Anda di halaman 1dari 32

FACULDADE ATUAL DA AMAZNIA Histria do Direito Professor Andr Augusto da Fonseca

DIREITO MEDIEVAL:
origens, desenvolvimento e superao.
1. O Contexto Histrico: o Feudalismo (sc. X-XIII) Examinaremos sucessivamente sete de seus aspectos mais importantes: a ruralizao da sociedade, o enrijecimento da hierarquia social, a fragmentao do poder central, o desenvolvimento das relaes de dependncia pessoal, a privatizao da defesa, a clericalizao da sociedade, as transformaes na mentalidade. O primeiro desses aspectos tinha razes muito antigas. No auge da civilizao romana, as imensas conquistas territoriais e o conseqente afluxo de riquezas provocaram [...] um grande crescimento do nmero de escravos, o enfraquecimento da camada de pequenos e mdios proprietrios rurais e a concentrao de terras nas mos de poucos indivduos. Ora, aquela situao apresentava claras contradies, pois o estoque de mo-de-obra escrava, base da economia, precisava ser constantemente renovado por novas conquistas. O Estado, dominado pelos cidados mais ricos, via seus rendimentos

decrescerem, porque os poderosos escapavam aos impostos e os pobres no tinham condies de paglos. Ademais, era preciso fornecer po e diverso plebe urbana sem propriedades devido concentrao fundiria e sem emprego devido concorrncia do trabalho escravo - para se camuflar o problema social. Assim, no havia condies econmicas e sociais de prosseguirem as conquistas. Em outros termos, o sistema escravista e imperialista no podia mais continuar a se auto-reproduzir. Era a crise. [...]

Ilustrao 1: A villa, corao do latifndio romano. Os mais ricos se retiravam para suas grandes propriedades rurais (villae), onde estariam mais seguros e onde poderiam obter praticamente todo o necessrio. muito significativo que o Estado tenha precisado, atravs de legislao especfica, impedir que os prprios elementos encarregados da administrao municipal (curiales) abandonassem as cidades.

Colocava-se, ento, a questo da mo-de-obra rural, que foi solucionada por um regime de tripla origem, que atendia ao interesse dos proprietrios em ter mais trabalhadores, ao interesse do Estado em garantir suas rendas fiscais e ao interesse dos mais humildes por segurana e estabilidade. Desse encontro nasceu a importante instituio do colonato. De fato, as crescentes dificuldades em se obter tanto mo-de-obra escrava (devido aos problemas de abastecimento) quanto livre (devido ao retrocesso populacional) punham em xeque as possibilidades de o grande proprietrio explorar suas terras proveitosamente. Buscou-se ento um novo sistema. Por este, a terra ficava dividida em duas partes: a reserva senhorial e os lotes camponeses. Estes lotes eram entregues a indivduos em troca de uma parcela do que eles a produzissem e da obrigao de trabalharem na reserva senhorial sem qualquer tipo de remunerao. Tudo que era produzido na reserva cabia ao proprietrio. Para o Estado, vincular cada trabalhador a um lote de terra representava melhor controle do fisco imperial sobre os camponeses e uma forma de incentivar a produo. Para os marginalizados sem bens ou ocupao e para os camponeses livres, trabalhar nas terras de um grande proprietrio significava casa, comida e proteo naquela poca de dificuldades e incertezas. Para os escravos, receber um lote de terra era uma considervel melhoria de condio. Para o seu proprietrio, era uma forma de aumentar a produtividade daquela mo-de-obra e ao mesmo tempo baixar seu custo de manuteno, pois os escravos estabelecidos num lote de terra (servi casati) deixavam de ser alimentados e vestidos por seu amo,

sustentando-se a si prprios. Assim, por um aviltamento da condio do trabalhador livre e por uma melhoria da do escravo, surgia o colono. Sua situao jurdica, j definida no sculo IV, expressava nitidamente a ruralizao da sociedade romana. Ele estava vinculado ao lote que ocupava, no podendo jamais abandon-lo, mas tambm no podendo ser privado dele pelo proprietrio. A terra no poderia ser vendida sem ele, nem ele sem a terra. As obrigaes que ele devia no eram leves, mas estavam claramente fixadas e no poderiam ser modificadas arbitrariamente pelo latifundirio. Em suma, o colonus era juridicamente um homem livre, mas verdadeiro escravo da terra. Naturalmente o colonato no era um fenmeno isolado, mas fazia parte de um processo mais amplo segundo aspecto a considerar - de enrijecimento da hierarquia social. Enquanto na Roma clssica o critrio fundamental de diferenciao social era a liberdade, a partir do sculo III a condio econmica e a participao nos quadros diretivos do Estado eram decisivas. Mais ainda, desde o sculo IV estabeleceu-se a vitaliciedade e hereditariedade das funes, quebrando a relativa mobilidade anterior e levando mesmo alguns historiadores (como Ferdinand Lot) a falarem em "regime de castas". Da mesma forma que se vinculara os camponeses terra, tambm se vinculou os artesos de cada especialidade a uma corporao (collegia) submetida ao controle estatal. Ora, como as camadas mdias urbanas e rurais tendiam a desaparecer, crescia a distncia social entre a aristocracia latifundiria e/ou burocrtica e a massa dependente em diversos graus. [...]

A penetrao dos brbaros germnicos no alterou esse quadro, pelo contrrio. De fato, a quebra da unidade poltica romana acentuava as tendncias regionalistas daquela aristocracia e reforava seus privilgios. A vida e a populao urbanas, em decadncia desde o sculo III, continuaram a evoluir nesse sentido, mesmo sem ter esse processo sido acelerado pelas invases do sculo V, como seria pelas do sculo IX. As camadas humildes tambm no tiveram sua sorte alterada, pois os invasores de maneira geral mantiveram as estruturas anteriores. Mais ainda, a prpria sociedade germnica logo aps sua instalao no Ocidente comeou a passar por transformaes profundas. Nem poderia ser diferente, devido sua inferioridade cultural e numrica frente ao mundo romano dominado: por volta do ano 500, nos limites do antigo Imprio Romano do Ocidente, havia um milho de brbaros numa populao total de 30 milhes. Em funo disso, aquelas transformaes sociais germnicas convergiam para a mesma polarizao que a sociedade romana vinha conhecendo h tempos. O processo teve incio quando os conquistadores impuseram a velha instituio da hospitalitas aos proprietrios romanos, expropriando parte de suas terras (geralmente um tero). Na maioria das vezes aquelas reas caram em mos de membros da aristocracia germnica, que nelas estabeleciam, alm de escravos, homens livres de sua tribo como rendeiros ou mesmo pequenos proprietrios. Contudo, com o tempo, seguindo a lgica da evoluo social da poca, aqueles homens livres acabavam por entrar em algum tipo de dependncia. Portanto, as sociedades romana e germnica, passando a ter

estruturas semelhantes e identidade de interesses ao nvel das aristocracias, puderam aos poucos ir se fundindo numa nova sociedade. O terceiro aspecto da gnese feudal, a fragmentao do poder central, resultava daquele estado de coisas. Com a ruralizao, a tendncia autosuficincia de cada latifndio e as crescentes dificuldades nas comunicaes, os representantes do poder imperial foram perdendo capacidade de ao sobre vastos territrios. Mais do que isso, os prprios latifundirios foram ganhando atribuies anteriormente da alada do Estado. Por exemplo, em princpios do sculo V os colonos foram desligados da autoridade fiscal do Estado, que era delegada ao proprietrio da terra. As invases germnicas, por sua vez, quebraram definitivamente a frgil unidade poltica do Ocidente do sculo V. Estabelecia-se assim o pluralismo que desde ento jamais deixaria de caracterizar a vida poltica europia. Porm, mais importante que isso o fato de que em cada reino germnico continuavam a se manifestar as mesmas tendncias centrfugas da poca romana. A formao de uma aristocracia fundiria germnica, como vimos, contribua para tanto. Isso era reforado ainda pela decadncia da economia comercial e monetria, que levava os reis brbaros a remunerarem seus colaboradores com a nica verdadeira riqueza da poca, terras. Contudo, desta forma os reis iam pouco a pouco se empobrecendo e se enfraquecendo. Falando do monarca franco da dinastia dos merovngios, um cronista afirmava que "exceto esse intil ttulo de rei, (...) ele nada possua de seu alm de uma nica terra de baixo rendimento, que lhe proporcionava uma habitao e um pequeno nmero de

servidores". De fato, os reis merovngios remuneravam seus servidores entregando a cada um deles uma extenso de terra a ttulo de beneficium. Ou seja, concedia-se o usufruto (e no a plena propriedade) de um bem imvel em troca de determinados servios prestados. Tal concesso era feita vitaliciamente, mas como quase sempre era renovada em favor do herdeiro do concessionrio falecido, com o tempo tendia a se tornar hereditria. Desta forma, o concessor perdia aos poucos o controle sobre os benefcios cedidos e portanto sobre os prprios servidores assim remunerados. [...] Muitas vezes, o detentor de um benefcio recebia um importante privilgio, que esvaziava ainda mais o poder real, a imunidade (immunitas). Por ela, determinados territrios ficavam isentos da presena de funcionrios reais, que ali no poderiam exercer nenhuma de suas funes. Assim, o imunista tornava-se detentor de poderes regalianos, isto , inerentes ao rei, podendo nos seus domnios exercer as correspondentes funes administrativas, aplicar justia, realizar recrutamento militar, cobrar impostos e multas. Apesar de mais antiga, essa instituio foi melhor definida e generalizou-se no tempo de Carlos Magno, quando foi estendida a uma significativa parcela dos territrios de seu imprio. Contudo, apesar do grande nmero de benefcios e de imunidades concedidos, o poder de Carlos Magno era inquestionvel. Mas ele baseava-se em seu prestgio pessoal, de maneira que aps sua morte os efeitos desagregadores daquela poltica se fizeram sentir. E sobretudo aps meados do sculo IX, quando o Imprio Carolngio foi dividido entre os netos do grande imperador. Cada vez mais, ento, mesmo as funes

pblicas passaram a ser vistas como benefcios. Assim, os reis perdiam sua faculdade de nomear e destituir seus representantes provinciais (condes, duques, marqueses), cujos cargos tornavam-se bens pessoais e hereditrios. Em suma, ocorria um recuo das instituies pblicas, ou melhor, sua apropriao por parte de indivduos que detinham grandes extenses de terra e nelas exerciam em proveito prprio atribuies anteriormente da alada do Estado. O quarto aspecto - o desenvolvimento das relaes de dependncia pessoal - era o resultado lgico daquele quadro de isolamento dos grupos humanos (devido ruralizao), de crescimento da distncia social e da fraqueza do Estado. Alis, prprio dos momentos de insuficincia das relaes sociais dentro do Estado, da tribo ou da linhagem, que alguns busquem segurana e sustento junto a indivduos mais poderosos, e outros busquem prestgio e poder junto a um grupo de dependentes. Mesmo na Roma clssica, apesar da existncia de um Estado forte - ou exatamente para fugir a ele - indivduos de origem humilde colocavam-se sob o patronato de um poderoso, tornando-se seus clientes. Em troca de ajuda econmica e proteo judiciria, os clientes apoiavam seus protetores nas assemblias polticas e prestavam diversos pequenos servios. Apesar de derivado da instituio da clientela, o patrocinium potentiorum dos ltimos tempos do Imprio Romano criava laos de dependncia muito mais fortes. [...] Para fugir ao Estado opressor e ao fisco insacivel, muitos camponeses livres entregavam sua terra a um indivduo poderoso, colocando-se sob o seu patronato. Assim, ao retirar aqueles homens da rbita do Estado, os latifundirios tendiam a transform-los em colonos e a

