DERECHO Y ECONOMÍA, UNA APROXIMACIÓN SISTÉMICA

Por el Dr. Pablo Farrés

Profesor Titular de Derecho I y Adjunto de
Administración IV e Instituciones del
Derecho de la Facultad de Ciencias
Sociales y Administrativas de la UDA
SUMARIO

pág.
1. Introducción.
2. Diferentes acepciones del término “derecho”.
3. El Derecho. Concepto. Derecho positivo.
4. Interpretación sistémica.
5. Poder y Derecho. Influencia del derecho positivo
sobre el poder. Derecho natural.
6. Ciencia. Concepto.
7. Caracteres de la ciencia y del derecho.
8. Sistema político, Estado y Derecho.
9. Estado y economía. Crisis del Estado.
10. Derecho y economía. La constitución económica.
1. Introducción.

La conceptualización del derecho y el análisis acerca de si este reviste la

condición de ciencia, es un tema largamente tratado por los juristas, sin
embargo, no por ello, el debate resulta esclarecedor.-

A través de la historia, la noción del derecho, ha tenido diversas

interpretaciones, conforme se lo haya relacionado con la religión, la filosofía o
la política. Se lo ha vinculado con la religión, tanto en su génesis, mediante el
dictado de una autoridad legitimada en forma “divina” y en sus fines, al abordar
en su télesis la subordinación a la “justicia” impuesta por la deidad para todos
los miembros de la sociedad.-

Es así que son frecuentes las opiniones de autores que se enrolan dentro de
una corriente de pensamiento medieval, que ellos mismos denominan
“aristotélico- tomista”, y que sujetan sus postulados y fundamentaciones sobre
la base del entonces aggiornado pensamiento cristiano de Tomás de Aquino,
abandonando el soporte filosófico de Platón y amalgamándolo con la lógica
menos racional y más realista de Aristóteles.-

En esta vinculación con la justicia como “virtud” humana, el derecho deviene

para estos autores, como un reflejo de la razón divina en la de los hombres.-1

Por otra parte, el método y sobre todo, la concepción de ciencia, aparecían

tanto en la antigüedad como en el medioevo, muy alejadas respecto de los
conceptos actuales sobre la materia.-

En otra línea de pensamiento, se ha sostenido la estrecha vinculación del

Derecho con la justicia, como un valor o una idea, desprendida de la práctica
constante humana, al decir de Stammler, “como una estrella en el firmamento”.
1 En tal sentido Tomás de Aquino la definía como “ordenación de la razón dirigida al bien común y
promulgada por aquel a cuyo cuidad está la comunidad”. Este pensamiento influyó notablemente en sus
legislaciones contemporáneas como por ejemplo, las Partidas de Alfonso el Sabio, donde se expresaba
que “Ley tanto quiere decir como leyenda en que yace enseñamiento e castigo scripto que liga e apremia
la vida del home, que no es dicha ley, porque todos los mandamientos de ella deben ser leales e derechos,
e cumplidos según Dios e según justicia”.-
Se trata de un obrar, comprensivo de los niveles de legislación, interpretación
y aplicación orientado al valor “justicia”.-

La justicia, concebida como realidad óntica y ontológica, servía a estas dos

corrientes de suficiente realidad fáctica como para permitir arribar a la
conclusión de que el derecho era una ciencia y tenía como objeto el estudio de
aquella.-

La visión política influyó en definiciones que atribuyen al Derecho como

normas dictadas por determinados poderes del Estado2, o como un
instrumento de poder para la dominación de los poderosos o más ricos sobre
los débiles y pobres de una sociedad.3

Sea como fuere, cualquiera sea el ornato lógico que lleve a estas
concepciones, ninguna arriba a una conceptualización cientificamente
aceptable acerca del derecho.-

2. Diferentes acepciones del término “derecho”

Orgaz distinguió cuatro acepciones que puede tener el vocablo “derecho”. sea
como “regla de conducta socialmente obligatoria, a cuyo cumplimiento se
puede ser compelido por el Estado; “pretensión legítima para exigir algo del
Estado o de un sujeto privado”; “concepto o criterio doctrinario acerca del
contenido de la justicia”, o simplemente, “tasa, impuesto o valor que se paga o
se percibo por utilizar un servicio público”4

En relación a nuestro análisis y objetivo de arribar a un concepto

2 Así Portalis, Malleville, Bigot-Preamenau y Tronchet, propusieron como definición de ley en el

Código de Napoleón, que no se incluyó en su sanción, la de “declaración solemne del poder legislativo
sobre un objeto de régimen interior y de interés común”

3 En nuestro derecho, puede verse Aftalión, Marcelo. El revés del derecho. ED t. 167, p. 1126 y sgtes.

4 Orgaz, Arturo. Introducción Enciclopédica al Derecho y las Ciencias Sociales. Ed. Assandri.
Córdoba. 1959. P. 25 y 26.-
científicamente aceptable del término, creemos conveniente adelantar dos
acepciones sobre el particular. Una vinculada al conjunto de normas que
regulan la conducta humana de un grupo social determinado, que usualmente
se denomina “derecho positivo” o “derecho en sentido objetivo”. Otra, a la
interpretación de ese cuerpo normativo, sea hecha por los juristas, en
abstracto sobre hipótesis fácticas o por los jueces o instituciones cuyas
funciones son las de aplicarlo, razonando sobre casos reales y concretos,
ambos utilizando razonamientos lógicos que buscan armonizar el cuerpo
legislativo, sobre todo cuando este se torna por el desarrollo de la comunidad
en vasto y complejo, dando lugar en esta última a lo que frecuentemente, se
denomina “doctrina” y “jurisprudencia”.-

3. El Derecho. Concepto. Derecho positivo.

El derecho constituye en primer término un elemento de la cultura y más allá

de la conceptualización que de ella pueda hacerse, baste indicar que comparte
de ella la condición de ser una consecuencia de un sistema social, susceptible
de transmitirse, aprenderse y compartirse. Es el resultado de la interacción de
los individuos que componen el grupo social que, por medio del lenguaje y la
abstracción, llegan a conocer y evaluar una conducta determinada no sólo
fáctica, sino simbólicamente y vincularla con un sistema de valores. Surge así
el concepto de obrar jurídico y antijurídico, en la medida en que sea o no una
conducta desviada, aún cuando este último concepto constituya una categoría,
comprensiva de una actividad social más amplia que la vinculada al derecho.
De este modo, si una persona se embriagase habitualmente sólo en su hogar
todas las noches, podrá constituir una conducta desviada, pero no
necesariamente pesar sobre ella reprochabilidad jurídica.-

El orden normativo del grupo social, además de las normas jurídicas,

comprende los usos sociales y costumbres. Todos ellos conforman una malla
de contención del obrar humano fuertemente influenciado por los impulsos
biológicos, que en el supuesto de desbordarse, dificultarían la uniformidad del
grupo.-

La transgresión de las normas, da lugar a una conducta desviada que también

puede catalogarse como un obrar ilegítimo, que cuenta con un juicio de valor
negativo o reproche colectivo. Sin embargo, no todo reproche es idéntico
frente a la transgresión de una norma. Los usos sociales y las costumbres,
pueden ser asimismo, leyes jurídicas, pero en la medida en que no compartan
tal rango, la sanción por su violación será siempre leve, pudiendo consistir en
una crítica circunscripta al ámbito de la opinión pública. Pero, en la medida en
que dichas normas sean recepcionadas con el rango de norma jurídica o ley,
su transgresión tendrá una sanción mayor.-

Las leyes, constituyen un rango normativo que tiene del grupo una respuesta
más fuerte frente a la transgresión. Se trata de normas, propias de sociedades
más complejas y evolucionadas, de un cuerpo u órgano social, que juzga y
condena los supuestos de infracción o conflicto. Estas organizaciones poseen
la capacidad de determinar si una conducta ha violado un presupuesto
normativo particular y pueden frente a ello, imponer una sanción o una
composición, es decir que ejercen, con el consenso suficiente de la sociedad,
poder de juzgamiento que constituye lo que los juristas denominan
jurisdicción.-

