correspondiente la declaracin hecha en el fallo. Medidas de seguridad. Se denominan medidas de seguridad a las que se disponen judicialmente en casos penales cuando una persona resulta inimputable y al mismo tiempo peligrosa para s o terceros en los trminos del art. 34 del Cdigo Penal. Consecuentemente, no se trata de una condena sino de una medida de proteccin en sentido amplio y que no tiene plazo de finalizacin, pues su duracin depender de que cesen las condiciones de riesgo que la sustentaron. La ejecucin provisional o definitiva de una medida de ese tenor compete al Juez que la dispuso, con la colaboracin de las autoridades del establecimiento en que se disponga el cumplimiento o la internacin, quienes debern informar al Tribunal todo lo vinculado a la situacin del sujeto sometido a ese rgimen. Tanto el lo relativo a las circunstancias de cumplimiento de la medida como a su cese, podr recurrirse a peritos que indiquen en cualquier momento o ante toda circunstancia particular el procedimiento adecuado a seguir. Una de las caractersticas particulares de este instituto es que, no tratndose de una condena con trmino determinado, el tribunal de ejecucin deber estar atento a las circunstancias particulares de la persona internada, pues el cese de la medida depender de caractersticas especiales de cada caso. Antes de disponer el cese de la medida de seguridad, el Juez deber requerir un dictamen pericial y dar intervencin al Ministerio Pblico Fiscal, al interesado y, si ste fuera incapaz, a quien ejercite su patria potestad, tutor o curador (arts. 328 y 329). Ejecucin de sentencias resarcitorias y embargos
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Si bien est admitida la promocin de la accin resarcitoria por el dao causado por el delito conjuntamente con la accin penal (art. 29 del Cdigo Penal, art. 36 del Cdigo Procesal Penal), la ley rituaria local establece que la ejecucin de las sentencias que condenen a la restitucin, reparacin e indemnizacin de daos, satisfaccin de costas y pago de gastos se llevar a cabo ante los tribunales competentes en materia civil y contencioso administrativo de la Ciudad (art. 330). Sin perjuicio de ello, la ley procesal autoriza la adopcin de medidas cautelares para garantizar la eventual pena pecuniaria, la indemnizacin civil y las costas, que dispondr el Juez en audiencia a pedido de parte. Si el imputado careciera de bienes, se podr decretar su inhibicin general (arts. 176, 177 y 331). Una vez adoptada la medida de embargo, las cuestiones relativas a la substitucin de los bienes afectados o de la inhibicin, cualquier orden sobre aquellos, la forma y ejecucin de la medida precautoria, conservacin, seguridad y custodia de los bienes afectados, su administracin, variaciones en el embargo, honorarios y terceras se regirn por las normas y disposiciones del procedimiento civil o contencioso administrativo, aunque los recursos ni tendrn efecto suspensivo y todas las diligencias tramitarn por incidente (art. 332). Sin perjuicio de ello, el cese del embargo o inhibicin, como el de cualquier otra medida cautelar, se deber requerir y sustentar en audiencia oral (art. 186). Destino de objetos secuestrados y restitucin de bienes muebles e inmuebles (arts. 334/337) En el curso del proceso pueden verse afectados a su trmite bienes materiales, muebles e inmuebles, por diversos motivos: medidas cautelares como el secuestro de bienes susceptibles de incautacin o el embargo, el secuestro o requerimiento a los fines probatorios y los que, sometidos a secuestro o no, se encuentren sometidos al proceso por haber sido el objeto del delito, como los bienes muebles substrados y los inmuebles usurpados. Respecto de los bienes decomisados, la ley establece (art. 334) que se les dar el destino que corresponda conforme su naturaleza, pues algunos debern ser destruidos, como armas sin dueo legal (art. 337), estupefacientes o los carentes de todo
