CAPÍTULO I

ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA

1.NOÇÕES PRELIMINARES

Conforme ensina Fernando da Costa Tourinho Filho, “As

leis de Organização judiciária são um conjunto de normas
jurídicas que regulamentam a formação, composição,
competência e atribuições dos Órgãos Jurisdicionais e dos
seus auxiliares”.1

O Brasil é uma República Federativa com três poderes

atuantes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Poderes de
fundamental importância, independentes entre si e não se há
falar em hierarquia entre eles. O objeto de nosso estudo
será, obviamente, o Poder Judiciário e toda a sua
organização. Suas funções jurisdicionais e judiciárias.

A função primordial jurisdicional é aquela

desempenhada pelo juiz consubstanciada na aplicação da lei ao
caso concreto.

A função primordial do Poder Judiciário é a de

julgar; de dar a cada um o que é seu. O juiz até chegar nessa
fase processual, que é a do julgamento, passa por um longo
caminho. Começando com a fase do recebimento da petição
inicial, em que a parte apresentará ao juiz, ao judiciário, a
sua pretensão. Seguindo depois, temos a fase de exame das
condições da ação, conforme já estudamos, os pressupostos
processuais; a citação, que é o meio pelo qual o réu saberá
que existe contra ele um processo em andamento; intimação de

1
Tourinho Filho – Fernando da Costa – Manual de Processo Penal – 5ª Edição – 2003.

1
todos os atos processuais, colheita de provas, oitiva de
partes e testemunhas. Essa atividade do Juiz tem como
objetivo final a solução de uma lide, solução do conflito
estabelecido entre os jurisdicionados. Essa atividade, com
raríssimas exceções, é indelegável e improrrogável, logo, só
é dado ao juiz esse dever-poder”.

O juiz exerce, às vezes, funções ditas anômalas,

quais sejam, as de requisitar a instauração de inquéritos
policiais, e a função fiscalizadora do princípio da
obrigatoriedade, que ocorre quando o juiz discorda do pedido
de arquivamento do inquérito, formulado pelo ministério
público, e envia os autos ao Procurador Geral para análise do
pedido; é, ainda, atividade anômala quando a representação,
conforme art. 39 do Código de Processo Penal, é feita
diretamente ao juiz, ou seja, o juiz será o destinatário,
para que se for o caso seja encaminhada para instauração do
inquérito policial.

2.CONSTITUIÇÃO DA MAGISTRATURA

O juiz é a figura principal do Poder Judiciário. Como

diz com bastante propriedade Tourinho Filho, “não existe na
sociedade mal que se equipare à venalidade dos Juízes”.

É impossível se falar em um Estado Democrático de

Direito sem a figura de um juiz imparcial, independente,
humano, diligente, sério. Para tanto, temos na nossa Carta
Magna garantias conferidas ao juízes, a inamovibilidade,
irredutibilidade de vencimentos e vitaliciedade. A Lei
Orgânica da Magistratura cuida, ainda, dos deveres e
disciplina as penalidades, prerrogativas e responsabilidade
civil dos Juízes.

2
 É importante falarmos da seriedade e da humanidade do
juiz, já que estamos num Estado Democrático de Direito, com
fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana. É
impossível, portanto, se conceber a figura do juiz
napoleônico, ditador, legalista, arbitrário, que hoje dá
lugar ao juiz constitucionalista, humano, atento às regras de
direitos humanos tão discutidas diuturnamente pelos nossos
juristas e doutrinadores.

O que vemos hoje, e espero vejamos crescer a cada dia

mais, é um juiz atento aos direitos e garantias fundamentais
do indivíduo, sem usar o direito penal e o processo penal
como meio de punição puramente, mas sim a utilização do
direito como garantia efetiva do cidadão, deixando o direito
penal para a criminalidade de maior potencial lesivo à
sociedade, aplicando cada vez menos o direito penal aos casos
de lesividade menor, já que o direito penal e o processo
penal deixam marcas indeléveis, recobrem o indivíduo de uma
“pele” que jamais poderá ser retirada, que é a “pele” do
processo, do cometimento de uma infração que muitas vezes
constituem deslizes que serão para sempre lembrados, como por
exemplo, quando da procura de um emprego, no convívio social
sendo vítima de preconceito, preconceito este absurdo que as
pessoas, por questão cultural talvez, insistam em alimentar.

Voltando para a questão da organização do judiciário,

falaremos sobre a figura do juiz.

A nossa Constituição Federal de 1988, no art. 93, I,

adotou o sistema de concurso de provas e títulos para o
ingresso na magistratura. Sistema que nos parece mais
correto, já que independe de critérios políticos ou de
indicação.

3
 O período para a vitaliciedade do juiz que ingressa
na magistratura é de dois anos, que nesse período será juiz
substituto, passando depois para juiz de direito de 1ª
entrância, 2ª entrância, 3ª entrância e entrância especial. A
promoção de uma entrância para outra se dá através de sistema
misto, baseado no merecimento e na antiguidade.

No Brasil, o sistema adotado é o do Juiz único na

inferior instância, e colegiado na superior instância, que
são as Câmaras, Grupos ou Turmas de Tribunais. Entretanto, há
exceções, como na Justiça Militar, que tanto na 1ª como na 2ª
instâncias são colegiados. Na Justiça Comum, o único órgão
colegiado em 1ª instância ou primeiro grau é o Tribunal do
Júri.

No que tange aos Tribunais, eles são divididos em

Seções, Câmaras, Grupos de Câmaras ou Turmas. A expressão
Turma ou Câmara significa grupo de magistrados com
determinada competência para proferir julgamento. No entanto,
a expressão Turma é empregada mais comumente no STf e no STJ,
STM e TRFs. Já nos Tribunais de Alçada e de Justiça a
expressão empregada é Câmara. O grupo de magistrados que
fazem parte daquele julgamento denomina-se Turma Julgadora.

3.PODER JUDICIÁRIO

Os órgãos do Poder Judiciário são: a) Supremo

Tribunal Federal; b) Superior Tribunal de Justiça; c) os
Tribunais Regionais Federais, os Juízes Federais, o Tribunal
do Júri Federal e os Juizados Especiais Cíveis e Criminais
Federais; d) os Tribunais e Juízes do Trabalho; e) os
Tribunais e Juízes Eleitorais; f) os Tribunais e Juízes
Militares; g) os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito

4
Federal; h) as Turmas de Recursos e Juizados Especiais
Criminais. Não podemos esquecer, ainda, aqueles órgãos que
por força constitucional exercem funções jurisdicionais
anômalas, tais como o Senado Federal, a Assembléia
Legislativa, a Câmara dos Vereadores e o Tribunal Misto,
composto por Deputados estaduais e Desembargadores, que tem
competência para processar e julgar Presidente da República,
Governador, Vice-Governador do Estado e outros previstos na
Constituição Federal e na Constituição Estadual, nos casos de
impeachment.

O Supremo Tribunal é a mais alta Corte brasileira,

também chamado de “Excelso Pretório”, constituído por 11
ministros; Já o Superior Tribunal de Justiça foi criado com a
Constituição de 1988, é formado de 33 ministros; é órgão de
cúpula da Justiça Estadual e do Distrito Federal e Comum
Federal.

4.DO MINISTÉRIO PÚBLICO

5
 Dispõe a Constituição Federal, no seu art. 127, que
o Ministério Público é instituição permanente, essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis. Da leitura do
dispositivo constitucional percebemos que a lei diz mais
quando se refere à essencialidade do Ministério Público na
atividade jurisdicional, já que o parquet não atua em todos
os feitos judiciais; em contrapartida, a lei diz menos quando
se refere somente a atividade jurisdicional e todos sabemos
que as atividades do Ministério Público vão muito dessas
atividades.

Historicamente, o Ministério Público, já com um

perfil institucional de hoje, surge na França, com o
Iluminismo, com a Revolução Francesa, com o surgimento dos
primeiros Estados Democráticos de Direito.

O artigo 129 da Constituição Federal dispõe que o

ingresso na carreira será por meio de concurso público de
provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos
Advogados do Brasil em sua realização, e observada, nas
nomeações, a ordem de classificação.

Os membros do Ministério Público têm como garantias a

irredutibilidade dos vencimentos; a inamovibilidade, salvo
por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão
colegiado competente do Ministério Público, por voto de dois
terços de seus membros, assegurada a ampla defesa; a
vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo
perder o cargo senão por sentença judicial transitada em
julgado.

O Ministério Público abrange o: I - o Ministério

Público da União, que compreende: a) o Ministério Público

6
Federal; b) o Ministério Público do Trabalho; c) o Ministério
Público Militar; d) o Ministério Público do Distrito Federal
e Territórios; e II – os Ministérios Públicos dos Estados.

O Ministério Público da União tem por chefe o

Procurador Geral da República, nomeado pelo Presidente dentre
os integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos,
após a aprovação de seu nome maioria absoluta dos membros do
Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a
recondução. Para a sua destituição é necessária a iniciativa
do Presidente da República e a aprovação por maioria do
Senado Federal. Já os Ministérios Públicos Estaduais e do
Distrito Federal formarão lista tríplice dentre integrantes
da carreira, na forma da respectiva lei, para a escolha de
seu Procurador Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder
Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma
recondução. Sendo que para sua destituição será necessária a
maioria absoluta do Poder Legislativo.

É importante frisar que embora o Procurador Geral

seja o chefe, suas instruções normativas não vinculam os
membros do Ministério Público, sob pena de ferir o princípio
da independência funcional garantido pela Constituição
Federal. Não se fala em hierarquia no que tange às funções, a
não ser a subordinação à lei e à consciência pessoal.

4.1.FUNÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Constituição Federal no artigo 127 confere ao

Ministério Público atividade tríplice, qual seja, a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis. No entanto, é inegável a
supremacia da sua atividade de defesa da ordem jurídica face

7
às demais, já que uma vez mantida ou restabelecida a ordem
jurídica certamente estará estabelecido também o regime
democrático, o Estado Democrático de Direito.

Para falarmos das funções do Ministério Público temos

que nos ater aos artigos 127 e 129 da Carta Magna que dizem
que as funções institucionais do MP são:

I – Promover, privativamente, a ação penal pública,

salvo no caso de inobservância do prazo, inércia do MP.

II – Na ação penal privada (em sentido estrito e

personalíssima), exerce as funções de fiscal do princípio da
indivisibilidade da ação e de custos legis, conforme arts.
500, § 2º, e 600, § 2º.

III- Tratando-se de crime de ação privada subsidiária

da pública (art.29 do CPP), funciona ele como interveniente
adesivo obrigatório, conforme o art. 564, III,d, última
parte. Há que se observar, ainda, o art. 257 do CPP que
atribui ao Ministério Público a função de fiscal da execução
da lei além da função de promover a ação.

Observa-se também a função de substituto processual,

na leitura do art. 68 do CPP, no caso de ofendido pobre e,
ainda, o art. 142, também do CPP, quando houver interesse da
fazenda pública e ofendido pobre.

IV – Promover a defesa do regime democrático e dos

interesses sociais e individuais indisponíveis.

V- Propor ação de inconstitucionalidade de leis ou

atos normativos estaduais ou municipais, em face da
Constituição Estadual.

VI – Exercer a defesa dos direitos assegurados nas

Constituições Federal e Estadual, sempre que cuidar de

8
garantir-lhes o respeito: a) pelos poderes estaduais ou
municipais; b) pelos órgãos da Administração Pública estadual
ou municipal, direta ou indireta; c) pelos concessionários e
permissionários de serviço público estadual ou municipal; d)
por entidades que exerçam outra função delegada do Estado ou
do Município ou executem serviço de relevância pública.

VII – Exercer a fiscalização dos estabelecimentos

prisionais e dos que abriguem idosos, menores, incapazes ou
pessoas portadoras de deficiência.

VIII – Exercer o controle externo da atividade

policial, por meio de medidas administrativas e judiciais,
podendo, especialmente: a) ter livre ingresso e realizar
inspeções em estabelecimentos policiais, em especial nos que
abriguem presos; b) ter acesso a quaisquer documentos
relativos à atividade de polícia judiciária; c) requisitar
providências para sanar o omissão indevida ou para prevenir
ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; d) representar à
autoridade competente para abertura de inquérito sobre
omissão ou fato ilícito ocorridos no exercício da atividade
policial; e) promover a ação penal por abuso de poder.

IX – Promover o inquérito civil e ação civil pública.

O Ministério Público, como já falamos realiza não só

funções penais, também atua no Processo Civil, no Estatuto da
Criança e do Adolescente, na Consolidação das Leis do
Trabalho, no parcelamento do solo urbano, na liquidação das
sociedades por ações, no controle externo das atividades
policiais, conforme vimos acima, nas políticas nacionais de
meio ambiente, na defesa dos interesses das populações
indígenas. E, ainda, nos casos de ação civil pública na qual
o Ministério Público atua como parte.

9
 E como função principal dizemos que é a de dono da
ação penal pública. O Ministério Público não é o titular do
Jus puniendi, mas é ele que promove o direito objetivo. O
Ministério Público o faz com independência e principalmente
com imparcialidade, sendo que a parte poderá excepcionar-lhe
a suspeição conforme preceituam os arts. 258, 254 e 104, do
CPP.

