DBORA COELHO

ATITULARIDADE DO DIREITO AOS ALIMENTOS GRAVDICOS E A (IM)PERTINNCIA DA LEI QUE OS INSTITUIU

Monografia apresentada ao Curso de Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, como requisito para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof. Msc. Renata Raupp Gomes

FLORIANPOLIS SC 2009

Universidade Federal de Santa Catarina Centro de Cincias Jurdicas Curso de Graduao em Direito

TERMO DE APROVAO

A presente monografia, intitulada A titularidade do direito aos alimentos gravdicos e a (im)pertinncia da Lei que os instituiu, elaborada pela acadmica Dbora Coelho e aprovada pela banca examinadora, composta pelos membros abaixo assinados, obteve aprovao e foi julgada adequada para o cumprimento do requisito legal previsto no art. 9 da Portaria n. 1886/94/MEC, regulamentada pela Universidade Federal de Santa Catarina, atravs da Resoluo n. 003/95/CEPE.

Florianpolis, 04/11/2009 __________________________________ Prof Msc. Renata Raupp Gomes __________________________________ Prof Msc. Leilane Mendona Zavarizzi da Rosa __________________________________ Prof. Joo Leonel Machado Pereira

AGRADECIMENTOS

A Deus, pela vida que me deu e por ser fonte de fora nos momentos difceis. Aos meus pais, Lorenara e Demtrio, e a minha irm, Luciana, por me ensinarem o valor da disciplina, da persistncia e da responsabilidade,

indispensveis para a realizao desse sonho. Ao meu namorado, Pietro, pelo carinho, apoio e por se fazer presente mesmo morando longe. A Prof. Msc. Renata Raupp Gomes, minha orientadora, por ter me apresentado ao Direito de Famlia durante o curso e por ter se demonstrado solcita, receptiva e, acima de tudo, bastante paciente na orientao do presente trabalho. Aos membros da banca examinadora, os quais prontamente aceitaram o convite para participarem deste trabalho. Ao quinteto fantstico Augusta, Dbora, Juliana, Laila e Mariana, pela amizade construda e por tornarem esses cinco anos de curso inesquecveis. A Luciana, Flvio e Soraia, pelo aprendizado, pelos momentos agradveis de convvio e pela amizade. A todos que, de alguma forma, contriburam para a concluso deste trabalho.

RESUMO

Esta monografia tem como objetivo principal apresentar a Lei n. 11.804, de 5 de novembro de 2008, e examinar os dispositivos vetados do projeto que a precedeu, bem como aqueles devidamente sancionados, a fim de verificar quem o titular do direito aos alimentos gravdicos e concluir pela sua pertinncia ou no, tendo em vista a existncia de preceitos e acrdos que garantem esse direito. Inicialmente, aborda-se a tutela jurdica do nascituro, a partir do estudo das teorias acerca do incio da personalidade civil, e conclui-se que, embora o nascituro, consoante o disposto no art. 2 do CC, no possua personalidade, titular de direitos. Analisa-se, entre os direitos reconhecidos ao nascituro, o direito a alimentos. Conceitua-se o termo Alimentos e discorre-se sobre o direito vida do nascituro como fundamento do direito a alimentos. Aborda-se, tambm, a possibilidade do nascituro pleitear esse direito em juzo, verificando se ele capaz de ser parte ativa no processo. Realizase, aps, um breve estudo jurisprudencial sobre o direito do nascituro a alimentos, no qual se colacionam julgados dos Tribunais de Justia dos Estados de So Paulo, Rio Grande do Sul e Santa Catarina. Por fim, examina-se a Lei n. 11.804/08, cuja titularidade definida por meio de uma interpretao lgico-sistemtica, situando-a no ordenamento jurdico e relacion ando-a com outros dispositivos do Cdigo Civil relativos aos fundamentos, sujeitos ativo e passivo da obrigao alimentar. Palavras-chave: Pessoa. Personalidade jurdica. Nascituro. Alimentos. Alimentos gravdicos. Lei n. 11.804/08.

ABREVIATURAS E SIGLAS Art., arts. CC CPC CF e. g. STJ Artigo, artigos Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002) Cdigo de Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973) Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 exempli gratia, cuja traduo significa por exemplo Superior Tribunal de Justia

SUMRIO 1. INTRODUO 2. TUTELA JURDICA DO NASCITURO 2.1. Consideraes preliminares 2.1.2. Acepo jurdica dos termos pessoa e personalidade 2.1.3. Incio da personalidade jurdica 2.2. Natureza jurdica do nascituro 2.2.1. Conceito 2.2.2. Teorias acerca do incio da personalidade civil 2.2.2.1. Teoria natalista 2.2.2.2. Teoria da personalidade condicional 2.2.2.3. Teoria concepcionista 2.3. Direitos do nascituro 3. DIREITO DO NASCITURO A ALIMENTOS 3.1. Conceito de alimentos 3.2. O direito vida do nascituro como fundamento do direito a alimentos 3.3. O direito do nascituro a alimentos 3.4. A proteo do direito a alimentos do nascituro em juzo 3.4.1. Capacidade de ser parte do nascituro 3.5. Direito do nascituro a alimentos sob o prisma jurisprudencial 4. ALIMENTOS GRAVDICOS: QUAL O TITULAR DESTE DIREITO? 4.1. Os alimentos gravdicos 4.1.1. Os dispositivos vetados 4.1.2. Os dispositivos sancionados 4.2. A titularidade do direito aos alimentos gravdicos 4.2.1. Natureza jurdica dos alimentos no Cdigo Civil vigente 4.2.1.1. Natureza jurdica dos alimentos gravdicos 4.2.2. Fundamentos da obrigao legal de alimentos no Cdigo Civil vigente 4.2.3. Sujeito ativo e passivo da obrigao alimentar no Cdigo Civil vigente 4.2.4 Legitimidade extraordinria ativa da gestante 4.3 (Im) pertinncia da Lei n. 11.804/08 8 10 10 10 14 16 16 18 18 22 23 26 31 31 33 38 46 46 48 53 54 54 55 58 60 61 62 64 67 70

5. CONCLUSES 73 6. REFERNCIAS 76

1. INTRODUO

Este trabalho pretende analisar a pertinncia da recente Lei n. 11.804, de 5 de novembro de 2008, que inseriu, de forma expressa, no ordenamento jurdico ptrio os alimentos gravdicos, ou seja, aqueles alimentos necessrios ao perodo da gravidez, da concepo ao parto. A nova Lei estabelece, em seu art. 1, que disciplinar o direito a alimentos da mulher gestante, surgindo dvida com relao titularidade desses alimentos. Dessa forma, o objetivo geral definir qual o titular do direito aos alimentos gravdicos, se a gestante ou o nascituro, a partir de uma interpretao lgicosistemtica da Lei, situando-a no conjunto do sistema jurdico, buscando compreend-la como parte integrante de um todo, em conexo com as demais normas que com ela se articulam logicamente, a fim de concluir pela sua pertinncia ou no, dada a existncia de preceitos garantidores desse direito em vigor. Outrossim, como objetivos especficos dessa pesquisa, procurou-se: - Verificar em que momento se confere direitos ao nascituro a partir do estudo das teorias acerca do ponto inaugural da personalidade civil; - Analisar, com base no direito vida, o direito a alimentos do nascituro, bem como a sua capacidade para figurar no plo ativo da demanda alimentar, verificando o entendimento doutrinrio e jurisprudencial sobre o tema. - Definir quem o titular do direito aos alimentos gravdicos a partir de uma interpretao lgico-sistemtica da Lei n. 11.804/08, a fim de concluir pela sua pertinncia ou no, ante a existncia de preceitos garantidores de tal direito. Para dar conta disso, foram utilizados o mtodo indutivo e a pesquisa bibliogrfica, recorrendo-se, tambm, pesquisa jurisprudencial. Assim, apresenta-se a pesquisa em trs captulos: O primeiro captulo denomina-se Tutela jurdica do nascituro. Inicia-se com a apresentao da acepo jurdica dos termos pessoa e personalidade, bem como o conceito e alcance do termo nascituro. Em seguida, analisam-se os fundamentos das trs teorias existentes acerca do incio da personalidade civil

(natalista, personalidade condicional e concepcionista) e as conseqncias que delas decorrem no tocante aos direitos do nascituro. Ao final, busca-se definir qual o melhor entendimento para proteger os direitos do nascituro. J no segundo captulo, verifica-se O direito do nascituro a alimentos, descrevendo-se, de incio, o conceito de alimentos, aps, o direito vida do nascituro e, por fim, o direito a alimentos do nascituro, bem como a possibilidade de pleitear esse direito em juzo. Com a finalidade de verificar qual o entendimento jurisprudencial sobre o tema, colacionam-se alguns julgados dos Tribunais de Justia dos estados do Rio Grande do Sul e Santa Catarina. O terceiro e ltimo captulo, denominado Alimentos gravdicos: qual o titular deste direito?, apresenta, inicilamente, a Lei n. 11.804/08, partindo da anlise dos dispositivos vetados e dos sancionados. Aps, constatada a dvida existente quanto titularidade desses alimentos, decorrente da redao do art. 1 da Lei, realiza-se uma interpretao lgico-sistemtica da mesma para concluir pela impossibilidade da gestante titulariz-los, em razo dos pressupostos da obrigao alimentar. Por fim, ante a existncia de preceitos garantidores do direito a alimentos do nascituro em vigor, bem como de decises nesse sentido, questiona-se a necessidade da elaborao da Lei dos Alimentos Gravdicos.

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2. TUTELA JURDICA DO NASCITURO

Identificar a proteo adequada e devida ao nascituro pressupe compreender a disciplina jurdica das pessoas adotada pelo Cdigo Civil brasileiro, enquanto sujeitos de direitos e obrigaes. A anlise da referida tutela, em face da legislao vigente, passa pelo estudo do conceito e natureza jurdica do nascituro, bem como das teorias acerca do incio da personalidade civil, a fim de que possam ser identificados os direitos que lhe so resguardados.

2.1 Consideraes preliminares

2.1.2 Acepo jurdica dos termos pessoa e personalidade

A verificao da acepo jurdica do vocbulo pessoa de importncia incontestvel, uma vez que tem ntida correspondncia nas manifestaes da vida jurdica, alm dos efeitos prticos e sociais decorrentes da forma como conceituado. Em busca da resposta, cumpre, inicialmente, destacar que, gramaticalmente, a palavra pessoa advm do latim persona (per+ sonare), que significa ressoar, fazer ecoar (PUSSI, 2008, p. 13). Primitivamente, o termo persona era emprestado linguagem teatral na antiguidade romana e designava a mscara, que adaptada ao rosto dos atores proporcionava o aumento do som, atingindo os lugares mais distantes da platia, em razo de lminas metlicas que se localizavam altura da boca. A mscara, portanto, era uma persona, porquanto fazia ecoar, ressoar a voz dos atores (MOREIRA, 1983, p. 31). Posteriormente, evoluiu para um contedo diverso, exprimindo o papel que cada ator representava no teatro e, em seguida, passou a designar a atuao de cada indivduo no cenrio jurdico (MONTEIRO, 2007, p. 61).

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Por fim, completando a evoluo, o termo pessoa terminou por revelar o prprio indivduo, sendo este o sentido que se emprega atualmente, isto , o ente humano, o animal dotado de inteligncia, sem abranger as sociedades ou as entidades sujeitas de direitos e obrigaes (RIZZARDO, 2008, p. 137). A aludida definio refere-se acepo vulgar do termo, em que pessoa seria sinnimo de ser humano. Contudo, essa idia no completa por excluir os entes morais (pessoas jurdicas), a quem a lei, tambm, atribui personalidade para praticar atos da vida civil (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 102). Por outro lado, existiram entes humanos que no eram pessoas, a exemplo dos escravos, aos quais no se reconheciam direitos, sendo equiparados a coisas (res). Na acepo filosfica, pessoa o ser inteligente, destinado a um fim que vai alm do terreno, sujeito a uma moral, portador de uma espiritualidade que faz no lhe bastarem as coisas materiais, e destinado a um fim supremo, que Deus (RIZZARDO, 2008, p. 138). J na acepo jurdica, pessoa todo ente fsico ou moral, suscetvel de adquirir direitos e contrair obrigaes, no que difere da coisa, tida sempre como o objeto de uma relao jurdica. Nesse sentido Maria Helena Diniz (2006, p. 118) leciona que pessoa:
[...] o ente fsico ou coletivo suscetvel de direitos e obrigaes, sendo sinnimo de sujeito de direito. Sujeito de direito aquele que sujeito de um dever jurdico, de uma pretenso ou titularidade jurdica, que o poder de fazer valer, atravs de uma ao, o nocumprimento do dever jurdico, ou melhor, o poder de intervir na produo da deciso judicial.

Por conseguinte, duas so as espcies de pessoas reconhecidas pela ordem jurdica: a pessoa natural (ou fsica), que, em sntese aquele ente provido de estrutura biopsicolgica, que traz consigo uma complexa estrutura de corpo, alma e intelecto. , enfim, o ser humano (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 103). E a pessoa jurdica, igualmente denominada pessoa moral ou coletiva, que o ente formado de esforos de pessoas naturais ou por um acervo patrimonial, visando consecuo de uma finalidade especfica (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 103104).

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Atrela-se pessoa a ideia de personalidade, que corresponde aptido para adquirir direitos e contrair obrigaes, para exercer ou praticar os atos da vida civil ou negcios jurdicos, por si ou por outrem (RIZZARDO, 2008, p. 139). Deveras, como a pessoa, seja ela natural ou jurdica, sujeito de relaes jurdicas, e a personalidade a possibilidade de ser sujeito, diz-se que toda pessoa dotada de personalidade (DINIZ, 2006, p. 118). , alis, o sentido que deflui da leitura do art. 1 do Cdigo Civil, proclamando que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Com efeito, a personalidade jurdica seria o atributo reconhecido a uma pessoa para que viesse a ser admitida como sujeito de direitos, que, nas palavras de Clvis Bevilqua (1999, p. 81) uma criao social, exigida pela necessidade de pr em movimento o aparelho jurdico, e que, portanto, modelada pela ordem jurdica. Contudo, a personalidade jurdica, especificamente a da pessoa natural, no pode ser aprisionada no conceito de sujeito de direito, porquanto determinadas entidades no personalizadas, ou seja, desprovidas de personalidade jurdica, como, e.g., o condomnio edilcio, a sociedade de fato ou a massa falida, podem titularizar relaes jurdicas, embora no possuam personalidade (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 104). Assim, evidencia-se que a personalidade jurdica da pessoa natural muito mais do que, simplesmente, poder ser sujeito de direitos. o atributo reconhecido a uma pessoa para que possa atuar no plano jurdico, titularizando uma tutela especial consistente em reclamar a proteo jurdica dedicada pelos direitos da

personalidade, imprescindveis ao exerccio de uma vida digna (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 104). Na lio de Gustavo Tepedino (2001, p. 47), em respeito ao texto constitucional,
parece lcito considerar a personalidade no como um novo reduto de poder do indivduo, no mbito do qual seria exercida a sua titularidade, mas como valor mximo do ordenamento, modelador da autonomia privada, capaz de submeter toda a atividade econmica a novos critrios de validade.

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Nessa linha de inteleco, destaca-se a lio de Maria Helena Diniz (2006, p.

121), apoiada em Goffredo da Silva Teles Jnior: A personalidade consiste no conjunto de caracteres da prpria pessoa. A personalidade no um direito, de modo que seria errneo afirmar que o ser humano tem direito personalidade. A personalidade que apia os direitos e deveres que dela irradiam, objeto de direito, o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que .

Portanto, conclui-se que a personalidade parte integrante da pessoa, juridicamente intrnseca, no se resumindo possibilidade de ser titular de direitos e obrigaes, impondo-se o reconhecimento de direitos que tocam somente ao ser humano, expresso de sua prpria existncia. H que se distinguir, por oportuno, personalidade e capacidade. Esta a aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes e exercer, por si ou por outrem, os atos da vida civil ou negcios jurdicos (MONTEIRO, 2007, p. 66). Duas so, portanto, as espcies de capacidade, sendo que aptido, oriunda da personalidade, para adquirir direitos e contrair deveres na vida civil d-se o nome de capacidade de gozo ou de direito, que nsita ao ser humano, no podendo este ser dela privado pelo ordenamento jurdico, sob pena de negar sua qualidade de pessoa, despindo-o dos atributos da personalidade (DINIZ, 2006, p. 149). Nesse norte, leciona Caio Mrio da Silva Pereira (2008, p. 263):
A privao total de capacidade implicaria a frustrao da personalidade: se ao homem, como sujeito de direito, fosse negada a capacidade genrica para adquiri-lo, a conseqncia seria o seu aniquilamento no mundo jurdico. Como toda pessoa tem personalidade, tem tambm a faculdade abstrata de gozar os seus direitos.

Nem toda pessoa, contudo, possui aptido para exercer pessoalmente os seus direitos, praticando atos jurdicos, devido a limitaes orgnicas ou psicolgicas. Se puderem utiliz-los e exerc-los por si mesmo, possuem, igualmente, capacidade de fato ou de exerccio (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2007, p. 88).

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Essa capacidade acha-se, assim, vinculada a determinados fatores objetivos: idade e estado de sade. A incapacidade de exerccio ou de fato no suprime, contudo, a capacidade de gozo ou de direito, nsita ao homem, podendo ser suprida pelo instituto da representao. Assim, o incapaz exerce seus direitos por meio de representantes (MONTEIRO, 2007, p. 66). Em sntese, aliada idia de personalidade, o ordenamento jurdico reconhece ao indivduo a capacidade para aquisio dos direitos e para exerc-los por si mesmo, diretamente, ou por meio de um representante ou com a assistncia de outrem. Personalidade e capacidade, na lio de Caio Mrio da Silva Pereira (2008, p. 263), completam-se: de nada valeria a personalidade sem a capacidade jurdica que se ajusta assim ao contedo da personalidade, na mesma e certa medida em que a utilizao do direito integra a idia de ser algum titular dele.