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valor material no de uso, al tiempo que otros podrn ser utilizados para fines de utilidad pblica. Las cosas secuestradas que no estuviesen sujetas a decomiso, restitucin o embargo, sern entregadas a quienes se les incautaron o a quienes demuestren mejor ttulo de dominio conforme el Cdigo Civil. Si los bienes hubieran sido entregados en depsito antes de la sentencia, al dictarse el fallo se har saber al depositario que se convierte la entrega en definitiva o la obligacin de poner los bienes a disposicin de quien corresponda. Los efectos incautados de propiedad del condenado podrn ser retenidos en garanta del cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias, como los gastos y costas del proceso y otras obligaciones de ese tenor impuestas por el fallo, es decir a modo de embargo. Los efectos secuestrados y de los cuales no se conozca el propietario o persona con derecho, sern decomisados si no fueran reclamados luego de un ao de concluido el proceso y destinados a utilidad pblica o benfica (art. 337). De todas maneras, la persona afectada por el secuestro de bienes podr pedir durante el proceso la restitucin y la cuestin se discutir en una audiencia oral, con citacin de la fiscala. La cuestin se resolver en el acto y slo ser susceptible de recurso de reposicin, que se substanciar en la audiencia (art. 114). Cuando el caso se sustancia por el delito de usurpacin de inmuebles, la ley procesal establece (art. 335) que en cualquier estado del proceso, an sin haberse dispuesto la elevacin a juicio, a pedido del damnificado el Fiscal o el Juez podrn disponer provisoriamente el inmediato reintegro de la posesin o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado fuera verosmil, sin perjuicio de fijarse, en caso de considerarse pertinente, una caucin. En este tema, cabe considerar que estamos ante un delito que se perfecciona, en una de sus modalidades, con el despojo de la posesin o tenencia legtimas del inmueble, de manera que la restitucin tiende a hacer cesar los efectos del delito. Puede ocurrir que el ocupante fuera tambin vctima de otro delito, concomitante o concurrente como el caso de quien ingresa al inmueble estafado mediante por un contrato de locacin otorgado por quien no tena derecho, pero ello no perfecciona su derecho a la permanencia pues prevalece el derecho real afectado y mientras no se restituya el bien se mantienen los
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efectos del delito cometido contra su titular. Es decir que, ante la hiptesis de dos damnificados, la restitucin del bien debe efectuarse a favor de quien tenga mejor derecho a su tenencia o posesin. Por ello, la norma faculta al Fiscal, quien tiene que hacer cesar los efectos del delito investigado y, una vez verificados sus extremos con un grado mnimo de certeza, a disponer la devolucin del inmueble a quien aparezca verosmilmente como su legtimo tenedor o poseedor, sin perjuicio de la existencia o no de otras vctimas afectadas en otros aspectos de su patrimonio. No debe confundirse entonces la orden de lanzamiento que dicte el Fiscal con la orden de allanamiento a que se refiere el art. 13 inc. 8 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que solamente puede emanar de un Juez. En efecto, mientras la primera tiene que ver con la restitucin de un inmueble usurpado, la segunda se refiere a la intromisin en un domicilio para buscar pruebas o personas. Entonces, solamente se requerir en tales situaciones orden judicial si la ocupacin del inmueble hubiera tenido visos iniciales de legalidad y en el lugar se encontraren las pruebas que demostraban lo contrario, es decir que fue delictiva. Depende de las circunstancias de caso verificar si se trata de un mero lanzamiento, que podr disponer el Ministerio Pblico Fiscal, o de un acto de recoleccin de pruebas o vinculado a ambos fines, en cuyo caso deber ordenarlo el juez. Por otra parte y en el marco del art. 335 del Cdigo Procesal Penal, con respecto a quien es la autoridad encargada de disponer la restitucin, debiendo instar la cuestin el damnificado en cualquier momento del proceso, corresponde analizar el punto segn sus distintas etapas. Durante la investigacin preparatoria, el damnificado deber requerir la restitucin a la fiscala y, si sta lo denegara, podr pedirla al Juez. Durante la etapa de juicio y antes de la sentencia, deber pedirla directamente ante el Juez. Si no se hubiera dispuesto antes, en el fallo el Juez deber resolver sobre la restitucin. Respecto del procedimiento para la entrega de inmuebles, entiendo que debe regirse por la norma general relativa a la restitucin de bienes, es decir que el pedido debe resolverse sin substanciacin previa y si hubiera controversia deber substanciarse ante el Juez, quien formar incidente, dar traslado a las otras partes por tres das y resolver por