diminuir a soberania do Estado. [...] O ato jurdico pelo qual uma pessoa se colocava assim sob a proteo e a autoridade de outra era a recomendao (commendatio). Todavia, a instituio que mais sucesso teria nesse desenvolvimento das relaes de dependncia pessoal foi a vassalagem. Sua larga difuso deu-se desde Carlos Magno, pois como na verdade a autoridade do imperador dependia mais da fidelidade de seus servidores pessoais do que de sua soberania terica, ele procurou estabelecer e reforar esses laos pessoais. Do termo cltico gwas (rapaz, servidor) veio a forma latinizada vassus, e do desdobramento gwassawl (aquele que serve), vassalus. Institucionalmente, foi ento que recomendao se acrescentou o juramento de fidelidade, ou seja, da combinao dos dois atos nasciam as relaes vasslicas. Concretamente, foi ento que vassalidade e benefcio se uniram, com o primeiro destes elementos tornando-se condio indispensvel para a concesso do segundo. Em outros termos, o benefcio era a remunerao do vassalo (servidor fiel) e s um vassalo receberia um benefcio (termo mais tarde substitudo por feudo). [...] Os monarcas carolngios, ao incentivarem a difuso dos laos vasslicos, pensavam reforar seu poder: como eles tinham muitos vassalos, que por sua vez estabeleciam seus prprios vassalos, esta parecia ao rei uma forma de estender seu controle a todos os escales da sociedade. Contudo, o resultado foi oposto, pois muitas vezes os vnculos de um vassalo para com seu senhor levavam-no a defender os interesses deste e no os do rei. Como observou Ganshof, "a difuso das relaes vasslicas acabou por subtrair, em larga medida, um grande nmero de homens livres autoridade imediata do Estado". Mas, por outro lado, lembra o mesmo autor,

aquelas relaes mantinham um vnculo entre os grandes senhores territoriais e o rei, fornecendo "um elemento, e at elemento capital, de resistncia completa dissoluo do Estado". Quinto aspecto das origens do Feudalismo: a privatizao da defesa. Naturalmente, ele decorria de todos os aspectos anteriores, e tanto entre os romanos quanto entre os germanos havia antecedentes

Ilustrao 2: As invases do sculo IX vikings, sarracenos e hngaros.

institucionais: milcias particulares com laos de devotamento pessoal ligando os guerreiros a seu chefe. De fato, desde o sculo IV, diante da fraqueza do Estado, os latifundirios romanos montavam com grupos armados, os bucellarii, para preservar a ordem dentro de seus domnios e proteg-los do banditismo e de incurses brbaras. Entre os germanos, coerentemente com sua civilizao tribal e blica, havia o companheirismo ou comitatus. Tratava-se aqui de um bando de guerreiros ligados por um juramento ao chefe, ao lado de quem deviam lutar at a morte, em troca de seu comando e de uma parte do saque. Derivados desta instituio surgiram na poca merovngia os antrustiones, guardas pessoais do rei. No entanto, o grande fator responsvel pelo aceleramento do processo de privatizao da defesa foram os ataques vikings, sarracenos e hngaros. Como sua fase aguda ocorreu aps a diviso do Imprio Carolngio e num contexto de crescente fraqueza dos poderes pblicos, a resistncia aos invasores s poderia ser feita pelos condes e outros efetivos detentores de poder em cada regio. Alm disso, os ataques de surpresa e a rapidez da retirada dos invasores impediam que a lenta mobilizao dos exrcitos reais conseguisse sucesso. Para sobreviver, a Europa catlica cobriu-se de castelos e fortalezas. A fragmentao poltica completou-se, pois a regionalizao da defesa era uma necessidade. Outro aspecto a considerarmos a clericalizao da sociedade, uma das mais profundas transformaes ocorridas no Baixo Imprio Romano. Esse fenmeno acompanhava os progressos do cristianismo, acentuandose a partir do sculo IV com a vitria definitiva dessa religio. verdade que o velho paganismo greco-romano possura uma camada sacerdotal, mas jamais ela chegou a se organizar institucionalmente, a constituir uma Igreja.

Da sua limitada importncia social. Pode-se assim falar, a partir da cristianizao do imprio, em clericalizao da sociedade em dois sentidos: quantitativamente, porque a proporo de clrigos em relao ao conjunto da populao torna-se muito superior que existira no paganismo ou mesmo que viria a existir em outras sociedades; qualitativamente, porque o clero torna-se um grupo social diferenciado dos demais, possuidor de privilgios especiais e de grande poderio polticoeconmico (FRANCO Jr., Hilrio. O Feudalismo. 6a. ed. So Paulo: Brasiliense, 1987. Grifos nossos).

Ilustrao 3: O poder clerical: So Pedro, escultura em bronze de Arnolfo di Cambio, c. 1300.

2. O Direito e as Justias na Europa Feudal Como que os homens eram julgados? No h melhor pedra de toque do que esta para um sistema social. Interroguemos, portanto, acerca deste assunto a Europa das proximidades do ano mil. Logo ao primeiro exame, alguns traos, que dominam superiormente o pormenor jurdico, ressaltam num vivo relevo. Em primeiro lugar, o prodigioso retalhamento dos poderes judicirios, e tambm o seu entrelaamento. Finalmente, a sua medocre eficcia. Numerosas cortes eram chamadas a resolver, a par, as mais graves questes. Entre elas, certamente, algumas regras fixavam, na teologia, a diviso das competncias. Mas no sem que ficasse aberta a porta para constantes incertezas. Os processos dos senhores, tal como chegaram at ns, abundam em documentos relativos s contestaes entre justias concorrentes. Sem esperana de saber perante qual autoridade deviam apresentar os seus litgios, os queixosos, muitas vezes, arranjavam-se de modo a constiturem rbitros por sua iniciativa, ou preferiam um acordo amigvel em vez da sentena: com o risco, alis, na continuao, de o no respeitarem. Incerto quanto ao seu direito, incerto quanto sua fora, o tribunal nem sempre desdenhava exigir, antecipadamente ou logo em seguida, o acordo das partes com a sua sentena. Se se tinha obtido uma deciso favorvel, para a fazer executar, com demasiada freqncia, no havia outro recurso seno conciliar-se com um adversrio recalcitrante. Numa palavra, era agora ou nunca o momento de lembrar que a desordem pode ser, sua

maneira, um grande fato histrico. Um fato, no entanto, que tem de ser explicado. Visivelmente, aqui, ele estava ligado, em larga medida, coexistncia de princpios contraditrios, os quais, provenientes de diversas tradies, e obrigados, alm disso, a adaptar-se, mais ou menos desajeitadamente, s necessidades de uma sociedade eminentemente mvel, se entrecruzavam continuamente. Mas essa desordem tambm tinha a sua origem nas condies concretas que o meio humano impunha ao exerccio da justia. Nesta sociedade que tinha multiplicado as relaes de dependncia, qualquer chefe - e Deus sabe como eles eram numerosos - desejava ser juiz. Pois s o direito de julgar permitia conservar eficazmente no dever os subordinados e, enquanto impedia que eles se deixassem submeter s sentenas de tribunais estranhos, fornecia a maneira mais segura de os proteger e de os dominar, ao mesmo tempo. Pois este direito tambm era essencialmente lucrativo. No s comportava a cobrana de multas e de despesas de justia, mas tambm os proveitosos rendimentos das confiscaes; alm disso, mais do que qualquer outro, propiciava esta transformao dos usos em obrigaes, da qual os senhores retiravam tantos proveitos. No foi de modo algum, por acaso, que a palavra justicia viu por vezes a sua aceitao alastrar at ao ponto de de designar o conjunto dos poderes senhoriais. Em verdade, existia aqui, sob muitos pontos de vista, a expresso de uma necessidade comum a quase toda a vida de grupo: at nos nossos dias, qualquer patro, na sua empresa, qualquer comandante de tropa, no ser,

de certo modo, um juiz? Mas os seus poderes, a este ttulo, tm como limite uma esfera de atividade bem determinada. Ele julga, deve julgar o operrio e o soldado, apenas nessa qualidade. O chefe dos tempos feudais visava mais longe, visto que os vnculos de submisso tendiam ento para atingir o homem por inteiro. Exercer a justia, no era, alis, na poca feudal, uma tarefa muito complicada. Evidentemente que era preciso ter alguns conhecimentos de direito. Onde os cdigos escritos existiam, esta cincia equivalia a saber mais ou menos de cor, ou a mandar ler, as regras, por vezes numerosas e pormenorizadas, mas demasiado rgidas, para dispensarem, largamente, qualquer esforo de pensamento pessoal. Se o costume oral, pelo contrrio, tinha relegado o texto, bastava ter alguma familiaridade com esta tradio difusa. Finalmente, de qualquer modo, convinha saber os gestos prescritos e as palavras necessrias, que encerravam os trmites num espartilho de formalismos. Trabalho de memria, em suma, tudo isto, e de prtica. Os meios de prova eram rudimentares e de fcil aplicao. O emprego do testemunho, mediocremente freqente, limitava-se ao registo dos depoimentos, mais do que sua anlise. Tomar nota do contedo de um documento autntico - este caso, de resto, foi raro durante bastante tempo -, aceitar o juramento de uma das partes ou o dos ajuramentados, verificar o resultado de um ordlio ou de um duelo judicirio - este divulgava-se cada vez mais, com prejuzo das outras formas do julgamento divino -: semelhantes funes no exigiam qualquer preparao tcnica. Os prprios processos incidiam apenas sobre matrias pouco

numerosas e sem subtilezas. A anemia da vida comercial reduzia ao extremo o captulo dos contratos. Quando, em certos meios especiais, se assiste ao desenvolvimento, de novo, de uma economia mercantil mais ativa, a incapacidade de que o direito comum, tal como os tribunais habituais, dava provas, face a semelhantes debates, fez com que, cedo, os comerciantes os solucionassem entre eles, primeiro mediante arbitragens no-oficiais, mais tarde por meio de jurisdies prprias. A saisine - isto , a posse sancionada pelo uso continuado -, os poderes sobre as coisas e sobre os homens: era este o objecto constante de quase todos os litgios. Juntamente, como bvio, com os crimes e os delitos. Mas, neste caso, a ao dos tribunais era, na prtica, singularmente limitada pela vingana privada. Em resumo, nenhum obstculo intelectual impedia que qualquer pessoa que dispusesse do poder indispensvel, ou tivesse recebido tal incumbncia, se arrogasse a qualidade de juiz. Ao lado dos tribunais ordinrios, existia, porm, um sistema de tribunais especializados: os da Igreja. Entenda-se: da Igreja no exerccio da sua misso peculiar. Pois os poderes judicirios que os bispos e os mosteiros possuam sobre os seus dependentes, na sua qualidade de senhores de espada, no cabiam, naturalmente, na rubrica da jurisdio autenticamente eclesistica. O campo de ao desta era duplo, pois tinha em vista atingir todas as pessoas marcadas pelo sinal sagrado: clrigos e monges. Alm disso, a jurisdio eclesistica tinha anexado, mais ou menos, certos delitos ou atos que, ainda que cometidos por