4.2.PRINCÍPIOS QUE REGEM A INSTITUIÇÃO

Os princípios que regem o Ministério Público são:

1) Unidade e indivisibilidade – Nos dizeres de

Fernando da Costa Tourinho Filho, “A unidade manifesta-se
porque os órgãos do Ministério Público atuam como parte de um
todo indivisível e não como órgãos isolados”. Quanto a
indivisibilidade, continua o doutrinador, “Segundo o comunis
opinio, a indivisibilidade evidencia-se na circunstância de
poderem os membros da instituição substituir-se um aos outros
em um mesmo processo”.

O Ministério Público é uno. Quando um membro da

instituição fala ou age, estará fazendo em nome de todos.
Isso porque todos os membros são uma só pessoa, a instituição
do Ministério Público.

Contudo, quando falamos da indivisibilidade, ou seja,

que seus membros podem ser substituídos uns pelos outros,
isso não significa dizer que o Procurador Geral poderá fazê-
lo de maneira arbitrária, ele terá que obedecer as regras
previstas em lei para a substituição. Regras previstas na Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público, no Estatuto do
Ministério Público da União e nas Leis Orgânicas dos
Ministérios Públicos de cada Estado.

10
 Cabe ressaltar que é impossível que um membro do
Ministério Público de um Estado substitua outro em outro
Estado, da mesma forma que um membro estadual não pode
substituir um federal.

2) Independência – O órgão do Ministério Público é

independente no desempenho de duas funções. Não está
subordinado hierarquicamente a ninguém, obviamente, somente
subordina-se à lei. Isso não significa que o Ministério
Público não esteja sujeito a controle disciplinar e de
fiscalização. Os órgãos do Ministério Público estão sujeitos
a inspeção permanente, a correições, a até a punições que vão
desde a advertência até a demissão por bem do serviço
público.

Um exemplo claro da independência do promotor está no

art. 28 do CPP que trata do requerimento do arquivamento do
inquérito policial. O Procurador não pode instar o promotor a
rever seu posicionamento ou que faça a reconsideração do seu
requerimento e ofereça a denúncia.

Embora todos saibamos, é importante lembrar que

também não se há falar em hierarquia face ao Juiz e nem ao
Poder Executivo.

O Ministério Público quando age, age em nome da

sociedade, sob os ditames da lei e da justiça, e o que é mais
importante, num Estado Democrático de Direito, pelo qual tem
o dever de zelar.

A figura do Promotor “ad hoc”, ou seja, figura

estranha ao Ministério Público não mais existe, bem como a
“subordinação” do chefe da Instituição face ao governantes.

11
 CAPÍTULO II

JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

1.NOÇÕES GERAIS

Jurisdição é a atividade do Estado que consiste em

dizer o direito. Para Fernando Tourinho Filho “é a atividade
desenvolvida pelos órgãos jurisdicionais visando solucionar
as lides, aplicando para tanto, o direito objetivo a uma
2
situação litigiosa concreta.”

A jurisdição surgiu da necessidade de ordem jurídica

face à autodefesa, também como forma de preservação do
direito de liberdade e de auto limite ao direito de punir do
Estado.

A jurisdição é o poder de aplicar o direito penal

objetivo ao caso concreto, por meio do processo, e por um
órgão imparcial, independente, fundamental para a existência
de um Estado Democrático de Direito.

2
Tourinho Filho – Fernando da Costa – Manual de Processo Penal – Editora Saraiva – 5ª Edição – p. 218

12
 A função jurisdicional é do Poder Judiciário, mas
como vimos anteriormente, existem casos em que a função de
julgar é transferida a outros, como exemplo o Senado Federal
que julga crimes de responsabilidade.

Cabe lembrar ainda que a jurisdição é inerte, ou

seja, é necessário que a parte provoque atividade
jurisdicional. Logo a função jurisdicional do Juiz tem
característica substitutiva. Um indivíduo busca através do
Estado-Juiz, que através da função jurisdicional, diz de quem
é o direito.

Há que se distinguir a atividade jurisdicional e a

atividade administrativa, que é aquele em que a administração
tem o poder de decidir, em via administrativa, as questões
relacionadas à administração. Na atividade jurisdicional, o
juiz julga conflitos alheios, já na atividade administrativa,
as decisões são proferidas de acordo com os interesses da
administração.

Há ainda a questão da coisa julgada, que somente

existe nas decisões proferidas pelos Juízes.

Assim, concluímos que a jurisdição tem como

características: situação litigiosa concreta, inércia, e a
sua função é substitutiva, à partir do momento em que o juiz
decide dentre os contendores quem tem a razão, o direito.

A jurisdição se divide em inferior e superior. A

inferior decide em primeira instância e superior é
responsável pelo reexame, por meio de recursos. Por essa
razão que existem os juizes e os Tribunais Estaduais, os
Juízes e Tribunais Militares.

A jurisdição se distingue, ainda, em ordinária ou

comum e especial ou extraordinária. A jurisdição comum ou

13
ordinária são a Estadual e a Federal, a especial ou
especializada são a Justiça Eleitoral, Trabalhista, Militar
etc.

Quanto à matéria a jurisdição pode ser civil e penal.

A civil tem como objeto causas de natureza extra penal e a
penal as de natureza penal.

2.ELEMENTOS DA JURISDIÇÃO

Os elementos da jurisdição são os seguintes: “notio”,

“judicium”, “vocatio”, “coertio” e “executio”.

“notio” ou “cognitio” que é o poder de conhecer dos

litígios; “judicium” que é a função conclusiva, essencial à
jurisdição que é o poder de aplicar o Direito em relação à
pretensão; “vocatio” que é faculdade de fazer comparecer em
juízo todos aqueles que sejam necessários ao andamento do
processo; “coertio” que abrange todas as medidas coercitivas,
desde a de fazer comparecer em juízo testemunhas, etc, até a
privação preventiva da liberdade do indivíduo; e finalmente a
“executio” que é o poder de tornar obrigatória uma decisão.

3.PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO

Dos princípios que regem a jurisdição destacam-se: O

“Ne procedat judex ex officio”- Inércia, Indelegabilidade,
Investidura, Inevitabilidade, Inafastabilidade ou

14
Indeclinabilidade e da Aderência ao território. Fernando
Tourinho Filho destaca, ainda, o princípio do Juiz Natural,
da Unidade da Jurisdição, da “nulla poena sine judicio” e o
duplo grau de jurisdição.

Vejamos agora cada um deles:

Inércia ou “ne procedat judex ex officio” – É o

princípio que diz que a jurisdição não age de ofício, é
necessária a provocação da parte interessada, sob pena de ter
abalada a imparcialidade do juiz, que é fundamental no
exercício da jurisdição.

Indelegabilidade – a jurisdição não pode ser delegada

a nenhum outro órgão. A Constituição Federal de 1988 atribui
o poder de julgar ao Poder Judiciário, que é um poder
constituído, logo, não se pode delegar o que se recebeu por
delegação. O princípio da indelegabilidade não é absoluto.

Investidura – é o princípio pelo qual apenas aquele

legalmente investido na função jurisdicional é que pode
exercê-la.

Inevitabilidade – consiste em sujeição do réu ao

processo e sujeição de ambas as partes, autor e réu, á
decisão proferida.

Inafastabilidade ou Indeclinabilidade – decorre de

mandamento constitucional de que a lei não excluirá da
apreciação do poder judiciário, lesão ou ameaça a direito, ou
seja, o legislador não poderá restringir o acesso ao
Judiciário e o Judiciário não poderá deixar de julgar, quando
provocado.

15
 Aderência ao território ou Improrrogabilidade –é a
manifestação da soberania nacional. É o princípio pelo qual o
juiz somente pode exercer sua função jurisdicional dentro dos
limites do território nacional. Para a Jurisdição atuar em
outro País, é necessário que este aceite, exemplo, carta
rogatória.

Juiz Natural – ou juiz competente. “É aquele cuja

competência resulta, no momento do fato, das normas legais
abstratas”3

Unidade da Jurisdição – a jurisdição é una em todo o

País. A jurisdição é função soberana do Estado e é una, pouco
importa que o Poder Judiciário processe e julgue questões
trabalhistas, civil, penais, etc, a variedade de justiças não
desnatura o caráter uno da jurisdição.

“Nulla poena sine judicio” – é princípio exclusivo da

jurisdição penal. Está consubstanciado na necessidade de
intervenção do juiz para aplicação de qualquer sanção penal,
vale dizer, não há aplicação de pena sem processo.

Duplo grau de jurisdição - é a possibilidade de

reexame de decisões, de recursos a instâncias superiores.
Está consagrado na Constituição Federal. Há, ainda, os
recursos extraordinários, dirigidos ao STF e os recursos
especiais, dirigidos ao STJ, que não mais se pronunciarão
quanto a fatos, mas somente quanto a matérias
constitucionais, verificando se houve inobservância a
preceitos constitucionais ou a Tratados Internacionais.

4.COMPETÊNCIA

3
ob.cit.224

16
 Competência é a medida da jurisdição, é a quantidade
de jurisdição cujo exercício é atribuído por lei a um órgão
ou um grupo de órgãos.

Encontramos na Constituição Federal delimitações do

Poder Jurisdicional que leva em conta a natureza da lide, que
é a competência “racione materiae”. Como exemplo de
competência constitucional temos: 1) a Justiça do Trabalho,
nos termos do art 114 da CF, que é competente para dirimir
questões relativas a empregados e empregadores, dissídios
coletivos. A jurisdição trabalhista é constituída por Juízes
do Trabalho e Tribunais;

2) A justiça Eleitoral, conforme dispõe o art. 121 da

CF que processa e julga crimes eleitorais e comuns que lhe
forem conexos ( homicídio é crime comum, que se conexo com
crime eleitoral, prevalece à competência do eleitoral);

3) a Justiça Militar da União, art. 124 da CF

combinado com o 82, parágrafo único do CPPM que dispõe que
compete a Justiça Militar (da União) processar e julgar
crimes militares definidos em lei, esses crimes estão
previstos nos arts. 136 e 408 do CPM.

A Doutrina fala em crimes militares próprios, que

seriam aqueles definidos exclusivamente pelo CPM , sem
previsão no Código Penal, como o crime de pederastia (art.
235), motim (art. 149), conspiração (art. 152), desrespeito
ao superior (art. 160); a doutrina chama de crimes militares
impróprios àqueles que tenham previsão tanto no CPM como no
CP ou em leis extravagantes. Contudo Jorge Alberto Romeiro
chama de crime propriamente militar aqueles em que a ação
penal só poderá ser proposta contra militar.

17
 4) Justiça Militar dos Estados, com previsão no art.
125 da CF, dispõe que é competência da Justiça Militar
Estadual processar e julgar os policiais militares e
bombeiros militares quando cometerem crimes militares
(próprios ou impróprios). Incluem-se também os policiais
rodoviários estaduais e membros da polícia florestal que
integram a polícia militar do Estado. Há no Congresso
alteração quanto à competência da Justiça Militar que só terá
competência para julgar e processar apenas crimes militares
próprios e os impróprios ficariam a cargo da Justiça Comum.

5) Justiça Comum Federal - art. 109 da CF.

6) Justiça Comum dos Estados- Art. 125 da CF, que

dispõe que compete aos Estados-Membros a organização de suas
Justiças, que terá competência para processar e julgar
quaisquer causas que não forem de competência das demais.
Logo, concluímos que a competência da Justiça Estadual é
residual.

Outra delimitação constitucional do poder julgar é a

delimitação em razão do lugar.

O território Nacional é dividido em Estados e o

Distrito Federal e em cada um destes Estados encontrados
órgãos jurisdicionais representantes de cada uma das Justiças
de que falamos acima. O que significa dizer que um crime
eleitoral ocorrido na Bahia compete a um Juiz do Estado da
Bahia processar e julgar o infrator e eventual recurso será
também processado no Tribunal Regional Eleitoral existente na
Capital daquele Estado.

Já no que tange à Justiça Comum Estadual, cujos

órgãos jurisdicionais são os Tribunais e Juizes Estaduais
(Juízes de Direito, Tribunal do Júri e Juizado Especial

18
Criminal), exerce ela o poder de julgar as causas dentro das
circunscrições territoriais, Estado e Distrito Federal. No
entanto, cada Estado está dividido em pequenas áreas
denominadas comarcas, onde encontramos representantes da
Justiça Estadual e Eleitoral. Temos ainda, os órgãos de
Segundo Grau ( Tribunal de Justiça, Tribunal de Alçada ( São
Paulo, Minas e Rio Grande do Sul) e Tribunal Regional
Eleitoral) situados nas Capitais. São órgãos inferiores da
Justiça Estadual os Juízes de Direito, o Tribunal do Júri e
os Juizados Especiais.

Quanto à Justiça Eleitoral, são os juízes de Direito

que exercem de forma cumulativa as funções eleitorais, em
razão do pequeno número de feitos, mas os recursos são
dirigidos para os TREs de cada Estado.

Os critérios para fixação da competência estão

elencados no arts. 69 do CPP. São eles:

I – o lugar da infração;

II – o domicílio ou residência do réu;

III- a natureza da infração;

IV- a distribuição;

V- a conexão ou continência;

VI- a prevenção;

VII- a prerrogativa de função.

Sendo que a conexão e a continência são critérios de

modificação de competência e não de fixação.