2.1.3 Incio da personalidade jurdica

Para o direito romano, a personalidade jurdica coincidia com o nascimento, antes do qual no poderia se falar em sujeito ou objeto de direito. O feto era uma parte da me, portio mulieris vel viscerum1, e no uma pessoa independente, um ente ou um corpo, razo pela qual no podia ter direitos nem atributos.2 Contudo, seus interesses eram resguardados e protegidos, e em ateno a eles, muito embora se considerasse o nascimento como requisito para a aquisio da personalidade, enunciava-se a regra da antecipao presumida de seu nascimento, proclamando-se que nasciturus pro iam nato habetur quoties de eius commodis agitur3 (PEREIRA, 2008, p. 216). Dessa forma, operava-se uma equiparao do infans conceptus ao j nascido, no para consider-lo pessoa, mas com o propsito de assegurar seus interesses. O direito brasileiro adota a regra do sistema romano no que toca ao inicio da personalidade, conforme prescreve o art. 2 do Cdigo Civil: A personalidade civil

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Poro da mulher ou de suas entranhas. Digesto, Livro I, Ttulo V, fr. 7. 3 O nascituro considerado como j nascido, toda vez que se trata de seu interesse.

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da pessoa comea do nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. No direito civil francs e holands (art. 3) no basta o nascimento com vida, sendo necessrio que o recm-nascido seja vivel, que a aptido para a vida, da qual carecem os seres em que faltam os rgos essenciais, por exemplo (GONALVES, 2005, p. 77-78). O direito civil espanhol (art. 30), por sua vez, exige que o recm-nascido tenha forma humana e que tenha vivido 24 horas para que possa adquirir personalidade. O Cdigo Civil brasileiro, com esteio no dispositivo legal mencionado, afastou todas as questes relativas viabilidade e forma humana do nascido, que originam incertezas e dvidas, e imps como requisitos para o reconhecimento da personalidade jurdica da pessoa humana o nascimento e a vida. Assim, se a criana nasceu com vida, tornou-se sujeito de direitos, mesmo que a cincia a condene morte pela precariedade da sua formao ou que apresente anomalias ou deformidades (MONTEIRO, 2007, p. 65). Nessa mesma senda esto o Cdigo Civil suo (art. 31), o alemo (art. 1) e o italiano (art. 1). Ocorre o nascimento quando o feto separado do ventre materno, no importando tenha sido o parto natural, feito com auxlio de recursos obsttricos ou mediante interveno cirrgica. No importa, tambm, tenha o nascimento sido a termo ou antecipado, sendo necessrio e suficiente para preencher a condio do nascimento que se desfaa a unidade biolgica, de forma a constiturem me e filho dois corpos com economia orgnica prpria, mesmo que no tenha sido cortado o cordo umbilical (PEREIRA, 2008, p. 219). A vida do novo ser configura-se no instante em que ele opera a primeira troca oxicarbnica no meio ambiente, clinicamente afervel pelo exame de docimasia hidrosttica de Galeno4 ou docimasia pulmonar. Ou seja, desde que tenha respirado,
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Esse exame baseado na diferena de peso especfico entre o pulmo que respirou e o que no respirou, mergulhados na gua, O primeiro, por se achar com os alvolos dilatados e impregnados de ar, sobrenada, ao passo que o segundo, compacto e vazio, com as paredes alveonares colabadas e, por conseguinte, mais denso, vai ao fundo. Na eventual impossibilidade de utilizao desse mtodo principal de investigao (se, por acaso, o pulmo do neonato j vier impregnado de lquido), outras tcnicas so aplicveis, como a docimasia pulmonar histolgica (verificao dos alvolos pulmonares, pois, se houve respirao, apresentaro dilatao uniforme e, caso contrrio, as paredes alveonares estaro coladas), docimasia tica de Icard (exame microscpico de fragmento de pulmo, esmagado em uma lmina, quando, ao observar pequenas bolhas de ar na pelcula esmagada, deduz-se a respirao), docimasia qumica de Icard (passagem rpida de fragmento de pulmo em lcool absoluto, a seguir mergulhado em soluo alcolica de potssio custico a 30%, que dissolve o

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viveu, tornando-se sujeito de direitos, mesmo que venha a falecer minutos depois (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2007, p. 81). Obtempera, contudo, Arnold Wald (2009, p. 118) que possvel provar o nascimento com vida por outros meios, como atravs do choro da criana, bem como por certos movimentos que ela tenha realizado. Em sntese conclusiva, a personalidade jurdica, segundo reza o art. 2 do CC, adquirida a partir do nascimento com vida, salientando-se que independe de providncias burocrticas como, por exemplo, o registro civil de nascimento, no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Naturais, o qual ter carter meramente administrativo, de natureza declaratria e no constitutiva (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 199). Conquanto o Cdigo Civil brasileiro tenha adotado o nascimento com vida como marco inicial da personalidade civil do homem, desde o Direito Romano h uma grande perplexidade entre juristas e legislaes para definir e demarcar o incio da personalidade, atribuindo ao nascituro, de acordo com a teoria adotada, o status de pessoa ou no.

2.2 Natureza jurdica do nascituro

2.2.1 Conceito

imprescindvel, inicialmente, conceituar o termo nascituro, j que a lei brasileira no define o seu exato alcance. Derivada da palavra latina nasciturus, o termo nascituro indica o ser humano j concebido, cujo nascimento dado como certo (HOUAIS; VILLAR, 2009, P. 1343). Paulo Carneiro Maia (1980, p. 30), assim conceitua nascituro:
O que h de vir ao mundo: est concebido (conceptus), mas cujo nascimento ainda no se consumou continuando pars ventris ou
estroma pulmonar, liberando bolhas de ar, no pulmo que respirou), docimasia radiogrfica de Bordas (exame radiogrfico dos pulmes, que se mostraro opacos se no respiraram ou transparentes se receberam oxignio), docimasia epimicroscpica pneumo-arquitetnica (exame da superfcie externa dos pulmes) e as docimasias respiratrias indiretas (verificao de outros rgos, como estmago, intestinos, fgado e ouvidos trompas de Eustquio conjuntamente com os pules, para tentar contatar se houve ar circulando no corpo do nascituro), conforme ensina Srgio Abdalla Semio (Os direitos do Nascituro Aspectos Cveis, Criminais, e do Biodireito, Belo horizonte: Del Rey, 1998, p. 158-9).

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das entranhas maternais: aquele que dever nascer, nascere, de timo latino. Quer designar, com expressividade, o embrio (venter, embrio, foets) que vem sendo gerado ou concebido, no tendo surgido ainda luz como ente apto (vitalis), na ordem fisiolgica. Sua existncia intra-uterina (pars viscerum matris), no ventre materno (no uterus), adstrita a esta contingncia at que dele se separe, sendo irrelevante se por parto natural ou artificial [...].

De acordo com essa definio, nascituro o ente j concebido, quando j ocorreu a fuso dos gametas, a juno do vulo ao espermatozide formando o zigoto ou embrio, nidado, ou seja, implementado nas paredes do tero materno, porm no nascido. Contudo, h incessantes divergncias na construo do conceito sobre aquele que est por nascer, decorrentes de interpretaes diversas acerca das fases de desenvolvimento, tendo em vista a significativa dificuldade para identificar o momento em que o embrio ou zigoto possa ser chamado de nascituro. Silmara J. A. Chinelato e Almeida (2000, p. 11) assevera que se impe o conceito de nascituro sempre e apenas quando haja gravidez, seja ela resultado de fecundao obtida naturalmente ou por inseminao artificial, seja de fecundao in vitro. A gravidez, consoante os ensinamentos da autora, comea com a nidao (isto , quando o ovo se implanta no endomtrio, revestimento interno do tero). Assim sendo, no se considera concepo, no sentido estrito, como sinnimo do ato de fecundao, isto , unio do espermatozide com o vulo para formar um zigoto, primeira clula humana, mas o de gravidez (binmio ovo-me) (ALMEIDA, 2000, p. 12). Nessa linha de pensamento, no se poder falar em nascituro, na tcnica de fertilizao in vitro5, enquanto o ovo (vulo fertilizado) no tiver sido implantado na futura me e, pela mesma razo, no se poder reputar nascituro o embrio congelado, com a finalidade de futura implantao no tero materno. De outro turno, entende Maria Helena Diniz que, em razo destas novas tcnicas de fecundao fora do tero e do congelamento de embries humanos, o incio legal da considerao jurdica da personalidade o momento da penetrao do espermatozide no vulo, mesmo fora do corpo da mulher (1998, p. 7).

In vitro: produzido no vidro. Mtodo artificial de se realizar uma reao biolgica (FIORILLO; RODRIGUES, 1996, p. 255).

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Sobre a divergncia quanto ao momento em que se deve considerar juridicamente o nascituro, afirma o especialista em biodireito Erickson Gavazza Marques (2005) que:
Em nenhum momento, a Constituio diz o que vida, e nem poderia. As leis tratam das conseqncias da vida. [...] No cabe a justia decidir isso, e sim medicina, cincia. E nem a cincia j definiu quando comea a vida.

Portanto, sem pretenso de encerrar as discusses a respeito do incio da vida, no presente estudo, considerar-se- nascituro o ente concebido e implantado na parede interna do tero, porquanto s a partir desse momento se diagnosticar a gravidez, por meio de exames laboratoriais, fato que torna evidente a necessidade do nascituro a alimentos para se desenvolver. Adverte-se, por fim, a fundamental importncia quanto diferena entre nascituro e prole eventual, igualmente protegida pelo Direito. Reside ela no fato de o nascituro ser o ente j concebido (ALMEIDA, 2000, p. 7).

2.2.2 Teorias acerca do incio da personalidade civil Conceituado e determinado o alcance do termo nascituro, passa-se a anlise da discusso acerca da sua condio jurdica, que pressupe identificar o momento em que o ordenamento ptrio determina como o incio da existncia da pessoa, titular de direitos e obrigaes. Sobre o tema, h uma multiplicidade de idias de diversos autores, o que dificulta subsumi-las em correntes doutrinrias. Contudo, trs posies de destaque so identificadas na doutrina brasileira, quais sejam: a natalista, a da personalidade condicional e a concepcionista. Diante da importncia e particularidade, cada uma dessas teorias merece anlise detalhada, especificando-se suas dimenses, diferenas e seguidores.

2.2.1.1 Teoria natalista

A doutrina natalista representa significativa corrente do direito ptrio e, com fulcro na primeira parte do art. 2 do CC, afirma que a personalidade civil comea com o nascimento com vida.

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Adepto dessa teoria, Pontes de Miranda (1954, p. 162), quanto condio do nascituro, ensina que:
[...] a personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro (art. 4). No tero, a criana no pessoa, se no nasce viva, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direito, nem pode ter sido sujeito de direito (= nunca foi pessoa). Todavia entre a concepo e o nascimento, o ser vivo pode achar-se em situao tal que se tem de esperar o nascimento para se obter algum direito, pretenso, ao ou exceo lhe deveria ter ido. Quando o nascimento se consuma, a personalidade comea (1954, p. 162).

Nesse sentido, Roberto de Ruggiero (1932, p. 341-342), civilista italiano, aduz que antes do nascimento o produto do corpo humano ainda no pessoa, mas apenas uma parte das vsceras maternas. Porm, com esperana de que nasa, o direito tem-no em considerao, dando-lhe proteo especial, consistente em reservar os seus direitos e fazendo retroagir a sua existncia, caso nasa, ao momento da concepo. Para a escola natalista, portanto, o nascituro no tem vida independente e, a fim de reforar tal entendimento, argumentam seus adeptos que na fase gravdica, a me e o filho mantm um rgo comum a ambos, que a placenta (SEMIO, 2000, p. 42)6. No sendo pessoa, o nascituro mera expectativa de pessoa e, por isso, tem meras expectativas de direitos e s considerado como existente, desde a sua concepo, para aquilo que lhe juridicamente proveitoso. o que afirma Vicente Ro (1999, p. 655):
A proteo dispensada ao nascituro, isto , ao ser concebido, mas ainda no nascido, no importa reconhecimento ou atribuio de personalidade, mas equivale, apenas, a uma situao jurdica de expectativa de pendncia, situao que s com o nascimento se aperfeioa, ou, ento, indica a situao ou fato em virtude do qual certas aes podem ser propostas, ao qual se reportam, retroativamente, os efeitos de determinados atos futuros.

Srgio Abdalla Semio explica que a placenta um rgo misto, pois, formada em parte por tecido do infans conceptus e em parte por tecido materno. Nela os vasos sangneos do nascituro e da gestante ficam muito prximos, permitindo a entrada de alimentos e oxignio para ele e a sada de uria e de gs carbnico para a me.

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Tal doutrina acredita estar em conformidade com o previsto no art. 2 do CC e, contra as crticas feitas a sua suposta redao contraditria, que faz crer que na primeira parte do artigo o Cdigo adere escola natalista, para logo a seguir, na segunda, aderir escola concepcionista, Srgio Abdalla Semio (2000, p. 68) afirma que este dispositivo
ao dizer que a personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro; no teve a inteno de conceder direitos atuais ao nascituro, mas sim, a de coloc-los (em algum lugar) a salvo de quaisquer perigos eventuais ou iminentes, resguardando-os e vigiando-os, como expectativas, caso haja nascimento com vida.

Desta postura, extrai-se que no se trata de salvaguardar os direitos atuais e reais, mas de verdadeira expectativa, que em direitos subjetivos se transformar caso o nascituro nasa com vida. O mesmo autor afirma que os direitos do nascituro, para no confrontarem o carter universal dos direitos do nascido e para no contradizerem a primeira parte do art. 2 do CC, restringem-se e limitam-se queles que so especificadamente previstos na lei, ou seja, so taxativos (2000, p. 69). E conclui que, caso o Cdigo Civil tivesse adotado a teoria concepcionista no haveria necessidade de estabelecer um por um os direitos do nascituro, pois se fosse ele considerado pessoa, teria todos os direitos inerentes personalidade civil plena (2000, p. 70). Nesse vrtice, est Caio Mrio da Silva Pereira ao dizer que pelo nosso direito, antes do nascimento, no h personalidade. Mas a lei cuida, em dadas circunstncias, de proteger e resguardar os direitos do nascituro (2008, p. 218). Assim, de acordo com a doutrina natalista, os direitos do nascituro esto taxativamente previstos nos seguintes artigos da Cdigo Civil: 16097, pargrafo nico (permite o reconhecimento da filiao do nascituro); 1.779 8 (versa sobre a
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Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I no registro do nascimento; II por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. 8 Art. 1.779. Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar. Pargrafo nico. Se a mulher estiver interdita, seu curador ser o do nascituro.

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possibilidade de nomeao de curador ao nascituro); 542 9 (autoriza que se faa doao ao nascituro) e 1.79810 (reconhece a capacidade sucessria do nascituro). Sob outro prisma, a fim de reforar o entendimento de que o Cdigo Civil adotou a teoria natalista e no a concepcionista, os adeptos daquela alegam que nos arts. 3 e 4 do CC no est includa a figura do nascituro como absolutamente incapaz e nem como relativamente incapaz. Assim, concluem que no estando o nascituro entre os incapazes e no sendo ele capaz, outra deduo no h, a no ser a de que ele no pessoa no direito ptrio (SEMIO, 2000, p. 70-71). Outrossim, segundo a teoria natalista, no obstante o crime de aborto esteja situado entre os crimes contra a pessoa, a proteo que o Direito Penal d ao nascituro no a mesma pessoa j nascida. que ao prever, no art. 128 do CP11, o denominado aborto teraputico, realizado em caso de risco de vida da gestante, em detrimento da vida do nascituro, e o aborto sentimental ou humanitrio, permitido no caso de gravidez resultante de estupro, aduzem que o sistema jurdico declara, expressamente, a desigualdade entre os direitos do nascituro e da pessoa nascida (ASUA, 1979, p. 133). Apontam, ainda, que essa desigualdade fica mais evidente quando se comparam as penas conferidas ao homicdio12 com as conferidas ao aborto13, constatando-se que aquela significativamente superior a quaisquer das penas das espcies de aborto, na generalidade dos sistemas jurdicos mundiais (SEMIO, 2000, p. 44).

Art. 542. A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo seu representante legal. Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. 11 Art. 128 do CP. No se pune o aborto realizado por mdico: I se no outro meio de salvar a vida de gestante; II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 12 O homicdio simples, conforme o art. 121 do CP pune-se com recluso, de seis a vinte anos. O homicdio qualificado (art. 121, 1, do CP) pune-se com recluso, de doze a trinta anos. 13 Os artigos do Cdigo Penal atinentes ao crime de aborto e suas respectivas sanes so os seguintes: Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou permitir que outro lho provoque: Pena deteno, de um a trs anos. Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena recluso, de trs a dez anos. Art. 126. Provocar o aborto com o consentimento da gestante: Pena recluso de um a quatro anos. Pargrafo nico: Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia.
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2.2.1.2 Teoria da personalidade condicional

Essa doutrina sustenta que o incio da personalidade civil comea a partir da concepo, porm, sob a condio suspensiva de que ocorra o nascimento com vida, conforme se depreende da lio de Washington de Barros Monteiro (2007, p. 66):
Discute-se se o nascituro pessoa virtual, cidado em germe, homem in spem. Seja qual for a conceituao, h para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formao. A lei no pode ignor-lo, e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos. Mas, para que estes direitos se adquiram, preciso que ocorra o nascimento com vida. Por assim dizer, o nascituro pessoa condicional; a aquisio da personalidade acha-se sob a dependncia de condio suspensiva, o nascimento com vida.

Miguel de Serpa Lopes (1988, p. 254) tambm adepto da teoria da personalidade condicional. Assim doutrina o civilista ptrio:
Antes do nascimento, portanto, o feto no possui personalidade. No passa de uma spers hominis. nessa qualidade que tutelado pelo ordenamento jurdico ptrio, protegido pelo Cdigo Penal e acautelado pela curadoria ao ventre [...] A aquisio de todos os direitos surgidos medio tempore da concepo subordina-se condio de que o feto venha a ter existncia.

Se tal acontece, d-se a aquisio dos direitos e, por outro lado, se no houver nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por se tratar de um natimorto, no h uma perda ou transmisso de direitos, como dever de suceder se ao nascituro fora reconhecida uma personalidade ficta (1988, p. 254). Nessa linha de inteleco, assevera Arnoldo Wald (2002, p. 118) que:
O nascituro no sujeito de direito, embora merea a proteo legal. A proteo do nascituro explica-se, pois h nele uma personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o nascimento com vida e se extingue no caso de no chegar o feto a viver.

