AGAMBEN E O ESTADO DE EXCEO: UMA MEDIAO ENTRE O DIREITO CONSTITUCIONAL E O VAZIO Paulo Ricardo Opuszka1

Estado de exceo o dispositivo original graas ao qual o Direito se refere Vida, e a incluiu em si por meio de sua prpria suspenso, uma teoria do estado de exceo , ento, condio preliminar para se definir a relao que liga e, ao mesmo tempo, abandona, o vivente ao direito. essa terra de ningum, entre o direito pblico e o fato poltico e entre a ordem jurdica e a vida, que a presente pesquisa pretende explorar. Somente erguendo o vu que cobre a zona incerta poderemos chegar a compreender o que est em jogo na diferena ou na suposta diferena entre o poltico e o jurdico e entre o direito e o vivente. E s ento ser possvel responder a pergunta que no pra de ressoar na histria da poltica ocidental: o que significa agir politicamente? AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. So Paulo: Bointempo, 2003.

O presente artigo no tem a pretenso de apresentar-se enquanto um exaustivo estudo acerca dos argumentos e categorias apresentadas no mbito do debate entre o poltico e o jurdico, mas uma contribuio que sirva para incitar e promover questionamentos em nvel acadmico, na apresentao da presente Revista Direito e Deriva, Revista Eletrnica do Curso de Direito da Universidade de Cincias Sociais e Aplicadas de Unio da Vitria Uniguau, fruto de nossos trabalhos no primeiro semestre de 2008 ao lado do Professor Carlos Eduardo Mattioli Kucanny na Coordenao do Curso e sob a irreparvel batuta do Professor Murilo Correa na edio dos trabalhos apresentados por nossos professores e alunos.

Paulo Ricardo Opuszka Mestre e Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Paran, rea de Concentrao em Direitos Humanos e Democracia. No primeiro semestre de 2008 foi Coordenador do Curso de Direito da Uniguau e atualmente Professor de Processo do Trabalho na Universidade Federal de Rio Grande FURG.

Presta-se, portanto, nessas prximas pginas, a realizar provocaes na concepo de nosso microcosmo acadmico no Vale do Iguau acerca de nossa pretenso de Democracia, nossa vocao libertria ou nossa tradio totalitria, enquadrem-se a cada qual na herana social e pessoal que lhe reconhea especialmente dentre de si mesmo. Nesse opsculo nossa inteno apresentar uma das categorias de Giorgio Agamben, autor italiano contemporneo, herdeiro intelectual da Escola de Frankfurt2 que atualmente discute o denominado Estado de Exceo, tema e categoria jurdica reconduzido aos debates acadmicos especialmente no ps 11 de setembro. O Direito Constitucional uma das afirmaes das conquistas modernas no que tange a possibilidade poltica do homem zoom politicon aristotlico ou do sujeito civilizado de comportamento tpico eliasiano3. Uma assertiva tipicamente canotilhana diria que a constituio e ao mesmo o constitucionalismo serve para organizar o poder e, simultaneamente, limitar o poder. O Estado, portanto, estaria ao mesmo tempo, organizando, quando o texto constitucional especifica cada tarefa de um ente da Federao, cada funo dentro do Poder (em especial a Executiva, Legislativa ou Judiciria), e tambm limitando, no que tange a escolha do Poder Constituinte Originrio de definir os direitos e garantias fundamentais ou o que historicamente se eleva a condio de direito fundamental no decurso do movimento do sistema aberto de regras e princpios4. Entretanto, a partir de um dos aspectos da crtica da modernidade, esse constitucionalismo ideal se afastaria da vida, uma vez que se constata que entre a ordem jurdica e o estar vivente, existe uma distncia impar, cujo autor que nos cabe dialogar