Vejamos agora cada um dos critérios de fixação da

competência:

19
 1. lugar da infração – É a regra para fixação da
competência – Prevista no art. 70 do CPP que utilizou o local
onde ocorreu a consumação, ou em se tratando de tentativa o
lugar em que foi praticado o último ato de execução. O foro
competente para iniciar a ação penal será o local da
consumação. O domicílio do réu é critério subsidiário que só
será utilizado quando não se souber o lugar da infração. É
importante salientar que não devemos confundir essa regra de
fixação, que é do local da consumação com a regra do art. 4º
do CP que trata do tempo do crime, da consumação do crime,
que é a teoria da atividade ou com a teoria da ubiqüidade,
do art. 6º do CP – lugar do crime.

2. O domicílio ou residência do réu - Primeiro cabe

esclarecer o que seja domicílio e residência. Domicílio é o
lugar em que a pessoa tem a sede principal de suas atividades
e residência é o local onde a pessoa mora. O critério do
domicílio ou residência só é utilizado quando não conhecido o
lugar da infração. Se o réu tiver mais de um domicílio,
conforme preceitua o art. 72, § 1º do CPP, a competência será
fixada com base na prevenção, caso o réu não tenha domicílio
certo, ou seja, ignorado seu paradeiro, a competência será do
juiz que primeiro tomou conhecimento do fato delituoso. A
exceção ao critério de fixação do lugar da infração é a da
ação penal privada em que o ofendido poderá optar, de acordo
com o art. 73 do CPP, pelo foro do domicílio ou residência do
réu, mesmo tendo conhecimento do lugar da fato.

3. Natureza da infração – Conforme a natureza da

infração, a ação será julgada por uma determinada justiça
competente: Justiça Comum: Federal e Estadual e Justiça
Especial – eleitoral e Militar. Existindo mais de um juízo
competente, a competência será fixada pela prevenção ou pela

20
distribuição. Prevenção é quando um juiz, antecipando-se ao
demais, pratica ato processual ou medida relativa àquele
processo; e a distribuição é o sorteio da ação que
determinará qual o juízo competente.

4. A conexão ou continência – Não são consideradas

critérios de fixação, mas sim, modificação de competência.
Reputam-se conexas quando duas ou mais infrações estiverem
entrelaçadas, vinculadas, de tal forma que o julgador tenha
que reuni-las e realizar uma análise conjunta dos fatos, das
provas, a fim de proferir um julgamento mais justo. A
continência, como o próprio nome diz, uma causa está contida
na outra, logo é impossível a separação. A continência se
verifica nas hipóteses de concurso de pessoas (co-autoria e
participação) e a causa de pedir é a mesma.

Há que falar nas exceções à regra, como por exemplo,

na hipótese de concurso entre a jurisdição comum e a militar.
Se houver interligação entre um crime comum e um crime
militar, ocorrerá a separação dos processos. Isso em
observância a ordem jurídica militar.

5. a prerrogativa de função – A competência por

prerrogativa de função vem expressa na Constituição Federal ,
nos arts. 102, 105,108, 96, 29 e 125 e arts. 84 a 87 do
Código de Processo Penal. É a chamada competência “racione
personae”, em razão da pessoa, do cargo de grande relevância
que ela ocupa. É importante salientar que esse “privilégio”
não se refere à pessoa, mas sim o cargo que ela ocupa, tanto
que cessada a função, cessa também a prerrogativa. Ressalte-
se, ainda, que a Constituição proíbe, face ao princípio da
isonomia, é o foro privilegiado e não o foro especial. O
“privilégio” é um benefício concedido à pessoa e a
prerrogativa é decorrente da função.

21
 A competência para julgar essas pessoas é do STF,
STJ, STM, TRFs, TREs os Tribunais de Justiça e Tribunais de
Justiça Militar, onde houver.

Pela prerrogativa de funções, serão processados e

julgados pelo STF: a) nas infrações penais comuns, o
Presidente da República, O Vice-Presidente, Os Deputados
Federais, Os Senadores, os Ministros do STF e o Procurador
Geral da República; b)nas infrações penais comuns e nos
crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, salvo
se tratar de crimes conexos com o Presidente da República, Os
membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da
União e os chefes de missão diplomática da caráter permanente
e agora o Advogado Geral da União, nos crimes comuns, é de
competência também do STF. A competência do STJ está prevista
no art. 105 da CF.

5.CASOS ESPECIAIS

1. Estelionato mediante a emissão de cheque sem

fundos ( art. 171,§ 2º, VI, do CP) – o crime se consuma
quando o banco sacado recusa o pagamento. O foro competente
será o do banco sacado. Ver Súmula do 521 STF

2. Estelionato (art. 171, caput, CP) – Foro

competente é o do local do prejuízo – Súmula 48 do STJ.

3. Crimes qualificados pelo resultado ( ex. art.129,§

2º, V, lesão corporal qualificada pelo resultado aborto) –
Foro competente para a propositura da ação é o local da
consumação do resultado agravador.

22
 4. Falso testemunho praticado mediante precatória –
Foro competente será o juízo deprecado, o local onde ocorreu
a oitiva da testemunha.

5. Crime de extorsão mediante seqüestro – Foro

competente – utiliza-se o critério da prevenção já que se
trata de crime em que sua fase consumativa se prolonga no
tempo.

6. crime que se consuma na divisa entre duas cidades

– o foro competente será qualquer uma delas – critério da
prevenção.

7. Tentativa – o foro competente será o último lugar

da execução, onde ocorreu o último ato.

8. crimes a distância – entre dois países – execução

no Brasil e consumação em outro País ou vice-versa. Foro
competente é o do lugar do último ato de execução ou onde o
crime se consumou ou deveria ocorrer a consumação. Exemplo:
brasileiro que mata indivíduo em Nova York. A execução e a
consumação do crime ocorreram no exterior. Mas, face a
extraterritorialidade da lei penal, o indivíduo será julgado
pelas leis brasileiras e será processado na Capital do último
domicílio dele no Brasil, se ele nunca esteve no Brasil será
no DF.

9. crime praticado a bordo de embarcação – Embarcação

nacional pública ou privada em qualquer lugar que esteja,
será julgado pelas leis brasileiras. O foro competente para
processar e julgar crimes ocorrido a bordo será o porto
nacional onde ocorrer a primeiro atracamento ou o porto de
onde saiu a embarcação para o exterior. Mesma regra é
utilizada para aeronaves.

23
 10. crimes de competência da Lei 9099/95 – A Prof.ª
Ada Pelegrine Grinover diz que o foro competente será o local
da ação, teoria da atividade; Mirabete entende que será o
local da ação ou resultado, teoria da ubiqüidade e Tourinho
entende que será o local do resultado, teoria do resultado,
portanto.

Como a competência é relativa pode-se usar qualquer

uma delas.

6.CONEXÃO E CONTINÊNCIA

A conexão e a continência são critérios de

modificação de competência e não de fixação.

O critério de modificação da competência, que é a

conexão está disposto no art.76 do CPP. Conforme dito acima,
para que haja conexão entre dois ou mais processos e
necessário que exista um liame jurídico subjetivo, no que
tange as pessoas, ou objetivo no que tange aos delitos. Em
ocorrendo, presentes portanto esses requisitos as ações serão
reunidas para julgamento simultâneo.

A conexão pode ser : intersubjetiva – quando as

infrações houverem sido praticadas ao mesmo tempo, por várias
pessoas reunidas, por várias pessoas em concurso, embora
diverso o tempo e o lugar e por várias pessoas, umas contra
as outras, ou seja, a reciprocidade. Pode ser ainda, objetiva
- quando as infrações houverem sido praticadas para facilitar
ou ocultar outras ou para conseguir impunidade ou vantagem em
relação a qualquer delas.

24
 O art. 77 do CPP estabelece quando a competência será
fixada pela continência. Essa também pode ser: subjetiva –
quando pesar sobre duas ou mais pessoas a acusação pela mesma
infração, configurando o concurso de agentes – notem que na
conexão subjetiva são duas infrações, na continência
subjetiva há apenas uma infração e não duas. E, por fim, a
objetiva, nos casos de “aberratio ictus” (erro na execução),
concurso formal (art. 70, 1ª parte do CP) e “aberratio
criminis” ( resultado diverso do pretendido pelo agente).

Entretanto, o art. 78 do CPP prevê o foro que deve

prevalecer em caso de conexão e continência:

I – competência do Tribunal do Júri e de outro órgão

da jurisdição comum: prevalecerá a competência do Júri. Mas,
no entanto, se crime eleitoral e doloso contra a vida, os
processos serão julgados em separado, já que a competência
para as duas hipóteses estão previstas na CF de 88.

II – concurso de jurisdições da mesma categoria:

prepondera o local da infração à qual for cominada a pena
mais grave; sendo iguais as penas prevalece o local onde foi
praticado o maior número de crimes; se nenhuma das hipóteses
se aplicarem, utiliza-se o critério da prevenção.

III- concurso entre jurisdições diversas: prevalece a

mais graduada

IV- concurso entre jurisdição comum e Especial –

prevalecerá a especial.

O artigo 79 do CPP elenca as hipóteses em que não

serão reunidos os processos para julgamento em conjunto. Em
contrapartida o art. 80, do mesmo diploma legal, determina os
casos em que a separação dos processos é facultativa.

25
 O art. 81 do CPP dispõe acerca da perpetuação da
competência. O efeito principal da conexão e da continência é
a vis atractiva, é através desta que a competência é
deslocada para um mesmo julgador. Se o juiz ou o Tribunal
absolver ou desclassificar o crime de competência do
Tribunal, continua sua competência em relação as demais
infrações. Ex. concurso de agentes – juiz e escrivão cometem
crime de furto. Os dois serão julgados pelo TJ em razão da
vis atractiva . Se ocorrer a absolvição do Juiz, mesmo assim,
a competência para julgar o escrivão continua sendo do TJ. Já
no caso do Tribunal do Júri, se o juiz desclassificar,
impronunciar ou absolver o acusado, de tal forma que a
competência não seja mais do Tribunal do Júri, os autos serão
remetidos ao juiz competente.

Se mesmo ocorrendo a conexão e a continência foram

instaurados vários processos, o juízo prevalente poderá
avocar estes processos para julgamento em conjunto,
obviamente se ainda não julgados com sentença em definitiva
com julgamento de mérito. Se já sentenciado o feito a junção
dos processos poderá ser feita na fase de execução até mesmo
para efeito de pena.

O art. 84 do CPP dispõe sobre a competência em razão

da prerrogativa de função. É importante salientar que a
prerrogativa é em relação a função e não a pessoa. Logo,
cessada a função cessa também a prerrogativa.

A competência pela prerrogativa de função é do STF e

dos Tribunais de Justiça, relativa às pessoas que devam
responder por crimes comuns ou de responsabilidade.

O procedimento para os processos perante o STF e o

STJ está disposto na Lei 8.038/90.

26
 A competência para oferecer a denúncia é do
Procurador-Geral da República, quando for de competência do
STF, e do Procurador Geral da Justiça quando for competência
do TJ.

7.EXCEÇÃO DA VERDADE OU DEFESA DA VERDADE – ART. 85

DO CPP.

A exceção da verdade é cabível nos casos de processo

de crime contra a honra, em que o querelante tiver foro
especial no STF ou no TJ.

Trata-se de questão prejudicial, pois é anterior ao

mérito e pode ser objeto de processo autônomo.

Assim propondo-se o acusado a provar que o fato

imputado contra o ofendido é verdadeiro poderá fazê-lo por
meio da exceção da verdade. Conforme o art. 85 do CPP, a
exceção será julgada pelo Tribunal competente.

27
 CAPÍTULO III

SUJEITOS PROCESSUAIS

28
 1. NOÇÕES GERAIS

São todos aqueles que participam do processo:

juiz,partes, auxiliares da Justiça, testemunhas etc.

Evidentemente, os sujeitos processuais de maior

importância ou necessários, sem os quais o processo não
existiria, são as partes, acusado e acusador, e o juiz.
Temos, ainda, atuando no processo, os sujeitos secundários,
que embora sejam fundamentais à realização do processo não
possuem o poder de iniciativa e decisão, como o escrivão, os
escreventes, oficiais de justiça. Há que se falar ainda, dos
terceiros desinteressados, como por exemplo as testemunhas.
Os peritos, tradutores, intérpretes também podem ser
considerados terceiros na relação processual, muito embora
sejam terceiros desinteressados.

Conforme já estudado, o juiz desempenha diversas

atividades além daquela de julgar a causa.

O artigo 251 do CPP, dispõe que: “Ao juiz incumbirá

prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso
dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a
força pública”.

Já vimos que no Processo Penal o Juiz, com base na

busca da verdade, pode ordenar de ofício as provas que lhe
pareçam necessárias ao deslinde da questão. E poderá fazê-lo
em qualquer momento no curso do processo antes de proferir a
sentença. Quando o juiz realiza essa função, dizemos que ele
está provendo à regularidade processual, mencionada no art.
251 do CPP.

Quanto à atividade de manutenção da ordem no curso

dos atos, medidas de natureza administrativa, são

29
disciplinadas nos arts. 497 e 794, ambos do Código de
Processo Penal.

As partes podem ser materiais e processuais. As

partes materiais são: sujeito ativo e sujeito passivo da
infração penal.

Para estarem em juízo, parte ativa ou passiva, têm

que possuir “legimitidade ad causam”, ou seja, legitimidade
para agir. O Ministério Público, representante do Estado,
portanto, possui legitimidade ativa para estar em juízo como
órgão acusador, e a legitimidade passiva quem a possui é o
autor do fato punível; obviamente estamos falando de ação
penal pública.

Já na ação penal privada, a parte acusadora, é o

ofendido ou seu representante legal. Este é quem tem a
legitimidade ativa.