Portanto, em sntese, a doutrina da personalidade condicional sustenta o incio da personalidade do nascituro a partir da concepo, sob a condio de nascer com vida, ou seja, uma vez constatado o nascimento com vida, a pessoa como tal considerada desde o momento da concepo.

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2.2.1.3. Teoria concepcionista

Partidrios dessa doutrina, como Silmara J. A. Chinelato e Almeida (2000, p. 163), partem do entendimento de que, sob o prisma biolgico, a vida comea desde a concepo14, ou seja, a partir da fecundao do vulo pelo espermatozide, gerando um ovo ou zigoto. A mesma autora destaca a advertncia feita pelo bilogo Botelha Lluzia (1998, p. 183) no sentido de que o embrio ou feto 15 representa um ser individualizado, com carga gentica prpria, que no se confunde nem com a do pai nem com a da me. Por isso, no exato ou certo afirmar-se que o embrio ou feto seja parte do corpo da me. Nessa senda, segundo Fernando Mantovani (2002, p. 187-188), a tese de que o incio da vida humana ocorre com a concepo, se funda na:
racionalidade biolgica, porque a fuso dos gametas representa o verdadeiro e nico salto de qualidade, que no se repete. Essa fuso gera uma nova e autnoma individualidade humana, que se desenvolve sem soluo de continuidade e sem necessidade de sucessivos estmulos externos at o nascimento. Com uma imagem arquitetnica, o zigoto , ao mesmo tempo, projetista, encarregado e construtor do novo ser humano. A me prov o ambiente de trabalho e o material necessrio para a construo. [...] Conclui-se que zigoto, blastocisto, pr-embrio e embrio indicam, convencional e descritivamente, somente fases diferentes do novo ser humano antes do nascimento; tal como recmnascido, criana, menino, adolescente, adulto e velho indicam somente as diferentes fases da vida do homem depois do nascimento, sem nada acrescentar e nada deixar faltando sua humanidade.

Assim, ao nascituro deve ser conferido o status de pessoa desde a concepo, porque a partir desta que se d, efetivamente, o comeo de uma nova vida.
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Joo Evangelista dos Santos Alves esclarece que fato cientificamente comprovado e amplamente difundido que a fecundao do vulo pelo espermatozide, que normalmente ocorre na trompa, o estgio em que comea o ciclo de uma nova vida humana. o incio de um processo vital que s terminar com a morte. Assim, o novo ser evolui segundo um plano inexorvel at a plenitude do desenvolvimento de todo o seu organismo, cujas caractersticas j estavam contidas nos cromossomos da clula nica inicial (1982, p. 212-213) 15 Na verdade, os termos embrio e feto no so sinnimos. Tradicionalmente, o termo embrio designa tanto o ser aps a concepo como o de oito meses de gestao. J o termo feto empregado para designar o embrio que apresenta os rgos plenamente desenvolvidos (SANTOS, 1993, p. 83).

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Sob o aspecto filosfico, Rubens Limongi Frana (1980, p. 143) afirma que o nascituro pessoa por que:
J traz em si o germe de todas as caractersticas do ser racional. A imaturidade no essencialmente diversa da dos recm-nascidos, que nada sabem da vida e tambm no so capazes de se conduzir. O embrio est para a criana como a criana est para o adulto. Pertencem aos vrios estgios do desenvolvimento de um mesmo e nico ser: o Homem, a Pessoa.

Partindo

dessas

premissas,

os

concepcionistas

sustentam

que

personalidade civil da pessoa comea da concepo e no do nascimento com vida, sem consider-la condicional, seno com relao a certos efeitos de alguns direitos. Utilizando-se de mtodos lgicos e sistemticos de hermenutica, Silmara J. A. Chinelato e Almeida (1998, p. 185) concluiu que o art. 2 do CC, ao prever, na sua parte final, que a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro, consagra a teoria concepcionista, e no a natalista. Na lio de Anacleto de Oliveira Faria e Andr Franco Montoro falar em direitos do nascituro reconhecer-lhe a qualidade de pessoa, porque, juridicamente, todo titular de direito pessoa. Pessoa, em linguagem jurdica, exatamente o sujeito ou o titular de qualquer direito (1953, p. 10). Nesse raciocnio, argumentam que no h como explicar que o nascituro possua todos os direitos expressamente previstos no ordenamento jurdico, sem que seja considerado pessoa. Afirmam, ainda, que no Cdigo Penal Brasileiro, no Ttulo referente a Dos Crimes contra a Pessoa, ao declinar os crimes contra a vida, fica expressada com nitidez a proteo da vida do nascituro como pessoa, em razo da tipificao do crime de aborto (CHAVES, 2000, p. 26). o que se depreende da lio de Silmara J. A. Chinelato e Almeida (2000, p. 163):
Juridicamente, o testemunho dos povos cultos, notadamente na Antiga Grcia, o do Direito Romano, o das legislaes estrangeiras e o do prprio direito positivo ptrio confirmam que sempre se atriburam direitos ao nascituro. O direito vida tem sua tutela pblica no Direito Penal, por excelncia, por meio da incriminao do aborto [...].

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Outrossim, asseveram os concepcionistas que j no Direito Romano, consoante o Digesta de Justiniano, a paridade do nascituro e do nascido era um princpio de carter geral, salvo as excees de algumas partes do ius. A execuo da mulher grvida condenada morte, e.g., era adiada para que ela pudesse dar luz, tudo em proteo vida do nascituro (SEMIO, 2000, p. 36). Partindo do fato de que o aborto sempre foi punido, como regra, concluem os concepcionistas que certos direitos so concedidos ao nascituro,

independentemente do nascimento com vida, como o prprio direito vida, integridade fsica, no qual se compreende o direito sade, os quais so direitos absolutos, erga omnes (ALMEIDA, 2000, p. 165). Tambm no dependem do nascimento com vida a curatela e a representao, que, conforme ensina Silmara J. A. Chinelato e Almeida, j eram reconhecidos ao nascituro desde a concepo, por meio do instituto da bonorum possessio ventris nomine do Direito Romano (2000, p. 166). Para Anacleto de Oliveira Faria e Andr Franco Montoro a condio de nascer com vida diz respeito apenas aos direitos patrimoniais, mas o direito de nascer, a proteo jurdica vida do nascituro existem em sua plenitude, antes do nascimento (1953, p. 29). Com efeito, apenas
certos efeitos de certos direitos, isto os direitos patrimoniais materiais como a herana e doao, dependem do nascimento com vida. A plenitude da eficcia desses direitos fica resolutivamente condicionada ao nascimento sem vida. O nascimento com vida, enunciado positivo de condio suspensiva, deve ser entendido, ao reverso, como enunciado negativo de uma condio resolutiva, isto , o nascimento sem vida, porque a segunda parte do artigo 4 16 do Cdigo Civil, bem como os outros de seus dispositivos reconhecem direitos (no expectativas de direitos) e estados ao nascituro, no do nascimento com vida, mas desde a concepo (ALMEIDA, 1990, p. 172).

Estabelecendo-se, destarte, que certos direitos e determinados estados, atributos da personalidade, independem do nascimento com vida, refuta-se a tese

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A autora se refere ao art. 4 do CC de 1916, que foi reproduzido integralmente no art. 2 do CC de 2002.

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de que aquela sempre dependa deste. Mesmo que ao nascituro fosse concedido apenas um direito ou um status, seria foroso reconhecer-lhe a personalidade, pois no h direito ou status sem sujeito (ALMEIDA, 2000, p. 168). Anacleto de Oliveira Faria e Andr Franco Montoro apontam importante conseqncia advinda da tomada de posio quanto ao momento do incio da personalidade. Segundo eles, adotar a doutrina natalista importa reconhecer ao nascituro apenas expectativas de direito, e to somente nos casos expressamente previstos pelo ordenamento. De modo diverso, considerar o nascituro como pessoa impe que a norma civilista seja estendida de modo amplo, como regra geral (1953, p. 29). Sobre a no-taxatividade dos direitos do nascituro, assim se manifesta Silmara j. A. Chinelato e Almeida (1998, p. 186):
A tomada de posio de que o nascituro pessoa, importa reconhecer-lhe outros direitos alm dos que expressamente lhe so conferidos pelo Cdigo Civil, uma vez que afastam na espcie, a regra de hermenutica excepciones sunt strictissimae interpretationis. Reitera nosso modo de ver quanto no-taxatividade dos direitos reconhecidos ao concebido pelo Cdigo, outro postulado de hermenutica, no sentido de que a enunciao taxativa indicada expressamente pelas palavras s, somente, apenas e outras similares, inexistentes no texto do art. 4, que, ao contrrio, refere-se genericamente a direitos do nascituro (1998, p. 186).

2.3 Direitos do nascituro

Do exposto acima deflui que a doutrina brasileira define o incio da personalidade e, por conseguinte, a proteo do nascituro, de acordo com os parmetros da teoria adotada, as quais foram bem sintetizadas pelos os autores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:
a) natalista, segundo a qual a personalidade civil somente se inicia com o nascimento com vida; b) da personalidade condicional, afirmando que a personalidade tem incio a partir da concepo, porm, ficando submetia a uma condio suspensiva (o nascimento com vida), assegurados, no entanto, desde a concepo, os direitos da personalidade, inclusive para assegurar o nascimento.

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c) concepcionista, pela qual se adquire a personalidade com a concepo, dela decorrendo que o nascituro tem personalidade jurdica, sendo, portanto, sujeito de direitos, apenas ressalvados os direitos patrimoniais, decorrentes de herana, legado e doao, que ficam condicionados ao nascimento com via (2008, p. 202, grifo dos autores).

Um fato, de qualquer sorte, parece incontroverso: o nascituro tem vida humana, ainda que embrionria, circunstncia no negada nem sequer pelos natalistas. Partidrio desta teoria, Srgio Abdalla Semio afirma que
No h dvidas de que, no primeiro momento da fecundao, j h biologicamente uma vida humana, dotada de todo um patrimnio gentico. Outrossim, a Igreja sempre o considerou pessoa, desde os tempos mais remotos (2000, p. 63).

A primeira parte do art. 2 do CC, ao constar que a personalidade comea do nascimento com vida, refere-se a um prolongamento, mesmo que por pouco tempo, da vida que j existia, agora, porm, sob outra forma, aps a sada do feto do corpo da mulher. Assim, ontologicamente, no h dvidas de que o nascituro, logo que concebido, tem vida. A discordncia quanto ao fato de ser ele juridicamente pessoa. Em que pese tal controvrsia, tendo o nascituro vida induvidoso, pois, o reconhecimento dos direitos necessrios para que venha a nascer vivo (direitos da personalidade), ou seja, os direitos ligados sua condio essencial para adquirir personalidade, tais como o direito vida, a alimentos, abordados no prximo captulo, assistncia pr-natal e indenizao por eventuais danos causados pela violao de sua imagem17 ou de sua honra. Nesse ponto, ressalta-se que quando o Cdigo Civil estatui, na segunda parte do art. 2 que a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro, no h o legislador de ter empregado impensadamente, sem compromisso com a propriedade terminolgica, a palavra direitos. Poderia ter usado a palavra

17

Quanto ao direito imagem do nascituro, Benedita Inz Lopes Chaves esclarece que A ultrasonograia permite a reproduo do nascituro, o que importa a necessidade de consentimento do titular, por seu representante legal, o pai, a me ou o curador, conforme o caso, residindo a hiptese de ofensa ao direito de imagem na utilizao inautorizada de captao da imagem por este mtodo. Com efeito, conclui-se que o nascituro protegido pelo direito imagem (2000, p. 76-77).

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interesses; no o fez, preferiu dizer direitos e a opo no pode deixar de ter significao. Pouco importa o modo pelo qual, no plano dogmtico, se justificar a atribuio de direitos a algum que, nos termos da primeira parte do aludido dispositivo, ainda no tem personalidade. De acordo com Jos Carlos Barbosa Moreira assunto para disquisies tericas, sem dvida, importantes e sedutoras (2006, p.13). Seja qual for a teoria acerca do incio da personalidade civil adotada, nenhuma proposta poder minimizar, nem desprezar, o dado claro e inequvoco do texto legal: de direitos que se trata, e no de qualquer outra figura jurdica. Nesse sentido, o mesmo autor assevera que Visto que a lei promete pr a salvo os direitos do nascituro; a lgica mais elementar impe admitir que o nascituro tem direitos. Neg-lo fazer tbua rasa de disposio cristalina. E conclui, afirmando que as construes doutrinrias devem partir desse ponto firme; se no partem dele, so construes erguidas sobre areia (2006, p.13, grifo do autor). Impende esclarecer que a comparao entre as duas partes do art. 2 do CC coloca o intrprete ante esta alternativa: ou aceita a possibilidade de um ente desprovido de personalidade ser titular de direitos, ou imputa ao Cdigo contradio insolvel, que viola um dos primeiros princpios da razo especulativa, tertium non datur18 (MOREIRA, 2006, p. 14). Destaca-se que, no plano jurdico, inexiste princpio que exija que se identifiquem personalidade e possibilidade de ser titular de direitos. Essa a regra, porm, pode o legislador optar pela identificao ou separao conceitual. Do confronto entre as duas partes do art. 2 do CC denota-se que, o direito brasileiro, preferiu no identificar os conceitos. Ademais, no direito processual, em vrios casos, entes desprovidos de personalidade podem ser partes no processo e, nessa qualidade, so titulares de direitos. O art. 12 do CPC alude massa falida, herana jacente ou vacante, ao esplio, ao condomnio e s sociedades sem personalidade jurdica. O prprio Cdigo Civil autoriza, no inc. II do art. 1.348, que o condomnio edilcio, mediante

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Expresso em latim traduzida como A lei do terceiro excludo. um princpio cujo enunciado consiste no seguinte: "ou A x ou y e no h terceira possibilidade".

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representao pelo sndico, pratique, em juzo ou fora dele, os atos necessrios defesa dos interesses comuns. Assim, no ordenamento brasileiro, seja qual for a explicao dogmtica, o nascituro, conquanto ainda no haja adquirido personalidade, tem direitos, e no os expressamente contemplados em lei, e sim todos os direitos relativos personalidade. Acerca da titularidade dos direitos da personalidade, assim leciona Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2007, p. 142):
No h a menor dvida de que o ser humano o titular por excelncia da tutela dos direitos da personalidade. Todavia, vale destacar que o instituto alcana tambm os nascituros, que embora no tenham personalidade jurdica, tm seus direitos ressalvados pela lei, desde a concepo, o que inclui, obviamente, os direitos da personalidade.

J h, inclusive, deciso do Superior Tribunal de Justia reconhecendo o direito do nascituro percepo de indenizao a ttulo de danos morais, confirmando a tese aqui defendida de que ao nascituro so reconhecidos os direitos da personalidade. Veja-se a ementa do acrdo n. 2001/0147319-0, cujo relator foi o eminente Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 26.2.02:
DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIO FRREA. AO AJUIZADA 23 ANOS APS O EVENTO. PRESCRIO INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAO. FIXAO NESTA INSTNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientao da Turma, o direito indenizao por dano moral no desaparece com o decurso de tempo (desde que no transcorrido o lapso prescricional), mas fato a ser considerado na fixao do quantum. II - O nascituro tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo conhecido em vida tem influncia na fixao do quantum (BRASIL, 2002).

Destaca-se,

ainda,

que

reconhecido ao nascituro o

direito ao

reconhecimento de sua filiao, garantindo-lhe a perfilhao, como expresso da sua prpria personalidade (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 203). A respeito do tema, j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, na Apelao Cvel n. 193.648-1, de relatoria do Desembargador Renan Lotufo:

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Investigao de paternidade. Nascituro. Legitimidade ativa de parte. Interpretao dos arts. 5 da Constituio da Repblica e 7 e 8 da Lei 8.069/90. A personalidade civil do homem comea com o nascimento com vida, mas a lei pe a salvo os direitos do nascituro, uma vez que neste h vida (SO PAULO, 1993).

por essa razo que Maria Helena Diniz reconhece ao nascituro personalidade jurdica formal, no que atina aos direitos da personalidade, visto ter carga gentica diferenciada desde a concepo, passando a ter personalidade jurdica material, alcanando os direitos patrimoniais (RT, 593:258) e obrigacionais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (2006, p. 197, grifo da autora). Assim, os direitos de natureza patrimoniais (apreciveis economicamente), como a doao, a herana e o legado, somente sero adquiridos pelo nascituro com o nascimento com vida, porquanto a plenitude da eficcia desses direitos patrimoniais fica a este evento condicionada. Compartilhando desse entendimento est Silmara J. A. Chinelato e Almeida, como j demonstrado. Com alicerce nos argumentos e decises apresentadas no resta dvidas quanto ao reconhecimento dos direitos da personalidade ao nascituro. Desta forma, independente da atribuio da personalidade apenas a seres que nasam com vida, o ordenamento jurdico reconheceu a necessidade da tutela do nascituro, garantindo a ele uma srie de direitos.

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3. O DIREITO DO NASCITURO A ALIMENTOS

3.1 Conceito de alimentos

O ser humano, desde a concepo at sua morte, necessita de amparo e de bens essenciais ou necessrios para a sobrevivncia. o que se depreende da lio de Yussef Said Cahali (2006, p. 15):
o ser humano, por natureza, carente desde a sua concepo; como tal segue o seu fadrio at o momento que lhe foi reservado como derradeiro; nessa dilao temporal mais ou menos prolongada -, a sua dependncia de alimentos uma constante, posta como condio de vida.