seculares, eram concebidos como tendo natureza religiosa: desde a heresia at ao juramento ou ao casamento. O seu desenvolvimento durante a poca feudal no revela apenas a fraqueza dos grandes poderes temporais a monarquia carolngia, neste ponto, tinha concedido muito menos independncia ao seu clero. Ele prova igualmente a tendncia do mundo clerical para alargar cada vez mais o abismo entre a pequena colectividade dos servidores de Deus e a multido profana. Ainda neste particular, o problema das competncias provocou vivas questes de limites, especialmente encarniadas, na verdade, a partir do momento em que, perante as usurpaes do espiritual, de novo se levantaram verdadeiros governos de Estado. Mas justamente porque a justia, tal como o direito da Igreja, era, realmente, entre as instituies prprias do feudalismo, como um imprio dentro doutro imprio [...]. OS FUNDAMENTOS DO DIREITO Se um juiz, na Europa pr-feudal dos comeos do sculo IX, tinha de ditar o direito, o seu primeiro dever era consultar os textos: compilaes romanas, se o processo ia ser segundo as leis de Roma; costumes dos povos germnicos, pouco a pouco, na sua quase totalidade, postos por escrito; ditos legislativos, finalmente, emanados, em grande nmero, dos soberanos dos reinos brbaros, Quando estes monumentos se pronunciavam, restava apenas obedecer. Mas o problema no era sempre assim to simples. Deixemos de lado at o caso, na prtica sem dvida muito freqente, em que o manuscrito no existia, ou - como acontecia

com as pesadas compilaes romanas - era de difcil manuseio, e a disposio, ainda que tivesse origem no livro, de fato era apenas conhecida pelo uso. O mais grave era que nenhum livro chegava para abranger tudo. Fraes inteiras da vida social - as relaes no interior do senhorio, os laos de homem para homem, nos quais se prefigurava j o feudalismo eram apenas imperfeitamente comandadas pelos textos, ou at no o eram mesmo. Assim, ao lado do direito escrito, existia j uma zona de tradio puramente oral. Uma das caractersticas mais importantes do perodo que se seguiu - da poca, por outras palavras, em que verdadeiramente se constituiu o regime feudal - foi esta margem ter aumentado desmedidamente, ao ponto de, em certos pases, invadir todo o domnio jurdico. Na Alemanha e em Frana, a evoluo atingiu os seus limites extremos. Acabou-se a legislao: em Frana, a ltima capitular, alis pouco original, de 884; na Alemanha, a prpria fonte parece ter secado aps o desmembramento do Imprio, depois de Lus, o Pio. S alguns prncipes territoriais - um duque da Normandia, um duque da Baviera promulgam aqui e alm uma ou outra medida de alcance um pouco geral. Por vezes, tem-se pretendido ver nesta carncia um efeito da fraqueza em que cara o poder monrquico. Mas a explicao que poderamos ser tentados a admitir, se se tratasse apenas da Frana, no seria vlida, evidentemente, em relao aos soberanos da Alemanha, muito mais poderosos. Tal como os imperadores saxes ou slios que, ao Norte dos Alpes, apenas contemplam nos seus documentos

casos individuais, no os vamos ser legisladores nos seus Estados da Itlia, na qual certamente no dispunham de fora superior? Se, para alm das Montanhas, no se fazia sentir a necessidade de acrescentar fosse o que fosse s regras outrora expressamente formuladas, a verdadeira razo era que essas mesmas regras tinham cado no esquecimento. Durante o sculo X, as leis brbaras, tal como as prescries carolngias, cessam pouco a pouco de ser transcritas ou mencionadas, a no ser por fugazes aluses. Se algum notrio simula citar ainda as leis romanas, a referncia, trs quartas partes das vezes, no passa de banalidade ou de contra-senso. E como poderia ser doutro modo? Compreender o latim - lngua comum, no continente, a todos os antigos documentos jurdicos - era quase exclusivamente monoplio dos clrigos. Ora, a sociedade eclesistica tinha-se arrogado o seu direito prprio, cada vez mais exclusivo. Baseado nos textos - de tal modo que as nicas capitulares francas que continuavam a ser comentadas eram as que se referiam Igreja -, este direito cannico era ensinado nas escolas, todas clericais. O direito profano, pelo contrrio, no era matria de instruo em parte alguma. Por certo que a familiaridade com as velhas compilaes no se teria perdido completamente, apesar disso, se existisse uma profisso de homens de leis. Mas a organizao jurdica no continha advogados e todos os chefes eram juzes. O que equivale a dizer que a maioria dos juzes no sabia ler, sem dvida uma m condio para a conservao de um direito escrito. A estreita relao que, deste modo, em Frana e

na Alemanha, une a decadncia dos antigos direitos com a da instruo, entre os lacaios, transparece, alis, claramente, de algumas experincias de sentido inverso. Na Itlia, esta ligao foi admiravelmente conhecida desde o sculo XI, por um observador estrangeiro, o capelo imperial Wipo; neste pas onde, segundo dizia, toda a juventude - entenda-se a das classes dirigentes era mandada para as escolas para l trabalhar custa do suor das frontes, nem as leis brbaras, nem as capitulares carolngias, nem o direito romano deixaram de ser estudados, resumidos, comentados. Do mesmo modo, uma quantidade de documentos dispersos, sem dvida, mas cuja continuidade visvel, provam ali a persistncia do hbito legislativo. Na Inglaterra anglo-saxnica, onde a lngua das leis era a de toda a gente, onde at os juzes que no sabiam ler podiam mandar ler os manuscritos e compreend-los, os prncipes, at Knut, dedicaram-se, cada um por sua vez, a codificar os costumes ou a complet-los, e at a modific-los expressamente por meio dos seus ditos. Aps a conquista normanda, pareceu necessrio colocar ao alcance dos vencedores, ou pelo menos dos seus clrigos, a substncia destes textos, cuja linguagem lhes era ininteligvel. De tal modo que se viu ento desenvolver na ilha, desde o comeo do sculo XII, esta coisa desconhecida, na mesma altura, do outro lado da Mancha: uma literatura jurdica, a qual, latina pela expresso, era anglo-saxnica pelo essencial das suas fontes. No entanto, por muito considervel que fosse a diferena assim marcada entre os diversos sectores da Europa feudal, ela no atingia o fundo do

desenvolvimento. Ali onde o direito tinha deixado de se fundar nos escritos, muitas regras antigas, de variadas provenincias, tinham contudo sido conservadas pela transmisso oral. Inversamente, nas regies que continuavam a conhecer e a respeitar os antigos textos, as necessidades sociais haviam feito surgir, ao lado destes, completando-os ou at substituindo-os, um grande nmero de novos usos. Numa palavra, por toda a parte uma mesma autoridade decidia, finalmente, sobre a sorte reservada ao patrimnio jurdico da idade anterior: o costume, nica fonte viva do direito de ento e que os prncipes, quando legislavam, apenas pretendiam interpretar. Os progressos deste direito consuetudinrio faziam-no acompanhar por uma profunda remodelao da estrutura jurdica. Nas provncias continentais da antiga Romania, ocupada pelos brbaros, mais tarde, na Germnia conquistada pelos Francos, a presena, em estreita convivncia, de homens que, pelo seu nascimento, pertenciam a povos diferentes tinha em princpio provocado a mais extraordinria confuso que um professor de direito possa imaginar nos seus pesadelos. Em princpio, e salvas todas as reservas sobre as dificuldades de aplicao que no deixavam de surgir entre dois contendores de origem oposta, o indivduo, fosse qual fosse o lugar onde habitava, permanecia submetido s regras que tinham governado os seus antepassados: de tal modo que, segundo a frase clebre de um arcebispo de Lyon, quando cinco personagens por exemplo, um romano, um franco slio, um franco ripurio, um visigodo e um burgundo - se encontravam reunidas,

na Glia franca, no havia de que se espantar se cada um deles obedecesse a uma lei diferente. Nenhum observador atento podia duvidar, desde o sculo IX, que um regime destes, imposto outrora por necessidades imperiosas, se tivesse tornado terrivelmente incmodo e que, alis, se adaptasse cada vez menos s condies de uma sociedade onde a fuso dos elementos tnicos estava praticamente consumada. Os Anglo-Saxes, que no tinham sido obrigados a ter em conta as populaes indgenas, tinham-no ignorado sempre e a monarquia visigtica, desde 654, eliminara-o. Mas, sempre que os direitos particulares estavam fixados por escrito, a fora de resistncia era grande. significativo que o pas onde se manteve durante mais tempo esta multiplicidade de obedincias jurdicas - at ao limiar do sculo XII - tenha sido a erudita Itlia. Mas isto aconteceu custa de uma estranha deformao. Com efeito, sendo cada vez mais difcil determinar a lei que imperava neste ou naquele caso, introduziu-se o hbito de cada pessoa especificar, no momento em que tomava parte num ato oficial, a lei qual se reconhecia sujeita e que, por vezes, variava segundo a vontade do contratante e conforme a natureza do negcio. [...] Cada colectividade humana, na verdade, grande ou reduzida, inscrita ou no num territrio de contornos definidos, tem tendncia para desenvolver a sua tradio jurdica prpria: de tal modo que vemos o homem, conforme os diversos aspectos da sua atividade, passar sucessivamente de uma para outra dessas zonas de direito. Vejamos, por exemplo, um aglomerado rural. O estatuto familiar dos camponeses segue, geralmente, normas mais

ou menos semelhantes em toda a regio circundante. O seu direito agrrio obedece, pelo contrrio, aos costumes particulares da sua comunidade. De entre os encargos que pesam sobre eles, alguns, que suportam como foreiros, so fixados pelos costumes do senhorio, cujos limites esto longe de coincidir sempre com os da aldeia; outros, que abrangem s suas pessoas, se so de condio servil, regem-se pela lei do grupo, normalmente mais restrito, composto pelos servos do mesmo senhor que habitam o mesmo local. Tudo isto, entenda-se, sem prejuzo de diversos contratos ou precedentes, umas vezes estritamente pessoais, outras, capazes de transmitirem os seus efeitos de pais para filhos, ao longo de toda uma linhagem familiar. At mesmo quando, em duas pequenas sociedades vizinhas e de contextura anloga, os sistemas de costume se tinham constitudo originariamente segundo linhas grosseiramente semelhantes, era fatal que, no se encontrando cristalizados pela escrita, tivessem progressivamente divergido. Perante um tal retalhamento, qual o historiador que no se sentiu por vezes tentado a retomar para si a expresso desiludida do autor de um Tratado das leis inglesas, redigido na corte de Henrique II: transcrever, na sua universalidade, as leis e os direitos do reino seria presentemente de todo impossvel... to confusa a sua quantidade? No entanto, a diversidade residia especialmente no pormenor e na expresso. Entre as regras praticadas no interior dos diferentes grupos, numa dada regio, reinava geralmente um forte ar de famlia. At, por vezes, a semelhana ia mais longe.