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auto dentro de los cinco das posteriores a la contestacin de las vistas, que ser apelable (art. 336). Costas y honorarios (arts. 341/347). Las costas son los gastos especficos que origina el proceso, entre las cuales se encuentran los honorarios, que son las remuneraciones que corresponden a los profesionales, peritos o abogados, que intervinieron durante su substanciacin. Especficamente, la ley establece que las costas estn compuestas por el pago de la tasa de justicia, los honorarios devengados de los abogados, procuradores y peritos y los dems gastos originados por la tramitacin de la causa, como por ejemplo los correspondientes al traslado y resarcimiento de testigos (art. 345). El principio es que en toda disposicin judicial que ponga fin a una controversia corresponde que el tribunal se expida sobre quien deber soportar las costas pertinentes, que en todo caso se cargarn sobre la parte vencida, que podr ser eximida cuando el rgano jurisdiccional entienda que tuvo motivos plausibles para litigar (arts. 343 y 344). Pero, la eximicin del pago de costas puede abarcar, en su caso, la exencin del pago de la tasa de justicia y de los honorarios de abogados y peritos de la otra parte, pero deber igualmente cargar con el pago de los letrados y auxiliares propios. Se encuentran exentos del pago de costas los integrantes del Ministerio Pblico y los abogados y mandatarios intervinientes en el proceso, salvo que hubieran actuado con malicia o claro desconocimiento del derecho (art. 344 y art. 13 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico). Si hubiera varios condenados, todos sern solidariamente responsables por las costas frente a terceros, pero entre ellos el Tribunal que las establezca deber determinar la porcin por la que cada uno deber responder (art. 347). Respecto de la regulacin de honorarios, la ley procesal establece, en primer lugar, que corresponde remitirse a lo que establezcan las leyes regulatorias de las distintas profesiones en materia de aranceles, incluidos los abogados. Y, de manera supletoria, respecto de los abogados seala que en ausencia de normas especficas debern regularse prudencialmente, atenindose al valor e importancia del proceso, las cuestiones jurdicas planteadas, la asistencia a audiencias, los trabajos efectuados en general a favor del cliente y
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el resultado obtenido, la asistencia a audiencias, los trabajos efectuados en general a favor del cliente y el resultado obtenido (art. 346). LUIS JORGE CEVASCO
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APNDICE DE PREGUNTAS POR CAPTULO Y BIBLIOGRAFA PARTE GENERAL CAPITULO I
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1) Cul es la funcin de los rganos jurisdiccionales segn el derecho procesal moderno? 2) Qu es la verdad procesal? 3) Cuales son los lmites del juez en la bsqueda de la verdad histrica? 4) Defina el Derecho Procesal Bibliografa: "Teora de la Justica" de J. Rawls "Los Derechos en Serio" de R. Dvorkin Manual de Derecho Procesal Civil de lino E. Palacio.
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CAPITULO II 1) Qu es el debido proceso legal? De dnde surge en la Constitucin Nacional y en los pactos internacionales? 2) Que es el estado jurdico de inocencia? Cmo est previsto en la C.Nacional y en los pactos internacionales? 3) Cuales son las normas constitucionales que se refieren al derecho a la libertad durante el proceso? 4) Cmo se regula en la Constitucin Nacional del derecho a la intimidad? 5) De dnde surge en la Constitucin Nacional y en los pactos internacionales el derecho a la accin? 6) Cmo se regula en la Constitucin Nacional y en los pactos internacionales el Derecho de Defensa en Juicio? 7) Tiene raz constitucional la doctrina del fruto del rbol envenenado? Bibliografa:
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"Garantas constitucionales en el Proceso Penal", A. Carri "Justicia Criminal", A. Carri "Manual de Derecho Constitucional Argentino", G. Bidart Campos "Curso de Derecho Constitucional" Juan A. Gonzlez Caldern.
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CAPITULO III 1) Cuales son las caractersticas del sistema acusatorio? 2) Qu es y por qu causas se produce la preclusin? 3) Cuales son los modos en que se manifiesta el principio de economa procesal? 4) Qu es el principio adquisitivo? Bibliografa: " Manual de Derecho Procesal Civil" Lino E. Palacio
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CAPTULO IV 1)Cmo explicara el sentido del proceso en el sistema constitucional argentino? 2) Cuales son las consecuencias de la teora de la relacin jurdica sobre la naturaleza jurdica del proceso? 3) Cual es el riesgo de adoptar teoras eclcticas o sui generis?