Nesse aspecto, reala-se a necessidade de alimentos, cujo termo, na sua acepo vulgar, pode ser entendido como tudo aquilo necessrio para a subsistncia do ser humano (VENOSA, 2006, p. 375); ou, no dizer de Pontes de Miranda (2001, p. 251), o que serve subsistncia animal. Na acepo jurdica, a palavra alimentos mantm com o seu significado vulgar apenas a idia de necessidade da pessoa humana, contudo, vai muito alm da simples nutrio, haja vista que o homem, como ser animal, necessita do indispensvel para o seu desenvolvimento orgnico; como ser pensante, do indispensvel para o seu desenvolvimento intelecto; e como ser social, do indispensvel para o desenvolvimento da moral e dos costumes (SANTOS, 2004, p. 3). O Cdigo Civil em vigor, no captulo relativo ao tema (arts. 1.694 a 1.710), no definiu o que se entende por alimentos. Contudo, no art. 1.920 encontra-se o contedo legal de alimentos quando a lei se refere ao legado, veja-se: O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educao, se ele for menor. Assim, em direito, o termo tem acepo tcnica, compreendendo tudo o que necessrio ao sustento, habitao, roupa, ao tratamento de molstias e, se o alimentando for menor, s despesas de criao e educao (MIRANDA, 2001, p. 251).

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Nesse quadro, a doutrina costuma distinguir os alimentos em os dois tipos de prestao: alimentos civis ou cngruos e alimentos necessrios. Estes compreendem o estritamente indispensvel para a sobrevivncia do ser humano, como a alimentao, vesturio, sade, habitao, educao, etc.. J os civis ou cngruos so os destinados a manter a qualidade de vida do credor, de modo a preservar o padro de vida e o status social (DIAS, 2005, p.449). Ainda no plano jurdico, ao conceito de alimentos apresentado, deve-se acrescentar a idia de obrigao que imposta a algum, em funo de uma causa jurdica prevista em lei, de prest-los a quem deles necessite (CAHALI, 2006, p. 15). Obrigao um termo genrico que significa um dever. Porm, juridicamente, tem um significado mais restrito e tcnico, conforme ensina Fernando Noronha (2003, p. 9):
Obrigao a relao jurdica em que uma pessoa (ou mais de uma) pode exigir de outra (ou de outras) uma prestao que satisfaz um interesse da primeira (ou das primeiras). Quem exige tem o nome de credor, quem deve o devedor, a prestao designada de prestao debitria, esta h de atender um interesse do credor. O que pode ser exigido do devedor (prestao debitria) suscetvel de variaes infinitas: dinheiro, prestao de um servio, entrega de coisa, uma pura e simples absteno [...]19.

Portanto, em sentido jurdico, os alimentos so o contedo ou prestao da obrigao alimentar, compondo-se dos itens acima mencionados, e tendo como fim o sustento de qualquer ser humano que se encontre impossibilitado de manter-se pelo seu prprio esforo. Concretiza-se na forma de contribuio peridica, ou prestaes, tendo o credor o direito subjetivo sobre o devedor de ser sustentado por este. o que se infere das palavras de Yussef Said Cahali (2006, p. 16):
Adotada no direito para designar o contedo de uma pretenso ou de uma obrigao, a palavra alimentos vem significar tudo o que necessrio para satisfazer aos reclamos da vida; so as prestaes com as quais podem ser satisfeitas as necessidades vitais de quem no pode prov-las por si; mais amplamente, a contribuio peridica assegurada a algum, por um ttulo de direito, para exigi-la de outrem, como necessrio sua manuteno.
19

Neste estudo utilizar-se- os termos alimentando e alimentante para o credor e o devedor, respectivamente, de alimentos. A doutrina, porm, tambm utiliza a palavra alimentrio para denominar o credor desta obrigao.

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No tocante sua natureza jurdica, convm pontuar que, de acordo com o entendimento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, os alimentos se prestam manuteno digna da pessoa humana, assim, concluem que a sua natureza de direito da personalidade, pois se destina a assegurar a integridade fsica, psquica e intelectual de uma pessoa humana. (2008, p. 588, grifo do autor). Contudo, o tema no pacfico, havendo, em sede doutrinria, quem prefira atribuir-lhes uma natureza mista, ecltica, com contedo patrimonial e finalidade pessoal, apresentando-se, nos termos de Maria Helena Diniz, como uma relao patrimonial de crdito-dbito (2006, p. 556).

3.2 O direito vida do nascituro como fundamento do direito a alimentos

Reconhecido ao nascituro os direitos da personalidade, impende esclarecer, inicialmente, que, quanto sua natureza jurdica, integram a categoria dos direitos subjetivos, sendo garantido a todo ser humano em decorrncia do simples fato de existir, por se tratar de direitos intrnsecos prpria natureza do homem (MATTIA, 1978, p. 81). Nessa linha de inteleco, Willian Arthur Pussi (2008, p. 227) afirma que os direitos da personalidade so inerentes ao ser, e no se condiciona a qualquer requisito ou pressuposto para a sua aquisio. E continua, asseverando que referir-se da inerncia desta classe de direitos falar a respeito de algo que nasce com o ser humano, a ele se imanta no recndito da sua alma. Para melhor distinguir os direitos em comento, Arnaldo Rizzardo (2008, p. 152) os separa em dois campos:
os referentes integridade fsica e os referentes integridade moral. De acordo com a doutrina, nos primeiros, encontram-se o direito vida, o direito sobre o prprio corpo e o direito ao cadver; nos segundos, se destacam o direito honra, o direito liberdade, o direito ao recato, o direito imagem, o direito ao nome e o direito moral de autor.

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Assim, includo entre os direitos da personalidade, o direito vida dotado de certas caractersticas particulares 20, que lhe confere posio singular no cenrio dos direitos privados. Destarte, o direito vida, assim como os demais direitos da personalidade, absoluto, geral, extrapatrimonial, indisponvel, imprescritvel, impenhorvel e vitalcio (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2007, p. 144). Observa-se que a doutrina vai alm do que proclama o art. 11 do CC: Com exceo dos casos previstos em lei, voluntria. Alm de ser espcie do gnero direitos da personalidade, o direito vida direito fundamental21, assegurado no art. 5, caput, da CF, segundo o qual Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. De acordo com Jos Afonso da Silva (2007, p. 197), vida, no texto constitucional, um processo (processo vital), que se instaura com a concepo (ou germinao vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, at que muda de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte. Acrescenta o autor que tudo que interfere nesse fluir espontneo e incessante contraria a vida. O direito vida, por sua vez, consoante ensina Ives Gandra da Silva Martins (1987, p. 28), o primeiro e mais importante de todos os direitos fundamentais do ser humano, reconhecido, mas no criado pelo ordenamento jurdico, por pertencer ao ser humano, no em razo de evoluo histrico-axiolgica, mas pelo simples fato de ter sido concebido. -lhe inerente e no concedido. os direitos da personalidade so

intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao

20

A respeito das caractersticas dos direitos da personalidade, h um Projeto de lei (n. 6.960 de 2002) que pretende enumer-las expressamente, estabelecendo na nova redao proposta do art. 11, caput, do CC que o direito vida, integridade fsico-psquica, identidade, honra, imagem, liberdade, privacidade, opo sexual e outros reconhecidos pessoa so natos, absolutos, intransmissveis, impenhorveis e inexpropriveis. No pargrafo nico ressalva que com exceo dos casos previstos em lei, no pode o exerccio dos direitos da personalidade sofrer limitao voluntria. 21 Convm esclarecer que alguns autores afirmam a identidade entre os direitos do homem ou fundamentais (liberdades pblicas ou civis, para alguns) e os direitos da personalidade. Destaca-se a essencialidade que predomina em ambos, embora os primeiros sejam concernentes ao direito pblico vocacionados, pois a proteo do indivduo contra o arbtrio do Estado - , enquanto os ltimos, pertencentes ao direito privado, voltam-se s relaes entre particulares (HADDAD JNIOR, 2000, p. 30).

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Outro no o entendimento de Reinaldo Pereira e Silva (2001, p. 250), para quem a naturalidade do direito humano vida se impe ao mero reconhecimento da positividade, inclusive da positividade constitucional, como conditio sine qua non de sua justeza. Nessa perspectiva, insta esclarecer que o atributo vida no est escalonado entre os direitos que, originalmente, foram criados e protegidos pelo ordenamento jurdico. A vida, na medida em que preexiste a qualquer direito, antecede o prprio ordenamento e pressuposto de qualquer tutela destinada espcie humana. Para Fernando Capez (2006, p. 60) o direito vida consiste no direito
de no ter interrompido o processo vital, seno pela morte espontnea e inevitvel. considerado o direito fundamental mais importante, condio para o exerccio dos demais direitos [...]. O direito vida abrange o direito de no ser morto (direito de no ser privado da vida de maneira artificial; direito de continuar vivo), o direito a condies mnimas de sobrevivncia e o direito a tratamento digno por parte do Estado.

Observa-se, contudo, que o texto constitucional no esclareceu se garante o direito vida desde a concepo ou somente aps o nascimento. No tendo previsto nenhuma dessas hipteses, significa que a questo pode ser tratada pela legislao infraconstitucional (CAPEZ, p. 61). Silmara J. A. Chinelato e Almeida afirma, nesse ponto, que a definio expressa do incio da vida ficou, destarte, sob o encargo da legislao ordinria, embora nos parea que a Constituio Federal protege inequivocamente o nascituro (2000, p. 298). Foi o que ocorreu com o art. 2 do CC, que assegurou, desde a concepo, os direitos do nascituro, reconhecendo o ordenamento jurdico, portanto, a existncia da vida intra-uterina. Assim, se o nascituro tem direitos, no pode deixar de ter, antes e acima de quaisquer outros, o direito vida, pressuposto necessrio de todos os demais. Recusar ao nascituro o direito vida, a rigor, importa recusar-lhe qualquer direito, contrariando frontalmente o disposto na segunda parte do art. 2 do CC (MOREIRA, p. 35).

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Sobre o direito vida a partir da concepo, o constitucionalista Jos Renato Nalini (1999, p. 267-268) esclarece que:
a vida perante a atual Constituio do Brasil, seja biolgica, seja moral ou juridicamente, comea desde a concepo [...]. Como se pode concluir que a Constituio do Brasil proteja a vida desde a concepo. Ou, mais diretamente, qual a vida protegida pela Constituio do Brasil? O constituinte no formula solues desvinculadas da realidade das coisas. No pode ele, ao seu alvedrio, inventar conceitos rritos cincia. Existe toda uma teoria das limitaes implcitas ao Poder Constituinte. Dentre estas, aquelas postas como dogmas j consagrados por outras cincias. O elaborador do pacto fundante precisa contemplar os dados sociolgicos, antropolgicos, culturais, tudo aquilo que vem chamado supraconstitucionalidade autogenerativa [...]. Biologicamente, a vida tem incio no momento da concepo.

Dessa forma, imprescindvel reconhecer que o direito vida comea com a prpria vida. O fato da vida constitui o contedo essencial do direito vida, que no possui um contedo acidental. Trata-se, portanto, de um direito que no possui gradao: ou se est vivo, ou se est morto (BARRACHINA apud SILVA, 2001, p. 248). Alm da previso da inviolabilidade do direito vida constante do art. 5, caput, da CF, entende Guaraci de Campos Vianna (1996, p. 295) que o art. 227 da CF22, ao dispor que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida [...], reconhece ao nascituro o supremo direito de garantir a continuidade da vida aps o nascimento. Nessa esteira, alis, encontra-se o Estatuto da Criana e do Adolescente, institudo pela Lei n. 8.069/90, que, no art. 7, estabelece ter a criana e o adolescente direito proteo vida e sade mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia.

22

Art. 227, caput, da CF. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

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No mbito do Direito Penal, tutelam o direito vida do nascituro os arts. 124 a 127, os quais incriminam o abortamento 23. No direito internacional, relativamente ao direito vida do nascituro, merece destaque a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos de So Jos da Costa Rica. A Conveno Americana de Direitos Humanos, tambm conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, foi aprovada na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, realizada na Costa Rica, no ano de 1969, em vigor, contudo, a partir de 1978, ocasio em que atingiu o nmero mnimo de onze ratificaes. Foi subscrita pelo Brasil em 22 de novembro de 1969 e somente foi aprovada pelo Congresso Nacional em 26 de maio de 1992, por meio do Decreto Legislativo n. 27, sendo determinada sua integral observncia em 25 de setembro de 1992, por meio do Decreto n. 678, sendo reafirmado pelo protocolo de So Salvador24. Com relao ao nascituro, a Conveno, no Captulo II (Direitos Civis e Polticos), art. 3, ratifica que toda pessoa tem direito a uma personalidade jurdica e, no art. 4, inciso I, expresso em reconhecer o incio da vida a partir da concepo, in verbis:
Toda pessoa tem direito a que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente25.

Reinaldo Pereira e Silva (2001, p. 316-317) aponta as trs diretivas da Conveno: a primeira prev o respeito universal vida; a segunda esclarece que a

23

Tecnicamente mais correto se dizer abortamento, pois aborto o produto do abortamento (feto depois de morto, expulso do ventre materno por tal processo). Ento, abortamento, em seu sentido (que advm do latim abortu, abortare) quer dizer: ab = privao + ortus = nascimento, ou seja seria a privao do nascimento. a interrupo do processo da gestao, resultando na morte do feto (CANEDO, 2000, p. 169). 24 Protocolo adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em matria de Direitos Econmicos, Sociais, Culturais (Protocolo de So Salvador Adotado durante a XVIII AssembliaGeral da Organizao dos Estados Americanos, em So Salvador, em 17.11.1988). 25 O texto original do artigo encontra-se em espanhol, dispondo dos seguintes termos : Toda persona tiene derecho a que se respecte su vida. Este derecho estar protegido por La ley em general, a partir Del momento de La concepcin. Nadie puede ser privado de La vida arbitrariamente. A traduo foi extrada da obra de Silmara J. A. Chinelato e Almeida (2000, p. 199).

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vida deve ser respeitada desde o momento da concepo; e a terceira afirma o respeito incondicional vida. J, por sua vez, a Conveno Sobre os Direitos das Crianas de 1989, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, considera em seu prembulo que Tendo em mente que, como indicado na Declarao sobre os Direitos da Criana, a criana, em razo de sua falta de maturidade fsica e mental, necessita proteo e cuidados especiais, incluindo proteo jurdica apropriada antes e depois do nascimento. Por derradeiro, com base nos argumentos apresentadas pela doutrina a respeito do direito vida, nas disposies legais do ordenamento jurdico brasileiro relativos ao tema, e considerando, tambm, as Convenes ratificadas pelo Brasil destacadas acima, conclui-se que ele o principal direito do ser humano, devendo ser garantido ao nascituro e, juntamente com ele, o direito a alimentos, a fim de assegurar o seu nascimento com vida, como ser visto a seguir.

3.3 O direito do nascituro a alimentos

Aspecto bastante controvertido refere-se a alimentos do nascituro. A teoria natalista, adotada por grande nmero de autores brasileiros, com base na primeira parte do art. 2 do CC e no fato de o nascituro no ter existncia prpria, fazendo parte das vsceras da me, negam-lhe o direito a alimentos. Para essa corrente, depende tal direito do nascimento com vida. Entre os autores que no reconhecem o direito a alimentos ao nascituro, destaca-se Yussef Said Cahali (2006, p. 361), que proclama que pendente a condio nascimento com vida, o ser humano, ainda que concebido, no titular da pretenso alimentcia, eis que permanece mulieris portio vel viscerum, sem individualidade prpria de vida. O autor esclarece que somente se reconhece ao nascituro o direito a alimentos, no sentido das coisas necessrias a sua manuteno e sobrevivncia, de modo indireto, compondo o valor respectivo a penso deferida esposa ou a companheira. Sendo invivel, desse modo, a ao direta do nascituro havido fora do casamento contra o indigitado pai, antes do seu nascimento com vida, haja vista

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que o nascituro encontra-se integrado no colo materno numa unidade indissolvel (2006, p. 361, grifo do autor). Acrescenta-se, ainda, que os natalistas defendem a taxatividade dos direitos concedidos ao nascituro, consistindo em mais um argumento para negar o seu direito a alimentos, uma vez que no h qualquer dispositivo que, expressamente, reconhea-lhe tal direito. Entretanto, como conseqncia do direito vida, deve-se facultar ao nascituro o direito de pleitear alimentos, tendo em vista que estes se destinam a assegurar o nascimento com vida daquele que ainda est por nascer. Assim, a obrigao alimentar pode comear antes mesmo do nascimento com vida, na fase da gestao. Emana, nesse caso, da proteo jurdica concedida ao nascituro (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 625) Entre os juristas brasileiros que defendem esse direito ao nascituro avulta Pontes de Miranda (2001, p. 260), que assim leciona:
A obrigao alimentar tambm pode comear antes do nascimento e depois da concepo (Cdigo Civil, arts. 397 e 4)26, pois antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam proteo do concebido e o direito seria inferior vida se acaso recusasse atendimento a tais relaes inter-humanas, solidamente fundadas em exigncias de pediatria.

De fato, durante a gestao existem despesas necessrias realizao do pr-natal, destinando-se a garantir a vida do concebido, das quais no se poder furtar em colaborar o pai da criana em formao. Perfilham esse entendimento os adeptos da teoria concepcionista, entre os quais merece destaque Silmara J. A. Chinelato e Almeida, a qual assevera que ao nascituro, desde a concepo, so devidos, como direito prprio, alimentos em sentido lato alimentos civis para que possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade, objetivando o nascimento com vida (2000, p. 243, grifo da autora). Continua a autora, afirmando que se incluem nesses alimentos a adequada assistncia mdico-cirrgica pr-natal, em sua inteireza, que abrange as tcnicas especiais (transfuso de sangue, em caso de eritroblastose fetal, amniocentese,
26

Os artigos citados (397 e 4) correspondem, no cdigo atual, aos artigos 1.696 e 2.

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ultra-sonografia) e cirurgias realizadas em fetos, cada vez mais freqentes, alcanando, ainda, as despesas com o parto (2000, p. 243). No mesmo vrtice, Joo Claudino de Oliveira e Cruz (1961, p. 85), ao discorrer sobre os direitos do nascituro, reconhece que o maior desses direitos , sem duvida, o de ser alimentado e tratado para poder viver. Assim, acrescenta o autor, pode a me pedir alimentos para o nascituro, hiptese em que, na fixao, o juiz levar em conta as despesas que se fizerem necessrias para o bom desenvolvimento da gravidez, at o seu termo final, incluindo despesas mdicas e de medicamentos. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2008, p. 627) vo alm e sustentam a tese de que os alimentos em favor do nascituro devem ter percentual mais elevado, sob a justificativa de que
a manuteno adequada do nascituro depender da integridade fsica e psquica da sua genitora, a quem est, inexoravelmente, atrelado durante o perodo gestacional. Assim, se o magistrado fixaria em favor de um recm-nascido um determinado valor, dever estipular percentual superior para o nascituro, considerando que as suas necessidades so mais amplas, envolvendo o bem-estar de sua me. Trata-se de simples aplicao da regra da igualdade substancial, tratando desigualmente quem est em situao desigual.