Las leyes son normas sociales cuyo cumplimiento es considerado por la

sociedad como básico e importante para la subsistencia del grupo, y por ello,
su transgresión revierte en una sanción grave, que se aplica sobre el
individuo, directa e indirectamente, sea a través de un castigo físico o
quitándole un bien y entregándoselo a la víctima.-

La gravedad de la sanción y su carácter compulsivo, requieren necesariamente

para su aplicación de un órgano representativo del sentir comunitario, que
obra simbólicamente por la sociedad, para juzgar y aplicar la sanción frente a
la conducta socialmente ilegítima.-

El Derecho en cuanto a su cumplimiento, es decir, en referencia a la influencia

real como normas sociales sobre las conductas, comparten el análisis
clasificatorio formulado por Merton sobre estas dos últimas en general. En él
describe los distintos marcos de respuesta de un individuo, frente a las
instituciones que le son impuestas y lo predisponen positiva o negativamente a
un obrar. Partiendo del paradigma de la existencia de un sistema de
interacción recíproca entre el “ego” y el “alter“, determinante de una
interdependencia de expectativas de rol -frustradas o no- entre ambos y se
somete a consideración la orientación motivacional de esas expectativas y
roles -conformativos a la expectativa o aliernativos a ella- para cada uno de
ellos. Dentro del componente conformativo, a su vez, se puede encontrar una
motivación de rango psicológico que consiste en la represión de un lado de la
estructura ambivalente, expresándose sólo el otro en forma abierta e ilimitada.
Ego se ajustará a alter adscribiendo a la conducta esperada por este.-

Otra posibilidad, esta dada por la alternativa de encontrar una satisfacción

bipolar hacia ambos lados de su motivación ambivalente, lo que genera un
conflicto y una fuga hacia una conducta alienativa. Según el efecto en la
estructura de la personalidad de los distintos componentes de compulsión y
sometimiento, se desarrolla una gama de posibilidades que van desde el
“abandono” -a partir de la neutralidad de del elemento catético frente a la
pasividad compulsiva y al predominio de una necesidad de conducta
alienativa-, hasta la “orientación a la realización compulsiva” -mediando el
predominio de una conducta conformista frente a una actividad compulsiva-,
pasando por la “rebeldía” -de base en el predominio alienante aún frente a una
actividad compulsiva- y por la “aceptación compulsiva” -de dominación
conformista frente a una pasividad en el orden compulsivo-.-5

Por su parte, las leyes en cuanto a su formación, pueden reconocer dos

orígenes. Por una parte, la ley consuetudinaria, cuya raíz debe hallarse en la
costumbre, en la medida en que ésta última, tenga una organización especial
de compelimiento. Por la otra, en las sociedades complejas, frente a la
insuficiencia de la ley consuetudinaria basada en las costumbres, se torna
indispensable el establecimiento o discernimiento de nuevas leyes. Ello puede
surgir, de la reinterpretación de las viejas costumbres o aplicación de estas a
nuevas circunstancias, por el propio órgano juzgador, tal como ocurre en el
derecho anglosajón, o mediante el establecimiento de nuevas reglas, por parte
de un cuerpo especial distinto al del juzgador que las promulgue. Estas leyes,

5 Parsons, Talcott. El sistema social. Revista de Occidente. Madrid. 1966. ps. 261 y sgtes.
pueden ser el continente de usos sociales y costumbres, absorbidos o
modificados, como también establecer normas, absolutamente novedosas y
aún contrarias a aquellas.-

Consecuentemente, para arribar a una concepción científicamente aproximada

del derecho es menester recurrir a la teoría de sistemas caracterizándolo como
subsistema normativo específico dentro de un sistema social determinado,
definiéndolo como un elemento o subsistema cultural conformado por pautas
normativas denominadas leyes, cuyo cumplimento la autoridad puede compelir,
directa o indirectamente y que sirve para organizar la convivencia social.-

En la medida en que la norma de derecho se materializa, como derecho

positivo sancionándose y aplicándose por la autoridad pública, constituye un
fenómeno científico. Efectivamente, “toda regla social se convierte en regla de
derecho, cuando la autoridad pública decide reprimir su violación por una
sanción organizada. El sistema de sanciones jurídicas, constituye, en los
Estados modernos, uno de los elementos esenciales del poder”6. Baste que la
autoridad pública intervenga en la formulación original o indicación de una
regla social preexistente, para que se torne en regla de derecho positivo. Así,
cuando Pedro el Grande prohibía a sus súbditos llevar barba bajo pena de
multa, ese precepto, tenía el rango de norma jurídica.-

El derecho así definido, constituye una técnica de organización social, una

sociotecnica o técnica política, en la medida que es el resultado de un
fenómeno de poder, puesto que tiene como cualidad y finalidad instrumental de
determinar conductas. La vinculación entre derecho y poder es ineludible, pero
debe apreciársela en el sentido científico, como fenómeno social, y no en el
sentido peyorativo de instrumento de dominación de clases, como han
pretendido algunos autores7. Ante todo se debe aclarar que el derecho es un
término multívoco, y al tiempo que hace referencia a un fenómeno social
constituido por conjunto de leyes, también se lo relaciona con su aplicación de

6 Duverger, Maurice.Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Ed. Ariel. Barcelona. P. 44

7 Aftalión, Marcelo E. El revés del derecho. ED. T. 167, p. 1126 y sgtes.

las mismas, su interpretación e, inclusive, la argumentación que puede
hacerse en una disputa en el ámbito de un proceso judicial.-

La aplicación de las leyes por los órganos juzgadores y su interpretación, sea

por éstos o por la doctrina, constituye un fenómeno de poder, que podrá estar
ligado a creencias o ideologías, que eventualmente favorecen, total o
parcialmente a determinados intereses, sea de una de las partes del proceso o
de un grupo de intereses. Pero de ninguna manera, constituyen una simple
máscara para la dominación de una “clase” social sobre otra, como sostiene el
marxismo, en donde, en todo caso, esta interpretación deviene de una
particular concepción del sistema político. La aplicación del derecho por parte
de un órgano juzgador, expresa la conformidad del grupo en el obrar
especializado de éste órgano, dentro de un sistema de valores y creencias de
que las transgresiones de las normas sociales son correcta y verosímilmente
sancionadas, es la convicción de que se hace justicia. De esta forma el
fenómeno jurídico, analizado desde una óptica sistémica, se presenta como un
subsistema normativo, integrado al sistema político, como fenómeno social. El
enfoque marxista, por el contrario, analiza al fenómeno jurídico en forma
unidireccional y bajo un aspecto puramente economicista, tomando como base
el supuesto de dominación de la clase burguesa.-

Desde una perspectiva histórica, la aplicación o establecimiento del derecho

por la autoridad pública reconoce tres estadios clásicos. Por una parte, en el
origen, las reglas jurídicas, como normas sociales, se estipulaban por
intermedio de la costumbre, tradición, usos, sobre la base de la elaboración
del propio grupo social, de manera difusa e inorgánica. En una segunta etapa
evolutiva, el tribunal “decía el derecho” (juris dictio). El pretor romano,
constituye el más claro ejemplo, de este estadio. Finalmente, la autoridad
pública podía, incluso, al margen de las costumbres establecer ella misma el
derecho, “legislar”, hacer la ley y aplicarla en consecuencia. Sin embargo, en
la actualidad, los dos primeros estadios subsisten en el derecho. Las lagunas
del derecho son suplidas en muchos casos por la costumbre, mantenida como
fuente de interpretación o como en muchos casos ocurre, a ellas remite la
legislación, o designa hechos o presupuestos normativos que tienen un
significado asignado por aquella. El derecho consuetudinario coexiste con el
derecho positivo. También la interpretación jurisprudencial, en algunos
sistemas políticos puede modificar y hasta dejar sin efecto una ley, por motivos
de interpretación, declarándola inconstitucional, o haciendo prevalecer a otra
norma en conflicto con aquella.-