Uma vezes, prprias desta ou daquela sociedade europeia, outras, comuns Europa inteira, algumas ideias colectivas, fortes e simples, dominaram o direito da poca feudal. E se bem verdade que a variedade das suas aplicaes foi infinita, este prisma, ao decompor os mltiplos fatores da evoluo, mais no faz do que fornecer histria um jogo excepcionalmente rico de experincias naturais. Fundamentalmente tradicionalista, como todas as civilizaes da poca, o sistema jurdico da primeira idade feudal baseava-se, portanto, na idia de que o que foi tem, por isso mesmo, o direito de ser. Evidentemente, no sem algumas reservas inspiradas por uma moral mais elevada. Perante uma sociedade temporal cuja herana estava longe de concordar inteiramente com os seus ideais, os clrigos, nomeadamente, tinham boas razes para se recusarem a confundir sempre o que era justo com aquilo que j se tinha visto. J Hincmar de Reims declarava que o rei no dever julgar segundo o costume, se este se revelar mais cruel do que a retido crist. Intrprete do esprito gregoriano animado, nos seres puros, por um sopro verdadeiramente revolucionrio, chamando a si, alm do mais, como um legado natural, uma afirmao desse outro agitador de tradies que fora no seu tempo o velho Tertuliano, o papa Urbano II escrevia em 1092, ao conde de Flandres: Pretendes dizer que at agora te conformaste apenas com o costume mais antigo da terra? No entanto, deves sab-lo, o teu Criador disse: o meu nome Verdade. Ele no disse: o meu nome Costume. Na verdade, podiam existir costumes maus. De fato, os

documentos da prtica mencionam muitas vezes estas palavras, mas quase sempre para estigmatizarem desse modo regras de introduo recente ou tidas como tais: estas detestveis inovaes, estas exigncias exageradas jamais ouvidas, denunciadas por tantos textos monsticos. Por outras palavras, um costume parecia condenvel, especialmente quando era muito recente. Quer se tratasse da reforma da Igreja ou de uma questo entre senhores vizinhos, o prestgio do passado s podia ser contestado se se lhe opusesse um outro passado ainda mais venervel. O curioso que este direito, perante o qual todas as modificaes pareciam ms, longe de se manter imutvel, foi, de fato, um dos mais moldveis que jamais se viu. E isto, por causa, acima de tudo, de no estar estabilizado pela escrita, no s nos documentos da prtica, como sob a forma de leis. A maior parte dos tribunais contentava-se com decises puramente orais. Se se pretendia reconstituir o que se passara, procedia-se a um inqurito junto dos juzes, se ainda viviam. Nos contratos, as vontades combinavam-se essencialmente por meio de gestos e, por vezes, de palavras consagradas, por meio de todo um formalismo, em suma, muito adequado para impressionar imaginaes pouco sensveis abstrao. Em Itlia, por exceo, o elemento escrito desempenhava um papel na permuta dos acordos, a ttulo de, ele prprio, fazer parte do ritual: para significar a cesso de uma terra, a escritura passava de mo em mo, tal como em outros lugares se fazia com um torro de terra ou com uma palha. A norte dos Alpes, o pergaminho, se por acaso intervinha,

servia apenas como apontamento: desprovida de qualquer valor autntico, esta notcia tinha como finalidade principal registrar uma lista de testemunhas. Pois, em ltima anlise, tudo se baseava no testemunho: ainda que tivesse sido utilizada a tinta negra, e, por maioria de razo, nos casos, decerto mais numerosos, em que ela tinha sido dispensada. Como a recordao prometia, evidentemente, ser tanto mais durvel quanto mais tempo os seus portadores permanecessem sobre esta terra, os contratantes, muitas vezes, levavam crianas com eles. Se se receava o estouvamento prprio da infncia, vrios processos permitiam evit-lo por meio de uma oportuna associao de imagens: uma bofetada, um pequeno presente, ou at um banho forado. Quer se tratasse de transaes particulares ou de regras gerais do costume, a tradio no dispunha de outras garantias alm da memria. Ora, a memria humana, a fluente, a escorregadia memria [...] um maravilhoso utenslio de eliminao e de transformao: especialmente aquilo a que chamamos memria coletiva e que, no sendo afinal mais do que uma transmisso de gerao em gerao, alia os malentendidos da palavra aos erros de registro por cada crebro individual, quando privada do elemento escrito. A menos que tivesse existido na Europa feudal uma daquelas castas de profissionais que retinham as memrias jurdicas, como outras civilizaes conheceram, por exemplo, entre os Escandinavos. Mas na Europa feudal e entre os leigos, a maioria dos homens que se pronunciava sobre o direito fazia-o apenas ocasionalmente. No

tendo seguido qualquer treino metdico, na maior parte das vezes, estavam limitados, como se queixava um deles, a seguir as suas possibilidades ou as suas fantasias. Numa palavra, a jurisprudncia exprimia mais as necessidades do que os conhecimentos. A primeira idade feudal, por dispor apenas de espelhos infiis, no seu esforo para imitar o passado, mudou muito rpida e profundamente, julgando conservar-se. Em certo sentido, alis, a prpria autoridade que era reconhecida tradio favorecia a mudana. Pois qualquer ato, uma vez consumado, ou antes, repetido trs ou quatro vezes, arriscava-se a criar um precedente: at mesmo quando, na sua origem, tinha sido excepcional, ou mesmo francamente abusivo. Aos monges de SaintDenis, no sculo IX, foi pedido, num dia em que o vinho faltou nos depsitos reais, em Ver, que fizessem transportar para ali duzentos almudes. Dali em diante, esta prestao foi-lhes exigida, a ttulo obrigatrio, em cada ano e para a abolir foi necessrio um diploma imperial. Diz-se que em Ardres existia um urso, trazido pelo senhor da regio. Os habitantes, que se divertiam a v-lo lutar com ces, ofereceram-se para o alimentar. Um dia, o animal morreu, mas o senhor continuou a exigir a entrega dos pes. A autenticidade da anedota talvez seja discutvel, mas o seu valor simblico, pelo contrrio, no deixa dvidas. Muitos tributos nasceram, assim, de ddivas benvolas e conservaram o nome durante muito tempo. Inversamente, uma renda que cessava de ser paga durante um certo nmero de anos, um ritual de submisso que no era renovado, perdiam-se,

quase fatalmente, por prescrio. De tal modo que se introduziu o hbito de redigir, em nmero crescente, os curiosos documentos a que os diplomatistas chamam escrituras de no-prejuzo. Um baro, um bispo, pedem hospedagem a um abade; ou um rei, precisando de dinheiro, apela para a generosidade de um sdito. De acordo, responde a personagem assim solicitada, com uma condio, no entanto: que fique especificado, com o preto no branco, que a minha boa-vontade no criar um direito, minha custa. Todavia, estas precaues, que apenas eram permitidas a homens de categoria bastante elevada, no tinham qualquer eficcia a no ser que a balana das foras fosse mais ou menos equilibrada. Uma das consequncias da concepo consuetudinria foi, muitas vezes, legitimar a brutalidade e, tornando-a proveitosa, expandir o seu uso. No era costume, na Catalunha, quando uma terra era alienada, estipular, usando uma frmula singularmente cnica, que ela era cedida graciosamente ou pela violncia com todas as vantagens de que o seu possuidor havia usufrudo? Este respeito pelo fato consumado agiu com fora especial sobre o sistema dos direitos reais. Durante toda a era feudal, muito raro falar-se da propriedade, seja de uma terra, seja de um poder de mando; muito mais raro ainda - e fora de Itlia isso nunca ocorre que um processo incida sobre essa propriedade. O que as partes reivindicam , quase sempre, a saisine (posse de bens de raiz) (em alemo, Gewere). No sculo XIII, at o Parlamento dos reis Capetos, dcil s influncias romanas, cuidou, em vo, de reservar o direito de

propriedade, ou seja, a contestao da propriedade, em todas as decises sobre a posse dos bens de raiz; no se viu que, de fato, o processo previsto desse modo tenha sido comeado. O que era ento essa famosa saisine? No era, exatamente, uma posse para cuja criao bastasse a apreenso do solo ou do direito, mas uma posse tornada venervel pela durao. Dois litigantes disputam um campo ou uma justia? Seja qual for o detentor atual, levar a melhor aquele que puder provar ter amanhado a terra ou ter julgado durante os anos antecedentes, ou melhor ainda, aquele que demonstrar que os pais, antes dele, o haviam feito. Para tal, na medida em que no se recorra aos ordlios ou ao duelo judicirio, invocar geralmente a memria dos homens, to longe quanto alcana. Apresenta documentos? Apenas interessam para coadjuvar a memria, ou, se provam uma transmisso, j a de uma saisine. Uma vez feita a prova da antiguidade, ningum pensa que seja til justificar mais nada. Tambm, por outras razes ainda, a palavra propriedade, aplicada a um imvel, teria sido vazia de sentido. Ou pelo menos deveria dizerse propriedade ou posse deste ou daquele direito sobre a terra. Com efeito, sobre quase todas as terras e sobre muitos homens, pesava, naquele tempo, uma multiplicidade de direitos, diversos pela natureza, mas parecendo cada um deles, na sua esfera, igualmente respeitvel. Nenhum apresentava esta rgida exclusividade, caracterstica da propriedade do tipo romano. O foreiro que - de pais para filhos, geralmente amanha a terra e colhe; o seu senhor direto, ao

qual paga rendas e que, em alguns casos, saber apanhar de novo a gleba; o senhor desse senhor e assim por diante, ao longo de toda a escala feudal: quantas personagens podero dizer o meu campo, todas com a mesma razo! E isto, no considerando tudo, pois as ramificaes estendiamse tanto horizontalmente como de cima para baixo e deveria considerar-se tambm a comunidade alde, a qual, geralmente, recupera o uso de todos os terrenos cultivados, logo que estes fiquem livres de colheitas; tambm deveramos contar com a famlia do foreiro, sem a concordncia da qual os bens no poderiam ser alienados; bem como com as famlias dos sucessivos senhores. Este emaranhado hierarquizado dos laos entre o homem e o solo provinha, sem dvida, de origens muito remotas. [...] Uma semelhante compenetrao das posses sobre uma mesma coisa no continha nada capaz de ferir os espritos bastante pouco sensveis lgica da contradio e talvez, para definir este estado de direito e de opinio, o melhor fosse pedir emprestada sociologia uma frmula clebre, dizendo: mentalidade de participao jurdica. O ESTUDO DO DIREITO O estudo do direito romano, como vimos, nunca deixou de ser praticado nas escolas da Itlia. Mas, cerca do final do sculo XI, segundo o testemunho de um monge marselhs, verdadeiras multides se precipitam para as lies proferidas por equipes de mestres, mais numerosas e melhor organizadas; sobretudo, em Bolonha que o grande Irnerius, chama do direito, tornou ilustre. Simultaneamente, a matria do ensino sofre profundas transformaes. Tendo sido muitas vezes negligenciadas,

em favor de medocres resumos, as fontes originais retomam o primeiro lugar; o Digesto, em especial, que havia quase cado no esquecimento, abre daqui em diante o acesso reflexo jurdica latina, naquilo que ela tinha de mais requintado. Nada foi mais aparente do que as ligaes desta renovao com os outros movimentos intelectuais da poca. A crise da reforma gregoriana havia suscitado, em todas as profisses, um esforo de especulao no s jurdica como poltica; no foi por acaso que a composio das grandes compilaes cannicas que ela inspirou diretamente foi exatamente contempornea dos primeiros trabalhos da escola bolonhesa. como no reconhecer nestes, alis, os sinais no s deste regresso Antiguidade como deste gosto pela anlise lgica que floresceriam na nova literatura em lngua latina, tal como na filosofia que renascia? Necessidades anlogas tinham aparecido, sensivelmente na mesma altura, no resto da Europa. Ali, principalmente os altos bares, comeavam a sentir o desejo de se apoiar no conselho de juristas profissionais: a partir de 1096, aproximadamente, vem-se aparecer, entre os conselheiros que compunham a corte do conde de Blois, personagens que, no sem orgulho, se intitulam doutos nas leis. Tinham talvez bebido a sua instruo em alguns dos textos de direito antigo que as bibliotecas monacais de alm-montes ainda conservavam. Mas estes elementos eram demasiado pobres para fornecerem sozinhos a matria para um renascimento indgena. O impulso veio de Itlia. Favorecida por uma via de relaes mais intensa do que outrora, a ao do grupo bolonhs propagou-se pelo seu ensino, aberto aos auditores estrangeiros, pela escrita, finalmente pela emigrao de vrios