Com base nos argumentos apresentados, denota-se que a questo relativa prestao de alimentos ao nascituro polmica. Embora no exista uma soluo final e absoluta, convm adotar o posicionamento no sentido de que o nascituro possui necessidades prprias, como despesas mdicas, eventuais cirurgias fetais, despesas com o parto e nutrio. Tais necessidades, por conseguinte, devem ser supridas atravs dos alimentos e, nesse diapaso, deve ser reconhecido tal direito ao nascituro. Salienta-se que esta corrente a que melhor se adapta realidade e justifica os direitos assegurados ao nascituro desde a concepo pelo ordenamento jurdico, dentre os quais, o fundamental o direito vida. Alm da constatao de que o nascituro possui necessidades prprias, deve existir entre ele e o alimentante um vnculo de famlia, pois este constitui um dos

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requisitos para o surgimento da obrigao alimentar, consagrado no art. 2 da Lei n. 5.478/6827 (Lei de Alimentos). Por sua vez, esse vnculo de famlia entre o nascituro e a pessoa obrigada a prestar alimentos est ligada questo da filiao. Nesse ponto, Andr Franco Montoro e Anacleto de Oliveira Farias (1953, p. 37) asseveram que as relaes de parentesco se fixam no instante da concepo; no ao tempo do nascimento, esclarecendo que
Desse fato de ordem fisiolgica que determinou a gerao de um novo ser, surge tambm o elo jurdico que permanecer por toda a vida unindo os pais ao filho. Em relao ao que acabamos de afirmar, duas consideraes se impe: 1 O nascituro deve ser considerado como filho desde o momento da concepo. 2 Como conseqncia, deve ter o nascituro todos os direitos normalmente concedidos aos filhos.

Partindo do entendimento de que o nascituro tem o status de filho desde a concepo, lhe devem ser reconhecido os mesmos direitos normalmente concedidos aos filhos j nascidos, dentre os quais, o direito a alimentos. Imprescindvel, assim, a existncia, bem como a comprovao da gravidez e do vinculo de famlia entre o alimentante e o alimentado, podendo este ser comprovado mediante o reconhecimento voluntrio ou forado (ao de investigao de paternidade) e da presuno pater is est. O reconhecimento dos filhos pelos pais est previsto no art. 1.609 do CC. Ressalta-se, de incio, que ato personalssimo, uma vez que depende de ato do prprio genitor, que deve possuir capacidade para a prtica dos atos da vida civil ou ser representado ou assistido pelo pais, conforme se infere da lio de Lus Pinto Ferreira (1982, p. 36):
O reconhecimento da paternidade um ato pessoal, que deve emanar do pai. O reconhecimento da paternidade no pode emanar dos herdeiros do pai, de tutor, ou de curador de menor interdito, nem de parentes ou outros ascendentes. Assim, o av no pode ser agente de tal reconhecimento da paternidade, exceto quando reconhece um filho seu pr-morto; da a filiao do pr-morto quanto
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Art. 2. O credor, pessoalmente, ou por intermdio de advogado, dirigir-se- ao juiz competente, qualificando-se, e expor suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigao de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residncia ou local de trabalho, profisso e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispe.

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sua descendncia. O reconhecimento voluntrio da paternidade pressupe capacidade do agente; assim, o incapaz por menoridade ou alienao mental no pode ser considerado agente capaz, no pode reconhecer o filho. No que concerne o relativamente incapaz, no pode subscrever nem assinar a escritura pblica sem assistncia do pai ou tutor, mas pode faz-lo por testamento (CC, art. 1.627)28.

Alm de ser ato personalssimo, o reconhecimento, nos moldes do art. 1.609 do CC, pode ser feito no registro do nascimento; por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; e por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Tais formas de reconhecimento voluntrio dizem respeito tanto ao pai quanto me, ainda que se aplique com maior freqncia ao pai, j que a maternidade constar, normalmente, no registro de nascimento (ALBERTON, 2001, p. 90). A propsito, Joo Manoel de Carvalho Santos (1980, p. 435) destaca:
[...] como a maternidade sempre notria, a dizer, consta sempre do termo de nascimento, caso em que se dispensa o reconhecimento, natural, o artigo de lei supra se aplicar mais vezes com referncia paternidade, o que no significa, todavia, que no se aplique tambm maternidade, sempre que o nome da me no conste do termo de nascimento.

Em relao aos efeitos jurdicos provocados pelo reconhecimento voluntrio, Lus Pinto Ferreira (1982, p. 38) cita alguns: retroatividade, incondicionalidade, validade erga omnes, renunciabilidade, falsidade, anulabilidade, irrevogabilidade e individuabilidade. Para o autor o reconhecimento retroativo, pois outorga o estado de filho retroagindo data do nascimento ou at mesmo da concepo, alm de ser incondicional, no estando sujeito a qualquer condio. J a validade erga omnes decorre do Registro de Nascimento, podendo haver a renncia do reconhecimento pelo reconhecido menor de idade, por meio da impugnao de paternidade. Outrossim, o reconhecimento deve decorrer de uma declarao verdadeira, valendo como confisso ou declarao de vontade, que equivaler verdade, pois,

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O artigo citado (1.627) corresponde, em relao ao atual Cdigo Civil, ao artigo 1.860, que assim dispe: Alm dos incapazes, no podem testar os que, no ato de faz-lo, no tiverem pleno discernimento. Pargrafo nico. Podem testar os maiores de 16 (dezesseis) anos.

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caso contrrio, pode ser anulado por falsidade ideolgica. Pode, tambm, o ato jurdico do reconhecimento da paternidade ser anulado judicialmente, com base no art. 147 do CC (FERREIRA, 1982, p. 39). O autor se refere ao Cdigo Civil de 1916, sendo que o artigo citado corresponde, no atual Cdigo, ao art. 171 29. Por fim, o autor leciona que o reconhecimento voluntrio irrevogvel e indivisvel, considerado o filho de forma global, para toda a vida (1982, p. 39). Quanto ao nascituro, da leitura do pargrafo nico do art. 1.609 do CC, deflui que ele pode ser reconhecido, pois assim preconiza: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Nesse sentido, Andr Franco Montoro e Anacleto de Oliveira Faria (1953, p. 40) entendem que atribuda ao nascituro a capacidade de ser reconhecido. De outro turno, Srgio Abdalla Semio (2000, p. 74) sustenta que o direito ao reconhecimento no conferido propriamente ao nascituro, mas a quem o reconhece, ao pai principalmente, ao argumento de que
o pai, por questo de cautela e de sentimento humano, tem direito de reconhecer o filho antes que ele nasa. Assim, entende-se porque a lei civil no elenca o direito do nascituro de pleitear o reconhecimento da paternidade [...]. que o direito de investigar a paternidade no est expresso em lei a favor do infans conceptus. Assim, sendo um direito personalssimo, nos termos do art. 27 da Lei n. 8.069/90, ningum pode pleite-lo por ele. Disso depreende-se que o direito primeiramente do pai de reconhecer o prprio filho antes de nascer.

O autor acrescenta, ainda, que o reconhecimento consiste num direito (ato unilateral) do pai e no do filho, afirmando que o direito de quem reconhece, embora o ato jurdico produza efeitos atingindo o reconhecido (2000, p. 75). Desta forma, entende-se que o nascituro no pode obrigar ao

reconhecimento voluntrio por parte do pai, tendo em vista que, como o prprio nome diz, exige voluntariedade.

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Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdicos: I por incapacidade relativa do agente; II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.

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No havendo o reconhecimento voluntrio do nascituro, duas situaes podem ocorrer. Na primeira, o suposto pai estava casado com a genitora do nascituro na poca da concepo, aplicando-se, nesse caso, a presuno pater is est (CHINELATO, 2000, p. 243), cabendo ao suposto pai contestar a paternidade. Na segunda, no houve casamento entre os pais, no se aplicando tal presuno. Na primeira situao, quanto possibilidade de aplicao da presuno pater is est, cumpre esclarecer que o sistema jurdico brasileiro adota o regime de atribuio da paternidade por fora exclusiva do casamento, consagrando a mxima dos romanos: pater is est quem nuptiae demonstrant (BOEIRA, 1999, p. 41), prevista pelo art. 1.597 do CC30. Na lio de Jos Bernardo Ramos Boeira (1999, p. 41) isso significa que
pai aquele que as npcias legtimas indicam e firma a certeza para o estabelecimento da condio de filho como uma conseqncia natural e espontnea do casamento. Portanto, a filiao est dentro das conseqncias naturais que advm da instituio do casamento.

Averbe-se, no ponto, que, embora a presuno da paternidade seja exclusiva do matrimnio, plenamente possvel a concesso de alimentos ao nascituro concebido na constncia de unio estvel. o que leciona Silmara J. A. Chinelato (2000, p. 243):
Quando o filho foi concebido na constncia do casamento ou da unio estvel inclusive por inseminao artificial homloga ou por fertilizao in vitro -, aplicando-se a regra vero pater is est [...], basta a prova da gravidez para a propositura da ao, que em nosso entender, pode fundar-se na Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, que exige prova do parentesco ou prova pr-constituda da obrigao alimentar.

A autora acrescenta que o mesmo se aplica em caso de separao judicial, estando a mulher grvida. Aduz que, mesmo que ela tenha renunciado aos

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Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV havido, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.

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alimentos, a renncia s a ela se aplica no aos alimentos devidos ao nascituro, que expressamente tem status de filho (2000, p. 244). Na segunda situao, isto , no tendo havido o casamento ou unio estvel entre os pais do concebido, cabvel a ao de investigao de paternidade, j que no h a possibilidade de aplicao da presuno pater is est. Nesse caso, deve o nascituro, por seu representante legal (me ou, excepcionalmente, o curador) ingressar com a ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, a qual, consoante Silmara J. A. Chinelato e Almeida (2000, p. 244), no encontra bice na legislao ordinria, pois a Constituio Federal no art. 227, 6 - iguala, para todos os fins, os filhos, havidos ou no da relao do casamento ou por adoo. Circunstncia que possibilita, por conseguinte, o exame da paternidade sem restries. Tratando-se de filho no matrimonial, devero ser apresentadas outras provas, com o intuito de demonstrar o vnculo familiar entre o nascituro e o suposto pai. Sobre a prova desse vnculo, Willian Artur Pussi (2008, p. 425) afirma ser evidente que a incerteza perdurar quanto paternidade at a realizao do exame de DNA. Entretanto, continua o autor,
os princpios devem responder questo e, obviamente, entendo, mais razovel garantir o sustento do nascituro e seu desenvolvimento completo e serem fixados alimentos provisionais do que, eventualmente, permitir que apenas as dvidas venham a prevalecer sobre a sobrevivncia.

Corroborando esse entendimento, Silmara J. A. Chinelato e Almeida (2000, p. 244) assevera que Salvo caso de manifesta m-f ou ausncia inequvoca do fumus boni iuris, o juiz deve conceder os alimentos provisionais, para possibilitar a adequada assistncia pr-natal ao concebido, visando ao nascimento com vida [...]. A doutrina, portanto, reconhece alimentos ao nascituro at mesmo na hiptese de ser ele fruto de um vago relacionamento entre a mulher grvida e o suposto pai, bastando, para fins de fixao dos alimentos provisionais, que se demonstre, por qualquer meio de prova, a fumaa do bom direito e o perigo da demora.

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3.4 A proteo do direito a alimentos do nascituro em Juzo

Como j visto, reconhecido ao nascituro o direito a alimentos. Porm, no basta apenas ter o direito, mas tambm a possibilidade de postul-lo perante o Poder Judicirio.

3.4.1 Capacidade de ser parte do nascituro

Em razo das divergncias sobre o termo inicial da personalidade civil, controvertido tambm a questo relativa capacidade do nascituro de ser parte no processo. Doutrinariamente, h uma diviso de posies. Primeiramente, h um grupo de autores que no separa as figuras da capacidade e da personalidade. Para eles a capacidade do nascituro ser reconhecida conforme a teoria acerca do incio da personalidade adotada, quais sejam: a concepcionista ou a natalista (ALBERTON, 2001, p. 105). Dessa forma, os adeptos da teoria natalista afastam a possibilidade de o nascituro possuir capacidade de ser parte em qualquer demanda e, muito menos, de ser representado por sua genitora, sob o argumento de que, no tendo ainda nascido com vida, no possui legitimidade ad causam31 (ALBERTON, 2001, p. 105). Dentre os partidrios dessa posio, merece destaque Srgio Abdalla Semio (2000, p. 110), que assim leciona:
De sobejo, o artigo 7 do Cdigo de processo Civil diz que toda pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem capacidade para estar em juzo. O artigo 8 do mesmo diploma determina que os incapazes (tambm pessoas) sero representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil.
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H que se diferenciar a capacidade processual da legitimidade ad causam. A primeira uma aptido genrica para agir em juzo, conferida, em princpio, aos que no forem absolutamente incapazes ou relativamente incapazes e s pessoas jurdicas regularmente constitudas, na forma da lei substantiva, bem como, segundo a lei instrumental, a determinados entes despersonalizados. Por sua vez, a legitimidade uma atribuio especfica para agir concretamente, conferida exclusivamente pelo direito objetivo aos titulares da lide, podendo, tambm, por razes diversas, ser conferida a outras pessoas que no integram diretamente a relao jurdica afirmada em juzo (FREIRE, 2005, p. 136).

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Assim, tem capacidade de ser parte toda pessoa natural, no importando a idade, estado mental, sexo, nacionalidade, estado civil, alm das pessoas jurdicas. Outras figuras declinadas expressamente em lei tambm tm essa capacidade, como o esplio, a massa falida e o condomnio. No entanto, essas figuras que obviamente no so pessoas, para terem capacidade processual, devem estar expressamente elencadas em lei. Nosso Cdigo de Processo Civil enumera expressamente no art. 12 o esplio, a massa falida e o condomnio, mas se omite quanto figura do nascituro.

Com base nesses argumentos, o autor conclui que para as pessoas fsicas, a capacidade comea do nascimento com vida. Assim, as medidas processuais que os genitores ou o curador tomam em prol do nascituro tm escopo de garantir e de defender, como corolrio lgico, as expectativas eventuais de direito que possa ter o infans conceptus e no representando-o [...] (2000, p. 110). De outro turno, os concepcionistas, atribuindo ao nascituro o status de pessoa e, por conseguinte, a titularidade de direitos, entendem ter ele capacidade para demandar em juzo, representado por sua genitora e, na falta dela, pelo curador do ventre. o que se infere da lio de Silmara J. A. Chinelato e Almeida (2000, p. 280):
Quanto legitimidade do nascituro para ser parte em aes de seu interesse como autor, no mais das vezes, mas tambm como ru, principalmente quando se refiram ao patrimnio do qual titular, como donatrio ou herdeiro, bem assim como alimentante - , importante enfatizar que decorre ela da personalidade, ponto central de nossa obra. O nascituro tem capacidade para ser parte e ser representado pela me, ou pai ou curador, conforme o caso.

H outros autores, dentre os quais Anacleto de Oliveira Faria e Ernane Fidlis dos Santos, que dissociam a capacidade para ser parte da personalidade civil, entendendo que, em certos casos, aquela existe mesmo sem esta. Para esses autores, garantindo a lei civil direitos ao nascituro, nada mais natural que lhe sejam concedidos meios para defend-los atravs de sua capacitao para ingressar no plo ativo de determinadas demandas (SANTOS, 1994, p. 56).

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Nesse vrtice, Anacleto de Oliveira Faria (1975, p. 125) afirma que se o Cdigo alude aos direitos do nascituro, porque lhe reconhece capacidade. Corroborando tal entendimento, Ernane Fidlis dos Santos assevera que o nascituro no pessoa, mas a lei pe a salvo seus direitos desde a concepo (CC, art. 4). Isto quer dizer que ele tem capacidade de ser parte, sendo representado por seu procurador em juzo, quando necessrio (SANTOS, p. 56).

3.5 O direito do nascituro a alimentos sob o prisma jurisprudencial

Da mesma forma que no h unicidade de idias na doutrina quanto possibilidade do nascituro ser titular do direito a alimentos, bem como de ser parte no processo, no mbito dos tribunais a questo tambm se demonstra divergente. Entre os acrdos examinados, h decises que negam o direito do nascituro a alimentos, sob a justificativa de que, por ele no ter personalidade jurdica, em conseqncia, no tem legitimidade ativa para pleite-los em juzo. Nesse sentido, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, na Apelao Cvel n. 17.091-1, interposta na ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, movida pela me em benefcio do nascituro, entendeu pela manifesta ilegitimidade ativa ad causam, decretando, em

conseqncia, a extino do processo sem julgamento do mrito. o que se extrai da ementa do acrdo:
EMENTA INVESTIGAO DE PATERNIDADE. Cumulao com alimentos. Ao em benefcio de nascituro. Propositura pela me. Inadmissibilidade. Ilegitimidade ativa. A ao de investigao de paternidade privativa do filho, podendo ser promovida, desde que o filho exista. Se a criana ainda no havia nascido ao tempo da propositura da ao, a ilegitimidade ativa manifesta. (SO PAULO, 1982).

Do corpo do acrdo, merece destaque o seguinte trecho:

essa modalidade de ao privativa do filho, podendo ser promovida desde que o filho exista. [...] Deveria, portanto, poder ser intentada desde a concepo. Mas, porque a personalidade civil do homem comea com o nascimento com vida, nos termos do art. 4, do

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Cdigo Civil, o seu direito somente pode ser efetivado do dia de seu nascimento em diante, ficando latente at verificar-se o parto.