Por último, no debe dejar de mencionarse al derecho convencional, resultante

de la creación contractual entre particulares, en donde los acuerdos
efectuados entre ellos, tienen fuerza de ley para las partes, tal como rezan la
mayoría de los códigos occidentales (art. 1134 del Código Civil Francés, art.
1197 del Código Civil Argentino).-

Más alejado aún del concepto del fenómeno del derecho, es la técnica de
argumentación lógica que se formula, generalmente por el defensor o
abogado, a favor de una pretensión dentro de un proceso frente al órgano
juzgador. Se trata de una apreciación parcial de la realidad en la medida en
que ésta se conjugue favorablemente con las leyes aplicables, procurando
convencer al juzgador, de una solución acorde al derecho, descrita por la
norma o dentro de la creencia de que es justa.-

4. Interpretación sistémica.

El derecho no puede circunscirbirse, como de ordinario y con frecuencia se ha

venido haciendo, a un simple juego lógico y racional, de inducciones y
deducciones, que giran en torno de categorías y principios, muchos de ellos de
antigua data, clasificados enciclopédicamente dentro de las denominadas
“ramas del derecho”, a partir de las leyes escritas y sus lagunas.-

El derecho es en todo caso, una ciencia fáctica cultural, puesto que tiene como
objeto el estudio de fenómenos que son producto de la interacción humana8,
que responden a una categoría empírica, por oposición a formal, y que está
constituida por objetos ideales y construcciones mentales abstractas-, que
abarca diversos elementos integrados en la cultura, tales como conocimientos,

8 2 Ver Capítulo VII.-

costumbres, valores, normas, usos, etc..9

El fenómeno de lo jurídico posee una categoría más amplia, dinámica y

compleja. No se trata de un conjunto de normas clasificadas en
compartimentos o ramas estancas, sino de un sistema de normas que regula
coactivamente conductas humanas, tutela valores y tiende a su coexistencia,
promoviendo la convivencia social organizada e institucionalizada10. La ley o
norma escrita es sólo una parte del fenómeno jurídico, que resulta ser un
sistema más amplio que comprende pautas normativas no escritas y valores,
que se plasman en el acto coactivo específico constituido por la sentencia
judicial, o ceden ante su amenaza latente o potencial. La importancia de la ley,
parte de la necesidad de brindar seguridad e institucionalizar las conductas
humanas, a través de su redacción previa, que generalmente recepta pautas
normativas no escritas difundidas, en mayor o en menor grado según el grado
de permisividad y tolerancia de su organización política, en una sociedad o en
algún sistema social en particular que la componga. La ley, debe guardar
siempre una armonía con los intereses generales del conjunto de la sociedad,
como también articular entre sí, con las conductas de otros sistemas sociales
que la componen. Sólo así, la ley, dictada como instrumento de quienes tienen
el poder, determinando en forma segura o predecible la conducta de sus
integrantes, logra el fin de salvaguardar las bases para la convivencia
ordenada.-

5. Poder y Derecho. Influencia del derecho positivo sobre el poder.

Derecho natural.

El Derecho, como se ha visto es una manifestación del poder, pero la relación

entre ambos no se agota allí, reciprocamente, el primero ejerce influencia
sobre el segundo.-

9 Conf. Sorokin, Pitirim. “Sociedad, cultura y personalidad. Su estructura y su dinámica. Ed. Aguilar.
Madrid. 1969. p. 3. -”

10 Conf. Farrés Cavagnaro, Juan. “Metodología Administrativa”. Ed. Depalma. Bs. As. 1985. ps. 4 y 5.
-
El poder se retroalimenta por el desarrollo del derecho positivo, en la medida
que constituye uno de los medios de acción de que dispone la autoridad
pública para influir o determinar conductas. El derecho además, constituye un
elemento del poder, o en otros términos, una de sus funciones o formas. En el
Estado moderno, es la herramienta que más evidencia su progreso técnico y
especialización, sustituyendo la difusión y desorganización por la organización
del poder, caracterizándose, entre otros aspectos por la sustitución del poder
personal identificado con una persona física determinada, en uno de
naturaleza despersonalizada, racional e institucional (el Estado moderno es
equivalente a Estado institucional).-

El derecho al asentar reglas de conductas obligatorias para los individuos en

forma coactiva para todos los niveles de la estructura social, también lo hace
en cuanto a la organización política, institucionalizando el poder. Puede
decirse que el derecho es una expresión del poder.-

Por otra parte, el desarrollo de la norma jurídica reguladora de la organización

política institucionalizada, ha servido como instrumento de límite del poder, de
modo que éste debe expresarse dentro de la ley. Esta forma de estructura
jurídico política es característica del Estado de derecho, y constituye además
uno de los fundamentos de su legitimación.-

El derecho natural constituye un conjunto de creencias generalmente

difundidas entre las diversas culturas de la humanidad, respecto de ciertas
reglas que deben ser consideradas jurídicas. El término, puede apreciarse en
un doble sentido. Desde el punto de vista de la creencia misma, el concepto
funde y confunde a la religión y la moral con el derecho, buscando el
fundamento de legitimidad de la norma en un ámbito metafísico. Sin embargo,
las creencias como tales, constituyen fenómenos, aspecto de no poca
importancia desde el punto de vista de la ciencia social. El derecho natural ha
tenido un rol destacado en diferentes momentos políticos de la historia. Así, en
la Grecia clásica sirvió de instrumento de presión frente al poder constituido,
desde la célebre respuesta de Antígona en la obra de Sófocles, invocando
contra las leyes del Estado “los decretos divinos, no escritos, inmutables y
eternos”. También en la Edad Media, la invocación del derecho natural por
parte de los teólogos de la Iglesia, como Tomás de Aquino en la Summa
Theológica, era el claro resultado de la separación entre el poder político y el
religioso. Este planteo secularizado y “racionalizado” constituyó el antecedente
más importante de la teoría del derecho natural que trascendió en la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano en la Francia
revolucionaria.-11

El concepto de derecho natural desarrolla una triple función paradigmática,

complementando al derecho positivo, operando como instrumento de rechazo
de él y consolidándolo, según halle o no coincidencia con éste.-

6. Ciencia. Concepto.

Corresponde, siguiendo nuestro análisis, recordar el concepto de ciencia. En

tal sentido se ha dicho que ciencia es el producto de la actividad humana
tendiente conocer el mundo, por lo que ha sido definida como un “creciente
cuerpo de ideas” ...”que puede caracterizarse como conocimiento racional,
sistemático, exacto, verificable y por consiguiente falible”12.-

En este orden de ideas, Bunge, ha clasificado a las ciencias en dos clases, las
denominadas ciencia formal y ciencia fáctica. Dentro de las primeras, también
denominadas ideales, se enrolan aquellas que tratan de entes abstractos, que
sólo existen en la mente humana, como ocurre en la matemática pura.
Metodológicamente, apuntan a enunciados construidos sobre relaciones
simbólicas, que son verificables en forma lógica deductiva. Por su parte, las
segundas, tienen como objeto de estudio entes extracientíficos, sucesos y
procesos, conocidos por métodos lógico inductivos, fundados en la
observación y el experimento.13

7. Caracteres de ciencia y del derecho.

11 Conf. Duverger. Op. cit.p. 47 y sgtes.

12 Bunge, Mario, La ciencia, su método y filosofía. Ed. Sudamericana. Bs. As. 1995.p. 11.-

13 op. cít. P. 12 y sgtes.-

Resta ahora, para concluir el razonamiento, analizar si el Derecho, tal como lo
hemos conceptualizado comparte los caracteres de la Ciencia.-

1.- La Ciencia es un conocimiento racional, mientras que el Derecho comparte

sólo parcialmente este carácter. La Ciencia es un conocimiento constituido por
conceptos, juicios y raciocinios, ajenos a pautas de conducta o juicios
valorativos.-

El Derecho, se encuentra muy lejos de constituir un complejo racional, debido

a que en sí mismo, por su condición de pauta normativa, lleva implícito un
juicio de valor. Sin embargo, el Derecho comparte con la ciencia, la posibilidad
de que el conjunto de categorías racionales pueden combinarse entre sí,
mediante mecanismos lógicos deductivos e inductivos, configurando una
organización sistémica.-

2.- Por otra parte, mientras que la Ciencia es un saber objetivo, el Derecho
sólo lo es en la medida en que se aborde el estudio de la ley jurídica como
objeto de conocimiento.