dos seus mestres. Frederico Barba-Ruiva, soberano do reino italiano e da Germnia, acolheu, na sua comitiva, durante as expedies italianas, legistas lombardos. Um antigo aluno de Bolonha, Placentino, estabeleceu-se, pouco depois de 1160, em Montpellier; um outro, Vaccarius, tinha sido chamado, alguns anos antes, a Canterbury. Por toda a parte, no decorrer do sculo XII, o direito romano penetrou nas escolas. Ensinava-se, por exemplo, cerca de 1170, lado a lado com o direito cannico, sombra da catedral de Sens. Isto no aconteceu, realmente, sem despertar vivas inimizades. Fundamentalmente secular, o direito romano, pelo seu paganismo latente, preocupava muitos homens de igreja. Os defensores da virtude monstica acusavam-no de desviar os religiosos da orao. Os telogos reprovavam-lhe que suplantasse as nicas especulaes que lhes pareciam dignas de clrigos. Os prprios reis de Frana, ou os seus conselheiros, pelo menos depois de Filipe-Augusto, parecem ter suspeitado das justificaes que demasiado facilmente fornecia aos tericos da hegemonia imperial. No entanto, longe de conseguirem destruir este movimento, estes antemas mais no fizeram do que atestar o seu poder. Na Frana do Sul, onde a tradio consuetudinria tinha conservado fortemente a influncia romana, os esforos dos juristas, ao permitirem da em diante o recurso aos textos originais, acabaram por elevar o direito escrito categoria de uma espcie de direito comum que se aplicava na falta de costumes expressamente contrrios. O mesmo

aconteceu na Provena, onde o conhecimento do Cdigo Justiniano parecia to importante, desde os meados do sculo XII, para os prprios leigos, que houve a preocupao de lhes fornecer um resumo em lngua vulgar. Noutros lugares, a ao foi menos direta. Tanto mais que, mesmo onde encontrava um terreno particularmente favorvel, as regras ancestrais estavam demasiado solidamente enraizadas na memria dos homens", demasiado estreitamente ligadas, por outro lado, a todo um sistema de estrutura social, muito diferente do da antiga Roma para suportarem ser transtornadas s pela vontade de alguns professores de leis. Evidentemente que, por toda a parte, a hostilidade testemunhada dali em diante aos antigos modos de prova, especialmente ao duelo judicirio e elaborao da noo de lesa-majestade, no direito pblico, deveram qualquer coisa aos exemplos do Corpus Juris e das glosas. Tambm a imitao do Antigo era, na sua essncia, poderosamente ajudada por outras influncias: o horror que a Igreja votava ao sangue, bem como a qualquer prtica que parecesse destinada a tentar a Deus; a atrao, exercida especialmente junto dos comerciantes, por trmites mais cmodos e mais racionais; a renovao do prestgio monrquico. Se, nos sculos XII e XIII, vemos alguns notrios esforarem-se por exprimir, no vocabulrio dos Cdigos, as realidades do seu tempo, estas tentativas desajeitadas no alteravam nada no mago das relaes humanas. Foi por outra via que o direito erudito agiu ento verdadeiramente sobre o direito vivo, ensinando-o a tomar uma conscincia mais clara de si mesmo.

Com efeito, face a face com os preceitos' puramente tradicionais que at ali, mal ou bem, haviam governado a sociedade, a atitude de homens formados na escola do direito romano tinha de ser necessariamente a de trabalharem com vista a fazer desaparecer as suas contradies e imprecises. Como est na natureza de estados mentais semelhantes o ir alastrando, estas tendncias, alis, no tardaram a ultrapassar os crculos relativamente estreitos que tinham uma familiaridade direta com os maravilhosos instrumentos de anlise intelectual legados pela doutrina antiga. Tanto mais que, ainda aqui, elas estavam de acordo com vrias correntes espontneas. Uma civilizao menos ignorante tinha sede de escrita. Coletividades mais fortes principalmente grupos urbanos - reclamavam a fixao de regras cujo carter flutuante se tinha prestado a tantos abusos. O reagrupamento dos elementos sociais em grandes Estados ou em grandes principados favorecia no apenas o renascimento da legislao, mas tambm a extenso, sobre vastos territrios, de uma jurisprudncia unificadora. No era sem motivo que o autor do Tratado das leis inglesas, na continuao da passagem citada atrs, opunha a prtica, muito mais bem ordenada, da corte real desencorajante multiplicidade dos usos locais. No reino dos Capetos, caracterstico que, cerca do ano 1200, apaream, lado a lado com a antiga meno da usana do lugar, no sentido mais estrito, os nomes de reas consuetudinrias mais amplas - Frana, em redor de Paris, Normandia, Champagne. Por todos estes sinais, preparava-se uma obra de cristalizao, da qual o sculo XII, que findava, devia conhecer, se

no a consumao, pelo menos os prdromos. Na Itlia, depois do foral de Pisa, em 1132, os estatutos urbanos vo-se multiplicando. Ao norte dos Alpes, as atas de privilgios outorgados s burguesias tendem cada vez mais a transformar-se em exposies pormenorizadas dos costumes. Henrique II, rei jurista, sbio no estabelecimento e na correo das leis, sutil inventor de julgamentos inusitados, desenvolve, em Inglaterra, uma atividade legislativa transbordante. A cobro do movimento de paz, a prtica da legislao introduzse de novo at Alemanha. Em Frana, FilipeAugusto, levado a imitar os seus rivais ingleses em todas as coisas, regulamenta, por decretos, vrias matrias feudais. Finalmente, aparecem escritores que, sem qualquer misso oficial e simplesmente para a comodidade dos prticos, se ocupam em elaborar quadros das normas jurdicas em vigor em seu redor. A iniciativa, como natural, veio dos meios desde h longa data habituados a no se contentarem com uma tradio puramente oral: a Itlia do Norte, onde, aproximadamente em 1150, um compilador reuniu, numa espcie de Corpus, as deliberaes sobre o direito dos feudos, inspiradas aos juristas do seu pas pelas leis promulgadas a este respeito, pelos Imperadores, no seu reino lombardo; a Inglaterra, que viu estabelecer, cerca de 1187, no crculo do justicier Renoul de Glanville, o Tratado de Justia. Depois, cerca de 1200, apareceu a mais antiga compilao normanda; cerca de 1121, o Espelho dos Saxes, o qual, redigido em lngua vulgar por um cavaleiro, provava assim, duplamente, as profundas conquistas do esprito novo. O trabalho

iria prosseguir ativamente durante as geraes seguintes: to bem que, para compreender uma estrutura social imperfeitamente escrita antes do sculo XIII e da qual, apesar de graves transformaes, muitos traos subsistiam ainda na Europa das grandes monarquias, foroso socorrermo-nos muitas vezes, com todas as preocupaes necessrias, destas obras relativamente tardias, mas onde se reflete a clareza organizadora prpria da idade das catedrais e dos tratados. [...] Ora, um direito que daqui para futuro estava fixo, por especialidade, por via legislativa e, na totalidade, era ensinado e escrito, acaso no perderia muito da sua plasticidade, ao mesmo tempo que da sua diversidade? Evidentemente que nada o impedia, absolutamente, de continuar a evoluir: o que com efeito aconteceu. Mas modificava-se menos inconscientemente e, por isso, mais raramente, pois refletir sobre uma alterao traz sempre o risco de renunciar a ela. A um perodo singularmente agitado, a uma poca de obscura e profunda gestao, vai suceder-se, a partir da segunda metade do sculo XII, uma era em que a sociedade tender para organizar as relaes humanas com mais rigor, para estabelecer, entre as classe, limites mais ntidos, para apagar muitas variantes locais, para admitir, finalmente, apenas transformaes mais lentas. Desta decisiva metamorfose por volta do ano 1200, as nicas responsveis no foram, decididamente, as vicissitudes da mentalidade jurdica, estreitamente ligadas, alis, s outras causas encadeadas. Mas ningum duvida, no entanto, que tenham

contribudo largamente para ela (BLOCH, Marc. A Sociedade Feudal. Lisboa: Edies 70, 1987).

3. O Direito Cannico e o Tribunal do Santo Ofcio

Direito Cannico o nome dado ao Direito da Igreja Catlica e chamado cannico por causa da palavra "cnon" que em grego significa regra. Este direito foi importantssimo durante a Idade Mdia, por causa da prpria importncia da Igreja. O fato de ser escrito dava a este direito primazia em muitos locais da Europa, visto que a oralidade imperava em um perodo de analfabetos. O carter universal da Igreja e o domnio, quase absoluto, no campo religioso, que esta conseguiu entre os sculos VIII e xv, deram a este direito um carter unitrio que nenhuma instituio poderia oferecer neste perodo. O Direito Cannico foi o responsvel exclusivo, durante vrios sculos, pelo domnio do direito privado, tanto para religiosos quanto para leigos. Os tribunais eclesisticos eram o local de soluo de casamentos e divrcios, por exemplo. O fato de ser escrito era por si uma vantagem, mas este direito foi tambm estudado, comentado. Foi objeto de trabalhos doutrinais e, desta forma, chegou, inclusive, a influenciar direitos dos nossos dias. [...] As fontes do Direito Cannico so o ius divinum (conjunto de regras que podem ser extradas da

Bblia, dos escritos dos doutores da Igreja e da doutrina patrstica), a prpria legislao cannica (formada pelas decises dos Conclios e dos escritos dos papas - chamados decretais), os costumes e os princpios recebidos do Direito Romano. Em 313, o Imperador Constantino permitiu s partes submeterem-se, voluntariamente, jurisdio do bispo de sua regio, dando ento deciso episcopal o mesmo valor de uma deciso de um julgamento laico. Posteriormente, foi dado aos clrigos (padres, bispos etc.) o privilgio de foro, que indicava que estes somente poderiam ser julgados, qualquer matria que fosse, pelos tribunais da Igreja. No perodo Carolngio, em virtude de uma crescente confuso entre o temporal e o espiritual, a Igreja acabou sendo a nica a julgar quaisquer assuntos relativos aos sacramentos, includos a as questes relativas ao casamento, a legitimidade dos filhos, divrcio, rapto, nulidade de casamentos etc. Conforme o poder laico enfraquecia pelo declnio do poder real por causa do feudalismo, a jurisdio eclesistica aumentava seu poder jurisdicional, mesmo relativamente a leigos. Assim, aps o sculo X, alm de poder julgar os padres e religiosos, os tribunais eclesisticos passaram a ter jurisdio sobre questes envolvendo os Cruzados, o corpo docente e discente de Universidades (que foram at o sculo XVI instituies eclesisticas) e as chamadas miserabiles personas, vivas e rfos quando pediam a proteo da Igreja.