2.DO IMPUTADO

Somente os absolutamente inimputáveis não podem ser

sujeitos passivos na ação penal. No entanto, os inimputáveis
por doença mental, desenvolvimento incompleto ou retardado
tem legitimidade passiva no processo penal, podendo contra
eles, serem aplicadas as medidas de segurança.

Quanto à terminologia, várias são as utilizadas em

nosso Código Penal e pela Doutrina. Desde a fase de

30
investigação, do inquérito policial em que o imputado é
chamado de indiciado, investigado, posteriormente, já no
curso da ação penal passa a ser acusado, imputado, réu,
denunciado, na ação penal privada é denominado querelado.
Imputado é o sujeito passivo da relação processual penal.
Quando do trânsito em julgado da sentença passa a ser chamado
de condenado.

Imputado e a pessoa contra quem se pretende a

aplicação do direito penal objetivo face ao cometimento de
uma infração penal. Para que se inicie um processo penal é
fundamental a identidade do imputado, mesmo que na forma do
art. 41 do CPP, com base em esclarecimentos que levem a
identificação.

A presença do imputado no curso do processo é

necessária mas não indispensável, salvo nos casos de crimes
inafiançáveis da competência do Tribunal do Júri, em que a
presença do imputado é obrigatória para a realização do
julgamento.

A ausência do imputado não lhe traz prejuízos, já que

o juiz terá que nomear um defensor, que poderá fazer a sua
defesa de forma mais ampla possível. Mas é evidente que a sua
presença permite uma defesa mais ampla, mais efetiva.

Há no nosso Código Penal, no art. 403, previsão de

que o juiz poderá se deslocar até o local onde esteja o
imputado enfermo a fim de proceder a instrução processual.

É importante lembrar, ainda, que a morte do autor da

infração penal extingue a punibilidade do agente, mesmo no
curso da ação penal, conforme preceitua o art. 107,I, do CPP.

31
 2.1. DIREITOS DO IMPUTADO

O imputado é sem sombra de dúvida a parte mais fraca

na relação processual penal. É por esse razão que o nosso
sistema processual penal, tanto infraconstitucional como em
nível constitucional, lhe confere tantos direitos e
garantias.

São direitos do acusado :

- direito ao silêncio, sem que haja interpretação

contrária, ou seja, o imputado não está obrigado a responder
às perguntas que lhe forem formuladas pela autoridade
policial ou pela autoridade judiciária;

- direito de ser regularmente citado, sob pena de

nulidade;

- direito de ser intimado de todos os atos processuais

realizados no curso do processo penal;

- direito de não ser preso senão em flagrante delito ou

por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária,
salvo nas infrações militares ou propriamente militares;

- direito de não ser encarcerado, nos casos de crime

afiançáveis;

- direito de, se preso em flagrante, ser posto em

liberdade, desde que se enquadre nas hipóteses do art. 310 do
CPP, salvo em casos em que a lei expressamente proíbe, como
por exemplo, nos crimes hediondos;

- direito ao duplo grau de jurisdição, ou seja, direito

de recorrer da decisão, obviamente se recorrível;

- direito à ampla defesa e ao contraditório;

32
 - direito de não ter, contra si, colhida uma prova
ilícita;

- direito de não ser privado de sua liberdade sem o

devido processo legal;

- direito de não ser submetido a identificação

criminal, em sendo possível sua identificação civil;

- direito de não considerado culpado até o trânsito em

julgado da sentença penal condenatória;

- direito de ser informado, quando preso, de seus

direitos, bem como o direito à assistência da família e de
advogado;

- é assegurado ao preso o respeito à sua integridade

física e moral;

- às presidiárias serão asseguradas as condições para

que permaneçam com seus filhos durante o período em que
estiverem amamentando;

- a garantia de que o Estado prestará assistência

jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos;

- O Estado indenizará o condenado por erro judiciário,

bem como daquele que permanecer preso além do prazo fixado na
sentença;

- Possibilidade de impetrar hábeas corpus, Mandado de

Segurança e hábeas data (garantias constitucionais);

- direito à identificação dos responsáveis por sua

prisão ou por seu interrogatório policial;

- A garantia de que a prisão ilegal será imediatamente

relaxada pela autoridade judiciária;

33
 - O direito de não ser levado, nem mantido em cárcere,
quando a lei admite liberdade provisória, com ou sem fiança.

2.2. DA REVELIA

A revelia se opera no momento em que o imputado,

regularmente citado, não comparece em juízo. A ele se aplica
a regra do art. 367 do CPP. O Juiz irá nomear um defensor e
o processo prosseguirá normalmente. Em ocorrendo a revelia o
imputado não mais será intimado para qualquer ato do
processo, salvo se houver condenação, nos termos do art. 392
do CPP.

Se a citação se efetivar via edital e o imputado não

comparecer em juízo, o processo bem como a prescrição,
ficarão paralisados, de acordo com o art. 366 do CPP, até
que ele apareça. Isso sem prejuízo da realização de provas de
caráter urgente.

3. DO DEFENSOR

Defesa é o ato de oposição contra a pretensão

punitiva. È o ato em que se busca a defesa do direito de
liberdade face ao direito de punir do Estado. A defesa pode
ser realizada pela própria parte, que é a chamada defesa
genérica – material, que é a auto defesa; pode ser ainda,
específica ou técnica - que é aquela realizada por pessoa
com conhecimentos técnicos, com formação profissional para o
desempenho da função, no caso, o advogado, que terá como
função a defesa dos interesses do imputado.

34
 A defesa é de fundamental importância, sob pena de
nulidade processual. A Constituição Federal destaca a
importância da defesa ao proclamar a indispensabilidade do
advogado no processo, no art. 133, e o faz também, no art.
5º, incisos LIV – ninguém será privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal, e inciso LV – aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla
defesa, com os meios de recursos a ela inerentes.

Ressalte-se a relevância da defesa no art. 564 do

CPP, que trata das nulidades, que dispõe ser nulidade
insanável a não nomeação de defensor ao réu, que o não tiver.

É importante esclarecer, também, quando falamos no

direito de defesa, que o mesmo não se verifica no inquérito
policial, fase inicial da “persecutio criminis”, pré-
processual portanto, em razão da inexistência de acusação, já
que essa peça informativa não tem caráter punitivo. Mas
ressalte-se que o advogado poderá ter vista dos autos do
inquérito, embora não possa se insurgir contra seus termos.

O art. 261 do CPP é imperativo: “Nenhum acusado,

ainda que ausente ou foragido, será processado e julgado sem
defensor”. A inobservância deste artigo acarreta a nulidade
do processo. Nem mesmo o réu revel poderá ficar sem defesa.

Quando falamos em defesa, é importante salientar que

nos referimos à defesa efetiva, técnica, por profissional
habilitado para o exercício da advocacia, e para tanto, terá
que faze-lo com a mais alta competência sob pena do juiz
nomear-lhe um outro defensor.

35
 O nosso Código de Processo Penal utiliza duas
terminologias diferentes para a pessoa que realiza a defesa:
defensor e procurador.

Quando o defensor for constituído, por meio de

procuração, pelo imputado, ou é constituído no
interrogatório, o que dispensa a procuração, conforme
preceitua o art. 266, tecnicamente fala-se em “procurador”;
já nos casos em que o imputado não possui um defensor
constituído ou indicado no interrogatório, quando o juiz irá
nomear-lhe um, fala-se em “defensor”.

3.1.DO DEFENSOR DATIVO

Se no ato do interrogatório o imputado não tiver

advogado, o juiz irá nomear-lhe um defensor dativo. Esse não
poderá se recusar a realizar a defesa do réu, salvo se a
recusa for justificada. No entanto, a justificativa terá que
ser bem fundamentada, como por exemplo, se ele já é
procurador constituído da parte contrária; quando não puder
exercer a advocacia; ter que se ausentar para atender a outro
mandato anteriormente outorgado, na mesma data; já ter se
manifestado em sentido contrário, por escrito, ao direito que
o necessitado pretende pleitear etc.

O dativo, ao contrário do constituído, também não

poderá substabelecer seu mandato, já que a defensoria pública
é “múnus” intransferível.

Nos casos de litisconsórcio passivo, ou seja, vários

réus, co-réus, o juiz deverá nomear um defensor para cada um
deles sob pena de ocorrerem defesas conflitantes, de tal
molde a ferir o princípio constitucional da ampla defesa o
que acarretaria nulidade absoluta do processo.

36
 Entretanto, não se há falar em nulidade se, na
pluralidade de réus, o advogado constituído for o mesmo. Isso
porque a liberdade de escolha é um direito dos imputados.
Caberá então ao advogado, em ocorrendo defesas conflitantes,
renunciar ao mandato de um ou de alguns dos réus, afim de que
não prejudique a defesa sob pena de ser responsabilizado
criminalmente – art. 355 do CP.

4. DO ASSISTENTE

Inicialmente, quando falamos de sujeitos na relação

processual, falamos das partes necessárias, imprescindíveis,
que são o acusado e o acusador. Falamos também das partes
necessárias, mas em determinadas circunstâncias, que são as
contingentes, que são aquelas que com ou sem elas o processo
existirá. No nosso sistema processual a única parte
contingente é o assistente de acusação. O assistente de
acusação é a vítima, seu representante legal ou, no caso de
morte, qualquer pessoa das elencadas no art. 31 do CPP.

O assistente é o auxiliar da acusação, embora muitos

doutrinadores entendam, dentre eles, Tourinho Filho, que o
assistente não é somente auxiliar da acusação, mas sim o
defensor de seu interesse na indenização do dano ex delicto.
O doutrinador citado fundamenta seu entendimento utilizando-
se do dispositivo legal que diz que um dos efeitos da
sentença penal condenatória é tornar certa a obrigação de
indenizar do cível (art 91,I, do CP) e a possibilidade de
promover a execução, no cível, da sentença penal condenatória
transitada me julgado.

37
 Fernando da Costa Tourinho Filho diz ainda saltar aos
olhos a permissão estatal ao ofendido no processo penal, nos
crimes de ação pública, “para velar pelo seu direito à
indenização”.4

Ressalte-se que a interferência do assistente de

acusação somente é possível na ação penal pública. Nas
contravenções penais, hoje regidas pelos Juizados Especiais,
não há possibilidade de assistência, mas se instaurado o
procedimento sumaríssimo, nada impede a figura do assistente,
conforme art. 268 do CPP.

Conforme dispõe o art. 268 do CPP, desde o

recebimento da denúncia e enquanto não transitar em julgado a
sentença, poderá o ofendido ou seu representante legal
habilitar-se no processo como assistente de acusação; já nos
processos de competência do Tribunal do Júri, conforme o art.
447, o requerimento para intervenção do assistente terá que
ser formulado com três dias de antecedência.

Outrossim, é importante mencionar que o requerimento

para a assistência será dirigido ao juiz singular ou nos
casos do Tribunal do Júri ao Juiz presidente, e o Ministério
Público, por exigência legal, terá que ser ouvido previamente
sobre a admissão do assistente.

Nos termos do art. 273 do CPP, do despacho que

admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo,
entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão.

4.1. ATIVIDADES DO ASSISTENTE

As atividades do assistente estão elencadas no art.

271 do CPP: “Ao assistente será permitido propor meios de
4
Manual de Processo Penal – 5ª Edição – Editora Saraiva - p. 345

38
prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e
os articulados, participar do debate oral e arrazoar os
recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele
próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598”.

1- Propor meios de provas - Esses meios de provas

referem-se a exames periciais, acareações, reconhecimentos,
juntada de documentos etc. O juiz antes do deferimento das
provas requeridas pelo assistente terá, por força do art.
271, que ouvir o Ministério Público. Ao assistente não é dada
a possibilidade de arrolar testemunhas. Isso em razão do
momento processual, já que o assistente passa a funcionar no
processo a partir do oferecimento da denúncia, ou seja, fase
posterior ao arrolamento das testemunhas, que é feita pelo
Ministério Público, conforme arts. 397 e 41, ambos do CPP.

2- Requerer perguntas às testemunhas – As testemunhas

a que se refere o texto legal são tanto as de defesa quanto
as de acusação. O assistente poderá formular perguntas a
qualquer testemunha.

3- Aditar o libelo – O libelo é a peça postulatória

nos processos de competência do Tribunal do Júri. O libelo
contém a exposição articulada dos fatos imputados ao réu e é
apresentado após a pronúncia. Isso não significa dizer que o
assistente poderá aditar a denúncia. O prazo para aditamento,
por analogia, utiliza-se o disposto no art. 420 do CPP, que é
de 02 dias.

4- Aditar os articulados – O mesmo que aditar as

alegações finais do Ministério Público. É na fase do art. 500
do CPP que o Ministério Público fará suas alegações finais,
contando com o prazo de 3 dias. Primeiro fala o Ministério
Público, depois o assistente (se houver) e por último a
defesa, contando com um prazo de 3 dias para cada um , já no

39
Tribunal do Júri esse prazo é de cinco dias e corre
conjuntamente para o MP e o assistente.

5- Participar dos debates orais – No procedimento

comum para os crimes apenados com detenção, após a oitiva das
testemunhas de defesa, haverá a audiência de debates e
julgamento. O prazo é de 20 minutos com prorrogação por mais
10. Se o processo for de competência dos Tribunais, a
acusação e a defesa terão prazo de uma hora para sustentação
oral , assegurado um quarto tempo para o assistente ( art.
12,I, da Lei 8.038/90). Quanto aos processos de competência
do Tribunal do Júri, o tempo de 02 horas, se for um réu, e 03
horas, se for mais de um, terá que ser combinado entre a
acusação – MP e assistente – que se não chegarem a uma
conclusão, a decisão será do Juiz Presidente, na forma do
art. 474, § 1º.

6- Arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério

Público – Se o recurso for o de apelação, aplica-se o prazo
do art. 600, § 1º, do CPP, que será de 03 dias. Em se
tratando de recurso em sentido estrito, por não haver
previsão legal, aplica-se o mesmo prazo do Ministério Público

7- Contra-arrazoar os recursos interpostos pela

defesa.

8- Arrazoar os recursos por ele próprio interpostos -

Conforme preceitua o art. 271, o assistente poderá recorrer
somente quando o juiz julgar extinta a punibilidade; quando o
juiz impronunciar o réu; e quando houver sentença, seja de
competência do Juiz singular ou de competência do Tribunal do
Júri.

Fernando da Costa Tourinho Filho entende que o

assistente poderá recorrer somente quando houver sentença

40
absolutória, já que o art. 598 fala de sentença, podendo ser
condenatória ou absolutória. Seu entendimento é no sentido de
que se a sentença condenar o réu, o assistente não terá
interesse na reforma, já que atingindo seu direito à
satisfação do dano pretendido.

5.DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA

Conforme já estudamos as atividades jurisdicionais

dos juízes são indelegáveis e improrrogáveis. No entanto, na
realização da justiça, com todos os atos abrangidos por ela,
quais sejam, intimação, citação, notificações, seria
impossível a realização sem os auxiliares da justiça. São
eles os serventuários, os funcionários, escrivãos, oficiais
de justiça, distribuidor, contador, peritos, avaliadores,
intérpretes e depositário público.

CAPÍTULO IV

DAS QUESTÕES PREJUDICIAS E PROCESSOS INCIDENTAIS

1. NOÇÕES GERAIS

Incidentes – O nosso Código de Processo Penal trata

das questões e processos incidentais nos arts. 92 a 154.

Incidente, conforme o dicionário Michaelis,

significa: Que incide. Que sobrevém. Acessório,

41
superveniente. Circunstância acidental. Fato que sobrevém.
Dificuldade que alguém suscita numa questão.

As questões e processos incidentais devem, portanto,

ser solucionadas pelo juiz antes do julgamento do processo
principal. Devem ser objeto de um processo à parte, o
chamado processo incidental. O que não significa tumulto no
processo. A questão é de tal importância que sem ela o
processo não pode continuar, haja vista que situações postas
podem ser alteradas pelos incidentes.

Há que se observar, da leitura do art. 92 do CPP, que

o legislador se refere a controvérsia séria e fundada,
afastando assim meras alegações procrastinatórias,
tumultuárias ao processo.

Os incidentes verificados no nosso sistema pátrio se

dividem em: questões prejudiciais e processos incidentes.

Questões prejudiciais são aquelas que vêm elencadas

nos arts. 92, 93 e 94 do Código de Processo Penal e tratam de
questões que devem ser solucionadas previamente, ou seja,
antes do julgamento do processo principal.Constituem
empecilhos ao desenvolvimento normal do processo. São
questões ligadas ao mérito da discussão, existe uma
dependência. Já os processos incidentes são as questões de
natureza processual que são solucionadas pelo próprio juiz
penal, que são as exceções – tratadas nos arts. 95 a 111; as
incompatibilidades e impedimentos – art. 112; conflito de
jurisdição – art. 113 a 117; na restituição de coisas
apreendidas – arts. 118 a 124; as medidas assecuratórias –
arts 125 a 144; no incidente de falsidade – arts.145 a 148; e
insanidade mental do acusado – arts. 149 a 154.

42
 2. DA PREJUDICIALIDADE

A questão prejudicial constitui empecilho ao

desenvolvimento normal de um processo.

Conforme vimos acima, etimologicamente a questão

prejudicial sobrevém, ou antes, ela é anterior ao julgamento
definitivo. Há que se lembrar que existem questões que devem
ser solucionadas antes do principal mas não são questões
prejudiciais, são as questões prévias, questões preliminares.

Questões preliminares são aqueles que também influem

no mérito, são questões que subordinam o mérito, logo, tem
que ser julgadas antes da principal. As questões preliminares
são sempre de direito processual, por exemplo, falta de
citação; já as questões prejudiciais são de natureza penal,
podem ser objeto de processo próprio, autos em apartado, já
as preliminares jamais poderão ser objetos de processos
autônomos.

2.1. ESPÉCIES DE QUESTÕES PREJUDICIAIS

Quanto à espécie, as prejudiciais podem ser:

homogêneas, também chamadas na doutrina de comum ou
imperfeita, que são aquelas pertencentes ao mesmo ramo do
direito da questão principal, por exemplo, ambas concernentes
ao direito penal; podem ser, ainda, heterogêneas, que são
aquelas que versem sob ramos diferentes do direito, como por
exemplo, no crime de bigamia, a questão prejudicial diz
respeito à validade do primeiro casamento, sem o que não

43
haverá o crime; logo, questão de direito penal e de direito
civil.

Quanto ao grau, as prejudiciais podem ser: total ou

parcial. Será total ou parcial de acordo com a influência
exercida. Será total quando se relacionar com a existência do
crime – como no exemplo do crime de bigamia – ou parcial
quando se relacionar com circunstâncias do crime, como
qualificadora, atenuante, agravante, causas de aumento de
pena etc.

E, finalmente, quanto aos efeitos, as questões

prejudiciais poderão ser obrigatórias (prejudiciais em
sentido lato) ou facultativas (prejudiciais em sentido
estrito).

2.2. QUESTÃO PREJUDICIAL OBRIGATÓRIA

O art. 92 do Código de Processo Penal cuida da

questão prejudicial obrigatória. O texto diz: “Se a decisão
sobre a existência da infração depender da solução de
controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o
estado civil (grifo nosso) das pessoas, o curso da ação penal
ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia
dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo,
entretanto, da inquirição de testemunhas e de outras provas
de natureza urgente.”

O artigo refere-se ao estado civil das pessoas.

Mirabete em sua obra Processo Penal cita como exemplo de
questões prejudiciais obrigatórias a questão da anulação do
casamento, crime de bigamia, crime de registro de nascimento.

44
 A controvérsia se relaciona, portanto, conforme
disposto no art. 92 do CPP, com o estado das pessoas e este
estado deve ter influência na existência da infração, não
basta a simples verificação da maioridade, por exemplo.

Também é importante lembrar que não se há falar em

questões prejudiciais na fase de inquérito policial, haja
vista que o artigo diz “no curso da ação penal”.

Com a insurgência sob uma prejudicial obrigatória,

suspenso o processo até a decisão transitada em julgado no
cível, suspende-se também o prazo prescricional, porém a
suspensão não impede a oitiva de testemunhas e realização de
provas de caráter urgentes como a busca e apreensão, perícia
etc.

Quando se tratar de ação penal pública o Ministério

Público deve promover a ação civil prejudicial ou prosseguir
nela se já iniciada; já na ação privada somente o querelante
poderá promover a ação civil.

Não havendo a suspensão do processo e a condenação no

juízo penal, se a solução do cível for contraditória em
relação a prejudicial total, acarreta a falta de justa causa
para o processo e cabe hábeas corpus para invalidação da
decisão proferida; se parcial poderá ser proposta revisão
criminal para desconstituir qualificadora, agravante etc.

Já a decisão do juízo penal não terá nenhuma

influência na decisão proferida no cível, isso porque não há
coisa julgada na decisão em questão prejudicial.

2.3. QUESTÃO PREJUDICIAL FACULTATIVA

45
 São aquelas que se referem à matéria diversa do
estado das pessoas. As prejudiciais facultativas são
relacionadas ao direito penal, ao direito civil, trabalhista,
comercial etc.

Também nas questões prejudiciais facultativas há que

haver referência com a existência da infração penal.

A remessa ao juiz especializado é facultativa e não

obrigatória. No entanto, se já existe uma ação extra- penal
versando sobre a questão é indispensável a suspensão do
processo. O mesmo não ocorre na fase de inquérito policial,
investigação policial em que não ocorrerá a suspensão das
investigações.

Como exemplo de prejudiciais facultativas podemos

citar a verificação do direito de propriedade, nos crimes de
furto, estelionato etc.; da posse, no esbulho possessório e
invasão de domicílio; de prestação de contas no delito de
apropriação indébita.

A suspensão do processo é facultativa, mas se o juiz

entender que deve suspender o feito deverá fazê-lo com prazo
determinado, que poderá ser razoavelmente prorrogado, nos
termos do art. 93,§ 1º do CPP. Uma vez expirado o prazo do
juízo cível, o feito deverá prosseguir e o juízo retomará sua
competência. Nos casos de suspensão facultativa, ao contrário
do art. 92, não há necessidade de sentença transitada em
julgado, a cessação da suspensão ocorrerá com a simples
decisão ou expiração do prazo dado pelo juízo penal.

Mas é importante salientar que o juiz só poderá

suspender o processo após a inquirição das testemunhas e
colheita das provas de caráter urgente, isso porque são atos
ligados ao mérito, que não esbarram nas prejudiciais.

46
 Nos casos de ação penal pública, em que o “dono” da
ação é o Ministério Público, incumbe a ele a intervenção no
processo civil a fim de promover o seu mais rápido andamento
(art. 93,§ 3º, do CPP).

A suspensão poderá ser feita pelo juiz, de ofício, ou

a requerimento das partes. Do despacho que denega a suspensão
não cabe recurso. Do despacho que concede a suspensão cabe o
recurso em sentido estrito (art 93,§2º e 581, XVI, ambos do
CPP).

2.4. SOLUÇÃO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS

Existem muitos sistemas para a solução dos conflitos

de competência para a dirimir as questões prejudiciais. Um
deles é o sistema do predomínio da jurisdição penal (ou
cognição incidental) – esse sistema é baseado na máxima de
que quem conhece da ação conhece da exceção. Não é adotado
pelo nosso ordenamento porque fere as nossas leis de
organização judiciária, que são no sentido da separação do
juízo penal e do juízo civil, além desse sistema criar
possibilidades de decisões contraditórias, atentando contra a
dignidade da justiça com o conseqüente descrédito.

Outro sistema existente é o da separação

jurisdicional absoluta (ou da prejudicialidade obrigatória).
Por esse sistema o juiz penal deveria se amparar na decisão
do juízo cível, com competência especializada. É certo que se
evitaria decisões contraditórias, mas também é clara a
afronta ao princípio do livre convencimento do juiz, e como
diz o Prof. Mirabete, citando Hélio Tornaghi: “reintroduz as
restrições à prova e as ficções banidas do processo penal”.

47
 Um terceiro sistema é o da prejudicialidade
facultativa (ou da remessa facultativa ao juiz especializado)
. Esse sistema está baseado na prevalência em razão da
natureza da questão prejudicial. Prevalecendo o aspecto
civil, prevalece o juízo cível; se o penal prevalece o juízo
penal.

Na legislação brasileira, o sistema adotado é da

prejudicialidade obrigatória que é a hipótese disposta no
art. 92 do CPP e prejudicialidade facultativa, na hipótese do
art. 93 do CPP.

3. DAS EXCEÇÕES

Exceção, nos dizeres de Mirabete são “um meio de

defesa indireto com o objetivo de extinguir a ação ou dilatar
simplesmente o seu exercício.”5
A exceção é a alegação de ausência de condição da ação
ou de pressupostos processuais, ou seja, é a defesa contra a
ação e o processo.
Quanto aos efeitos as exceções podem ser: dilatórias
ou peremptórias.

5
Mirabete, Julio Fabrini – Processo Penal – Editora Atlas – 2003 – 14ª Edição, p. 207

48
 São dilatórias aquelas cujo objetivo é
procrastinatório, visa prorrogar o curso do processo ou
transferir o exercício deste, como nos casos de suspeição,
incompetência, ilegitimidade de parte etc.
São peremptórias aquelas que visam por fim ao
processo: coisa julgada e litispendência.
As exceções são incidentes processuais próprios da
defesa, mas também podem ser opostas pelo autor.
Nosso Código de Processo Penal dispõe sobre as
exceções no art.95, incisos I a V, e são elas: A suspeição, a
incompetência do juízo, a litispendência, a ilegitimidade de
parte e a coisa julgada.
Estudaremos a seguir cada uma delas.

3.1. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO

É a argüição que tem por finalidade a recusa de um

juiz por motivo de comprometimento da sua imparcialidade, ou
quando há motivos que comprometam também a sua isenção, como
por exemplo a existência de interesses ou sentimentos
pessoais, como amor, temor, ódio, cobiça etc.
A exceção de suspeição, exceção dilatória como vimos,
é tratada nos arts. 93 a 107 do CPP.
O art. 254 prevê que o juiz dar-se por suspeito e, se
não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes, que
poderão argúí-la via exceção com base nas hipóteses elencadas
no artigo em questão.
A despeito do entendimento de vários doutrinadores,
dada a importância da imparcialidade do juiz, existem
entendimentos que o rol do art.254 é meramente exemplificativo

49
e não taxativo, cabendo, portanto, interpretação extensiva e o
uso da analogia.
As hipóteses de suspeição do juiz são:
I – se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer
deles;
II – se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente,
estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo
caráter criminoso haja controvérsia;
III – se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo,
ou afim, até o 3º grau, inclusive, sustentar demanda ou
responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer
das partes;
IV – se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de
qualquer das partes;
VI – se for sócio, acionista ou administrador de
sociedade interessado no processo.
É importante que analisemos algumas dessas hipóteses
de suspeição do juízo de maneira mais profunda.