Sobre o tema FREITAG, Brbara. A teoria crtica: ontem e hoje. So Paulo: Editora Brasiliense. 2004. ELIAS, Norbert. O processo civilizador. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1994, p. 13. 4 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2005.
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com a presente incurso, batiza de estado de exceo ou a zona sombria e indeterminada entre o poltico e o jurdico. Giorgio Agamben refere-se a esse espao/locus, localizado da mesma forma em condies de tempo e espao, estranha relao entre o direito e a ausncia de direito (lawlessness) na qual o dilogo, muito mais di-polar do que di-cotmico (nos termos do prprio Agamben) tangncia o problema da zona ausente de norma, ou do lugar onde a norma no ressoa trazendo uma espcie de vcuo normativo onde o som/norma constitucional no se propaga. Agamben dirige-se ao Estado de exceo como uma tentativa de incluir na ordem jurdica a prpria exceo, criando uma zona de indiferenciao em que o fato e o direito coincidem. Cabe salientar que a fundamentao do Estado de Exceo apresenta-se enquanto contraponto ao Estado Democrtico de Direito, enquanto espao, ou definido pelos autores da teoria, tal e qual Carl Schmitt, no conceito de campo, no qual o Estado Democrtico de Direito no se aplica5. Para Agamben, atento a problemtica que se prope a problematizar, as reflexes de Carl Schmitt oferecem a noo de soberano, enquanto aquele que decide sobre a situao/Estado de exceo. Assim afirma Agamben:

Para Carl Schmitt o sistema constitucional vlido somente se fundado sobre a deciso soberana a qual, desta forma, torna possvel instituir a ordem. (...) Qualquer ordem normativa, tomada em si mesma, permanece paralisada no formalismo abstrato, sem poder preencher a lacuna que a separa da vida real. Entretanto e este ncleo da argumentao de Schmitt a deciso que preenche esta lacuna no deciso para alguma ordem concreta, mas fundamentalmente a deciso para o princpio formal da ordem enquanto tal.

Ocorre que, a noo de campo serviu para formao dos denominados campos de concentrao durante a 2 Guerra Mundial. Entretanto, convm salientar que a expresso no nasce na prtica nazista, mas na formao do territrio americano, no momento da conquista do oeste, quando, nos espaos territoriais de cativeiros indgenas os americanos mantinham os nativos da terra ianque no campo, espao geogrfico onde a Constituio Liberal Americana no vigia.

Schmitt revela que o soberano nos compele a respeitar as leis precisamente, na medida, em que ele o ponto de suspenso. Tal afirmativa renova as afirmaes hobbesianas acerca da natureza da soberania, j que o pacto de submisso se d especialmente entre os sditos, faz surgir um ente com super-poderes, um Homem Artificial capaz de manter e proteger a vida enquanto gnero, principal bem do homem, objeto de sua preservao ainda que contra a conveno acerca do justo. Mas o soberano o ponto de suspenso da norma, eis o poder no mensurado: a possibilidade, inclusive de no aplicar o direito ainda que o direito lhe d outro afeto. Segundo Agamben, refletindo atravs das lentes de Carl Schmitt
A exceo a condio de possibilidade da norma jurdica e o prprio significado da autoridade do Estado. Eis a situao paradoxal, segundo a qual o soberano atravs da exceo cria a situao de que o Direito precisa para poder existir, a qual, ironicamente, a situao de suspenso do prprio direito.

Assim, para Agamben a ordem (nomos) deve ser pensada como o limiar entre o caos e a situao normal, o externo e o interno: eis a situao da exceo.

Toda a ordem ou ordenamento resta sobre a deciso e, portanto, soberania no uma questo jurdica, mas poltica que a ver com o ato de decidir sobre a situao ou o Estado de exceo, requisitando a a ao humana do soberano.

E se toda ordem ou ordenamento funda-se na deciso, o cenrio schmittiano/agambeniano determina no a tese do decisionismo que dialogou com os cotejos de Hans Kelsen e Carl Schmitt na dcada de 30 do sc. XX, mas a atual reflexo sobre o espao do no direito, da natureza negada daquele cuja norma no sensibiliza. Nossa afirmao no sentido de que, no atual Estado Democrtico de Direito, a exceo se d no prprio modelo, quando os direitos fundamentais e garantias de preservao da vida no atingem uma significativa camada da populao.