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Bibliografa: Instituciones de Derecho Procesal y Penal de G. Betiol Teora de la Justicia J. Rawls Manual de Derecho Procesal Civil de Lino E. Palacio
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Captulo V 1) Cul es la naturaleza jurdica de la accin y de dnde surge? 2)De dnde surge el Derecho a la Accin? 3)Defina la accin. 4) Cules son los elementos del debido proceso legal adjetivo? 5) Quin es el titular de la accin? 6) Cuales son las atribuciones inherentes al ejercicio de la accin? 7) Pueden ejercer en todo o en parte la accin los rganos jurisdiccionales? Por qu? Bibliografa: "La Accin" de A. Molinario "Derecho Procesal Penal" Clara Olmedo. "Manual de Derecho Procesal Civil" Lino E. Palacio
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CAPITULO VI 1) Cmo se extingue normalmente la accin? 2) Qu es la "secuela del juicio"? 3) Quien puede ejercer actos interruptivos de la prescripcin?. Bibliografa: "La Accin" A. Molinario
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CAPITULO VII 1) Qu es la suspensin del juicio a prueba? 2) Qu requisitos objetivos contiene el art.76 bis del Cdigo Penal para la procedencia de la suspensin del juicio a prueba? 3) Qu requisitos subjetivos deber analizar el tribunal para resolver sobre la procedencia del pedido de la defensa?
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4) Cuales son las consecuencias del incumplimiento de las condiciones impuestas por el tribunal? 5) Qu delitos estn exludos del beneficio de suspensin del juicio a prueba?
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Captulo VIII 1) Qu es la pretensin? 2) Cmo incide la pretensin en la competencia? 3) Cmo se clasifican los procesos segn la pretensin?
Bibliografa: Manual de Derecho Procesal Civil de Lino E. Palacio.
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Captulo IX 1) Cmo se desarrolla la oposicin a la pretensin? 2) Dnde se encuentra la necesidad de la defensa en la Constitucn Nacional y en los pactos internacionales de igual jerarqua? 3) Cuales son las consecuencias de la violacin del derecho de defensa en juicio? Bibliografa: Teora General de la Defensa y Connotaciones en el Proceso Penal de Cristina del V. Jos de Cafferata. Garantas Constitucionales en el Proceso Penal de Alejandro D. Carri.
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Captulo X 1) Qu jerarqua tiene el Ministerio Pblico en la Constitucin Nacional? 2) Cmo est prevista su estructura? 3) Cual es el rol del Ministerio Pblico en la divisin de poderes? 4) De dnde surge la estabilidad del Ministerio Pblico?
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Captulo XI 1) Cuales son los aspectos fundamentales de la actividad jurisdiccional? 2) Cmo puede definir el proceso? Desarrolle el concepto conforme lo estudiado hasta este punto. Bibliografa: "Manual de Derecho Procesal Civil" Lino E. Palacio. "Derecho Procesal Penal" Clari Olmedo.
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PARTE ESPECIAL. CAPITULO I.1) Cul es el objeto del sumario? 2) Cul es la finalidad del sumario? 3) Cuales son los modos de iniciacin del sumario? Bibliografa: "Derecho Procesal Penal" Clari Olmedo "Cmo es el Nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
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CAPITULO II.1) Qu son los medios de prueba? 2) Qu significa "sana crtica? 3) Cual es el criterio de procedencia de las pruebas en el Cdigo Procesal Penal? 4) Cuales son los recaudos formales de la orden de allanamiento y de la requisa personal? Bibliografa: "Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo "Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
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CAPITULO III.1) Cual es la naturaleza de la declaracin indagatoria? 2) Cuales son sus efectos? 3) Puden ser valorados en el proceso los dichos del imputado, vertidos sin concimiento de que son escuchados por los rganos de la Administracin de Justicia? Bibliografa: "Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo "Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
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CAPITULO IV.1) Cual es la naturaleza del auto de procesamiento? 2) Cuales son los requisitos formales del auto de procesamiento?
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Bibliografa: "Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo "Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
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CAPITULO V.1) Cual es la naturaleza de la prisin preventiva? 2) En que casos y con que alcance se puede restingir la libertad ambulatoria de las personas? 3) Cuales son las facultades de la prevencin policial al respecto? Bibliografa: "Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo "Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn "Sobre la Libertad del Imputado" J.B. Maier "Eximicin de Prisin y Excarcelacin" Cafferata Nores "El Derecho a la Libertad en el Proceso Penal" F. Domnguez, J. Virgolini y C. Annicchiaricco. "Garantas Constitucionales en el Proceso Penal" A. Carri.