3.2. AMIGO ÍNTIMO OU INIMIGO CAPITAL DE QUALQUER DAS

PARTES.

Há que se esclarecer o que seja ser amigo. A amizade a

que se refere a hipótese é aquela em que existe a intimidade,
familiaridade, freqüência assídua na residência do amigo,
relação de compadrio, existência de troca de favores.
A simples relação social, superficial, de simpatia,
não configura a amizade íntima. No entanto, não é caso de

50
suspeição a amizade do juiz com o advogado ou com o
representante do Ministério Público, testemunhas.
A inimizade capital também citada refere-se a
sentimento de gravidade evidente, que traduz ódio, desejo de
vingança, não basta a simples malquerença em razão de algum
procedimento enérgico adotado pelo juiz contra a parte.
Também não importa em suspeição a inimizade em relação
ao advogado, mas o juiz poderá dar-se por suspeito, por motivo
de foro íntimo.
A hipótese do inciso II, quanto a caso análogo, é
claro motivo de suspeição. É evidente o interesse do juiz numa
causa dessa natureza, o que poderá cominar em decisão
favorável ao réu.
A hipótese do inciso III também fere o princípio da
imparcialidade do juiz. Esse inciso há que ser interpretado de
maneira extensiva, alcançando também a companheira (o) do
juiz, na união estável.

3.3. SUSPEIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A suspeição dos órgãos do Ministério Públicos também

poderá ser argüida pelas partes, se assim não for declinado
pelo próprio Ministério Público.
O artigo 104 do Código de Processo regulamenta a
argüição de suspeição do Ministério Público.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, através da
Súmula 234, já decidiu que o Ministério Público não será
suspeito ou impedido se participou da fase investigatória.

51
 Quanto à suspeição, é importante também a leitura do
art. 258 do CPP, que trata do impedimento do Ministério
Público de funcionar em processos em que tiver parentesco ou
for cônjuge do juiz ou de qualquer das partes.

3.4. SUSPEIÇÃO DOS ÓRGÃOS AUXILIARES E TRIBUNAL DO

JÚRI

Conforme dispõe o art. 105 do CPP, as partes poderão

argüir de suspeitos os peritos, os intérpretes e os
serventuários ou funcionários da justiça, decidindo o juiz de
plano e sem prova imediata.
Também poderá ser argüida a suspeição dos jurados, no
Tribunal do Júri. O jurado também é “juiz”, logo aplicam-se a
ele todas as causas de suspeição previstas no art. 254 do CPP.
A suspeição dos jurados deverá ser argüida oralmente,
decidindo de plano o presidente do Tribunal do Júri, que a
rejeitará se, negada pelo recusado, não for imediatamente
comprovada, e tudo constará em ata.

3.5. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO

Prevista no art. 95, II, do CPP, a exceção de

incompetência do juízo poderá ser oposta, escrita ou
verbalmente, quando o juiz não se reconhecer incompetente
para o feito. O prazo para oposição é de 03 dias, o mesmo da
defesa prévia, após o interrogatório ( art. 395). Terminado
esse prazo ocorre, se a incompetência for relativa, a
preclusão, ou seja, não poderá mais ser oposta, ocorrerá a

52
prorrogação da competência do juiz. Se a incompetência for
absoluta poderá ser alegada a qualquer tempo.
Uma vez argüida a exceção, serão formados autos em
apartado, o que não suspende o processo. Depois de ouvido o
Ministério Público, se aceita a incompetência, os autos serão
remetidos ao juízo competente, se não aceita não caberá
qualquer tipo de recurso e o juiz continuará no processo. Da
decisão que aceita a exceção cabe recurso em sentido estrito,
nos termos do art. 581,II, do CPP.

3.6. LITISPENDÊNCIA

A finalidade da exceção de litispendência é que não

existam dois processos idênticos, isso baseado no princípio
de que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato
(non bis in idem). O termo inicial, para se determinar qual
processo permanece em ocorrendo a litispendência, é a
primeira citação válida, que é quando se forma a relação
processual. A partir daí, não mais poderá existir outro
processo idêntico ao que já existe.
Ocorre a litispendência quando forem idênticos: o
pedido, as partes, a causa de pedir.
A litispendência será argüida face ao segundo processo
instaurado e não o primeiro, ou seja, naquele que incorreu em
litispendência.
O artigo 110 dispõe que na exceção de litispendência
será observado, no que lhe for aplicável, a mesma regra da
exceção de incompetência do juízo, ou seja, o juiz poderá
reconhecê-la de ofício; a requerimento das partes verbal ou
escrita; é necessário a oitiva da parte contrária; o incidente
deverá ser processado em autos apartados; que não ocorre a
suspensão do feito.

53
 A exceção de litispendência não obedece ao prazo da
defesa prévia, de 03 dias, não ocorrendo preclusão e podendo
ser oposta a qualquer tempo. Acolhida a exceção caberá recurso
em sentido estrito, mas se reconhecida pelo juiz, de ofício,
caberá o recurso de apelação, nos termos do art. 593,II, do
CPP, já que ocorrerá o fim do processo com o trancamento da
ação penal.

3.7. ILEGITIMIDADE DE PARTE

A ilegitimidade de parte poderá ser declarada pelo

juiz, quando do recebimento da denúncia ou da inicial (art.
43,III,CPP). Em não ocorrendo, o acusado poderá argúí-la. A
exceção de ilegitimidade de parte é privativa do acusado.
Quanto ao processamento, segue as regras da exceção de
incompetência do juízo. Poderá ser proposta escrita ou
verbalmente, processada em autos apartados e não suspende o
processo. A parte contrária (querelante) é ouvida, nas ações
privadas; e na ação pública o Ministério Público. Quanto a
prazo, poderá ser argüida a qualquer tempo. Se a ilegitimidade
aventada for ad causam, o processo será anulado, já que
ausente uma condição da ação; se a ilegitimidade for ad
processum, que é aquela referente a representação da parte,
poderá ser sanada a qualquer tempo, conforme disposto no art.
568 que trata das nulidades.
Da decisão que reconhece a ilegitimidade de parte cabe
recurso em sentido estrito e da decisão que julgar
improcedente, ou seja, que nega a ilegitimidade não caberá
recurso. Quando reconhecida a ilegitimidade pelo juiz, de
ofício, caberá recurso em sentido estrito, conforme art.
581,I, do CPP.

54
 3.8. COISA JULGADA

A exceção de coisa julgada também se funda no

princípio do nom bis is idem. A coisa julgada nada mais é do
que a decisão transitada em julgado, imutável portanto. A
coisa julgada tem seu fundamento na estabilidade, na segurança
da ordem jurídica.
A coisa julgada pode ser formal ou material. A coisa
julgada formal é a imutabilidade da decisão proferida acerca
daquele fato, ocorrendo a preclusão, ou seja, não mais poderá
ser discutido; coisa julgada material há a imutabilidade da
sentença que se projeta fora do processo. Isso significa dizer
que todo e qualquer juiz tem a obrigação de respeitar a
inalterabilidade e a imutabilidade da decisão proferida em
outro juízo.
É importante lembrar que a imutabilidade da sentença
penal condenatória não é absoluta, já que há hipóteses em que
se admite a revisão criminal e o hábeas corpus, concessão de
anistia, indulto, unificação de penas etc.
Não se deve confundir a preclusão com a coisa julgada,
que são coisas absolutamente distintas. Na preclusão o que
ocorre é o impedimento de alegação de um direito processual
que não foi exercido em tempo oportuno. Ainda assim, a questão
estando preclusa, a parte ainda poderá levantá-la, em
preliminar, quando apelar, por exemplo.
A exceção de coisa julgada poderá ser proposta quando
existir identidade de pessoas, o mesmo pedido e o mesmo
fundamento de uma ação com decisão já transitado em julgado.
Quanto ao processamento será feito em autos apartados
e não haverá a suspensão do processo. Poderá ser argüida a
qualquer tempo e poderá também, ser reconhecida de ofício pelo
juiz.

55
 Da decisão que reconhecer a coisa julgada caberá
recurso em sentido estrito e da decisão proferida, de ofício,
pelo juiz caberá apelação, por se tratar de decisão definitiva
(art. 593,II).
Se ocorrer a duplicidade de sentenças, ou seja,
existirem duas condenações, prevalece a primeira que transitou
em julgado, já que a segunda é nula porque já existe a coisa
julgada.

4. INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTOS

A incompatibilidade e o impedimento antecedem a

suspeição. Deve ser levantado pelo juiz, perito, pelo órgão
do Ministério Público, pelo serventuário, ou funcionários da
justiça, caso contrário à parte poderá argüir o processo
adotado será o mesmo da exceção de suspeição.

O impedimento refere-se a obstáculos ou proibição que

comprometam a imparcialidade do juiz. Sejam elas decorrentes
de parentesco, como nas hipóteses dos incisos I e IV, do art.
252, ou nada tenha a ver com parentesco, mas que da mesma
forma, comprometem a imparcialidade, a isenção, que o
julgador deve ter, como nas hipóteses descritas nos incisos
II e III, também do art. 252, do Código de Processo Penal.

Já a incompatibilidade relaciona-se com cargos ou

funções que não podem ser desempenhadas juntas ou ao mesmo
tempo pela mesma pessoa ou no mesmo processo, em razão de
serem inconciliáveis.

56
 5. DO CONFLITO DE JURISDIÇÃO

Conforme já vimos, podem, muitas vezes, surgir,

conflitos quanto à jurisdição. Como exemplo de infrações
cometidas em divisas de município, de Estado.

A exceção de conflito de jurisdição é um dos meios

pelos quais se podem solucionar problemas relacionadas à
competência do juízo.

Já estudamos que a competência do juiz é fundamental

para a validade do processo, sob pena de aplicação do art.
564, I, do Código de Processo Penal, que trata das nulidades
do processo.

O juiz competente é peça de maior relevância para o

processo. È importante salientar que quando falamos de
nulidade processual acerca de competência, estamos nos
referindo a nulidade absoluta, que é aquela que deve ser
argüida a qualquer tempo e em qualquer instância em que
esteja o processo. Vimos também, que a incompetência
relativa, ao contrário, deve ser argüida dentro de um prazo
legal, sob pena de preclusão, também podendo ser levantada
pelas partes ou pelo próprio juízo.

A maior preocupação do nosso ordenamento jurídico é

que o processo não tramite em um juízo incompetente. Para
tanto, já na peça vestibular, denúncia ou queixa, ação penal
pública e ação penal privada respectivamente, o juiz fará o
exame das condições da ação, inclusive no tocante a sua
competência para processamento e julgamento daquele feito em
questão.

Se reconhecer de ofício sua incompetência o juiz fará

a remessa dos autos ao juízo competente. As partes poderão

57
argüir, por meio de exceção de incompetência, essa condição
do juiz. Ratificando os atos já praticados, agora já no juízo
competente, o processo prosseguirá normalmente.

Aceita a exceção de incompetência a parte contrária

poderá, para impugnar a decisão, interpor recurso em sentido
estrito, previsto no art. 581, III, do CPP; se rejeitada a
exceção não caberá recurso, mas, no entanto, a parte poderá
levantar novamente a questão, a título de preliminar, em sede
de Apelação.

Muitos autores falam da distinção entre conflito de

competência e de jurisdição. Para Tourinho Filho, vg, se o
conflito for entre a Justiça Comum Estadual e a Justiça Comum
Federal, tecnicamente o que ocorre é um conflito de
jurisdição e não de competência. Mas tanto a Constituição
Federal como as leis infraconstitucionais se utilizam a
terminologia “conflito de competência” para se referir também
a jurisdição.

5.1. DOS CONFLITOS

Conforme o disposto no art. 114 do Código de Processo

Penal, haverá conflito de jurisdição: I) quando duas ou mais
autoridades judiciárias se considerarem competentes, ou
incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso; II)
quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo,
junção ou separação de processos.

O conflito de jurisdição poderá ser positivo, se dois

ou mais juízes julgarem competentes para conhecer do fato
delituoso; e negativo se incompetentes.

58
 O art. 114, II, trata da hipótese de conexão ou
continência, podendo estender-se para as hipóteses de crime
continuado, permanente e habitual, quando dispõe sobre o
conflito de jurisdição quando entre elas surgir controvérsia
sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos.

O artigo 113 do Código de Processo Penal prevê que as

questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela
exceção própria como também pelo conflito positivo ou
negativo de jurisdição.

5.2. DAS PESSOAS QUE PODERÃO SUSCITAR O CONFLITO DE

JURISDIÇÃO

O conflito de Jurisdição poderá ser suscitado: a)

pela parte interessada – aqui se refere a autor e réu,
embora parte da doutrina entenda que também o assistente
poderá suscitar. Isso em razão do interesse que tem no
desfecho da ação penal. E, também, embasam esse entendimento
na inadmissibilidade do processo ser conduzido por juiz
incompetente, o que acarretaria nulidade absoluta, no caso de
nenhuma das partes não aventarem a incompetência; b) pelos
órgãos do Ministério Público - A princípio parece
desnecessária a expressa possibilidade do Ministério Público
suscitar o conflito de jurisdição, já que ele é também parte,
mas o legislador o faz para que fique clara a possibilidade
do órgão intervir, agora como “custus legis”, também na ação
penal privada, podendo argüir o conflito de jurisdição; c)
por qualquer dos juízes ou tribunais em causa – Se em 1ª
instância, qualquer dos juízes em dissídio poderá suscitar o
conflito. Se entre órgãos de 2ª instância, o Tribunal o fará
por meio de seu Presidente.