La Ciencia en tanto conocimiento objetivo, busca arribar al conocimiento de la

verdad fáctica mediante una interrelación especulativa permanente entre la
categoría racional o idea del objeto y el objeto mismo. Por el contrario, en el
Derecho, sólo es posible sostener el rasgo de objetividad sobre la ley jurídica
como fenómeno político y social, pero desde el punto de vista de su
interpretación y aplicación al caso concreto tiene una marcada apreciación
valorativa, dogmática e ideológica. La jurisprudencia concreta, eventualmente,
puede ser considerada como un fenómeno concreto, que revista igualmente un
carácter objetivo.-

3.- La Ciencia es un conocimiento trascendente a los hechos, en la medida

que los entiende, explica, controla, reproduce y hasta los modifica o inventa. El
Derecho, no comparte este carácter, la norma jurídica positiva es resultado de
un juicio de valor de quien ejerce el poder en el Estado y su aplicación una
interpretación subjetiva del juez. Este fenómeno puede explicarse
científicamente, pero no la actividad práctica en la forma intrínseca, como se
ha descrito.-

4.- La Ciencia es un conocimiento claro, preciso y verificable en la realidad,

rasgos que distan mucho de presentarse en el Derecho, que no deja de ser
oscuro, variable, contingente y voluble a tenor de la carga valorativa que le es
esencial.-

5.- Ambos conocimientos comparten, sin embargo caracteres comunes, como

el de analítico, especializado, comunicable, expresable, sistemático, general
(en el sentido de que permite formular enunciados generales, conocidos en
derecho como principios jurídicos) y útil, pero todos ellos no constituyen por sí
solos entidad suficiente para predicar el carácter científico del derecho, no
obstante son utilizados como argumentos por algunos autores para afirmar lo
contrario.-

8. Sistema político, Estado y Derecho.14

Para concluir con la conceptualización sistémica del Derecho, es menester

realizar aquí una comparación de categorías institucionales a fin de apreciar
las relaciones existentes entre el subsistema de normas jurídicas con sistemas
sociales superiores que lo contienen.-

El primero de los conceptos a considerar es el de sistema político que está

constituido como una categoría analítica, una especie de modelo, desarrollado
por los politicólogos y que ya es aceptado en forma generalizada en el marco
de la ciencia política. La idea de sistema político se construye a partir de la
integración de elementos provenientes de esta disciplina, entre los cuales, el
que posee mayor importancia es sin duda el que se asigna al fenómeno del
poder.-

El concepto de poder es profuso y no es sencillo acceder a él sin apelar a su

14 Se transcriben aquí algunos conceptos de nuestro trabajo “Sistema Político, Estado, Administración y
Derecho Administrativo Estatal y no Estatal” de Farrés Cavagnaro, Juan y Farrés, Pablo. Revista
Científica Universidad del Aconcagua. Ed. Triunfar. Córdoba. 2000.-
vez, a elementos y teorías que se refieren al estudio de las relaciones
sociales. Quizás una de las formas más simples de ser entendido es el que
surge de Max Weber quien lo expuso como la capacidad de influir o determinar
conductas de acuerdo a ciertos fines, esto es, como una forma de imposición
de comportamientos en función de intereses. Consecuentemente es siempre
un concepto bipolar en una especie de relación par asimétrica15. Así entendido,
se ha convertido en la piedra angular de toda la configuración de la idea de
sistema político que viene a construirse por un conjunto de factores por medio
de los cuales se originan y procesan fenómenos de poder, que originan
acciones o conductas sociales, influyéndolas, determinándolas o
controlándolas, en función a ciertos objetivos e intereses.-

En la conducta humana la existencia de relaciones de poder es la

consecuencia de una necesidad social que caracteriza además a la persona
social como un ser político, el zoon politikon de los griegos clásicos. Por tanto,
el comportamiento político es una necesidad presente en todo grupo,
organización y sociedad y es a partir de esta idea que el estructural
funcionalismo compone grandes categorías de necesidades sociales, una de
las cuales es precisamente la articulación de conductas sociales y su
orientación a fines, lo que se conoce como funciones de política. Surge así el
sistema político como uno de los sistemas sociales mayores, integrante de la
sociedad global, continente de diversos conjuntos sociales de diferente
magnitud y naturaleza. En otros términos, constituye una categoría analítica
abstracta representativa de la compleja red de relaciones sociales en donde
las conductas se encuentran sujetas a una situación de obediencia16, lo que
constituye su límite conceptual.17 En tal sentido, Stammen, lo ha definido como
“una totalidad en la cual están integrados y coordinados los diferentes
procesos e instituciones políticas, con el fin de llevar a cabo la actividad de
gobierno”18. -
15 Ver sobre este tema, R. A. Schermerhorn, El Poder y la Sociedad. Ed. Paidos. Bs. As. 1963

16 Farrés Cavagnaro, Juan. Administración pública. Ed. Depalma. Bs. As.. 1982. p. 91.-

17 Easton, David. Esquema para el análisis político. Amorrortu. Bs. As. 1969. P. 83.-

18 Stammen, Theo. Sistemas políticos comparados. Ed. Guadarrama. Madrid. 1969. P. 33.
Este autor denomina “sistema de gobierno” a lo que nosotros llamamos “sistema político”.-
Dentro de ese ámbito, que constituye un sistema contextual previo, se generan
fenómenos de institucionalización, que se expresan como elementos propios
de una estructura del sistema político. Estos elementos son conjuntos sociales,
roles como las actividades específicas, el régimen normativo y la cultura que le
son propios. En el elemento señalado en primer término, constituido por los
conjuntos sociales, cabe considerar atendiendo a su especificidad al Estado y
los partidos políticos.

El concepto de sistema político, como se ha señalado proviene de la ciencia

política, mientras que el de Estado es de naturaleza jurídica política,
perfeccionado en el marco del derecho constitucional.-

Esta diferencia ha dado lugar, a tres concepciones al respecto, una propia de

los autores que utilizan el concepto de Estado y desconocen el de sistema
político, (concepción juridicista), otra de los politicólogos que ignoran el
concepto de Estado y emplean solamente el de sistema político (concepción
de la ciencia política) y una tercera, que pretende articular ambos conceptos,
aunque en esta también es posible reconocer, a su vez, dos concepciones,
una, que considera al sistema político y al Estado como dos conceptos
indistintos y otra que se orienta a la búsqueda de una combinación entres
ambos.

En esta concepción de la ciencia política orientada hacia la búsqueda de una

diferenciación e integración del concepto de sistema político y el de Estado,
éste último es susceptible de considerar como un elemento de la estructura de
aquel. De este modo es aplicable al Estado, al igual que sucede con respecto
a los partidos políticos el concepto de institucionalización producto de la
necesidad de estabilización del sistema político y de las relaciones sociales
que de él se derivan. Es una especie de causa principal que ha dado origen al
fenómeno de la institucionalización pública19. La institucionalización constituye
la racionalización de las relaciones de poder en una sociedad, concepto

19 Melo Artemio Luis. Compendio de Ciencia Política. Ed. Depalma. Bs. As. 1983. T. II. P. 4.
equivalente al que Weber denominó racional20, y en ella, se sustituyen la
voluntad y prerrogativa personal, por el procedimiento y la función, librando al
sistema político de eventos humanos y temporales21, en este orden de ideas,
Huntington22, la ha definido como “el proceso por el cual adquieren valor y
estabilidad las organizaciones y procedimientos”. Estos últimos, tienen el
carácter de técnicas o mecanismos continentes del orden social, resolviendo
conflictos, eliminando la fuerza despertada por el interés de los grupos
sociales contenidos en el sistema mediante procesos de mediación, regulación
y orientación política.23 La institucionalización del poder político ha constituido
en la historia de la humanidad un eficiente mecanismo de organización social
característico de la especie24, de la que sin mucha hesitación podría afirmarse
que ha contribuido en gran medida a su supervivencia y, como cualquier
categoría racional, contribuye como un fenómeno paralelo, a la limitación de la
realidad, en este caso política, generando en la práctica, mecanismos de
autolimitación objetiva del poder.-25