Em caso semelhante, a Quinta Cmara Cvel do aludido Tribunal de Justia, no julgamento do recurso de Apelao n. 181.471-1, assim decidiu:
Ilegitimidade de parte - Ativa - Ocorrncia - Investigatria de paternidade ajuizada por futura me de nascituro- Inadmissibilidade Ausente a personalidade, ao nascituro falta capacidade de ser parte e de se fazer representar em juzo - Aplicabilidade do art. 7, do CPC - Embora a Lei ponha a salvo os direitos do nascituro desde a concepo, a personalidade civil do homem comea do nascimento com vida (art. 4, do CC). Ausente a personalidade, ao nascituro falta a capacidade de ser parte e de se fazer representar em Juzo (art. 7, do Cdigo de Processo Civil). A ao de investigao de paternidade personalssima e, assim, somente o filho pode prop-la (art. 363 do Cdigo Civil). O nascituro que sequer se sabe se ir vingar, no ostenta juridicamente essa condio. Na realidade, a ao foi proposta por aquela que seria a futura me (por sua vez, representada pela respectiva genitora), induvidosamente parte ilegtima (art. 6o do CPC). O posterior nascimento da criana em nada altera a equao. A ausncia de pertinncia subjetiva para a demanda persiste, invivel que seja convalidada. (SO PAULO, 1993).

Por outro lado, acrdos mais recentes, baseados em novas reflexes, admitem a possibilidade de o nascituro ser titular do direito a alimentos e de pleitelos como parte no processo. Nesse diapaso, foi a deciso da Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do estado do Rio Grande do Sul, no recurso de Apelao n. 70006429096, julgada em 13 de agosto de 2003, de relatoria do Desembargador Srgio Fernando de Vasconcelos Chaves. Veja-se a ementa:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISRIOS EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAO DO QUANTUM. 1. No pairando dvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concesso de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando tambm sua esposa grvida, a penso alimentcia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econmica do alimentante, isto , focalizando tanto os seus ganhos como tambm os encargos que possui. Recurso provido em parte. (RIO GRANDE DO SUL, 2003).

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Da ementa, observa-se que o objeto da insurgncia a ausncia de prova da paternidade e a reduo do quantum fixado a ttulo de alimentos em favor do nascituro, no se discutindo, portanto, a sua possibilidade de titularizar tal direito. Convm destacar, do corpo do acrdo, o seguinte trecho: Cuida-se, pois, de ao de investigao de paternidade onde a autora busca alimentos provisrios em favor do nascituro o que deve ser visto com cautela, mas inequvoca a possibilidade. Ainda no mbito do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a Oitava Cmara Cvel, no acrdo proferido no recurso de Agravo de Instrumento n. 70021002514, de relatoria do Desembargador Jos S. Trindade, julgado em 15 de outubro de 2007, confirmou a deciso de primeiro grau que, mesmo sem prova inequvoca da paternidade, fixou alimentos em favor do nascituro, sob a justificativa de que o direito a alimentos, intimamente ligado com a sobrevivncia, no pode ser relegado ao momento em que seja levado a efeito o exame gentico, o qual, sabido, pode demorar muito para ser realizado. A ementa desse julgado a seguinte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS PROVISRIOS. NASCITURO. CABIMENTO. PRELIMINAR. O AGRAVANTE NO NEGA O RELACIONAMENTO AMOROSO MANTIDO COM A REPRESENTANTE DO NASCITURO, TAMPOUCO QUE TENHA MANTIDO RELAO SEXUAL COM ELA POCA DA CONCEPO. ALEGAO DE DVIDA SOBRE A PATERNIDADE NO INFIRMA O DISPOSTO NO ART. 2 DO CC QUANTO PROTEO AOS DIREITOS DO NASCITURO. PRECEDENTES. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2007).

Em consonncia com o entendimento observado na jurisprudncia gacha, encontram-se as decises proferidas pelo Tribunal de Justia do estado de Santa Catarina, no sentido de reconhecer o direito do nascituro a alimentos. No julgamento do Agravo de Instrumento n. 2007.000786-1, de relatoria do Desembargador Fernando Carioni, datado de 10 de abril de 2007, confirmou-se a deciso de primeiro grau que fixou, em sede de ao de investigao de paternidade, alimentos provisrios em favor do nascituro. Veja-se a ementa do acrdo:

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AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS - ALIMENTOS PROVISRIOS - NEGATIVA DE PATERNIDADE - COMPROVAO DOCUMENTAL DO RELACIONAMENTO - ADMISSO PELO PRPRIO ALIMENTANTE - INDCIOS SUFICIENTES AO DEFERIMENTO - FASE DE COGNIO SUMRIA - QUANTUM ACERTADO OBSERVNCIA DO BINMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE DECISO MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. possvel a fixao de alimentos provisrios, em sede de ao de investigao de paternidade, quando existe fortes indcios nos autos da veracidade da paternidade invocada, em especial fotografias dando conta do relacionamento (SANTA CATARINA, 2007).

Do mesmo modo, no julgamento da Apelao Cvel n. 2006.040111-4, de relatoria do Desembargador Luiz Carlos Freyesleben, datado de 2 de fevereiro de 2009, determinou-se, com base no disposto na Smula n 277 do STJ32, que so devidos os alimentos a partir da citao e, em conseqncia, reconheceu-se o direito do nascituro a receb-los, porquanto a data daquela antecedeu o nascimento da alimentanda. Confira-se a ementa do acrdo:
CIVIL. FAMLIA. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS. DISCUSSO CIRCUNSCRITA AO VALOR DA PENSO ALIMENTCIA E AO DIES A QUO DA OBRIGAO DE PENSIONAR. CRITRIOS DE FIXAO. EXEGESE DO ART. 1.694, 1, DO CC. TERMO INICIAL. DATA DA CITAO VLIDA. O critrio de fixao dos alimentos provisionais, provisrios ou definitivos est previsto no artigo 1.694, 1, do Cdigo Civil, que determina sejam observadas as necessidades do reclamante e os recursos econmicos da pessoa obrigada. Assim, a despeito da inexistncia de frmula matemtica, a verba alimentar no pode ser arbitrada em quantia irrisria, imprpria para suprir as exigncias vitais do alimentando, tampouco em valor excessivo, capaz de levar bancarrota o obrigado. Consoante o disposto no artigo 13, 2, da Lei n. 5.478/68, a verba alimentcia devida desde a data da citao vlida do ru em ao investigatria de paternidade julgada procedente (SANTA CATARINA, 2009).

No voto, ressaltou o eminente relator que o fato de a ao ter sido proposta antes do nascimento da infante no impede que, aps reconhecida a paternidade, os alimentos retroajam data da citao, ao argumento de que o art. 2 do CC garante os direitos do nascituro. No tocante ao termo inicial da obrigao dos alimentos, em sentido oposto e, diga-se, pioneiramente, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do estado do Rio
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Smula n 277 do STJ: Julgada procedente a investigao de paternidade, os alimentos so devidos a partir da citao.

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Grande do Sul, no julgamento do recurso de Apelao n. 70012915062, de relatoria da Desembargadora Maria Berenice Dias, datado de 9 de novembro de 2005, decidiu devidos os alimentos pelo pai, quando tem conhecimento prvio da gravidez, a partir da concepo e no da citao. A eminente relatora expressou seu entendimento nos seguintes termos:
H muito que esse tema termo inicial dos alimentos em ao de investigao de paternidade gera-me inquietude e est a merecer reflexo mais aprofundada nesta Corte, em especial no mbito desta Cmara. A posio mais cmoda, obviamente, declarar devidos os alimentos a partir da citao, j que tal momento serviria, tanto para dar cincia ao alegado pai sobre os termos da petio inicial, como para constitu-lo em mora (art. 219, CPC) a respeito da obrigao que, nas palavras de ANTNIO CARLOS MATHIAS COLTRO (in O Termo Inicial dos Alimentos e a Ao de Investigao de Paternidade, Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo, So Paulo, RT, 2000, N 6, p. 50-6), antes de qualquer regra escrita de direito natural e tem a ver com o sustento dos filhos pelos pais. Todavia, esse entendimento ainda acanhado, porquanto sendo o reconhecimento da paternidade, como se disse, um meio pelo qual se prova um fato (a filiao), que j existia, seus efeitos retroagem ao momento da concepo (RIO GRANDE DO SUL, 2005).

Da leitura dos acrdos mais recentes, proferidos pelos Tribunais de Justia dos estados do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina, constata-se que, embora no tenham os emritos julgadores atribudo ao nascituro o status de pessoa, fundamento da teoria concepcionista, reconheceram-lhe o direito a alimentos, com alicerce no disposto na segunda parte do art. 2 do CC. Verifica-se divergncia, unicamente, quanto ao termo inicial da obrigao alimentar, sendo a deciso proferida pela Justia gacha merecedora de reflexo para a soluo dos demais casos.

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4. ALIMENTOS GRAVDICOS: QUAL O TITULAR DESTE DIREITO?

4.1 Os alimentos gravdicos

Em vigor desde 6 de novembro de 2008, a Lei n. 11.804 disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma como ser exercido e d outras providncias consoante consta da sua ementa, a qual, aparentemente, introduziu uma nova modalidade de alimentos no ordenamento jurdico brasileiro. Antes, porm, de analisar o contedo deste diploma e a titularidade do direito nele institudo, convm mencionar que o Projeto de Lei n 7.376/06 contava com doze dispositivos, contudo, to somente seis foram sancionados pelo Presidente da Repblica33. Diante de tal fato, em que pese a importncia que o intuito da norma representa, no se pode olvidar que o texto j se inicia esvaziado, uma vez que, ainda que os vetos tenham sido necessrios, sistematicamente, h evidente perda. Nos ltimos tempos, percebe-se um movimento inflacionrio de leis, no qual h uma preocupao exacerbada por parte do legislador em editar normas em resposta s exigncias sociais. Porm, muito mais atento com a forma e sua divulgao do que propriamente com a sua finalidade e alcance, se perde, na maioria das vezes, a profundidade e a substncia das questes nelas abordadas. Por isso, necessrio analisar o regulamento em comento, partindo dos dispositivos vetados, a fim de concluir qual a titularidade dos alimentos gravdicos e, ao final, pela sua pertinncia ou no, dada a existncia no ordenamento de preceitos garantidores de alimentos em favor do nascituro, conforme estudado nos captulos anteriores.

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Foram vetados pelo Presidente da Repblica os arts. 3, 4, 5, 8, 9 e 10 do Projeto de Lei n. 7.376/06.

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4.1.1 Os dispositivos vetados

O primeiro deles, o art. 3, estabelecia como competente para o processamento e julgamento da ao de alimentos gravdicos o foro do domiclio do ru, regra entabulada no art. 94 do Cdigo de Processo Civil. Da mensagem de veto apresentada consta que o dispositivo mostrava-se em desacordo com a sistemtica adotada pelo ordenamento jurdico ptrio, que prev como foro competente para julgar e processar aes de alimentos o do domiclio do alimentando. A propsito, ao comentar o Projeto de Lei respectivo, Maria Berenice Dias (2009, p. 2) leciona que:
O primeiro grande pecado fixar a competncia no domiclio do ru, quando de forma expressa o estatuto processual concede foro privilegiado ao credor de alimentos. De qualquer modo a referncia h que ser interpretada da forma que melhor atenda ao interesse da gestante, a quem no se pode exigir que promova a ao no local da residncia do devedor de alimentos.

O art. 4, segundo o qual a petio inicial deveria, necessariamente, ser instruda com laudo mdico que atestasse a gravidez e sua viabilidade, tambm foi vetado, sob o fundamento de que, embora invivel, enquanto perdurar a gravidez, a gestante necessita de cuidados que ensejam dispndio financeiro. Com relao ao art. 5, que impunha ao magistrado a realizao de audincia de justificao a fim de ouvir a parte autora, oportunidade na qual apreciaria as provas da paternidade em cognio sumria, lhe sendo facultado tomar depoimentos da parte r e de testemunhas, bem como requisitar documentos, o Ministrio da Justia e a Advocacia Geral da Unio manifestaram-se pelo seu veto, com base no fato de que, na legislao brasileira, a designao de audincia de justificao no obrigatria em nenhum procedimento. Assim, a nova Lei causaria um retardamento desnecessrio ao processo, motivo pelo qual o art. 5, da mesma forma, foi vetado.

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O art. 8 estabelecia que havendo oposio paternidade, a procedncia do pedido do autor depender da realizao de exame pericial pertinente, tendo sofrido o veto presidencial em razo da impossibilidade de imposio da realizao do exame de pericial como condio de procedncia da demanda, mas, apenas, como elemento de prova. O art. 9, o qual, expressamente, previa que o dbito alimentar seria devido desde a data da citao do ru, tambm foi alvo de veto, justificado pelo fato de que poderia ensejar manobras por parte do alimentante no sentido de evitar a concretizao do ato citatrio. Pertinente so as palavras de Maria Berenice Dias (2009, p. 2) ao comentar o aludido artigo: Ningum duvida que isso vai gerar toda a sorte de manobras do ru para esquivar-se do oficial de justia. Ao depois, o dispositivo afronta a jurisprudncia j consolidada dos tribunais e se choca com a Lei de Alimentos. Para concluir, o art. 10 do Projeto de Lei previa que em caso de resultado negativo do exame de paternidade, o autor responder, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao ru, esclarecendo, no pargrafo nico, que a indenizao ser liquidada nos prprios autos. Nas razes do veto presidencial, tal dispositivo trata de norma intimidadora, por impor responsabilidade objetiva pelo exerccio de um direito expressamente consignado na atual Constituio Federal, o acesso justia (art. 5, inciso XXXVI).34 Acerca desse artigo, conclui Cleber Affonso Angeluci (2009, p. 68):
Este dispositivo do Projeto deixa patente o conflito axiolgico do legislador brasileiro, pressionado pelos rumos da realidade parental contempornea, buscando alteraes necessrias, porm, ainda preso a valores individuais e patrimonialistas, ou seja, deixando claro seu exagerado protecionismo ao demandado.

4.1.2 Os dispositivos sancionados

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Art. 5, inc. XXXVI, da CF/88 a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

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Aps ter sido vetado metade do seu texto projetado, a Lei n. 11.804/08 est em vigor, carecendo a sua anlise e efetiva aplicao de interpretao cuidadosa pelos juristas. Dos preceitos sancionados, extrai-se do art. 1 que a Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como ser exercido, enquanto o art. 2 exemplifica que os alimentos gravdicos compreendero:
[...] os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo da gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.

Da leitura da ltima parte do artigo, denota-se que o seu rol no exaustivo, j que pode o magistrado fixar o quantum dos alimentos considerando outras despesas pertinentes ao perodo da gravidez. Por sua vez, o pargrafo nico do art. 2 esclarece que os alimentos gravdicos referem-se parte das despesas que dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio que tambm dever ser dada pela mulher grvida, na proporo dos recursos de ambos. Quanto matria de prova, a parte inicial do art. 6 dispe que Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos [...], constatando-se que, muito embora a cognio plena e exauriente seja a regra para o deferimento da tutela jurisdicional pretendida (DIDIER JNIOR, 2006, p. 273-274), a novel Lei expressamente a afastou, privilegiando, assim, o manejo da cognio sumria para o deferimento dos alimentos gravdicos. Sobre o tema, Douglas Phillips Freitas (2009, p.37) assevera que:
Salvo a presuno de paternidade dos casos de lei, como imposto no art. 1.597 e seguintes, o nus probatrio da me. Mesmo o pai no podendo exercer o pedido de Exame de DNA como matria de defesa, cabe a genitora apresentar indcios da paternidade informada na lei atravs de fotos, testemunhas, cartas, e-mails, entre tantas outras provas lcitas que puder trazer aos autos, lembrando que ao contrrio do que pugnam alguns, o simples pedido da genitora, por maior necessidade que h nesta delicada condio, no goza de presuno de veracidade ou h uma inverso do nus probatrio ao pai, pois este teria que fazer (j que no possui o

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exame pericial como meio probatrio) prova negativa, o que impossvel e refutado pela jurisprudncia.

No ponto, destaca-se que, com base na cognio sumria, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em vrios acrdos 35, tem analisado com cautela, no caso concreto, a existncia de indcios de paternidade suficientes a fundamentar a condenao do ru ao pagamento dos alimentos gravdicos. A propsito, merece destaque a ementa do acrdo proferido no Agravo de Instrumento n. 70029315488, cujo relator o eminente Desembargador Rui Portanova:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS GRAVDICOS. INDCIOS DE PATERNIDADE. CABIMENTO. A Lei 11.804/08 regulou o direito de alimentos da mulher gestante. Para a fixao dos alimentos gravdicos basta que existam indcios de paternidade suficientes para o convencimento do juiz. AGRAVO PROVIDO. EM MONOCRTICA (RIO GRANDE DO SUL, 2009).

Do corpo do Acrdo, extrai-se que:

Dependendo do caso, o indcio de paternidade aparece, mais ou menos, de nebulosa e difcil demonstrao. Contudo, no se pode perder de vista que a lei no exige prova. A lei fala em indcios de paternidade. E mais, a lei fala ainda em convencimento do juiz. Ou seja, mais do que nunca est aberta a possibilidade de uma anlise subjetiva pelo magistrado (grifo do autor).

A segunda parte do art. 6 determina que os alimentos gravdicos, fixados pelo juiz de acordo com as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r, perduraro at o nascimento da criana, momento em que, conforme prev o pargrafo nico do referido artigo, sero convertidos em penso alimentcia em favor do menor, at que uma das partes solicite a sua reviso. O art. 7 introduz regra processual, estabelecendo que o prazo de resposta do ru de cinco dias. Por derradeiro, o art. 11 determina a aplicao supletiva das Leis n. 5.478/68 (Lei de Alimentos) e n. 5.869/73 (Cdigo de Processo Civil); e o art. 12 disciplina que a Lei entra em vigor na data da sua publicao (6 de novembro de 2008).
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Os julgados proferidos pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, relativos Lei n 11.804/08, at o presente momento, foram os seguintes: AI n. 70029200391; n. 700028848547; n. 70028914976; n. 70028646594; n. 70029315488; e n. 70028667988.

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Aps uma anlise objetiva dos preceitos sancionados da Lei n. 11.804/08, necessria a reflexo no que diz respeito titularidade do direito por ela assegurado, a fim de se concluir se a mesma introduziu uma nova modalidade de alimentos no cenrio jurdico brasileiro, ou seja, titularizados pela mulher gestante, ou se apenas reconheceu expressamente o direito de alimentos do nascituro, o que, ressalta-se, j vem sendo garantido pelos Tribunais dos estados do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina.