59
 5.3. FORMA DE ARGÜIÇÃO

Se o conflito de jurisdição for suscitado pelas

partes, autor, réu, querelante, querelado, Ministério
Público, deverá ser feita, independente se o conflito for
negativo ou positivo, por meio de requerimento, petição, na
qual a parte exporá os motivos e juntará documentos,
jurisprudência etc, tudo que comprove que o juízo é
competente ou incompetente. Se o conflito for suscitado por
qualquer dos juízes em dissídio, singular ou colegiado, a
forma é diversa, ou seja, conforme previsto no art. 116,
será sob a forma de representação, também escrita e com
documentos comprobatórios.

Quando o conflito for negativo, conforme o parágrafo

1º do artigo 116, os juízes e tribunais poderão suscitá-lo
nos próprios autos do processo. Isso porque se o juízo de ser
por incompetente o processo ficará paralisado, logo, não
haverá prejuízo às partes, sendo assim poderá ser feita nos
próprios autos.

No entanto, se o conflito for positivo, a argüição

deverá ser por meio de representação com comprovação,
inclusive documental, da sua competência.

Uma vez suscitado o conflito de jurisdição, seja nos

autos ou por meio de representação ou requerimento, os autos
serão distribuídos ao órgão julgador.

O requerimento ou a representação deverá ser

endereçado ao Presidente do Tribunal competente.

Distribuído o feito, se o conflito for positivo, o

relator poderá determinar imediatamente que se suspenda o
andamento do processo, para que não ocorra prejuízo à parte

60
já que presente o risco da incompetência do juízo. O texto
legal diz que o relator poderá determinar o sobrestamento do
feito, se referindo a uma faculdade e não obrigatoriedade ,
isso porque ele fará, mesmo que de maneira perfunctória, uma
análise da presença do “fumus boni juris”.

Se o conflito for negativo, obviamente o feito não

será sobrestado já que já estará paralisado. Nessa hipótese,
de conflito negativo, suscitado pelas partes ou Ministério
Público, conforme o § 3º, art. 116, o relator requisitará
informações às autoridades em conflito, remetendo-lhes cópia
do requerimento ou da representação. No entanto, se o relator
entender que a questão está clara e bem fundamentada poderá
deixar de pedir informações ao suscitante, o mesmo ocorre nos
casos de conflito negativo, pelo próprio juízo, nos próprios
autos.

As informações terão que ser prestadas dentro do

prazo estabelecido pelo relator. Posteriormente o Ministério
Público será ouvido, Procurador Geral de Justiça ou
Procurador Geral, se nos Tribunais Comuns Estaduais,
Procurador Geral da República, se a competência for do STF.

Se desnecessárias diligências o conflito será

decidido na primeira sessão.

6.DO INCIDENTE DE FALSIDADE

É importante que inicialmente saibamos qual é o

conceito estabelecido pelo legislador para dizer o que seja
“documento”, e o faz de no art. 232 do CPP, que diz:
“Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou
papéis, públicos ou particulares.”

61
 Já estudamos que a primordial finalidade do processo
penal é a busca, ou pelo menos a tentativa de buscar a
verdade dos fatos, a verdade processual, e, para tanto, é
fundamental que o processo seja revestido da mais absoluta
seriedade e que todos os documentos que o componham tenham a
mesma característica.

É inadmissível que num Estado Democrático de Direito

o processo se faça com elementos falsos. É com base nos
prejuízos que decorrem da falsidade de documentos juntados ao
processo e até mesmo nos prejuízos que trazem a administração
da justiça, no instante em que o juízo é levado a cometer
erros, que a parte interessada pode valer-se do incidente de
falsidade.

A parte interessada, ou até mesmo o juiz poderão

inquinar de viciado um documento juntado ao processo.

Quando falamos em falsidade documental, ou seja, um

incidente processual, é importante salientar que não estamos
falando no fato típico, no delito de falsidade, mas sim, na
necessidade do documento continuar ou ser desentranhado dos
autos do processo de tal forma a não comprometer o livre
convencimento do juiz.

Quanto ao fato típico, do uso do documento falso, nos

casos dos arts. 296 e 305 do CP, há que ser apurado pelo
órgão do Ministério Público e objeto de processo próprio.

6.1. QUANTO AO PROCEDIMENTO

O incidente de falsidade, conforme o art 145 do CPP,

pode ser argüido pela parte ou pelo procurador com poderes
especiais, por escrito. O Juiz mandará autuar em apartado,
ouvindo a parte contrária, que terá o prazo de 48 (quarenta

62
e oito) horas para resposta. Posteriormente diligências serão
feitas para que se comprove a eiva apontada.

De acordo com o art. 147 do CPP o juiz poderá, de

ofício, proceder a verificação da falsidade.

Da decisão cabe recurso em sentido estrito, de

acordo com o art. 581,XVIII, do CPP.

Se a falsidade for reconhecida imediatamente, o

documento será desentranhado do processo e rubricado pelo
Juiz e pelo escrivão em observância ao disposto no art. 15 da
Lei de Introdução ao Código de Processo Penal.

Após o desentranhamento, os autos do incidente,

juntamente com o documento falso, serão remetidos ao
Ministério Público para as providências que entender
necessárias.

A decisão proferida nos autos incidentais não faz

coisa julgada em eventual processo posterior, seja ele de
natureza penal ou civil. Isso em razão do seu caráter
limitado.

O incidente de falsidade não suspende o processo,

salvo se o reconhecimento da existência da falsidade atingir
a classificação jurídico-penal do fato; nesse caso, o que
ocorre é uma alteração de incidental para prejudicial, e
nessa hipótese sim o processo deve ser paralisado.

7. DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO

Já aprendemos que para um ação ou omissão seja

considerada crime é mister que a conduta se enquadre num
tipo penal já definido, logo, a conduta deve ser típica,
antijurídica e culpável.

63
 Concluímos então, que para a aplicação da pena face
ao cometimento de uma infração é fundamental que o indivíduo
saiba do caráter criminoso do fato. Daí decorre a necessidade
de falarmos da imputabilidade.

A imputabilidade, segundo Tourinho Filho, “É o

conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade
para lhe ser atribuída a prática de um fato punível.”6

Os critérios para aferição da imputabilidade são

três: biológico ou etiológico, o psicológico e o misto ou
biopsicológico..

Pelo critério biológico basta que o agente seja

portador de doença mental ou tenha seu desenvolvimento mental
incompleto para que seja considerado inimputável.

Já para o critério psicológico é necessário que ao

tempo da ação ou omissão, ou seja, quando do cometimento do
delito, o agente estava desprovido por qualquer razão, da
faculdade de apreciação do caráter criminoso da sua conduta.

O terceiro critério, o misto, é aquele que faz a

junção dos dois anteriores, ou seja, a inimputabilidade só
estará presente se ao tempo da ação ou omissão, o agente, em
razão de enfermidade ou de desenvolvimento mental incompleto
ou retardado, era incapaz de entender o caráter criminoso do
fato.

O nosso ordenamento adota o critério misto, ou seja,

a inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado depende não só da verificação
destas como também da circunstância de não ter o agente,
quando do fato, a capacidade de entender e querer.

6
Tourinho Filho – Fernando da Costa – Manual de Processo Penal – 5ª Edição – Editora Saraiva – p. 426.

64
 O nosso Código Penal no art.26 descreve os
inimputáveis: “É isento de pena o agente que, por doença
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado,
era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.”

7.1. DO INCIDENTE

O Incidente de insanidade mental é instaurado quando

houver dúvida sobre a saúde do acusado. Preceitua o artigo
149 do Código de Processo Penal: “Quando houver dúvida sobre
a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício,
ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do
curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do
acusado, seja este submetido a exame médico-legal.”

Percebemos da leitura do artigo que o legislado no

texto já descreve quem tem legitimidade para o incidente de
insanidade mental.

É importante lembrar, ainda, que também na fase de

inquérito policial, mediante representação da autoridade
policial, poderá o juiz ordenar o exame.

Logo, concluímos que o incidente somente é instaurado

mediante ordem judicial.

7.2. DO PROCEDIMENTO DO INCIDENTE DE INSANIDADE

MENTAL

O incidente processar-se-à em autos apartados, sendo

depois de apresentado o laudo, apensado aos autos principais.

65
 Quando da determinação do laudo o juiz nomeará um
curador ao acusado ou investigado; sua falta acarreta
nulidade absoluta e o processo ficará suspenso, sem prejuízo
das diligências que forem urgentes.

De acordo com o art. 150, do CPP, para o efeito do

exame, o acusado ou investigado, se estiver preso, será
internado em manicômio judiciário, onde houver, ou se estiver
solto, e o requererem os peritos (no caso são nomeados 02
peritos), em estabelecimento adequado que o juiz designar.

As partes elaboram seus quesitos para os peritos já

que estes não possuem conhecimentos jurídicos. O prazo para a
realização do exame é de quarenta e cinco dias, e pode ser
prorrogável por igual período.

As partes examinam o laudo, que se regular, quanto

aos aspectos formais, será homologado pelo juiz. O juiz não
fica vinculado ao laudo já que em nosso sistema jurídico
prevalece o livre convencimento do juiz.

Se o laudo pericial concluir pela imputabilidade o

processo prossegue sem o curador; se concluir pela semi-
imputabilidade, o processo segue com o curador; e se concluir
pela doença mental superveniente, o processo continuará
suspenso.

66
 CAPITULO VI

DA RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS

1.1. NOÇÕES GERAIS

Durante a fase de inquérito policial, que tem por

finalidade a elucidação do fato criminoso e identificação do
autor, a autoridade policial conta com uma certa “liberdade”
para o desenvolvimento da sua atividade investigativa.
Atividade esta que consiste na oitiva de testemunhas, do
ofendido, do indiciado, nas acareações, no recolhimento de
objetos que tiveram relação com o fato criminoso encontrados
no local.

67
 Como já estudamos, quando do Inquérito Policial,
depois da notícia da ocorrência do fato criminoso, a
autoridade policial se dirige ao local e recolhe todos os
instrumentos existentes no local que estejam ligados ao
crime. Essa atividade é autorizada pela lei e os objetos
apreendidos acompanham os autos de inquérito, conforme o art.
11 do CPP.

Esses instrumentos recolhidos no local do delito, são

de fácil captação para a autoridade policial, já que estão no
local da infração. No entanto, quando da busca da elucidação
do fato criminoso, a autoridade necessita de elementos e
instrumentos, também ligados à infração, que não são tão
fáceis de coletar.

Esses elementos que não estavam no local da infração

mas são necessários à investigação policial são recolhidos
através de uma diligência de busca e apreensão, que pode ser
domiciliar ou pessoal.

É importante salientar também que a diligência de

busca e apreensão pode ser realizada igualmente no decorrer
da instrução processual e até após a sentença condenatória.
Isso corrobora a importância do princípio, no processo penal,
da busca da verdade real ou como preferimos chamar “da
verdade processual”.

1.1. DAS COISAS QUE PODEM OU NÃO SER OBJETOS DA BUSCA

E APREENSÃO

Conforme o art. 240 do Código de Processo Penal, a

busca será domiciliar ou pessoal. Proceder-se-á à busca
domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a)
prender criminosos (ver art. 293 do CPP); b) apreender coisas

68
achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender
instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos
falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições,
instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a
fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de
infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou
não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja
suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser útil
à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção. Ainda, conforme o
parágrafo 2º do mesmo artigo, proceder-se-á à busca pessoal
quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo
arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra
h do parágrafo anterior.

Não podem ser objetos de apreensão as coisas ou

valores que constituam proveito auferido pelo agente com a
prática do fato criminoso, mediante sucessiva especificação
(jóia feita com o ouro roubado), ou conseguidos mediante
alienação (objeto adquirido com o dinheiro furtado). Também
não podem ser apreendidos os objetos adquiridos com o bem ou
valor dado ao criminoso como recompensa pelo crime cometido
ou por cometer. Nesses casos há que serem utilizadas as
medidas assecuratórias, como o seqüestro, de acordo com a
regra do art. 132 do CPP, que estudaremos mais adiante.

1.2. DA RESTITUIÇÃO E DO PROCEDIMENTO

De acordo com o artigo 118 do CPP, antes de transitar

em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não
poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo. Se
não mais interessam ao processo poderão ser restituídas ao
lesado ou ao terceiro de boa-fé sem maiores indagações.

69
 Quando o assunto é a restituição de coisa não podemos
olvidar da hipótese que se refere o art. 91, II, a, do CP,
que diz que os instrumentos cujo uso, porte, fabrico,
alienação ou detenção constituam fato ilícito, passam para o
domínio da União, obviamente, como conseqüência da sentença
penal condenatória transitada em julgado, respeitando sempre
o direito do lesado e do terceiro de boa-fé.