O Estado Democrtico de Direito acaba por excludente de uma massa, um exrcito de desvalidos da norma, sombra da proteo jurdica, sob os quais no incide qualquer proteo. na afirmao do modelo estatal contemporneo, modelo esse que, de forma complexa, articula o interesse econmico subjacente, que a exceo se d. Defender o atual Estado Democrtico de Direito manter a exceo determinada parcela social. A presente constatao no significa negar o Estado Democrtico ou combater a Democracia, no sentido da defesa de polticas para a implementao de uma Ditadura em favor da massa de desvalidos, mas marcar, categoricamente, um alerta: no espao do atual modelo estatal, que a exceo se d. Alguns tericos contemporneos da Teoria Poltica e da Sociologia, tais como Jess Souza (a partir de uma pesquisa mais weberiana) ou Francisco de Oliveira (de vertente eminentemente marxista) apontariam para problemas estruturais na prpria Democracia de pases como o Brasil, e que, por conseguinte, no poderiam denominar Estado Democrtico de Direito nosso modelo. Na tese de Jess Souza6, o caso brasileiro analisado pela denominada sociologia da inautenticidade que defende uma espcie de atraso na sua Modernidade ou Modernizao por conta da prpria histria da formao do pas, ou na composio de alguns elementos necessrios para efetivao do moderno tais como a racionalizao na burocracia, formao da esfera pblica, reconhecimento social e processo civilizador, teria desconsiderado o fato de que nossa modernizao teria sido da espcie seletiva e no inautntica. A idia de racionalizao viria da teoria weberiana, central no trabalho de Jess Souza, o reconhecimento social da teoria e culturalista de Charles Taylor, a esfera
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Jess Souza trata da denominado Modernizao Seletiva na indicao da referncia bibliogrfica, objeto de seu estudo em sede de doutoramento na Alemanha em 2000.

pblica na proposta de Jurgen Habermas e o processo civilizador a partir de Norbert Elias. J para Francisco de Oliveira, em especial no seu texto surgimento do antivalor7, a Democracia Brasileira sofre desde a sua origem de possibilidade de efetivao, j que nosso Estado esteve sempre a servio de interesses que reproduziam o capital, ou ainda, na disputa pelo fundo pblico, entre reproduo do trabalho e do capital, sempre ganharia o capital, j que para ele se destinava o fundo pblico nos tempos atuais. Elemento que passa pelos principais argumentos dos referidos autores seria justamente a formao da elite tradicional na poltica nacional, oriunda das classes dominantes, que realizam a mesma poltica excludente desde o Imprio no caso de determinada corrente de pensamento social, desde os tempos de colnia portuguesa ou ainda prticas da corte portuguesa passando pela Repblica Velha, pelas alianas polticas na Era Vargas, nas elites agrrias dos anos 60 e 70 e nas aes que irrompem na Ditadura dos anos 70. A fundamentao terica dos referidos argumentos advm dos estudos de Sergio Buarque de Holanda (Razes do Brasil), Raimundo Faoro (Os donos do poder) ou ainda Caio Prado Junior (Histria Econmica do Brasil) e Celso Furtado (A formao econmica do Brasil) todos componentes do clssico scio-poltico da intelectualidade nacional. Mas no se pode negar que as articulaes polticas nos anos 80, em torno da formao de um diferenciado processo de Assemblia Nacional Constituinte em 1988, das composies polticas que originaram a coalizo em torno de Fernando Collor de Mello e Fernando Henrique Cardoso e mesmo a base de sustentao do Governo Lula, com a devida vnia, no advenham das mesmas razes.

OLIVEIRA, Francisco. O surgimento do antivalor. Petrpolis, Vozes, 1988.