As outras pessoas poderiam ser julgadas pelos tribunais eclesisticos em caso de infraes contra a religio (como heresias, simonias, sacrilgios, apostasias, feitiarias etc.), adultrio, usura (emprstimo a juros), testamento, juramentos no cumpridos e matria acerca de famlia. O processo eclesistico, ao contrrio do laico, era escrito:
No cvel ( ... ) o queixoso devia entregar o seu pedido por escrito (libellus) a um oficial que convocava o ru. Em presena das duas partes, o oficial lia o libellus; o ru podia opor excees; depois do exame destas, o contrato judicirio ficava fixado pela litis contestatio ( ... ). As partes submetiam seguidamente as provas ( ... ) das suas asseres ao juiz; na falta de prova suficiente, o juiz podia ordenar um juramento litisdecisrio.

Na rea penal o processo at os sculos XII e XIII era baseado em um tipo de prova chamado "irracional", visto que no pode ser explicado pela razo. Neste sistema de provas irracionais se recorre a uma divindade; por exemplo, para obter justia, na Idade Mdia recorria-se aos ordlios. Estes poderiam ser unilaterais ou bilaterais, dependendo se uma parte ou as duas partes do processo tomavam parte da consulta. No perodo medieval, pelo menos at o sculo XIII, utilizava-se as provas de ferro em brasa ou de gua fervente que, acreditava-se, no feririam o inocente. Outro mtodo era o ru ser mergulhado de ps e mos atadas em gua fria [...]. Uma outra forma de provar por ordlios era a

chamada "prova do cadver", que consistia em fazer o acusado tocar o defunto sem que este sangrasse [...]. Os ordlios bilaterais poderiam ser provas de batalha com campees - na base da luta de espada ou outra arma - ou ainda se colocava os indivduos em contenda de p e de braos abertos e o que primeiro no agentasse mais a posio perdia a questo; era chamada de iudicium crucis ou julgamento da cruz. Os ordlios foram condenados pela Igreja a partir do IV Conclio de Latro em 1215, mas estas prticas sobreviveram na Europa por muitos sculos. A prova do cadver, por exemplo, foi usada na Alemanha at o sculo XVI e as do ferro em brasa at pelo menos o sculo XIX em algumas regies como Inglaterra e Rssia. No fim da Idade Mdia utilizou-se largamente, nos tribunais eclesisticos e nos leigos da mesma forma, o processo inquisitrio [...]. O processo inquisitorial no era diferente em nada do processo comum da Idade Mdia e da Idade Moderna [...] interessante notar que o que moveu Cesare Beccaria (que veremos em um captulo adiante) a escrever contra o processo penal de sua poca (sculo XVIII) praticamente idntico ao que ser descrito a seguir, e o italiano no criticou o Tribunal Eclesistico, mas os Tribunais laicos. Como visto anteriormente, no regime feudal a jurisdio pertencia ao senhor da terra e todas as pessoas que viviam sob seu domnio estavam tambm sob sua jurisdio. O chamado "sistema acusatrio" era o que vigorava (e o que vigorou

durante sculos). Neste sistema o julgamento era meramente um confronto e no estava formada a noo de "interesse pblico" no que diz respeito a punir crimes. O direito de acusar, portanto, pertencia somente parte lesada (o indivduo ou no caso deste ter morrido, um membro de sua famlia) e sem que houvesse queixa era impossvel instaurar o processo. O procedimento era pblico, oral e formalista:
No dia fixado, as partes compareciam pessoalmente perante a assemblia formada pelos seus pares, sob a presidncia do senhor feudal ou de um seu representante. O autor apresentava sua queixa de viva voz, atravs de rgidas frmulas tradicionais, sem cometer nenhuma falha que permitisse ao adversrio proclamar nula a demanda. Em seguida, competia ao acusado responder de imediato, uma vez que o silncio equivalia a uma confisso. A defesa tinha de consistir em negaes exatamente ajustadas aos termos da acusao, refutando-a palavra por palavra, de verbo ad verbum.

O julgamento era tal qual um duelo de fato, acusador e acusado batiam-se verbalmente (sob juramento de dizer a verdade e com testemunhas se possvel) e reconhecia-se a razo daquele que vencesse o embate. A explicao para este procedimento era a de que o mentiroso, consciente de sua culpa, combateria com menos veemncia at porque Deus, sabedor de quem era a razo, facilitaria a sua derrota. Como visto anteriormente, tambm poderia

se recorrer aos ordlios. No regime feudal o juiz estava na posio de rbitro, a ele cabia somente verificar a presena ou no de provas formais concludentes. O julgamento era imediato e oral e dele no cabia recurso e, se o ru fosse considerado culpado, a sano era, geralmente, de carter patrimonial (como a perda do feudo, por exemplo). No havia qualquer inteno de considerar as pessoas iguais perante a lei, isto apesar de este conceito no poder ser desconhecido para os homens medievais ou pelo menos para os estudiosos da Idade Mdia, visto que, conforme pde ser visto no captulo sobre a Legislao Mosaica, est na Bblia, no livro do Deuteronmio (1, 16-17), que todos devem ser tratados igualmente diante da Justia. E a Bblia , com certeza, o livro mais conhecido do Perodo Medieval. A tortura no era aplicada a nobres e penas para plebeus e nobres eram diferenciadas. Por exemplo, a pena de morte para nobres era mais rpida e - se assim podemos considerar - mais indolor, j que nobres eram decapitados enquanto plebeus morriam enforcados. O processo penal no era estipulado rigidamente, o juiz tinha poderes extremos e advogados, tanto de defesa quanto de acusao, eram dispensveis, visto que ele tratava diretamente com o acusado. O ru deveria se defender sozinho. Este procedimento foi implantado pela Justia comum em conformidade com a Justia Eclesistica, que considerava que o ru deveria ser acompanhado por um juiz que era quase como um guia

espiritual. Outra questo muito prejudicial ao ru era a confidencialidade completa com a qual muitas vezes o processo seguia. A origem do processo muitas vezes era baseada em acusaes secretas e todos os atos subseqentes eram mantidos em segredo, inclusive as provas. Quanto natureza, as provas poderiam ser: vocais (testemunhos e confisso); instrumentais (escritos e objetos); conjecturais (presunes). Quanto espcie, eram distintas as perfeitas e as imperfeitas. A prova mais utilizada era a prova testemunhal e neste sentido foi cuidadosamente regulamentada, sendo distinguidas vrias categorias de testemunhas. Uma s testemunha no bastava, assim como no eram vlidos os testemunhos de mulheres, criminosos e mendigos. A testemunha mais vlida e mais completa da Idade Mdia e da Idade Moderna era o prprio ru e sua confisso, esta era considerada a rainha das provas, a probatio probatissima; somente com esta "prova" era possvel comprovar a culpa. Para alcanar esta to estimada "prova" lanava-se mo da tortura colocando o ru na situao de seu prprio juiz. A resistncia do indivduo era o ponto da balana da "justia". A tortura poderia ser utilizada como pena ou como meio de obteno de prova e era amplamente aceita. No houve voz - que conheamos - na Idade Mdia ou na Idade Moderna (at o Iluminismo) que tenha se levantado com veemncia contra a tortura. As leis

se limitavam a ordenar a tortura, regulamentando seu uso, geralmente apoiando-se nos costumes.
Algumas leis dispunham que o ru somente deveria ser supliciado vrias horas aps haver ingerido alimentos, quando j se achasse portanto enfraquecido. Exigiam-lhe ento, primeiro, o juramento de que diria a verdade. Em seguida, lhe apresentavam os instrumentos que seriam utilizados, com explicaes sobre o seu funcionamento. Se, para evitar o tormento, ou no seu desenrolar, o paciente confessasse o que lhe era exigido, levavam-no para outro lugar, seguro e confortvel, onde ele deveria ratificar a confisso. Se esta no fosse ratificada, voltava-se tortura.

Mas, se as provas haviam sido classificadas para diminuir o poder dos juzes, o mesmo no ocorria com a interpretao das leis, de tal maneira que os juzes eram livres para interpretar a legislao confusa e obscura, de modo que eles facilmente poderiam considerar punvel ou no um mesmo comportamento. As penas eram extremamente variadas. O que no era usada era a pena de priso; a priso era utilizada como meio processual e no como sano. Mas trabalhos forados eram comuns, bem como exlio, degredo, desterro etc. Um outro tipo de pena que no feria fisicamente o condenado era a de "morte civil", uma das penas mais cruis e danosas no somente para o

apenado como tambm para todos que o cercavam. Esta suprimia todos e quaisquer direitos do indivduo. O condenado tornava-se um morto em vida porque todos os direitos eram suspensos: desapareciam os laos jurdicos tanto maritais quanto patriarcais, a cidadania e os direitos patrimoniais eram suprimidos e abria-se o processo de herana para seus sucessores. Tudo o que o indivduo conseguisse da para frente no poderia ser utilizado por ele. Outras penas no fsicas eram a "infmia", as multas e o confisco de bens. Todo o patrimnio do indivduo passava para o tesouro Real colocando na misria no s o condenado, mas tambm toda a sua famlia e todos os que dependiam dele. Fisicamente as penas poderiam ser tantas quantas a imaginao desejasse. A mais leve (e nem por isso amena) era a do pelourinho, na qual o apenado era amarrado em praa pblica portando um cartaz que revelava seu crime. Penalidades corporais poderiam ser aplicadas como medidas preventivas, por isso havia mutilaes que serviam para avisar a todos que vissem o indivduo que ele era um elemento perigoso. A pena de morte era utilizada para muitos crimes, mas antes de se desejar eliminar o perigo que o indivduo poderia oferecer sociedade desejava-se a vingana, por isso o modo pelo qual a pena era aplicada e o que se fazia antes de permitir a morte do apenado era o ponto alto da sano. Neste sentido a morte era um alvio, mais que um castigo. Muito utilizado era o atenazamento, no qual os

carrascos, com tenazes, arrancavam partes do corpo do condenado, cobrindo os ferimentos com piche, chumbo derretido ou cera para impedir que o sujeito sangrasse demais e morresse. As penas de morte utilizadas eram impostas, entre outras formas, por esquartejamento (com os membros amarrados em animais), fogo, roda, forca e decapitao. A roda era uma das mais temidas porque o sujeito era amarrado em uma roda e atacado violentamente com porretes na altura dos rins e nos braos e pernas (que se quebravam) esperando, de cabea para baixo, a morte chegar. Esta brutalidade do processo e das penas pode ser entendida atravs de vrios fatores que so, para ns, hoje, ainda um tanto incomodamente prximos. As penas eram formas de vingana e no formas de inserir o indivduo novamente na sociedade. Os crimes eram CASTRO, Flvia Lages de. Histria do Direito Geral e do Brasil. 6a. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