4.2 A titularidade do direito aos alimentos gravdicos

O j mencionado art. 1 da Lei n. 11.804/08 delimita o campo de abrangncia da norma, dispondo que ela disciplinar o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como ser exercido, impondo-se, de incio, dvida acerca da titularidade desses alimentos, mormente por prever o pargrafo nico do art. 6 que, aps o nascimento, os alimentos gravdicos sero convertidos em penso alimentcia em favor do menor. Numa primeira leitura, tem-se a impresso que o legislador pretendeu inserir no ordenamento uma nova forma de alterao subjetiva da relao obrigacional, porquanto o primeiro titular desses alimentos seria a mulher gestante, j que o art. 1 claro ao se referir a ela, sendo o nascimento com vida o marco inicial do novo titular desse direito, a criana (ANGELUCI, 2009, p. 68). Nessa linha de inteleco, assevera Denis Donoso que [...] ao que me parece, inicialmente a titularidade e, portanto, a legitimidade ativa seria da prpria gestante. Aps o nascimento com vida, porm, haveria uma converso de titularidade, de modo que os alimentos gravdicos passariam qualidade de penso alimentcia em favor do menor (2009, p. 4, grifo do autor). Do modo como foi redigido, o texto legal d margem interpretao acima referida, no sentido de que a gestante a titular do direito aos alimentos gravdicos, conforme se infere, e.g., da notcia sobre a concesso de alimentos gravdicos a uma gestante na comarca de Mossor, no estado do Rio Grande do Norte, intitulada Gestante tem direito a penso alimentcia (2009).

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No mesmo norte, extrai-se da recente obra de autoria de Luiz Paulo Vieira de Carvalho (2009, p. 132):
[...] foi sancionada a Lei n 11.804, de 5/11/2008, que trata dos alimentos gravdicos, buscando-se resguardar a responsabilidade paterna, criando o legislador uma penso alimentcia a ser entregue diretamente mulher gestante agora titularizada para a demanda alimentar independentemente do matrimnio ou unio estvel [...].

Destaca-se que, com base nesse entendimento, o deputado Rgis de Oliveira, membro da Comisso de Constituio e Justia e da Cidadania, concluiu, em voto separado, pela constitucionalidade, juridicidade e inadequada tcnica legislativa e, no mrito, pela rejeio do projeto que deu origem Lei. Com efeito, o deputado anota que:
[...] Embora o mrito seja louvvel, o projeto sem sentido e apresenta falhas de ordem tcnico-jurdica [...] cria para a mulher gestante tais alimentos em contrariedade com a tradio jurdica brasileira. Foge ao bom senso atribuir mulher gestante alimentos sobre a mera presuno de paternidade. A mulher, ainda que gestante, no tem direitos a alimentos se no manteve com o alimentante prvia relao de casamento ou unio estvel [...] (2008, p. 2).

Conforme se verifica, tal entendimento decorre de uma interpretao puramente literal da Lei36, que a forma mais rudimentar de exegese, valendo ressaltar, por oportuno, que A lei, porm, no se identifica com a letra da lei. Esta apenas um meio de comunicao: as palavras so smbolos e portadoras de pensamento, mas podem ser defeituosas (FERRARA, 1937, p. 128, grifo do autor). Dessa forma, a fim de se definir o verdadeiro titular da nova Lei, imprescindvel que se realize uma interpretao lgico-sistemtica37, situando-a no conjunto do sistema jurdico, buscando compreend-la como parte integrante de um todo, em conexo com as demais normas que com ela se articulam logicamente.

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Impende esclarecer que o mtodo de interpretao literal tambm chamado de gramatical funda-se nos princpios da lingstica. Atravs dele, examina-se o significado dos termos normativos, observando a pontuao, a etimologia e a colocao das palavras (BULOS, 1997, p. 22). 37 A interpretao comea naturalmente onde se concebe a norma como parte de um sistema a ordem jurdica, que compe um todo ou unidade objetiva, nica a emprestar-lhe o verdadeiro sentido, impossvel de obter-se se a considerssemos insulada, individualizada, fora, portanto, do contexto das leis e das conexes lgicas do sistema. (BONAVIDES, 2009, p. 445).

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Para tanto, sero analisados alguns dispositivos do Cdigo Civil em vigor reativos obrigao alimentar.

4.2.1 Natureza jurdica dos alimentos no Cdigo Civil vigente

Em virtude da sua origem, os alimentos podem ser legtimos, voluntrios ou ressarcitrios, dependendo da razo jurdica justificadora (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 636). So legtimos os alimentos devidos em decorrncia de uma obrigao legal. No mbito do Direito de Famlia, o dever alimentar emana do poder familiar, do parentesco, da dissoluo do casamento ou da unio estvel, estabelecendo uma prestao em favor daquele que necessita e proporcionalmente s possibilidades do devedor (DIAS, 2005, p. 448). Por outro lado, so voluntrios quando se constituem em decorrncia de uma declarao de vontade, seja inter vivos ou causa mortis. Nesta hiptese, denominanse testamentrios, por decorrer de um ato de ltima vontade, s produzindo efeitos aps a morte do testador, como, e.g, o legado sob a forma de alimentos, que onera o esplio, conforme reza o art. 1.920 do CC 38. No caso de inter vivos ou convencionais, apresentam-se sob a forma de doao (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 637). Ambas as hipteses so atos de liberalidade, porquanto no h lei obrigando o devedor a prest-los, incidindo sobre eles as normas do Direito das Obrigaes ou do Direito das Sucesses, onde se regulam os negcios jurdicos que lhe fundamentam (CAHALI, 2006, p. 21) Por derradeiro, os alimentos so ressarcitrios ou indenizatrios quando consequentes da prtica de ato ilcito, resultantes de uma sentena condenatria em matria de Responsabilidade Civil, na qual o magistrado estabelece a reparao do dano sob a forma de prestaes peridicas, com natureza alimentar. o caso da vtima que se torna incapaz para o trabalho por causa de leses corporais graves, sendo matria atinente ao Direito da Responsabilidade Civil.
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Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educao, se ele for menor.

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Com relao competncia, salienta-se que o juzo da vara cvel o responsvel por dirimir os conflitos envolvendo os alimentos voluntrios ou ressarcitrios, j os litgios que tenham como objeto os alimentos legtimos dizem respeito vara da famlia.

4.2.1.1 Natureza jurdica dos alimentos gravdicos

Quanto natureza jurdica dos alimentos gravdicos, em que pese entendimento no sentido de que hbrida, sob o argumento de que o instituto, no aspecto material, agrega elementos da penso alimentcia e da responsabilidade civil (FREITAS, 2009, p. 36), entende-se que so alimentos legtimos, uma vez que decorrem de lei (Lei n. 11.805/08) e tem como fundamento o dever do pai de prover as necessidades vitais do nascituro, que o titular dos alimentos, conforme se pretende demonstrar. Em verdade, em face do pressuposto da unicidade de destinao dos alimentos invivel, apenas em funo da diversidade das causas geradoras da obrigao alimentar, a fragmentao do instituto em compartimentos estanques, baseando-se cada modalidade em princpios prprios e autnomos, com disciplina jurdica exclusiva e incomunicvel (CAHALI, 2005, p. 23). Neste campo, como no se reconhece a existncia de uma nica disciplina para as obrigaes alimentares resultantes de diversas causas, admite-se uma certa migrao normativa entre os vrios ramos do direito, com alicerce na analogia, justificada pela mesma destinao do benefcio (CAHALI, 2005, p. 23). Permite-se, e.g, que o pagamento de penso mensal, a ttulo de indenizao por ato ilcito, que tenha natureza de prestao alimentcia, nos termos do art. 948, II, do CC, possa ser efetuado atravs do desconto em folha de pagamento do devedor, que uma forma de pagamento prevista para o pagamento de alimentos legtimos. o que se infere da lio de Luiz Guilherme Marinoni (1995, p. 93):
O juiz, em caso de no atendimento ordem, dever ordenar, obviamente se for possvel no caso concreto, o desconto em folha de pagamento da importncia da prestao devida (art. 734).Ser vivel, ainda, a aplicao do art. 17 da Lei 5.478/68, que diz que 'podero ser as prestaes cobradas de alugueres de prdios ou de

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quaisquer outros rendimentos do devedor, que sero recebidos diretamente pelo alimentando ou por depositrio nomeado pelo juiz. A diferena de fonte no pode servir para determinar a diferenciao de meio executrio. O que importa, sem dvida, o fim, a exigir meio executrio efetivo

Contudo, se aceitvel, em princpio, a tese da aproveitabilidade de algumas regras da obrigao alimentar legtima em matria de obrigao legal resultante da atividade humana, os institutos no se confundem a ponto de permitir a criao de uma obrigao alimentar de natureza hbrida, como pretende Douglas Phillips Freitas (2009, p. 36), uma vez que a natureza jurdica dos alimentos est ligada origem da obrigao e, por conseguinte, o fato gerador da responsabilidade de indenizar sob a forma de penso alimentcia a prtica de um ato ilcito, no o poder familiar, que o pressuposto da fixao dos alimentos gravdicos. Assim, identificada a razo jurdica justificadora da condenao do suposto pai ao pagamento dos alimentos gravdicos, passa-se, num primeiro momento, a interpretar a Lei a partir da anlise de dispositivos do Cdigo Civil relativos aos fundamentos e pressupostos subjetivos da obrigao alimentar, no intuito de demonstrar que gestante, to somente por estar grvida do suposto pai, no cabe o direito aos aludidos alimentos. Em seguida, aps se constatar a impossibilidade de a gestante titularizar os alimentos em comento, realizar-se- uma interpretao da Lei a partir do CPC, a fim de se concluir que a novidade introduzida pela Lei a legitimao extraordinria ativa da gestante.

4.2.2 Fundamentos da obrigao legal de alimentos no Cdigo Civil vigente

Como j estudado nos dois primeiros captulos, desde o momento da concepo, o ser humano carente por excelncia. Ainda no colo materno, ou fora dele, se lhe reconhece, por um princpio natural inquestionvel, o superior direito de ser alimentado pelos responsveis por sua gerao, diante da sua incapacidade ingnita de produzir os meios necessrios sua manuteno (CAHALI, 2005, p. 28).

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Tal responsabilidade subsiste durante todo o processo de desenvolvimento fsico e mental do ser gerado, at que ele seja completo. Porm, ao atingir o ser humano o seu desenvolvimento completo, este assume, em princpio, a responsabilidade por sua subsistncia e, por conseguinte, deveria cessar o direito de requerer alimentos a quem quer que seja. Contudo, certas circunstncias, momentneas ou permanentes, tais como a idade avanada, doenas, inabilitao para o trabalho ou incapacidade de qualquer espcie, podem impossibilitar o adulto de procurar por si a conservao da prpria existncia, subsistindo, ento, o problema da proteo que passa a ser-lhe devida (MONTEIRO, 1980, p. 295). Sobre o dever de assistir ao prximo na necessidade, Arnaldo Rizzardo (2004, p. 717) assinala que inata na pessoa a inclinao para prestar ajuda, socorrer e dar sustento. Desponta do ntimo das conscincias esta inclinao, como que fazendo parte da nossa natureza, e se manifestando como uma necessidade. Paulatinamente, esse dever de assistncia, que originariamente no passava de um dever moral, ou uma obrigao tica, foi se transformando em obrigao jurdica, como decorrncia direta da lei, e desde que preenchidos certo pressupostos estabelecidos por ela. Slvio Rodrigues lecionava que desde o instante em que o legislador deu ao ao alimentrio para exigir o socorro, surgiu para o alimentante uma obrigao de carter estritamente jurdico, e no apenas moral (1978, p. 375). Na lio de Pelissier, citado por CAHALI (2004, p. 30), como todos os homens so irmos, cada um deve, segundo a lei natural, vir em auxlio do outro na sua necessidade, todavia, esse dever de solidariedade muito geral para ser consagrado pelo direito. Assim, no ser seno em agrupamentos limitados, bem definidos, que o dever de solidariedade d surgimento a uma obrigao alimentar, sendo no agrupamento familiar que esse dever apresenta-se de forma mais expressiva, cujos membros so unidos por vnculos de afeio e de interesses particularmente fortes (CAHALI, p. 30).

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Desse modo, em todos os tempos e em todos os lugares, o legislador consagrou esta obrigao de mtuo auxlio familiar, que se tornou a obrigao alimentar tpica. 4.2.3 Sujeito ativo e sujeito passivo da obrigao alimentar no Cdigo Civil vigente

Do art. 1.694 do CC exsurgem os princpios que ditam a titularidade de pleitear alimentos. Da sua leitura, infere-se que os alimentos so devidos, reciprocamente, entre parentes, bem como entre cnjuges e companheiros, aps a dissoluo da relao matrimonial ou convivencial respectivamente. Nas relaes parentais, os alimentos so devidos como concreta expresso da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, pouco interessando se a origem dessa relao , ou no, biolgica, alcanando, igualmente, as relaes afetivas e as adotivas (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 620). O dever de prestar alimentos entre parentes recproco, consoante se depreende do art. 1.696 do CC39. Acerca dessa reciprocidade, Pontes de Miranda (2001, p. 283) anota ser razovel que assim seja. Se o pai, o av, o bisav tm o dever de sustentar aquele a quem deram a vida, injusto seria que o filho, neto ou bisneto, abastado, no fosse obrigado a alimentar o seu ascendente incapaz de manter-se. Na linha reta de parentesco, a obrigao alimentar infinita, recaindo esta nos mais prximos em grau, uns em falta dos outros, isto , numa ordem de vinculao que alcana primeiramente os pais, e depois os filhos; na falta ou impossibilidade destes, os avs ou bisavs, e os netos ou bisnetos (RIZZARDO, 2004, p. 748). Por outro lado, no sendo possvel satisfazer a obrigao com os parentes em linha reta, o dever poder ser imposto aos parentes na linha colateral, na forma do art. 1.697 in fine: Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes, guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos como unilaterais.

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Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros.

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Quanto aos irmos, so eles chamados, portanto, na ausncia de ascendentes e descendentes, constituindo os nicos colaterais em que incide a obrigao, sendo excludos os tios e primos. Igualmente, no h obrigao aos afins, ou seja, genro, sogros, nora e cunhados. Outrossim, conforme o j mencionado art. 1.694 do CC, devem alimentos entre si os cnjuges e companheiros. No pertinente aos cnjuges, a obrigao assenta-se, inicialmente, no art. 1.566, inciso III, do CC40, o qual impe que dever de ambos os cnjuges a mtua assistncia e, no tocante aos companheiros, est no art. 1.724 do CC41, que inclui a assistncia entre os deveres a serem observados nas relaes. Com efeito, no campo material, a mtua assistncia se perfaz atravs do provimento do sustento e das despesas comuns ao ncleo familiar, por meio da colaborao de cada um dos cnjuges, na proporo de suas possibilidades (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 611). Na lio de Arnaldo Rizzardo (2004, p. 765), a expresso mtua assistncia no se limita ao ato de fornecer alimentos, abrangendo, tambm,
[...] os cuidados que um cnjuge est obrigado a devotar ao outro, tanto na doena, nas adversidades, no mbito afetivo, como no setor material, concentrando-se o cuidado nos alimentos, que abrangem a alimentao, o vesturio, o transporte, os medicamentos, a moradia e at as doenas.

Nessa mesma linha de inteleco, Arnoldo Wald (2002, p. 120) afirma que:
Devem os cnjuges, reciprocamente, assistir-se moral e financeiramente. A assistncia moral configura o dever de apoio, carinho ateno e, sobretudo, solidariedade psquica e emocional pessoa do outro consorte.

Contudo, quando um dos cnjuges deixa de contribuir com a mtua assistncia, verificada ou no a ruptura da conjugalidade, surge a possibilidade de reclamao de alimentos entre eles. Dessa forma, a obrigao alimentcia entre os cnjuges decorre da frustrao do dever de mtua assistncia, que, por bvio,

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Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I fidelidade recproca; II vida em comum, no domiclio conjugal; III mtua assistncia; IV sustento,guarda e educao dos filhos. 41 Art. 1.724. As relaes pessoais ente os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos.

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mais comum depois da cessao da sociedade conjugal, marcada pelo fim da afetividade (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 612). Com base no art. 1.511 do CC, o qual dispe que o casamento forma uma comunho de vida baseada na igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher, superou-se em definitivo a estruturao imposta pelo Cdigo Civil de 1916, na qual a prestao de alimentos era devida apenas pelo marido em favor da esposa. Portanto, o pensionamento entre cnjuges recproco, podendo ser fixado em favor de quem o necessitar, independente da condio sexual. Em face do disposto no art. 1.694, estendem-se as consideraes acima aos companheiros na unio estvel, porquanto que no se encontra qualquer dificuldade para se admitir a aplicabilidade aos conviventes de todos os princpios, regras, caractersticas e limitaes das obrigaes existentes entre os cnjuges, no havendo motivo para se proceder de forma diversa, mormente em respeito ao 3 do art. 226 da CF 42. A partir da anlise dos dispositivos legais do Cdigo Civil relativos titularidade do direito aos alimentos, conclui-se que podem ser sujeitos ativos da obrigao alimentar os parentes, ascendentes e descendentes, assim como os irmos, alm dos cnjuges e companheiros. Relativamente aos alimentos gravdicos, deve-se considerar que, na quase totalidade das vezes, a me e o suposto pai no so casados, tiveram apenas uma, ou espordicas relaes sexuais, o que no lhes erige situao de companheiros (GABURRI, 2009, p. 59) e, portanto, a mulher gestante no est, evidentemente, na linha de responsabilidade fixada pelo Cdigo Civil, no subsistindo a obrigao em favor dela. Ademais, para a constituio de unio estvel, alguns pressupostos devem ser preenchidos, quais sejam, convivncia pblica, contnua e duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, consoante prev o art. 1.723 do CC. No entanto, as relaes sexuais de que se trata, em geral, so mantidas em

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Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

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carter sigiloso, com o nico objetivo de satisfao fsica de ambos, ou seja, sem o propsito de constituir famlia. Assim, conquanto a redao do art. 1 da Lei n. 11.804/08 d margem interpretao no sentido de que o credor dos alimentos gravdicos, ainda que sem relao de conjugalidade com o devedor, a mulher gestante, o verdadeiro titular desses alimentos o nascituro, que, como visto anteriormente, tem direito percepo de alimentos, o que j foi, alis, consagrado pela jurisprudncia dos Tribunais de Justia dos estados do Rio Grande do Sul e Santa Catarina. Corroborando tal entendimento, Adilto Luiz DalOglio Jnior e Svio Ricardi Cantadori Copetti (2009, p. 3) asseveram que malgrado se mostre inequvoca a redao do dispositivo (art. 1), temos que os alimentos previstos em lei so de titularidade do nascituro, como forma de resguardar o seu direito vida, e no de sua genitora. No mesmo vrtice, leciona Leonardo Soares Lomeu (2009, p. 1) que Os alimentos gravdicos podem ser compreendidos como aqueles devidos ao nascituro, e, percebidos pela gestante, ao longo da gravidez. Alm disso, refora esse entendimento o fato de os alimentos gravdicos, automaticamente, converterem-se em penso alimentcia aps o nascimento, na forma do pargrafo nico do art. 6 da Lei n. 11.804/08, demonstrando que a preocupao primeira do legislador no a mulher gestante, mas sim a criana que ela traz em seu ventre. Nesse contexto, caso a gestante tenha sido cnjuge ou companheira do suposto pai e sejam preenchidos os demais pressupostos legais, quais sejam, a necessidade ou incapacidade de se sustentar por si prprio e a possibilidade de fornecer alimentos por parte do obrigado, nada impede que, alm dos alimentos gravdicos, titularizados pelo nascituro, postule alimentos para si.