En esta el sistema político se considera como una categoría analítica superior

que actúa como un suprasitema de los diferentes subsistemas que componen
su estructura. Concretamente, y como ya se ha hecho referencia en ocasión
de exponer los componentes de la estructura del sistema político, el Estado
vendría a constituir un conjunto político especifico caracterizado como una
organización compleja, prácticamente una organización de organizaciones. El
concepto de Estado asume en este caso, el carácter de un sistema medio de
naturaleza concreta a través del cual el sistema político puede materializar los
objetivos que tiene asignados respecto al logro de fines del sistema social. De
20 Burdeau, Georges. Traité de science politique. Librairie Générale de Droit et Jurisprudence.
París. 1966 2da edición.

21 Melo, op. cit. p. 4.-

22 Hutington, S. P. El orden político en las sociedades de cambio. Trad. Floreal Mazia. Paidós.
Bs. As. 1972. P. 23.- T. I. P. 489.-

23 Verdú, Pablo Lucas. Principios de ciencia política. 2da ed. Tecnos. Madrid. 1969. T. II. P.
186.-

24 Davis, Kingsley. La Sociedad Humana. Eudeba. Bs. As. 2da. ed. 1968. P. 42 y sgtes.-

25 Hariou, Maurice. Pincipios de derecho público y constitucional. Trad Carlos Ruis del
Castillo. Reus. Madrid. 1927. P. 83.-
este modo mientras el concepto de sistema político asume el carácter de un
marco amplio y difuso, más perceptible analíticamente, por sus funciones, que
por su estructura concreta, el de Estado, resulta perceptible tanto por sus
funciones como por su estructura concreta.-

El proceso de institucionalización del sistema político reconoce distintos

grados de integración, que pueden apreciarse, desde una perspectiva
histórica, tomando al Estado como institución parámetro o modelo, y
atendiendo a su trascendencia en la realidad actual, para catalogarlo como
preestatal, estatal y supraestatal. En este sentido, la polis griega, que
constituía una forma de institucionalización política preestatal, se diferenciaba
del Estado moderno, por el grado que tiene aquella, de identificación con la
comunidad humana que la integra. El corpus social o nación no aparece
diferenciado de una estructura política racional como el Estado.-26

Por el contrario, el Estado moderno surge de una concepción que vincula a un

sistema articulado de instituciones, a una realidad entitativa distinta y diferente
de la comunidad social a la que comprende. El término Estado, en la
significación moderna, ha sido atribuida originalmente a Maquiavelo, quien lo
definía como “dominio –en el sentido de poder, poder objetivado
racionalmente- que ha tenido y tiene soberanía sobre los hombres”.27 Puede
apreciarse en esta caracterización racional, la simetría con el concepto de
institucionalización del sistema político desarrollado precedentemente.-

El Estado, tal como se ha expuesto, es un concepto relativamente reciente

proveniente del Renacimiento en Europa Occidental, y su contenido y
alcances, resultan variables según la disciplina que lo describa o analice, e
inclusive su utilización ha sido, en muchas ocasiones, vinculada a una
ideología o interés de especulación política.-
El Estado, más allá de las distintas concepciones que de él puedan tenerse, es
un concepto jurídico político, en la medida en que constituye una técnica de
organización sociopolítica. A partir de ello, conviene dejar sentado, a fin de

26 Melo, op. cit. p. 14.-

27 Maquiavelo, Nicolás. El príncipe. Altaya. Barcelona. 1996. P. 5.-

evitar cualquier tipo de equívocos respecto de las categorías de análisis, que
el derecho es un elemento de la cultura conformado por pautas normativas
cuyo cumplimiento la autoridad puede compeler, directa o indirectamente, que
sirve para organizar la convivencia social, es una técnica social de
organización. Consecuentemente, cuando formulamos el análisis del concepto
derecho o Estado, lo hacemos, en cuanto fenómenos sociales, vaciándolos de
cualquier contenido ideológico o de interés sectorial. Así, por ejemplo, es
variable la conceptualización de Estado, según las creencias sociales que se
compartan sobre el origen o legitimación del poder.-

Este proceso se ha materializado en los sistemas políticos demoliberales u

occidentales, caracterizados por compartir creencias legitimatorias del poder
fundadas en la soberanía popular. De este modo, infieren una concepción del
Estado demoliberal, bajo la forma de un sujeto de derecho particular y
complejo, creado y regulado por una ley suprema o constitución. En ella se
estipulan los mecanismos organizacionales y autolimitativos del ejercicio del
poder a partir de una división tripartita de funciones, atribuciones y
capacidades, en distintos órganos, que se autocontrolan entre sí a lo que se
agrega una declaración de derechos y garantías, que sirve de freno al ejercicio
del poder frente a los individuos. Es así que el proceso de configuración del
Estado, se efectúa sobre la base de la organización institucional de las normas
sociales, fenómeno de racionalización de las relaciones de poder manifestado
a través de la denominada "ley jurídica”.-

9. Estado y economía. Crisis del Estado.

El Estado es un elemento aglutinante del sistema social en donde se conjugan

pautas normativas institucionalizadas, a través de una organización, a fin de
regular o controlar el uso de la fuerza. El derecho se articula con el Estado, en
la medida que éste, constituye uno de los extremos del fenómeno jurídico y
aparece como la organización, a cuyo cargo está, entre otros aspectos, el
compelimiento a cumplir con la norma. Los subordinados o particulares, que
deben inordinar su conducta, revisten el otro elemento del fenómeno jurídico y
son los compelidos a obrar dentro de la previsión normativa jurídica.-
El uso de la fuerza se relaciona directamente, con otro elemento aglutinante
del sistema social; la estructura de la distribución de bienes y recompensas de
la sociedad. Esta última, opera a través de orientaciones instrumentales, como
el Estado y el derecho, constituyendo también un aspecto vinculante entre
ambos.-

En consecuencia, el carácter jurídico del Estado, posee un doble aspecto, por

una parte es el extremo compeliente del derecho, y por la otra el continente
normativo del uso de la fuerza. También conviene señalar, que el grado y tipo
de normatividad del Estado continente, como también el sistema de creencias
en que se funda la legitimidad del poder, determinan el alcance de su concepto
jurídico.-

Es posible, de esta manera, observar en el Estado su carácter de actor social y

político, de donde se derivan complejos sistemas de roles y status, lo que
implica, desde el punto de vista jurídico, que deviene en un verdadero y
complejo centro de imputación de normas, y allí nace el concepto de sujeto de
derecho y persona jurídica.-

De lo expuesto se explica que el Estado demoliberal, se construyó sobre la

base de una persona jurídica, creada y regulada por la constitución, por
oposición a los estados monárquicos que lo hacían sobre la persona física del
rey cuya representación tan expresiva se encuentra en la frase atribuida a
Luis XIV “l’etat c’est moi” (el estado soy yo).-

Se ha denominado Estado de Derecho, al Estado demoliberal que implica y

abarca no sólo a éste como sujeto de derecho, sino al status dentro del
sistema político que revisten sus integrantes individuales, atendiendo a que no
puede considerarse una relación política sin sus dos componentes: autoridad y
subordinados.-