Restaria, portanto, uma dicotomia sob a qual se teria uma valorosa reflexo ante a desigualdade, excluso e misria brasileira: a condio de exceo se d porque a Democracia ineficiente, ilegtima ou ainda expresso do prprio Jess Souza inautntica ou, em qualquer Democracia ou regime democrtico, uma parcela da populao estaria na condio de exceo, sob a qual direitos fundamentais seriam negados? Agamben prope, nesse sentido, uma ao poltica: utilizar a exceo em face da prpria condio de exceo, atravs de interveno do soberano. Uma espcie de suspenso na norma em favor de quem a Democracia exclui. Para ele, nesse caso, a deciso serviria ao silncio, ao vazio da no norma ou da sombra. A deciso retiraria do breu a vida humana negada, quando inevitavelmente torna-se direito na deciso de suspenso do direito j que a suspenso acolhe na medida em que de fato suspende aumentado o espectro da luz, iluminando o sombrio. Agamben afirma que

norma e deciso so irredutveis, porm a deciso sobre a suspenso da norma que tornar possvel a sua aplicao, vale dizer, o Estado de exceo significa um espao de anomia que, em ltima anlise, torna possvel a normatizao do real.

Mas sua concluso nos leva a crer na afirmao do sentido da exceo:

Eis o que o Estado de exceo nos faz enfrentar: ele se baseia na fico essencial pela qual a anomia sob a forma de autoctoritas, da lei viva ou da fora da lei ainda est em relao com a ordem jurdica e o poder de suspender a norma est em contato direto com a vida. Enquanto dois elementos permanecem ligados, mas conceitualmente, temporalmente e subjetivamente, distintos como na Roma republicana, na contraposio entre Senado e povo, na Europa medieval na contraposio entre o poder espiritual e poder temporal sua dialtica embora fundada sob uma fico pode, entretanto, funcionar de algum modo. Mas quando tendem a coincidir numa s pessoa, quando o Estado de exceo em que eles se ligam e se indeterminam torna-se regra, ento o sistema jurdico-poltico transforma-se me mquina letal.

A proposta de Agamben modifica a ordem (no sentido de ordenar) das discusses para novas possibilidades polticas, no s de uma, mas de outras reflexes

acerca do Estado de exceo trazendo, no silncio de quem fala (o outro negado), na nulidade de quem anulado, a angstia de quem ouve e, a partir dessa angstia, segundo o prprio autor
Possibilidades para uma ao poltica comprometida e, neste sentido, crtica. Falo de uma ao poltica capaz de (re)fundar o espao pblico com a criatividade e responsabilidade, pois orientada por uma vontade transgressora.

Se o Estado de exceo reflete, de um lado, o vazio do no direito, a sombra do texto constitucional do espao onde a norma no refletida, ou mais do que isso, sequer percebida ou cujo efeito beira a insignificncia e de outro, a deciso transgressora que permite a suspenso da norma no sentida e no assentida, no refletida, insensvel ao outro negado, encontram-se nessa di-polaridade uma comunicao ativa: a afirmao pelo espao do no-direito, que funda o novo. da fuso entre o no refletido e a deciso acerca do nascimento da norma ou de sua morte que surge o direito do escuro, o direito sombrio, o direito da treva que faz surgir uma nova alvorada. Mas permanece o questionamento: seria a sada para exceo a aplicar da exceo sob ela mesma? Tal ao poltica no acarretaria a possibilidade de sada completa da Democracia abrindo frente a um novo momento totalitarista cujo retorno, especialmente na Amrica Latina, poderia deslindar em novas Ditaduras, sob o argumento do resgate da igualdade? Estamos diante da coliso de dois bens jurdicos fundamentais, igualdade X liberdade, o direito de realizar-se de forma autnoma X o direito de realizar-se, na condio que qualquer um se realizaria. A vida livre. A possibilidade de vida ou a sua factibilidade.

Parece que o debate contemporneo apresenta novas tenses entre os bens jurdicos da igualdade e da liberdade direitos fundamentais, irmos siameses que parecem no terem nascido olhando para si, mas de costas um para o outro.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. So Paulo: Bointempo, 2003. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2005. CHUEIRI, Vera Karam de. Agamben e o estado de exceo como zona de indeterminao entre o poltico o jurdico in FONSECA, Ricardo Marcelo. Crtica da Modernidade: dilogos com o Direito. ELIAS, Norbert. O processo civilizador: uma histria dos costumes. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1994. SOUZA, Jess. A Modernizao Seletiva. Braslia: Unb, 2002.