Se julgada extinta a punibilidade, impronúncia ou

absolvição ou arquivamento do inquérito, sempre há que
observar o direito do lesado e do terceiro de boa-fé; em não
havendo direito do lesado ou de terceiro de boa fé, os
instrumentos pertencerão à União. Observadas as ressalvas
constantes do art. 91 do CP, todos os instrumentos não
confiscáveis, objeto do crime, cujo porte, fabrico, uso, não
constituírem fato ilícito poderão ser imediatamente
restituídos ao autor do crime, o lesado ou ao terceiro de
boa-fé. Assim, se uma pessoa é atropelada por uma bicicleta,
moto ou veículo, este poderá ser restituído. Outro exemplo
citado por Fernando da costa Tourinho Filho é o da mulher que
fere o marido com uma tesoura, nestes casos o objeto usado
poderá ser restituído.

Uma hipótese de grande indagação é no tocante ao

homicídio cometido com arma de fogo. A arma poderá ser
restituída? A resposta é sim, se o registro e o porte de arma
forem legais. Se houver condenação entende-se que o porte
terá que ser renovado para a restituição. Se o autor não
possuía o registro e porte da arma, além da impossibilidade
da restituição, estará ainda incorrendo em outro tipo penal,
ou seja, estará cometendo mais um crime.

1.3. PRODUTOS DIRETOS E INDIRETOS DO CRIME

70
 O art. 91,II, b, do Código Penal se refere a “produto
do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito
auferido pelo agente com a prática do fato criminoso”. É
importante lembrar que o produto direto do crime trata-se da
coisa roubada ou furtada por exemplo e, portanto, desde que
não se enquadre no art. 91, II, b, do CP, poderão ser
restituídas ao lesado ou ao terceiro de boa-fé.

Já se a hipótese for de produto indireto, ou seja,

bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com
a prática do fato criminoso a restituição não será possível e
aplicar-se-á o disposto no art. 133 do CPP. Produtos
indiretos são aqueles conseguidos com o uso, por exemplo, do
dinheiro furtado como a compra de um relógio, a jóia feita
com o ouro roubado etc. Nestes casos os objetos em questão
não podem ser alvos de busca e apreensão, mas sim de
seqüestro, nos termos do art. 132, do CPP.

1.4. QUANTO À RESTITUIÇÃO

A restituição poderá ser feita, em algumas hipóteses,

pela autoridade policial; em outras somente pelo Juiz
criminal.

Quanto ao pedido de restituição na fase de inquérito,

o interessado poderá pleitear, via requerimento dirigido à
autoridade policial, que poderá concedê-la mediante o
preenchimento de alguns requisitos essenciais: a) o objeto
terá que ser restituível e não existir nenhum interesse na
sua retenção; b) não haver dúvida quanto ao direito do
requerente; c) que a apreensão não tenha sido feita em poder
de terceiro de boa-fé. Se houver dúvida do direito do
requerente e a coisa estivesse, quando da apreensão, em poder

71
de terceiro somente a autoridade judicial é que poderá
determinar a restituição.

Quanto ao pedido de restituição formulado ao Juiz, os

autos incidentais serão em apartado e seguirão o procedimento
previsto no art. 120, § 1º, do CPP.

A restituição poderá ser pleiteada em processo

incidental, obviamente se sobre ele não incidirem questões de
grandes indagações, dados os estreitos limites do processo
incidental, caso contrário do juiz determinará a remessa dos
autos ao juízo cível como determina o § 4º, do art. 120, do
CPP.

A dúvida é quanto ao terceiro de boa-fé, que adquiriu

coisa furtada ou roubada. De acordo com o art. 521 do CC é
restituída a coisa ao lesado, restando ao terceiro de boa-fé
ação regressiva contra quem lhe vendeu a coisa. Se adquirida
em leilão, feira ou mercado, o dono que terá que pagar ao
adquirente o valor que este tenha pago.

Em se tratando de coisas facilmente deterioráveis,

aplica-se o § 5º do art. 120 do CPP, ou seja, as coisas serão
avaliadas a levadas a leilão público, depositando-se o
dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha,
se este for pessoa idônea e assinar o termo de
responsabilidade, ou seja um depositário.

1.5. DESTINO DAS COISAS APREENDIDAS

Na hipótese de objetos cujo uso, fabrico, alienação,

porte ou detenção constituem fato ilícito, não tendo havido a
restituição ao lesado ou terceiro de boa-fé, em havendo
sentença condenatória transitada em julgado, de acordo com o
art. 122 do CPP, decorrido o prazo de 90 dias, o juiz

72
decretará a perda dos objetos apreendidos em favor da União e
sua venda em leilão público.

De acordo com o art. 124 os instrumentos do crime,

cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas
confiscadas, de acordo com o disposto no art. 100 do CP,
serão inutilizados (se de valor inexpressivo ou com defeitos)
ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua
conservação.

2.DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS

Conforme já estudamos, quando do cometimento de uma

infração de natureza penal surgem duas pretensões, a
pretensão penal e a pretensão civil, esta última
consubstanciada no ressarcimento, na reparação do dano
sofrido.
Em face do dano sofrido, a parte interessada, ou
seja, a vítima, seu representante legal ou ainda, seus
herdeiros, poderão propor ação civil visando a satisfação
desse dano com sua conseqüente reparação.
A pretensão de reparação poderá ser pleiteada através
da proposição de uma ação civil, diretamente no juízo civil,
ou em razão da vinculação da sentença penal condenatória
transitada em julgado, que é título certo embora ilíquido,
propor a ação civil “ex delicto”.

73
 Mas a grande indagação é acerca do receio de que
quando da prolação da sentença final, o devedor não mais
disponha de bens que garantam e tornem efetiva a reparação.
Para tanto, o nosso ordenamento jurídico se vale das
medidas assecuratórias, que são as mesmas do processo civil:
seqüestro, arresto e hipoteca legal. Estas estão expressas no
artigo 125 e seguintes do Código de Processo Penal.

2.1. SEQÜESTRO
Essa medida assecuratória é incidente sempre sobre
bens imóveis adquiridos com os proventos do crime. O artigo
125 do Código de Processo Penal diz: “Caberá o seqüestro dos
bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da
infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro”.
Para a decretação do seqüestro há que se observar o
pressuposto essencial, que é a existência de indícios
veementes da proveniência ilícita dos bens. Essa medida
poderá ser decretada em qualquer fase do processo, ou ainda
antes de oferecida a denúncia ou queixa, ou seja, também na
fase de inquérito policial.
A decretação do seqüestro, conforme o art. 127, do
CPP, poderá ser de ofício pelo juiz, a requerimento do
Ministério Público ou do ofendido, ou ainda, mediante
representação da autoridade policial. É claro que quanto ao
juiz trata-se de faculdade e não obrigatoriedade. O seqüestro
é medida judicial, ou seja, somente o juiz poderá fazê-lo.

2.1.2. DO PROCEDIMENTO PARA A DECRETAÇÃO DO SEQÜESTRO

Conforme o art. 129, do CPP, o seqüestro será autuado
em autos em apartado e da decisão judicial cabem embargos.
Se de ofício, o juiz deverá baixar portaria, fazendo-
o em autos apartados.

74
 Uma vez decretado o seqüestro sobre os bens imóveis,
no próprio despacho o juiz determina a expedição do mandado
que terá seu cumprimento através de dois oficiais de justiça.
A lavratura dos auto de seqüestro segue a regra do 665 do
CPC. Após a juntada do mandado devidamente cumprido e
formalmente perfeito, o juiz ordenará se proceda à inscrição
do seqüestro no Registro de Imóveis (art. 128 do CPP).
Da decisão de decreta o seqüestro dos imóveis
poderão ser opostos embargos, que é meio de defesa do
terceiro senhor e possuidor, do indiciado ou réu, e do
terceiro de boa-fé.
Embora entendamos que em se tratando do indiciado ou
réu seja impróprio chamar de embargos, mas sim de
contestação, já que é medida cautelar.
Na contestação o indiciado ou réu poderá apenas
alegar não ter sido aquele imóvel adquirido com os proventos
da infração penal.
Quanto ao terceiro de boa-fé, conforme preceitua o
art. 130,II, do CPP, não basta a comprovada boa-fé, mas
também a transferência a título oneroso, e ainda, não poderá
ser pronunciada decisão dos embargos antes de transitada em
julgado a sentença penal condenatória.

2.1.3 QUANTO AO LEVANTAMENTO DO SEQÜESTRO

Quando o seqüestro perde sua eficácia ocorrerá o seu
levantamento, que ocorre nas hipóteses elencadas no art. 131,
do Código de Processo Penal que são: I – se a ação penal não
for intentada no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da
data em que ficar concluída a diligência; II – se o terceiro,
a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que
assegure a aplicação do disposto no art. 74, II,B, segunda
parte, do CP e; III – se for julgada extinta a punibilidade

75
ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado. Mas,
conforme já estudamos, a sentença absolutória não impede a
propositura da ação civil para a satisfação do dano sofrido
pela vítima.

2.1.4. QUANTO A BENS MÓVEIS

Se com os proventos do crime o indiciado ou o réu
adquirirem bens móveis e não imóveis, qual a medida
assecuratória cabível? Esses poderão ser seqüestrados?
A resposta é positiva. De acordo com o art. 132 do
CPP, em havendo indícios veementes de sua proveniência
ilícita, os bens móveis são suscetíveis de seqüestro. No
entanto, há que se observar se a hipótese não é de busca e
apreensão.
Há hipóteses que mesmo se sabendo da proveniência
ilícita da coisa não cabe a busca e apreensão, como no
exemplo citado por Tourinho Filho, no qual o indivíduo com o
dinheiro de uma jóia roubada compra uma televisão, logo
televisor, que não é o produto do crime, não pode ser objeto
de apreensão, logo a medida há que ser mesmo o seqüestro de
bens.

3. HIPOTECA LEGAL
É o direito real de garantia em virtude de qual um
bem imóvel, que continua em poder do devedor, assegura ao
credor o pagamento.
O nosso Código civil dispõe que a lei confere ao
ofendido, ou seus herdeiros, hipoteca sobre os imóveis do
autor do autor do crime com a finalidade de assegurar a
efetiva reparação do dano causado com o cometimento do crime.
E, também para garantir eventuais pagamentos pecuniários e
custas processuais.

76
 Já vimos que se o autor do fato, com os proventos do
crime, vier a adquirir bens móveis ou imóveis, a medida
cabível é o seqüestro (arresto). Não cabendo uma dessas
medidas o interessado poderá requerer a especialização de
hipoteca legal sobre os imóveis do réu ou indiciado em
qualquer momento processual e também na fase de inquérito
policial.
Para tanto, é fundamental o preenchimento dos
requisitos legais: certeza da infração, ou seja, prova
inequívoca da materialidade do crime e indícios suficientes
da autoria.
Especializar é individuar os imóveis sobre os quais
irão incidir a medida constritiva da hipoteca legal.
Quanto à competência é evidente que é do juízo penal,
mas se já ajuizada a ação civil “Ex delicto” será do juízo
cível a competência para a apreciação do pedido incidente.
A hipoteca legal também pode ser requerida pelo órgão
do Ministério Público caso haja interesse da Fazenda Pública
e se o ofendido for pobre e assim requerer.
Quanto à finalidade da hipoteca legal é de garantir a
satisfação do dano “ex delicto” e o pagamento de eventuais
penas pecuniárias e despesas processuais.

3.1. DO PROCEDIMENTO

A pessoa interessada fará o pedido de especialização

da hipoteca legal por meio de petição dirigida ao juiz
competente, que deverá conter todos os requisitos que
autorizam a medida, quais sejam, prova inequívoca da
materialidade do crime e indícios suficientes da autoria do
fato, especificando ou seja individualizando, qual ou quais
os imóveis sobre os quais deverão incidir a hipoteca, o valor

77
que ele atribui a título de responsabilidade civil. Lógico
que o valor do imóvel, que também deverá constar da petição,
deve corresponder ao valor da reparação, nem mais nem menos.
O Juiz irá nomear perito para a verificação do
cálculo apresentado para a reparação do dano e a avaliação
dos imóveis elencados na petição.
Posteriormente o juiz abrirá vistas às partes para
manifestação no prazo de 02 dias.
O magistrado não estará vinculado aos laudos e fará a
correção que se fizerem necessárias para a adequação dos
valores de tal forma que a reparação do dano sofrido seja
efetiva mas sem o enriquecimento sem causa.
Determinará então, o registro da hipoteca no Registro
de Imóveis.
O artigo 135, § 6º do CPP prevê a possibilidade do
réu oferecer caução para que o imóvel não sofra a hipoteca.
Em razão da possibilidade de alongamento do processo
de inscrição e especialização da hipoteca e conseqüentemente
a ocorrência de possíveis fraudes, o legislador no artigo 136
do CPP, assegura ainda, a formulação do pedido de seqüestro
sobre esses bens que pretende sejam objeto de hipoteca
legal.
A parte contará com um prazo de 15 dias para promover
a especialização da hipoteca, sob pena de revogação da medida
de seqüestro.
Nos termos do art. 143 do CPP, transitada em julgado
a sentença penal condenatória, os autos de hipoteca ou
seqüestro serão encaminhados ao juízo cível. Se ainda, não
ajuizada a ação civil o juiz penal terá que aguardar a
execução se iniciar.
Se a sentença for absolutória transitada em julgado
ou se extinta a punibilidade o nosso código autoriza o

78
cancelamento da hipoteca e os autos não serão enviados para o
juízo cível para garantir a ação civil “ex delicto”, já que
sabemos que as duas responsabilidades (civil e penal) são
independentes.

79