El Estado demoliberal es abstencionista, prescindente, y permitía a ciertos

grupos sociales participar con las reglas de juego que proponía
particularmente la distribución de bienes y recompensas, obteniendo
beneficios y repartos en notoria desigualdad frente a otros, vinculados con el
trabajo asalariado. La situación de extrema pobreza y las necesidades -en
muchos casos hasta vitales- insatisfechas, generaron tensiones y focos de
conflictos sociales. De este modo, el Estado demoliberal se torna en un
instrumento insuficiente para el sistema político demoliberal, debido a que no
puede contener el uso de la fuerza a partir de esas tensiones o conflictos
sociales. Así se gestó un nuevo rol a cumplir por el Estado, impulsando la
aparición del denominado Estado de Bienestar, de carácter asistencialista,
dirigista e intervencionista de la economía.-

Pero el Estado de Bienestar, por diversos factores endémicos y externos, como

el desfinanciamiento, la falta de inversión, etc. Se redujo en sus roles
vinculados a la satisfacción de necesidades de la comunidad por intermedio de
los servicios públicos, dejando por ello al descubierto situaciones de tensión
social dentro del ámbito de las relaciones entre los prestadores no estatales de
servicios públicos y los usuarios.-

El concepto de servicio público es relativo, se trata de servicios

convencionalmente admitidos como esenciales para el desarrollo de la vida
comunitaria, y está estrechamente vinculado con el desarrollo tecnológico
(electricidad, teléfono, internet lo será en un futuro cercano, etc.). Dentro de
este contexto crítico del Estado de Bienestar, surge la necesidad de dar cabida
al capital no estatal en la explotación de las empresas prestadoras de servicios
públicos, obligando al Estado nuevamente a redefinir sus roles con relación a
la comunidad, pasando de ser prestador a garante de la prestación de
aquellos.-

De esta manera, a través de lo expuesto, se advierte el paso de la monarquía

absoluta al estado demoliberal, luego al Estado de Bienestar y de éste al que
nosotros denominamos “Estado Garante del Bienestar o Estado de Control”.-

En el Estado demoliberal, se distinguió una división tripartita de funciones,

semejante a la división tripartita del poder, aunque en el desarrollo de la teoría
ello no resultaba absolutamente coincidente. Así puede hallarse función
administrativa por ejercida por el órgano legislativo o judicial, lo que permite
deducir que la división tripartita del poder en distintos órganos como
mecanismo de autocontrol, es más estructural que funcional. Ello ha concluido
a la necesidad de crear nuevas formas de control del Estado, que se verifican
en nuevos órganos, procedimientos y ámbitos normativos regulatorios, muchos
de ellos, aparecen en nuestro país institucionalizados constitucionalmente,
luego de la reforma de 1994, pudiendo inferirse una nueva función dentro de
su ámbito, la de control, con un rango equivalente o superior a las otras tres
tradicionales en el control estatal- que a su vez abarcan las de autocontrol
mediante nuevos órganos(Auditoria General de la Nación, Defensor del
Pueblo, Ministerio Publico independiente); control externo (el mecanismo de la
audiencia publica para garantir la defensa de los usuarios y del medio
ambiente, la tutela de los derechos de incidencia colectiva y el amparo
colectivo, las garantías para el manejo de los fondos públicos en las
contrataciones del Estado regulados por la Convención Interamericana contra
la Corrupción y Narcotráfico) y c) control y regulación de las empresas que
prestan servicios públicos, en condiciones monopólicas o de privilegio. La
consideración de la preponderancia de estos aspectos, constituyen una
reactualización del Estado demoliberal, con sustanciales modificaciones, por lo
que propugnamos una nueva denominación para caracterizar a este fenómeno
jurídico- político. Estado de control garante del bienestar.

Este proceso de transformación historico-funcional del Estado conduce a la

necesidad de componer una teoría macroscópica sobre la base de la
articulación del conjunto de elementos políticos y jurídicos caracterizados.-

10. Derecho y economía. La constitución económica.

Históricamente se ha planteado un debate de larga data con relación a la

vinculación, subordinación o independencia entre el Derecho y la Economía. El
punto de partida de la contienda tiene en la interpretación del “materialismo
histórico” marxista que planteó, marcadamente, la relación entre ambas
disciplinas de conocimiento. Según el pensamiento de Marx, la realidad social
era fiel reflejo de las condiciones de la organización económica, en especial de
la producción. Todos los tópicos inherentes a la superestructura jurídico,
política y cultural, incluyendo esta última, aspectos vinculados a la moral, la
religión, las normas y creencias sociales dependían y eran determinados por la
infraestructura económica. El Derecho, en esta corriente de pensamiento –aún
cuando no era la primera vez que se planteaba, ya que Trasímaco, un sofista
de la antigua Grecia, había sostenido que “la justicia no es sino lo que
conviene al más fuerte” (económicamente)- constituía un epifenómeno
determinado inflexiblemente por los condicionamientos de la Economía. Con
posterioridad Engels, alguna vez se encargó de aclarar que nunca Marx y él
habían sostenido la exclusividad del factor económico, sino que éste era un
factor preponderante pero no absoluto. Pero, más allá de esta anécdota, el
marxismo en general ha sostenido que el Derecho es expresión de poder
económico de una clase social.-28

Otros autores, en la antípoda del “materialismo histórico” como Wagner, ha

sostenido que el Derecho es la fuerza modeladora de todas las instituciones
sociales, entre ellas, la Economía. Stammler, por su parte, sostenía que ambas
disciplinas eran dos aspectos de una misma realidad, y que lejos de existir una
relación de subordinación o condicionamiento entre ambas, se trataba de
conceptos que guardaban una vinculación de continente y contenido.-

Más recientemente, en los Estados Unidos, ha tenido un importante desarrollo

una corriente doctrinaria denominada “Law & Economics”, originado
especialmente en universidades como Chicago y Yale, que mediante
razonamientos que apuntan a imponer como método de interpretación del
Derecho, el del fin de la “maximización de la riqueza”. La lógica de estos
autores sostiene que el Derecho y el mercado, son categorías que apuntan
hacia un mismo objetivo de tipo económico fundado en preceptos de ideología
liberal. De esta manera, frente a estructuras de equilibrio perfecto de mercado,
el derecho deviene en redundante frente a aquel, y su única función es la de
garantizar las condiciones de libertad y seguridad del tráfico comercial que
apuntan al óptimo libre juego de oferta y demanda. No obstante, frente a
situaciones anómalas del mercado, a las que denominan “externalidades”, el
rol del Derecho es operar para corregirlas, sea minimizándolas, reduciendo los
costos de transacción a través de acuerdos negociados, sea removiendo

28 Orgaz, op. cit. p. 326 y 327. Ver también como ejemplo del pensamiento marxista en el derecho
argentino el trabajo citado de Marcelo Aftalión.
obstáculos obrando como un mercado simulado en la resolución del juez o de
la norma jurídica que prevee tal situación. Estas corrientes, parten del dogma
que la justicia distributiva sólo puede obtenerse sobre la base del contrato, y
para ello, el derecho constituye solamente un instrumento tendiente a
garantizar y eventualmente sustituir a la justicia conmutativa. Se trata de una
corriente que busca la economización del Derecho, subordinándolo a
ideologías neoliberales.-

En definitiva no se va más allá de un salto político axiológico, de la manera en

que Hans Kelsen entendía la interpretación del Derecho, en estos casos, con
una estrecha vinculación hacia una ideología económica determinada. Aftalión
y Vilanova, han sabido resumir en forma muy precisa el pensamiento de aquel
autor, diciendo que “En oposición al punto de vista tradicional, Hans Kelsen
advirtió que cada vez que hay que aplicar una norma de grado superior, el
aplicador –el legislador-, cuando se trata de la constitución; el juez, cuando se
trata de la ley se encuentra con que esa norma superior prevé no sólo el
procedimiento para la producción de la norma inferior –ley o sentencia- sino
que también en alguna medida el contenido de la norma a producirse. Pero
ocurre que esta determinación nunca se completa, porque siempre la norma
superior deja al que ha de aplicarla un margen de apreciación más o menos
amplio, lo que hace que esa norma deba ser considerada como una suerte de
marco de posibilidades dentro del cual el aplicador puede moverse sin salirse
de la legalidad. En conclusión, Kelsen afirma que todas las escuelas
tradicionales se equivocan por cuanto se colocan en una posición
unilateralmente intelectualista, según la cual el intérprete puede encontrar, con
el solo juego de su entendimiento y sin concurso de su voluntad, la única
decisión correcta, cuya rectitud estaría fundada en la ley misma. En esa forma
se desconoce –dice Kelsen- que el juez, al optar dentro del margen de
posibilidades que le brinda la ley, ejerce un acto de volunta y es, en este
sentido, creador de derecho, creador de normas individualizadas. Pero ocurre
que al llegar Kelsen al momento en que se hace preciso optar, dentro del
marco de las posibilidades legales, por aquella que ha de convertirse en
realidad con la sentencia, dice que todos los métodos interpretativos son
“ideologías” y que la elección de uno de ellos no es algo que pueda decidirse
con criterios científicos, sino sobre la base de un acto puramente político –
axiológico”.-29