4. Um documento histrico: A Abjurao de Galileu Retratao de Galileu Galilei Eu, Galileu Galilei, filho do finado Vincenzio Galilei de Florena, com setenta anos de idade, tendo vindo pessoalmente ao julgamento e me ajoelhado diante de vs Eminentssimos e Reverendssimos Cardeais, Inquisidores Gerais da Republica Crist Universal, contra a corrupo

hertica, tendo diante de meus olhos os Santos Evangelhos que toco com minhas prprias mos, juro que sempre acreditei, e, com o auxlio de Deus, acreditarei no futuro, em tudo o que a Santa Igreja Catlica e Apostlica de Roma sustenta, ensina e pratica. Mas como fui aconselhado, por este Ofcio a abandonar totalmente a falsa opinio que sustenta que o Sol o centro do mundo e que imvel, e proibido de sustentar, defender ou ensinar a falsa doutrina de qualquer modo; e porque depois de saber que tal doutrina era repugnante diante das Sagradas Escrituras, escrevi e imprimi um livro, no qual trato da mesma e condenada doutrina, e acrescento razes de grande fora em apoio a mesma, sem chegar a nenhuma soluo, tendo sido portanto suspeito de grave heresia; ou seja porque mantive e acreditei na opinio que diz que o Sol o centro do mundo e est imvel, e que a Terra no o centro e se move, desejo retirar essa suspeio da mente de vossas Eminncias e de qualquer Catlico Cristo, que com razo era feita a meu respeito, e por isso, de corao e com verdadeira f, abjuro, amaldioo e detesto os ditos erros e heresias e de uma maneira geral todo o erro ou conceito contrrio dita Santa Igreja; e juro no mais no futuro dizer ou asseverar qualquer cousa verbalmente ou por escrito que possa levantar suspeita semelhante sobre minha pessoa; mas que se souber da existncia de algum herege ou algum suspeito de heresia, o denunciarei a este Santo Ofcio, ou ao Inquisidor do lugar onde me encontrar. Juro ainda mais e prometo que satisfarei totalmente e observarei as penitncias que me foram ou me sejam ditadas pelo Santo Ofcio. Mas se acontecer que eu viole qualquer de minhas promessas, juramentos, e protestos (que Deus me defenda!) sujeito-me a todos os castigos que forem decretados e promulgados pelos cnones sagrados e

outras determinaes particulares e gerais contra crimes deste tipo. Assim, que Deus me ajude, bem como os Santos Evangelhos, os quais toco com as mos, e eu, o acima chamado Galileu Galilei, abjuro, juro, prometo e me curvo como declarei; e em testemunho do mesmo, com minhas prprias mos subscrevi a presente abjurao, que recitei palavra por palavra. Em Roma, no Convento de Minerva, 22 de Junho de 1633, eu, Galileu Galilei, abjurei como acima disse por minhas prprias mos.

5. A noo de direito natural A observao da disparidade e da discrepncia entre os direitos vigentes nas sociedades humanas, bem como do carter imperfeito de tais direitos conduziu noo de Direito Natural como fundamento ou princpio de todo Direito positivo possvel, ou seja, como condio de sua validade. O Direito natural a norma constante e invarivel que garante infalivelmente a realizao da melhor ordenao da sociedade humana: o Direito positivo ajusta-se em maior ou menor grau, mas nunca completamente, ao Direito natural porque contm elementos variveis e acidentes que no so redutveis a este (ABBGNANO, p. 278). Aristteles pensava em uma coexistncia justa, racionalmente perfeita ao definir na tica a Nicmano o Direito: ele o que pode criar e conservar, no todo ou em parte, a felicidade da comunidade poltica. Afinal, a felicidade, como fim prprio do homem, a realizao

ou a perfeio da atividade prpria do homem, ou seja, a razo. O Direito de que fala Aristteles o Direito natural, que o melhor e em toda parte o mesmo. Os esticos apenas explicitaram o fundamento dessa doutrina, identificando o direito natural com a justia e a justia com a razo, o que bem expressado por Ccero: H certamente uma lei verdadeira, a reta razo conforme a natureza, difundida entre todos, constante, eterna, que, comandando, incita ao dever e, proibindo, afasta da fraude. Nessa lei no lcito fazer alteraes, nem lcito retirar dela qualquer coisa ou anul-la como um todo... Ela no ser diferente em Roma, em Atenas, hoje ou amanh, mas, como lei nica, eterna e imutvel, governar todos os povos e em todos os tempos [...]. Esse conceito induz a 1) reconhecer a igualdade entre todos os homens, pois em todos eles a natureza racional humana revela a lei eterna da razo e 2) o princpio e fundamento de qualquer direito devem ser procurados na lei natural anterior existncia do Estado; se o povo ou o prncipe podem fazer leis, estas s tero o carter de Direito e derivarem da lei primeira. Com essas assertivas concordava Sneca, que formulou a teoria de um Estado de Natureza. Segundo essa teoria, antes das instituies criadas por conveno pela sociedade, existiu uma idade em que os homens viveram sem lei, unicamente merc da inocncia da natureza original. Viviam felizes, fruindo sua convivncia. No eram virtuosos, porque a sua inocncia era feita mais de ignorncia, ao passo que a virtude prpria da alma doutrinada e experiente. Mas a ordem em que viviam era a melhor possvel porque ditada pela natureza. Liga-se essa imagem ao mito da Idade do Ouro (idem, p. 279-180).

Os juristas romanos tinham uma doutrina do Direito semelhante dos esticos: Em meados do sc. II, Gaio, nas primeiras palavras de suas Instituies, que so citadas inclusive no Digesto, afirmava: 1 existe um direito das gentes (jus gentium) universal, que compreende princpios reconhecidos por toda a humanidade; 2 tais princpios foram ensinados aos homens pela razo natural e, por isso, so coevos do gnero humano. No sculo III Ulpiano distinguiu o Direito das gentes do Direito natural: este seria o que a natureza ensinou a todos os animais (como a unio do macho e da fmea, o matrimnio, a procriao e a educao dos filhos), e aquele seria prprio dos homens. Isso porque passou a admitir-se que nem todas as leis universalmente admitidas pelos homens eram oriundas do Direito natural. Um exemplo era o da escravido, que era admitida por todos os povos, mas no poderia vir do Direito natural, uma vez que o homem originalmente livre. Mas com essa distino [...] perdia-se o vnculo entre Direito natural e razo. Por ser comum a todos os animais, portanto tambm aos desprovidos de razo, o Direito natural no podia mais ser considerado como ditado pela razo e coincidente com a racionalidade. Passou a ser remetido ao instinto (idem, p. 280). Depois da desvinculao operada pelos juristas romanos entre Direito Natural e Razo, os Padres da Igreja e os juristas medievais seguiram essa tendncia, relacionando o Direito Natural a uma fora inata ou ao instinto. Para Santo Agostinho, O Direito Natural no foi gerado por uma opinio, mas inserido em ns por uma fora inata, do mesmo modo como, na religio, esto a piedade, a graa, a observncia, a verdade. No sculo XII, Graciano dividia as leis em dois grupos: de Deus, viriam as leis naturais, e dos costumes,

as leis humanas. A identificao da lei natural com a lei divina constitui o fundamento do Direito Cannico, explica Abbagnano. So Toms dizia que s era lei a norma que respeitasse o Direito Natural. Uma lei injusta no mereceria ser chamada de lei. At o final da Idade Mdia, a idia de um Direito Natural servia como modelo, limite ou disciplina do Direito Positivo, servindo tambm para justificar a autoridade poltica. A partir do sculo XVII, caberiam outras funes teoria do Direito Natural. Por um lado, ele viria a ser utilizado na justificao e na reivindicao prtica de novos princpios normativos, como os da tolerncia religiosa e da limitao do poder do Estado. Por outro lado, seria utilizado para fundar um novo ramo do Direito, o Direito Internacional, exatamente no momento em que o surgimento das monarquias absolutas e a aceitao mais ou menos explcita do maquiavelismo como condutor de suas polticas pareciam fazer da fora o nico rbitro das relaes internacionais. Mas para cumprir essas novas tarefas, a teoria do Direito Natural devia sofrer uma transformao radical: essa funo coube ao jusnaturalismo. Para o jusnaturalismo moderno, o Direito Natural no mais o caminho atravs do qual as comunidades humanas podem participar da ordem csmica ou contribuir para ela, e passa a ser uma tcnica racional de coexistncia. [...] A teoria do Direito Natural foi levada por Grcio ao mesmo plano racional da matemtica (idem, p. 281). ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. 4a. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000.

6. A luta das Luzes contra o obscurantismo: Beccaria. No mesmo diapaso dos Iluministas e fazendo parte deste grupo, estava um rapaz italiano, advogado de formao, Cesare Beccaria, posteriormente o Marqus de Bonesana, um homem que acabou por traduzir para o mundo jurdico o que os pensadores da poca sonhavam para o mundo. Desta forma, no possvel pensar em Estado de Direito, que nos to caro hoje em dia, sem os Iluministas, sem Beccaria, bem como no possvel pensar nem o direito penal moderno nem a noo de direitos individuais sem sentir a presena constante deste italiano [...]. Ele nasceu em Milo em 1738 e teve uma educao jesutica. Obteve seu diploma em Jurisprudncia, mas nunca se desligou da base de os estudos na filosofia e na literatura com os jesutas. Ao que consta, alm dos estudos e das idias iluministas, muito influenciou este italiano a temporada passada nas masmorras patrocinada por seu pai, que no queria que ele casasse com uma determinada senhorita. Aos 25 anos de idade ele escreveu [...] o livro "Dos Delitos e das Penas". [...] Ele buscou a partir da concepo do Pacto Social sadas para as injustias patentes do sistema penal de sua poca, que era praticamente o mesmo desde a Idade Mdia. Os juzes tinham poderes absolutos, a legislao no era clara, o grande objetivo do

processo era fazer o ru confessar porque este era considerado um "bom termo". O que se fazia para chegar a este fim era mero detalhe. A igualdade de todos perante a lei era idia morta do Deuteronmio na Bblia [...]. Todo o sistema funcionava partindo do pressuposto de que o indivduo desde que acusado era culpado e o pobre sujeito, culpado ou no, massacrado pela tortura, no tinha como provar a sua inocncia. Conforme Ricardo Campa:
A obra de Beccaria est impregnada de uma nova conscincia jurdica mais do que um rigoroso princpio explicativo da lgica da no violncia. O chamado Estado de direito no resolve por si s os problemas relativos autodeterminao individual e inviolabilidade da pessoa fsica por parte de alguma autoridade se no for possvel justificar, proporcionalmente, tal princpio como o interesse do Estado em salvaguardar a integridade fsica e moral dos seus sditos com o objetivo de garantir comunidade, rousseaunianamente falando, a mais ampla e a mais articulada participao possvel. Do conjunto combinado das contribuies individuais, a comunidade tira, historicamente, vantagens que a perseguio elimina ou no consente nem mesmo que sejam dissimuladas no pacto social.

aqueles que consideravam que o homem teria sido, a princpio, obrigado a abrir mo de uma parte de sua liberdade a fim de no sucumbir sob sua prpria brutalidade. Seguindo este raciocnio, ele considerava que as leis deveriam ser pactos entre homens livres, embora pensasse tambm que a seu tempo as leis no passassem de "instrumentos das paixes de uns poucos". Sobre a questo do Pacto social em Beccaria, Campa afirma:
A doutrina pactual do Estado - qual adere Beccaria baseia-se no pressuposto de que o indivduo prefere plena, mas virtual liberdade natural, a liberdade poltica, que aquela parte da liberdade natural garantida pelo consenso de todos os membros (...) da comunidade social. A ordenao pactual habilita cada cidado a desempenhar o papel de ator poltico e lhe confere direitos e deveres que podem ser continuamente negociados - isto , legitimados - atravs de debate ideolgico e de consenso.