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CAPITULO VI.1) Qu diferencia hay entre excarcelacin y eximicin de prisin? 2) Tales institutos son un beneficio o un derecho? Fundamente la respuesta. 3) En qu casos procede la libertad del imputado? Explique el sistema constitucional y el del Cdigo Procesal Penal. 4) Qu tipos de caucin existen en el Cdigo Procesal Penal a los fines de la excarcelacin y la eximicin de prisin? Bibliografa: "Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo "Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn "Sobre la Libertad del Imputado" J.B. Maier "Eximicin de Prisin y Excarcelacin" Cafferata Nores "El Derecho a la Libertad en el Proceso Penal" F. Domnguez, J. Virgolini y C. Annicchiaricco. "Garantas Constitucionales en el Proceso Penal" A. Carri.
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CAPITULO VII 1) Qu facultades tiene el Agente Fiscal para instrur el sumario? 2) Puede el Agente Fiscal ordenar la detencin del imputado, disponer allanamientos domiciliarios, requisas e intervenciones de correspondencia y telfonos? 3) Que caractersticas tiene la llamada instruccin sumaria? Bibliografa: Cmo es el nuevo proceso penal de L. Darritchn.
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Captulo VIII 1) Mencione los medios de finalizacin del sumario. 2) En que casos procede el sobreseimiento? 3) Cuales son los requisitos del requerimiento de elevacin a juicio? 4) Qu diferencia tienen en su naturaleza en requerimiento de elevacin a juicio y el auto de elevacin a juicio? 5) Qu son las excepciones?
Bibliografa: "Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo "Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
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CAPITULO IX 1) Qu facultades tiene el Tribunal Oral para revisar lo actuado por la instruccin?
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2) Cul es la actividad de las partes en la etapa preliminar? 3) Puede dictarse sobreseimiento en esta etapa? En qu supuestos? 4) Cuando finaliza la etapa preliminar? Bibliografa: "Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo "Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
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CAPITULO X. 1) Cuales son las caractersticas del debate? 2) Cuales son las partes actoras? 3) Cuales son las facultades de dichas partes en el ejercicio de la accin? 4) Cuales son los sujetos pasivos del proceso? Bibliografa: "Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo "Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
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CAPITULO XI 1) Cmo comienza el debate? 2) En que casos puede ampliarse el requerimiento de instruccin? 3) Puede el tribunal dictar sentencia sin acusacin fiscal? Fundamente la respuesta. 4) Cuales son los requisitos formales de la sentencia? Bibliografa: "Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo "Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
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CAPITULO XII 1) Puntualice las diferencias entre el juicio correccional y el criminal. 2) Puntualice las diferencias entre aquellos y el juicio de menores. 3) En qu casos existe desestimiento real y ficto de la accin en los juicios de accin privada? 4) Explique el procedimiento del juicio abreviado? 5) Encuentra alguna nota de inconstitucionalidad? Bibliografa:
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"Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo "Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
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CAPITULO XIII 1) Qu son los recursos? 2) Cmo se clasifican los recursos? 3) Con qu forma y con qu efectos pueden preverse los recursos? Explique cada uno. Bibliografa: "Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo "Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn "Manual de Derecho Procesal Civil" Lino Palacio "El Recurso de Casacin" Fernando de la Ra
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CAPITULO XIV 1) Contra qu autos procede el recurso de revocatoria y cul es su trmite? 2) Quin puede interponer el recurso de apelacin y con qu formas?
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3) En qu casos y por qu tribunal puede declararse improcedente el recurso de apelacin? 4) Analice la constitucionalidad del recurso de casacin y de los lmites legales para su procedencia. 5) Qu es un recurso de queja y ante qu tribunales debe interponerse? 6) En qu casos procedela revisin? Bibliografa: "Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo "Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn "Manual de Derecho Procesal Civil" Lino Palacio "El Recurso de Casacin" Fernando de la Ra
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CAPITULO XV 1) Cual es la importancia de las formas en el derecho procesal? 2) Rechaza o acepta nuestra ley procesal las "nulidades en solo beneficio de la ley"? Fundamente la respuesta. 3) Cual es el sentido institucional del sistema de nulidades? 4) Cmo se clasifican las nulidades en el Cdigo Procesal Penal? 5) Cuando y cmo pueden plantearse? 6) Pueden subsanarse? Bibliografa: "Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo "Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn "Manual de Derecho Procesal Civil" Lino Palacio Instituciones de Derecho Penal y Procesal de G. Bettiol.
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Principios de Derecho Procesal Argentino

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Op. cit. Albert Schfle, citado por Giddens, op cit.

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Las races filosficas de la antropologa. Editorial Trotta, Madrid, 2003.

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