Lo cierto es que en la historia universal del Derecho, pueden hallarse

numerosos ejemplos de institutos jurídicos que guardan una estrecha relación
con la estructura económica dominante de cada época. En la antigua Roma, la
categoría de las res mancipi respondía en todo el alcance del instituto jurídico,
que puede apreciarse especialmente en su forma de transmisión del dominio,
con todo el ceremonial estricto de la mancipatio de la mano de un funcionario
ad hoc como era el librepens, a una importancia económica particular de esta
categoría de bienes. De igual hay otros hechos jurídico–políticos, vinculados
sobre todo al ámbito del Derecho Público, como la reforma agraria del siglo II,
distribuyendo el ager publicus debido a la fuerte cantidad de concentración de
población desocupada y esclavos en suelo itálico, procurando una política
migratoria a los fundos provinciales, sin dejar además de lado el aspecto
productivo y tributario que ello implicaba para el cada vez más deteriorado,
erario público imperial.-

Las organizaciones corporativas de la Edad Media, por otra parte, también han
sido instituciones vinculadas con la estructura económica monopólica y
cerrada preponderante en la Europa feudal. Por esta misma época, igualmente
puede apreciarse el desarrollo del derecho de los burgos aplicable a los
estatutos de los comerciantes.-

En tiempos modernos, no puede ignorarse que el desarrollo del capitalismo y

el comercio internacional, indujeron al desarrollo de instrumentos jurídicos aún
vigentes en nuestros días, como el contrato de seguro y las sociedades
comerciales. El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, también tiene su
origen en el marco de la confrontación económica de los sectores que proveen
la mano de obra al proceso industrial en el siglo XIX, que ha devenido en un
sinnúmero de institutos jurídicos que van desde la legislación específica del
contrato de trabajo individual hasta las convenciones colectivas, la policía del
trabajo estatal, regímenes de cobertura médico asistencial, asociaciones

29 Aftalión, Enrique R. y José Vilanova, Introducción al Derecho, Abeledo Perrot, Bs. As., 1992, p.
855.-
sindicales, entre otros aspectos.-

Si bien en otras disciplinas del derecho pueden apreciarse cambios

sustanciales, derivados de las relaciones de fuerzas y los mecanismos de
acceso a la distribución de bienes y servicios dentro de la sociedad, como es
el caso del Derecho Tributario, el Derecho Administrativo –a tenor de las
distintas transformaciones del Estado, descritas precedentemente en este
trabajo-, los denominados derechos de usuarios y consumidores, o el
fenómeno denominado “solidarización o socialización del Derecho Privado”,
que puede apreciarse concretamente de la mano de institutos insertos en el
Código Civil, como los de la lesión (art. 954), el abuso del derecho (art. 1071),
los presupuestos de responsabilidad objetiva (art. 1113, segundo párrafo), es
en el Derecho Constitucional, por la trascendencia de esta rama fundante de
todo el derecho nacional en donde cada vez se está dando mayor realce a su
vinculación con la Economía. Alberdi, ya en 1854, había advertido esta
circunstancia, revelando que la “Constitución federal argentina contiene un
sistema completo de política económica, en cuanto garantiza, por
disposiciones terminantes, la libre acción del trabajo, del capital y de la tierra,
como principales agentes de la producción; ratifica la ley natural del equilibrio
que preside al fenómeno de la distribución de la riqueza, y encierra en límites
discretos y justos los actos que tienen relación con el fenómeno de los
consumos públicos. Toda la materia económica se halla comprendida en estas
tres grandes divisiones de los hechos que la constituyen”30. No se trataba de
una influencia determinada por la realidad económica de la época en este
caso, lo que había determinado la norma jurídica constitucional, sino el ideario
programático, inspirado en el pensamiento Adam Smith, que como el mismo
Alberdi señala “A esta escuela de libertad pertenece la doctrina económica de
la Constitución argentina, y fuera de ella no se deben buscar comentarios ni
medios auxiliares para la sanción del derecho orgánico de esa Constitución”31.
Este pensamiento, había desembarcado en nuestro país de la mano de las
lecturas de las obras de Roberto Peel y Juan Bautista Say, siendo Mariano
Moreno, el principal agente revolucionario inspirado en él.-

30 Alberdi, Juan Bautista. Sistemá Económico y Rentísitco. Ciudad Argentina. Bs. As. 1998. P. 11.-

31 op. cit. p. 15.-

Si bien Alberdi sostenía que “la economía de la Constitución escrita es
expresión fiel de la economía real y normal que debe traer la prosperidad
argentina, que no depende de sistema ni de partido político interior pues la
República, unitaria o federal (la forma no hace al caso), no tiene ni tendrá más
camino para escapar del desierto, de la pobreza y del atraso que la libertad
concedida del modo más amplio al trabajo industrial en todas sus fuerzas
(tierra, capital y trabajo) y en todas sus aplicaciones (agricultura, comercio y
fábrica). Por es precisamente que la Constitución argentina ha hecho de sus
sistema económico la cualidad que la distingue y coloca sobre todas las
constituciones republicanas de la América del Sur. Comprendiendo que son
económicas las necesidades más vitales del país y de Sudamérica, pues son
las de su población, vialidad terrestre y fluvial, importación de capitales y de
industrias, ella se ha esmerado en reunir todos los medios de satisfacción de
esas necesidades, en cuanto depende de la acción del Estado.”32

La norma jurídica, no fue aquí una influencia de una realidad económica, pese
a lo que sostiene Alberdi, sino el resultado de una corriente de pensamiento
difundida en el mundo occidental, en especial en América, por aquellos
tiempos. El derecho, lejos de constituir una ingeniería jurídica que apuntalara
una realidad de arquitectura económica, por el contrario, desarrollaba y
proponía un programa económico prediseñado racionalmente en la norma
constitucional. Se trataba de la expresión de un conjunto de creencias
imperantes en la época que había inducido al instituto jurídico. Este sólo
ejemplo, da por tierra el planteo marxista de absoluta subordinación del
Derecho a la Economía. Este modelo, sin perjuicio de tratarse de una
construcción apriorística y racional, resultó muy eficiente, y fue desarrollado
principalmente de la mano de la generación del ´80, proyectando a nuestro
país a una posición privilegiada entre el concierto de las naciones del mundo.33

En nuestro análisis vinculado a la interpretación sistémica del Derecho como

32 op. cit. p. 16.-

33 Conf. Dalla Vía, Alberto. Constitución Económica e Interpretación Reciente. Ed. Estudio. Bs. As. P.
10.-
disciplina de conocimiento inmersa como una variable más del sistema cultural
de una sociedad, las relaciones con la Economía, no son otras que las que se
mantienen con cualquier otro de los elementos configurativos del sistema
social. Todos sus componentes se interrelacionan y son interdependientes, de
modo que existen comportamientos sociales que podrán estar inducidos por
fenómenos de poder, como el Derecho, y generarán situaciones de contenido
económico, o por el contrario, éstas últimas podrán ser percibidas como
ordenables u organizables y deberá recurrirse a la norma jurídica como técnica
social para llevarlo a cabo.-