O que o italiano ousou fazer foi traduzir, atravs da lgica, [...] o cerne do que considerava justia [...]. Cesare Beccaria era adepto das idias Iluministas de Pacto Social, comungava com

Leis e penas seriam fruto da necessidade do prprio convvio social, que foi efetivado e tornado realidade atravs de um pacto. Assim, Beccaria considerava que as penas somente deveriam existir por necessidade e, ainda, que estas deveriam ter por medida o dano provocado pelo ato delituoso Nao e no a inteno, ou mesmo a sede de vingana da vtima ou de seus parentes. A finalidade das penas deveria ser, portanto, a proteo da sociedade e no a desforra, o

desagravo, bem como deveria visar desencorajar outros de cometerem delitos.


O fim, pois, apenas impedir que o ru cause novos danos aos seus concidados e dissuadir os outros de fazer o mesmo. , pois, necessrio escolher penas e modos de infligi-Ias, que, guardadas as propores, causem a impresso mais eficaz e duradoura nos espritos dos homens, e menos penosa na pessoa do ru.

distribuio desigual destes produzir a contradio, tanto menos evidente quanto mais comum, de que as penas punem os delitos que fizeram nascer. Se uma pena igual destinada a dois delitos que ofendem desigualmente a sociedade, os homens no encontraro um obstculo forte o suficiente para no cometer um delito maior, se dele resultar uma vantagem maior.

As penas deveriam ser proporcionais aos delitos: um crime mais ofensivo sociedade deveria ter maior pena que um que cause menor dano. Beccaria objetivo: "deve haver, pois, uma proporo entre os delitos e as penas". Damsio explica este princpio, que aplicado at os dias de hoje, da seguinte forma:
Chamado tambm 'princpio da proibio de excesso', determina que a pena no pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prtica do fato. Significa que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Da dizer-se que a culpabilidade a medida da pena.

Comungando das idias de Montesquieu, o italiano Beccaria considera prudente - para uma maior proximidade com o objetivo que a Justia - haver a separao entre poderes, instruindo ser vital que somente legisladores faam leis e, nelas, primordial que haja a previso da pena; desta forma crime e pena somente devem existir caso haja previso legal anterior. o que hoje chamado de Princpio da Legalidade ou Princpio da Anterioridade da Lei. Ele afirma que:
(...) s as leis podem decretar as penas dos delitos, e esta autoridade s pode residir no legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social.

A justificativa do pensador italiano para esta questo de proporo [baseada na tica utilitarista da poca]:
Se o prazer e a dor so a fora motora dos seres sensveis, se entre os motivos que impelem os homens s aes mais sublimes foram colocados pelo Legislador invisvel o prmio e o castigo, a

Indo contra a legislao de quase toda a Europa, que considerava um crime de maior monta cometer um ato delituoso contra um "bem nascido", Beccaria afirmou:
Outros avaliam os delitos mais pela dignidade da pessoa ofendida que por sua importncia em relao ao bem

pblico. Se fosse essa a verdadeira medida dos delitos, deveria punir-se mais severamente uma irreverncia para com o Ser dos seres, do que assassnio de um monarca, dado que a superioridade da natureza divina compensaria infinitamente a diferena da ofensa.

[...] Como para Beccaria a pena deveria, antes de tudo, ser pensada por sua utilidade, a crueldade das penas impostas em sua poca levou-o a indicar um caminho oposto ao em uso. Para ele, penas cruis no eram garantia de alcanar seus objetivos de leis e penas:
Um dos maiores freios aos delitos no a crueldade das penas, mas sua infalibilidade e, em conseqncia, a vigilncia dos magistrados e a severidade de um juiz inexorvel, a qual, para ser uma virtude til, deve vir acompanhada de uma legislao suave. A certeza de um castigo, mesmo moderado, causar sempre a impresso mais intensa que o temor de outro mais severo, aliado esperana de impunidade; pois os males, mesmo os menores, se so inevitveis, sempre espantam o esprito humano, enquanto a esperana, dom celestial que freqentemente tudo supre em ns, afasta a idia de males piores, principalmente quando a impunidade, concedida amide pela venalidade e pela fraqueza, fortalece a esperana.

proporo entre delitos e penas; a segunda que penas cruis servem de espetculo pblico e, como tal, so passageiros, levando portanto a um esquecimento mais rpido, o que no ocorreria caso houvesse um sistema racional de penas. Para o autor a pena deve ser aplicada o mais rpido possvel para que a justia e a utilidade sejam alcanadas. Coroando todo um raciocnio de utilidade e proteo da Nao, Beccaria condena veementemente a pena de morte: "Se, no entanto, eu demonstrar que a morte no nem til nem necessria, terei vencido a causa da humanidade. Ainda baseado na teoria do Pacto ele questiona:
Qual ser o direito que os homens se reservam de trucidar seus semelhantes? (...) Mas quem ser o homem que queira deixar a outros o arbtrio de mat-lo? Como pode haver, no menor sacrifcio da liberdade de cada um, o do bem maior de todos, a vida? E, se assim fosse, como se coaduna tal princpio com o do outro, de que o homem no pode matar-se? No deveria ele ter esse direito se pde atribu-la a outrem ou sociedade inteira?

Beccaria acrescenta que a crueldade das penas leva a duas conseqncias: a primeira que penas cruis levam a impossibilidade de se ter a

No pensamento do iluminista s existem dois motivos que podem dar morte uma caracterstica de necessidade: se o indivduo, mesmo privado de sua liberdade, for uma ameaa segurana nacional ou se a existncia do sujeito puder levar a uma revoluo "perigosa para a forma de governo estabelecida". Em contrapartida, ele defende a priso perptua:

Para que uma pena seja justa, s deve ter aqueles graus de intensidade que bastem para dissuadir os homens dos delitos; ora, no h ningum que, refletindo a respeito, possa escolher a perda total e perptua da prpria liberdade, por mais vantajoso que um delito possa ser; assim, a intensidade da pena de escravido perptua, substituindo a pena de morte, contm o que basta para dissuadir o esprito mais determinado.

Cesare Beccaria e seus contemporneos conviviam com processos penais duros, cruis e estpidos. Estes processos eram cercados de derramamento de sangue, dores e injustia. Em seu livro, o italiano coloca-se contra a tortura no processo como meio de obteno da confisso. Para ele isto estril, no somente pela falta de humanidade de tal ato, como tambm porque "este o meio seguro de absolver os celerados vigorosos e de condenar os inocentes fracos". O uso de meios violentos para a obteno da confisso do ru injusto porque parte de um pressuposto que fere de morte um princpio de justia, humanidade e proteo individual que, se no utilizado, inverte de forma imoral o papel da Justia e do Processo. Este princpio aquele chamado ln Dubio Pro Reo, que indica que o indivduo somente pode ser considerado culpado aps ser provada a sua culpa e aps ser condenado. No sculo XVIII e durante toda a Idade

Moderna e Mdia o princpio usual era o ln Dubio pro Societate, ou seja, em havendo qualquer possibilidade de o ru ser culpado, este deveria ser condenado como forma de proteo sociedade. Para a condenao de um indivduo de forma justa e conservando o princpio da presuno de inocncia, Beccaria indica os tipos de prova e analisa-os de forma a apontar quais seriam as provas eficazes para uma condenao baseada no princpio de justia. As provas podem ser boas quando estas independem uma das outras e podem ser ruins quando h indcios que somente se provam entre si. Assim so classificadas as provas em "Dos Delitos e das Penas":
Podem-se distinguir as provas de um crime em perfeitas e imperfeitas. Chamo perfeitas as que excluem a possibilidade de algum no ser culpado, chamo imperfeitas as que no a excluem. Das primeiras, suficiente uma s para a condenao; das outras, so necessrias tantas quantas bastem para formar uma prova perfeita, vale dizer, que, se com cada uma delas em particular possvel que algum no seja culpado, diante de sua unio no mesmo caso impossvel que no o seja. Note-se que as provas imperfeitas pelas quais o ru pode justificar-se e no o faa a contento se tornam perfeitas.

A prova testemunhal, considerada por alguns at hoje como primordial e para outros como" a prostituta das provas", para Beccaria um ponto

importante que deve constar objetivamente na legislao. Para ele, como no Deuteronmio da Bblia e em quase todas as legislaes atuais, uma s testemunha no suficiente. Alm disso, para o iluminista o importante a questo da credibilidade da testemunha. Em suas palavras:
Todo homem razovel, isto , que tenha um certo nexo nas suas idias e cujas sensaes sejam conformes s dos outros homens, pode ser testemunha. A verdadeira medida da sua credibilidade to-somente o seu interesse em dizer ou no a verdade, razo por que resulta frvolo o argumento da fraqueza das mulheres.

Beccaria adverte que as acusaes no devem ser secretas, ou seja:


Que os julgamentos sejam pblicos e pblicas as provas do delito, para que a opinio, que talvez o nico cimento da sociedade, ponha um freio fora das paixes, para que o povo diga 'no somos escravos e somos protegidos'.

A premissa da qual parte a preveno. Assim ele explica, [baseado na tica utilitarista]:
melhor prevenir os delitos do que puni-los. este o escopo principal de toda boa legislao, que a arte de conduzir os homens ao mximo de felicidade ou ao mnimo de infelicidade possvel, conforme todos os clculos dos bens e dos males da vida.

A credibilidade da testemunha , para o italiano, ao contrrio da idia corrente (mesmo hoje), inversamente proporcional ao impacto do crime (a "credibilidade de uma testemunha tornase to sensivelmente menor quanto mais cresce a atrocidade do delito"). Sobre o jri:
" utilssima a lei que faz cada homem ser julgado pelos seus pares, pois onde entra em jogo a liberdade e a sorte de um cidado devem calarse os sentimentos inspirados pela desigualdade (...). Mas quando o delito for uma ofensa a um terceiro, ento metade dos juzes devero ser pares do ru, metade pares do ofendido. (...) ainda conforme a justia que o ru possa excluir at certo ponto os jurados que lhe so suspeitos (...).

Com uma viso muito profunda da humanidade, o iluminista adverte, entretanto, que no se previne delitos fazendo uma enorme quantidade de leis: no se consegue evitar o delito proibindo tudo que possa levar um indivduo a comet-lo, porque, se isso fosse feito, seria, segundo ele, necessrio "privar o homem do uso dos sentidos". Ele aconselha:
Quereis prevenir os delitos? Fazei com que as leis sejam claras, simples e que toda a fora da nao se concentre em defendlas e nenhuma parte dela seja empregada para destru-Ias. Fazei com que as leis

favoream menos as classes dos homens que os prprios homens. Fazei com que os homens as temam, e temam s a elas. O temor das leis salutar, mas o temor de homem a homem fatal e fecundo em delitos.

Uma outra questo importante para o italiano no que diz respeito preveno de delitos estava concentrada nos magistrados, nas pessoas encarregadas de julgar a populao. Beccaria afirmou:
Outro meio de prevenir os delitos o de interessar o colgio executor das leis antes pela observncia delas do que pela corrupo. Quanto maior o nmero dos membros que compem tal colgio, menor o perigo de usurpao das leis, porque a venalidade mais difcil entre os membros que se observam uns aos outros (...).

Beccaria no somente aconselhou a dar prmios para a virtude como tambm advertiu que nada seria profcuo sem incentivar a cincia e dar ao povo educao; esta seria, segundo ele, "o meio mais seguro e mais difcil para prevenir os delitos". CASTRO, Flvia Lages de. Histria do Direito Geral e do Brasil. 6a. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.