4.2.4 Legitimidade extraordinria ativa da gestante

No plano do direito processual, o art. 1 da Lei n. 11.804/08, ao dispor que nela ser disciplinado o direito de alimentos da mulher gestante trouxe hiptese de

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substituio processual, legitimando extraordinariamente a genitora a propor a ao de alimentos no interesse do nascituro, que, como visto, o titular dos alimentos gravdicos. Como regra, o direito objetivo atribui, para agir em juzo diante de uma situao concreta, legitimao aos titulares da lide, em outras palavras, aos titulares da relao hipottica de direito material afirmada em juzo pelo autor, conforme os fatos narrados na exordial e os documentos apresentados (FREIRE, 2005, p. 137). Marcelo Navarro Ribeiro Dantas (2000, p. 80) leciona que:
a legitimidade deflui da afirmao de titularidade de uma situao jurdica (que vem a ser, justamente, a situao legitimante), afervel conforme a lide trazida a juzo, quer seja real ou virtual, pondo-se dessa forma como condio ao exame do mrito: admitindo-se a conjuntura retratada na inicial, h correspondncia entre a demanda e os sujeitos presentes no processo.

Diz-se que h legitimao ordinria quando coincidem as figuras das partes com os plos da relao jurdica, material ou processual, real ou apenas afirmada, retratada no pedido inicial (ARMELIN, 1979, p. 117). Assim, legitimado ordinrio aquele que defende em juzo interesse prprio. Excepcionalmente, entretanto, o direito objetivo atribui legitimao a outras pessoas que no so titulares da relao jurdica de direito material hipottica, sem, contudo, excluir a legitimidade desses titulares, sob pena de violao ao princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional ( art. 5, inc. XXXV, da CF) (FREIRE, 2005, p. 139). Denomina-se extraordinria essa legitimidade, em oposio legitimidade ordinria, porque ela outorgada em carter excepcional e no comporta ampliaes. Compete ao legislador e no ao magistrado a determinao dos casos em que se concede essa legitimidade, consoante prev o art. 6 do CPC43, e ele o faz sempre em virtude de alguma espcie de relao entre o sujeito e o conflito (DINAMARCO, 2004, p. 311). O legitimado extraordinrio, tambm chamado por alguns autores de substituto processual, sempre o destinatrio de algum benefcio indireto ligado iniciativa que tomar, porque sem esse benefcio e, assim, sem poder esperar
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Art. 6. Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

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qualquer utilidade do provimento que pede, no haveria motivo para instituir sua legitimidade ad causam (DINAMARCO, 2004, p. 311). Nesta hiptese, encontra-se a legitimao extraordinria de qualquer cidado para promover ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural (art. 5, in. LXXIII, da CF) 44. Em razo de o legitimado extraordinrio atuar em nome prprio, defendendo direito alheio, recebe da lei a qualidade de parte principal no processo, ou seja, no representante do titular do direito controvertido (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 170). Ao analisar o instituto em questo, Giuseppe Chiovenda (1988, p. 303) ensina que:
[...] conquanto se produzam, a, alguns efeitos anlogos ao da representao, no de representao que se trata, de vez que o representante processual age em nome de outro, de sorte que parte na causa , na verdade, o representado; ao passo que o substituto processual age em nome prprio e parte na causa [...].

A condio de parte no processo habilita o substituto a atuar segundo suas prprias vontades e escolhas, sem vnculo s do substitudo. Para tanto, entre outras atitudes, prope a demanda inicial e oferece contestao (no caso de legitimao extraordinrio passiva), formula requerimentos, recorre (DINAMARCO, 2004, p. 311). Por outro lado, o substituto arca com todos os nus inerentes a essa condio, incluindo o de realizar preparo de custas e, caso o resultado lhe seja desfavorvel, arcar com a obrigao final de pagar todas as despesas processuais e os honorrios advocatcios da sucumbncia (DINAMARCO, 2004, p. 311). A partir do estudo das principais caractersticas do instituto da legitimao extraordinria, observa-se que a mulher gestante recebeu da Lei n. 1.804/08

Art. 5, inciso LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;

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legitimidade para atuar em juzo defendendo interesse alheio, no caso, o direito do nascituro percepo de alimentos. Com esse pensar, h decises proferidas pelo Tribunal de Justia do estado do Rio Grande do Sul, em recursos interpostos por mulheres gestantes, que atuam na qualidade de parte no processo e no de representante do nascituro, contra decises que negaram o pedido de fixao de alimentos gravdicos, sem que tenha sido suscitada a ilegitimidade ativa das mesmas pelos rus ou pelo magistrado a quo. Nesse sentido, colhe-se do relatrio de alguns acrdos:
CLUDIA S.C. interpe agravo de instrumento contra deciso que indeferiu o pedido de alimentos gravdicos pleiteados em desfavor de RENATO G.O. (RIO GRANDE DO SUL, 2009a). Ao de reconhecimento de paternidade com pedido de fixao de alimentos provisrios ao nascituro intentada por ANA em face de JOS.[...] O presente agravo de instrumento veio em face de deciso que denegou o pedido de fixao de alimentos gravdicos em prol de ANA no valor de meio salrio mnimo. (RIO GRANDE DO SUL, 2009b). Trata-se de agravo de instrumento interposto por Juliana de A. R. em face da deciso que, nos autos da ao de alimentos ajuizada em face de Edson Cristiano M., ora agravado, indeferiu pedido de tutela antecipada, consistente em pedido de alimentos gravdicos, tendo em vista estar o feito mingua de provas da existncia de indcios da paternidade em relao ao demandado. (RIO GRANDE DO SUL, 2009c).

4.3 (Im)Pertinncia da Lei n. 11.804/08

A nova Lei, em suma, trouxe a hiptese de substituio processual, legitimando extraordinariamente a genitora a pleitear alimentos em favor de seu filho, ainda em fase de gestao. Como visto no captulo segundo deste estudo, o direito do nascituro a alimentos j vinha sendo defendido por alguns doutrinadores e assegurado pelos tribunais, notadamente, os dos estados do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina.

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Nesta tica, seria at mesmo desnecessria a edio da Lei, conforme assevera Cleber Affonso Angeluci (2009, p. 70):
Algumas situaes da vida social carecem de regulamentao e coragem para mudar. Em outras porm, como no caso dos alimentos ao nascituro, basta a preocupao com a efetividade do direito independentemente de nova normatividade.

E conclui o autor que

independentemente de lei, o nascituro tem direito a alimentos e ao pleno desenvolvimento do processo de gestao, pois o seu direito fundamental vida garantido na Constituio, sem a necessidade de rtulos ou alterao dos dispositivos vigentes.

No mesmo sentido, Jos Carlos Teixeira Giorgis (2008) anota que Enfim, positivou-se o que estava no cenrio forense, sem inovaes importantes ou rito diverso, e com redao pouco tcnica, at descuidada. Por outro lado, merece considerao a iniciativa representada pela Lei, pois demonstra a vontade do legislador de enfrentar temas de influncia do princpio da dignidade da pessoa humana, que sempre gerou controvrsias. Alm disso, a matria por ela disciplinada, em que pese no seja desconhecida da doutrina e jurisprudncia, at ento no havia recebido expresso tratamento legal. Assim, a nova Lei, alm de dar cabo s discusses relativas ao direito do nascituro a alimentos, contem outros aspectos que, a seu tempo, revelam-se convenientes. O primeiro diz respeito ao termo inicial da obrigao alimentar. De acordo com os julgados colacionados no segundo captulo, observou-se que, embora o STJ tenha regulado a matria na Smula n 277, dispondo que os alimentos so devidos a partir da citao, no h uniformidade sobre o tema, uma vez que h um acrdo proferido pela 7 Cmara de Direito Civil do Tribunal de Justia do estado do Rio Grande do Sul, datado de 9 de novembro de 2005, que considerou devidos os alimentos desde a concepo, ao passo que no acrdo proferido pela 2 Cmara de Direito Civil do Tribunal de Justia do estado de Santa Catarina, na Apelao n. 2006.040111-4, mais recente, de 2 de fevereiro de 2009, determinou-se, com base no cunhado na aludida Smula, como termo inicial da obrigao a data da citao.

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Assim, com o veto do art. 9 do projeto que originou a nova Lei, que estabelecia como termo inicial dos alimentos a data da citao e, considerando que o seu art. 2 prev que os alimentos compreendem as despesas desde a concepo at o parto, outra no a concluso seno que a nova Lei estabelece que o dbito alimentar ser devido desde a concepo, consagrando o entendimento da Desembargadora Maria Berenice Dias, relatora do acrdo acima citado. A respeito dessa inovao, a eminente desembargadora afirma que ela acolhe a doutrina que h muito reclamava a necessidade de se impor a responsabilidade alimentar com efeito retroativo a partir do momento em que so assegurados direitos ao nascituro (2008). A Lei tem outro mrito. Chama ateno dos envolvidos nas relaes familiares a respeito de suas responsabilidades com relao nova vida gerada, carente de recursos indispensveis sobrevivncia inicial. Dessa forma, a Lei promove e visa dar efetividade ao princpio da parentalidade responsvel45, consagrado pela Constituio Federal ao eleger, no seu art. 227, como absoluta prioridade, a proteo integral das crianas e adolescentes, delegando no apenas famlia, mas tambm sociedade e ao Estado, o compromisso pela formao do cidado de amanh (DIAS, 2009). Por fim, salienta-se que leis no despertam a conscincia do dever, mas geram responsabilidades, o que imprescindvel para quem est por nascer, porquanto mesmo sendo fruto de uma relao desfeita, ainda assim ter a certeza de que foi amparado por seus pais desde a concepo, o que j uma garantia de respeito sua dignidade.

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Parentalidade responsvel reporta-se noo de cuidado em sua dimenso ontolgica, ou seja, idia de que a pessoa humana ser consciente e livre, que est no mundo com os outros, voltado para o futuro e justamente por isso, este ser merece ateno especial num processo dialtico, precisando ser cuidado para viver e sobreviver, mas tambm cuidar dos outros, especialmente daqueles que representaro sua continuidade como descendncia (GAMA, 2008, p. 31).

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5. CONCLUSES

O incio da caminhada desta pesquisa foi o questionamento de qual o titular dos alimentos gravdicos, institudos pela recente Lei n. 11.804/08, se a gestante ou o nascituro, uma vez que o seu art. 1 dispe que a Lei disciplinar o direito a alimentos da mulher gestante, a fim de concluir pela sua pertinncia ou no, em face da existncia de preceitos garantidores desse direito ao nascituro. Para tanto, demonstrou-se que, em que pese o art. 2 do CC adote o nascimento com vida como termo inicial da aquisio da personalidade civil, a doutrina se divide em trs principais teorias, quais sejam : natalista, concepcionista e da personalidade condicional. Cada uma dessas correntes doutrinrias adota marcos distintos para a aquisio da personalidade civil, a natalista o estabelece no nascimento com vida; a concepcionista e a condicionalista, na concepo, a segunda, porm, impe a condio suspensiva do nascimento com vida para tal fim. A partir da teoria adotada, atribu-se ou no o status de pessoa ao nascituro e reconhece-lhe direitos. Contudo, como exposto, incontroverso o fato de o nascituro representar uma das fases do processo vital, tornando-se imperioso o reconhecimento dos direitos necessrios para que venha a nascer vivo, isto , direitos ligados sua condio de ser humano j concebido, mas ainda no nascido, tais como o direito vida, a alimentos, assistncia pr-natal e indenizao por eventuais danos causados pela violao de sua imagem ou de sua honra. Assim, no direito brasileiro, conquanto desprovido de personalidade, o nascituro titular de direitos da personalidade, dependendo do nascimento com vida apenas a aquisio dos direitos patrimoniais, como a herana e doao.

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Entre esses direitos, inclui-se, necessariamente, o direito vida, direito condicionante dos demais, que, como demonstrado, alm de ser um direito da personalidade, um direito fundamental, garantido constitucionalmente e estendido ao nascituro em razo do disposto na segunda parte do art. 2 do CC, que pe a salvo os direitos do nascituro, alm do art. 7 da Lei n. 8.069/90 e do consagrado em algumas Convenes ratificadas pelo Brasil, como a Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Aps, demonstrou-se que, estando vivo o nascituro carente de recursos indispensveis ao seu pleno desenvolvimento, devendo ser-lhe reconhecido o direito a alimentos. Viu-se, ainda, que um dos requisitos para o surgimento da obrigao alimentar a prova do parentesco, no caso, entre o nascituro e o suposto pai, que pode ser dar mediante o reconhecimento voluntrio pelo genitor, pela presuno pater is est, ou, ainda, por meio de uma ao de investigao de paternidade. Constatado o direito do nascituro a alimentos, imprescindvel foi, tambm, verificar a possibilidade de pleite-los em juzo. Sobre o tema, duas correntes foram identificadas. A primeira no dissocia a personalidade da capacidade de ser parte no processo. Assim, a teoria concepcionista entende ter o nascituro capacidade processual, j os natalistas afirmam o contrrio, em razo da ausncia de personalidade do ser concebido, mas ainda no nascido. A segunda corrente dissocia a capacidade para ser parte da personalidade civil, entendendo que, em certos casos, aquela existe mesmo sem esta. Quanto ao nascituro, asseveram que, garantindo a lei civil direitos a ele, nada mais natural que lhe sejam concedidos meios para defend-los atravs de sua capacitao para ingressar no plo ativo de determinadas demandas Verificada as controvrsias doutrinrias a respeito do direito a alimentos do nascituro, bem como da sua possibilidade de ser parte no processo, passou-se a anlise da matria sobre o prisma jurisprudencial, com nfase nas decises mais recentes dos Tribunais de Justia dos Estados do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina. Colacionaram-se duas decises do Tribunal de Justia de So Paulo, datadas de 1982 e 1993, nas quais se declarou a ilegitimidade ativa da me que

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props ao em nome do filho e, ainda, a impossibilidade desse vir a juzo antes do nascimento com vida, em virtude da ausncia de personalidade civil. Contudo, a jurisprudncia gacha e catarinense so unssonas em admitir o direito de alimentos ao nascituro, bem como a possibilidade de pleite-los em juzo, representado pela sua genitora. O nico ponto divergente diz respeito ao termo inaugural da obrigao alimentar, tendo em vista que a corte catarinense reputa como devidos os alimentos a partir da citao e h uma deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, de relatoria da Desembargadora Maria Berenice Dias, que impe como termo inicial dos alimentos a concepo. Superado o ponto relativo ao direito do nascituro a alimentos, passou-se a anlise da Lei n. 11.804/08, que instituiu os alimentos gravdicos, isto , aqueles compreendidos da concepo ao parto. Inicialmente, para concluir pela sua pertinncia ou no, necessrio se fez definir qual o titular do direito aos alimentos gravdicos, a partir de uma interpretao lgico-sistemtica da Lei. Aps anlise dos dispositivos legais do Cdigo Civil relativos titularidade do direito a alimentos, concluiu-se que podem ser sujeitos ativos da obrigao alimentar os parentes, ascendentes e descendentes, assim como os irmos, alm dos cnjuges e companheiros. Dessa forma, por no estar na linha de responsabilidade fixada pelo Cdigo Civil, a mulher gestante no pode ser titular do direito a alimentos gravdicos, que se destinam, portanto, ao nascituro. A razo pela qual o art. 1 da Lei a ela se refere de cunho processual, pois a Lei trouxe hiptese de substituio, legitimando extraordinariamente a mulher gestante a pleitear em juzo, como parte, direito alheio, no caso, o direito a alimentos do nascituro. Revelado o verdadeiro credor dos alimentos gravdicos, analisou-se a pertinncia da nova Lei em face da existncia de decises que garantem esse direito ao nascituro, conforme demonstrado ao longo deste trabalho. Conquanto haja diversas crticas no sentido de que a nova Lei desnecessria por no introduzir nenhuma novidade no cenrio jurdico, ela regulamentou um direito que at ento no havia recebido expresso tratamento legal, encerrando discusses doutrinrias sobre o tema, alm de conter outros aspectos relevantes.

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Apontou-se, como um dos aspectos da Lei que merecem considerao, a fixao do termo inicial do dbito alimentar na data da concepo, no intuito de proteger vida do nascituro durante todo o seu desenvolvimento intra-uterino. Outro mrito da Lei destacado o fato de chamar ateno dos envolvidos nas relaes familiares quanto a suas responsabilidades com relao nova vida gerada, carente de recursos indispensveis sobrevivncia desde a concepo, dando efetividade ao princpio da parentalidade responsvel. 6. REFERNCIAS

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