Dentro de esta línea de análisis, y siempre dentro del Derecho Público,

importantes autores españoles, italianos, alemanes y de los Estados Unidos de
Norteamérica, han comenzado a desarrollar teorías vinculadas a la existencia
de “constituciones económicas”, como marco subsistémico para estudiar las
interrelaciones entre la Economía y el Derecho, efectuando valiosos aportes
técnicos para una mejor evaluación y solución de problemas prácticos. 34 En el
ámbito del Derecho Administrativo, también se observa un importante
movimiento en idéntico sentido, advirtiendo que el cambio de los roles del
Estado, a partir de la crisis del Estado de Bienestar, ha generado numerosas
consecuencias y nuevas instituciones jurídicas.-35

La jurisprudencia tampoco ha sido ajena a la influencia de los avatares

económicos, los programas jurídicos económicos constitucionales y los
cambios operados en la sociedad. Mientras que en “Hileret c/ Pcia de
Tucumán” o “Los Saladeristas”, defendía la libertad económica y la no
intervención del Estado, bajo los principios del laissez faire, laissez passer, en
los primeros tiempos, acompañó al Estado de Bienestar, en fallos como
“Ercolano c/ Lanteri de Renshaw” o Avico c / De la Pesa. Aún en situaciones
más recientes, también es menester recordar a otras, como “Sud Amércia Cía
de Seguros en autos Bolaño c/ Benito Roggio s.a. – Ormas s.a UTE”, con
relación a la posibilidad de actualizar sumas de dinero emergentes de

34 Dalla Vía, op. cit. p. 9.-

35 Ver nuestro trabajo “Sistema Político, Estado, Administración y Derecho Administrativo Estatal y no
Estatal”, citado bajo el nro. 10
relaciones laborales a la luz de la ley24.283. Aquí, el voto del Dr. Nazareno,
resulta elocuente, “no es función del Tribunal pronunciarse acerca de la
eficacia o desacierto de la respuesta legislativa que propuso conjurar los
defasajes producidos por la mecánica de procedimientos genéricos con
abstracción de la realidad económica desatendida: sólo cabe constatar su
necesidad y razonabilidad”36. También dentro de estos últimos, el debate sobre
la constitucionalidad del peaje en “Estado Nacional c/ Arenera El Libertador srl”
o la posibilidad del ajuste tarifario por mayor presión impositiva en “Metrogas
s.a. c/ Ente Nacional Regulador del Gas ENARGAS”.-

En todos estos casos, la Corte Suprema ha pretendido dar vigencia

permanente a la Constitución a través del tiempo, en tal sentido ha dicho que
“el mayor valor de la Constitución no está en los textos escritos que adoptó y
que antes de ella habían adoptado los ensayos constitucionales que se
sucedieron en el país durante cuarenta años, sin lograr realidad, sino en la
obra práctica, realista que significó encontrar la fórmula que armonizaba
intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y belicosas. Su interpretación
auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación
viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y
generalidad que le impide envejecer con el cambio de ideas y crecimiento o
redistribución de intereses, siga siendo el instrumento de la ordenación política
y moral de la Nación” (Fallos: 178:9). En este mismo orden de ideas, también
ha establecido en el caso “Kot” que “ la realidad viviente de cada época
perfecciona el espíritu permanente de las instituciones de cada país o
descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad a cuya realidad
no puede oponérsele ... por algo se ha conceptuado (a la Constitución) como
un instrumento político provisto de extrema flexibilidad para adaptarse a todos
los tiempos y a todas las circunstancias futuras” y que “las leyes no pueden ser
interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones
y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una
visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su
sanción”, agregando un significado trascendente, e imprevisto, a la manda del
art. 3 del Código Civil. La interpretación nunca puede estar referida a una

36 Considerando 5.
exégesis estática de la ley, como refería el máximo Tribunal en “Nación
Argentina c Pcia de Bs. As”, el 30 de setiembre de 1963.-

Estas referencias, son apenas un muestreo exiguo de las decisiones

jurisprudenciales, que no hacen sino revelar el permanente intercambio y
actualización que se realiza entre el Derecho y el sistema político del cual
forma parte. La interpretación sistémica del Derecho, no ha sido desarrollada
como una categoría racional entre los autores dentro de esta disciplina, pero
sin lugar a dudas, y sin ser planteado conscientemente, es un fenómeno que
evidentemente ha sido acogido entre jueces y autores. Aceptarlo como tal y
como consecuencia de conceptualizar al Derecho como una técnica social de
organización, abre un camino metódico en el estudio de esta disciplina de
conocimiento.-

Para referenciar el alcance del grado de relación entre el Derecho y la

Economía, debe merituarse el alcance e influencia del primero en las
relaciones sociales, en particular con la estructura de la distribución de bienes
y recompensas y la orientación de los instrumentos que garantizan ciertas
instituciones sociales en particular, dentro del ámbito del derecho privado,
como la propiedad privada, el trabajo y el grado de acatamiento real y las
garantías coactivas para el cumplimiento efectivo de los contratos, y del
derecho público, en referencia a los límites constitucionales y legales de las
finanzas públicas -formación de los recursos y limitaciones en el gasto
público-, emisión de moneda, mecanismos de control respecto de la liquidez
bancaria y social y todo otro instrumento vinculado con la influencia del Estado
sobre las variables macroeconómicas.-

Estas influencias del sistema jurídico, no se encuentran “científicamente”

condicionadas a criterios de “eficiencia” o “maximización de riqueza” o “de
distribución de riqueza”, sino que guardan directa relación con el fenómeno del
poder -del cual es un instrumento o técnica racional para imponer el uso de la
fuerza- y el equilibrio de éste con las fuerzas integrativas de la sociedad, lo
que en definitiva tiene influencia en el fenómeno del cambio social.-37

37 Johnson, Harry M., Sociología Una introducción sistémica. Prólogo de Robert Merton. Paidós.
Buenos Aires. 1965. p. 238 a 241.-
El sistema de normas jurídicas, en relación con la operatividad efectiva y el
origen de sus cláusulas con respecto a las conductas sociales -ya se han
desarrollado precedentemente las condiciones paradigmáticas de conformidad
y desviación social sobre la base del análisis de Merton38-, puede clasificarse
en tres categorías: normas jurídicas reales, programáticas y legitimatorias.-

Las normas jurídicas reales, son aquellas dictadas en función de una

subordinación política de los componentes sociales a las instituciones de
poder -ejecución compulsiva o aceptación compulsiva, en el análisis
mertoniano- en orden a una intencionalidad vinculada a un contenido
programático y axiológico, a las que los agentes económicos acatan
plenamente, existiendo una concordancia entre la planificación o cálculo
económico jurídico y el cumplimiento por parte de la conducta de aquellos.-

Las normas jurídicas programáticas, son aquellas que, al igual que las
primeras, son dictadas mediando una subordinación de la norma al poder
político, en función de un programa ideológico vinculado a una teoría
económica que espera una respuesta socioeconómica frente a determinados
estímulos o marco de condiciones -“rebeldía” o “evitación“, según el grado de
tensión social generada, en la clasificación de Merton-, pero que no son
acatadas plenamente por los componentes sociales, que tienen una
resistencia a su cumplimiento.-

Finalmente, se denomina normas jurídicas legitimatorias, a aquellas dictadas

por el poder político pero simplemente para convalidar situaciones económicas
ya existentes, sea mediante la presión de lobbys, sea simplemente para
otorgar o “blanquear” el rango jurídico de un instituto social al que se
considera negativo contradecir mediante la imposición legal de conductas
contrarias. Aquí el juego de las categorías de “ejecución compulsiva“ y
“aceptación compulsiva“ le son impuestas al Estado como roles en este caso,
en su condición de “ego” por otros componentes de los suprasistemas político

38 Ver supra punto 3.

y social.-

De este modo, según las características de las normas jurídicas enunciadas, el

Derecho y la Economía son categorías sociales que se retroalimentan,
condicionan o influyen mutuamente, generando un ámbito de estudio
interdisciplinario, que hasta ahora ha sido muy poco ponderado por los
autores.-