A desconsiderao no direito tributrio

O instituto da desconsiderao da pessoa jurdica, conforme j visto, est enraizado no ordenamento jurdico brasileiro, todavia, ao analisarmos com a tica do direito tributrio, veremos que a sua aplicao bastante controversa e nada unnime, pois, apesar do judicirio j utiliz-la, muito se discuti na doutrina quanto a legalidade de sua aplicao. Ocorre que o Direito Tributrio regido pelo princpio da estrita legalidade, e, como no temos um dispositivo legal que faa essa previso expressa, acaba-se fazendo uma interpretao extensiva dos artigos 134, 135 do Cdigo Tributrio Nacional, ou at o art. 50 do Cdigo Civil, e outros, para poder utilizar este instituto. Ante a esta situao, a doutrina se divide entre duas correntes com posicionamentos distintos, sendo que a primeira defende a necessidade de previso expressa de um dispositivo legal, dentro do direito tributrio, que autorize a utilizao da despersonalizao da pessoa jurdica, uma vez que a administrao pblica regida pelo princpio da legalidade (art. 37 da CF), no podendo o as autoridades pblicas tomarem decises sem o devido embasamento legal. Alm do mais, no ramo tributrio existe outro princpio chamado de Princpio da legalidade tributria, embasado no art. 97, inciso III do CTN, na qual estabelece que somente a lei pode estabelecer o sujeito passivo da obrigao tributria. Mesmo dentro desta primeira corrente, pode-se perceber outra diviso, na qual alguns doutrinadores entendem ser prescindvel o embasamento de norma especfica, bastando apenas uma regra jurdica de aspecto geral prevendo a desconsiderao. Neste sentido manifesta-se Heleno Taveira Trres: A

desconsiderao da personalidade jurdica, para os fins de aplicao da legislao tributria, poder ser praticada tanto quando se esteja em presena de leis especiais quanto na hiptese de aplicao de uma regra geral que a autorize, luz de determinados pressupostos. [1] J o outro grupo desta subdiviso entende que no seja possvel a aplicao do instituto em comento, sob o pretexto de que a tipicidade caracterstica desse ramo exclui a incidncia da desconsiderao, ante a falta de expressa previso normativa tributria neste sentido, bem como alegam que para a utilizao da desconsiderao seria necessrio que este tema fosse disciplinado por lei

complementar, nos termos do art. 146, III da Constituio Federal, neste sentido posiciona-se o professor Luciano Amaro. A segunda corrente pauta-se na desnecessidade da lei prpria, tendo em vista a utilizao do instituto em comento com base na sua consagrao pela jurisprudncia. Impende destacarmos que os magistrados e os tribunais j utilizam este instituto sem bices alguma, sob o argumento de que qualquer meio hbil a dar maior celeridade e eficincia quitao do crdito tributrio, levando em conta a importncia desse para a consecuo das atividades do estado, tem que, e no pode, ser utilizado. Ante a esta conjectura, vejamos mais detalhadamente os argumentos utilizados pela doutrina para justificar a utilizao do instituto de despersonalizao da pessoa jurdica na seara tributaria. Alguns estudiosos, conforme j citado anteriormente, pautam a aplicao da despersonalizao nos art. 134, inciso VII e 135, inciso III, ambos do CTN, pois, segundo eles, estes artigos ao preverem a responsabilidade tributria dos diretores, gerentes e representantes legais da pessoa jurdica, teriam contemplado a utilizao deste instituto. Ocorre que no se pode confundir a responsabilidade insculpida no art. 134, VII do Cdigo Tributrio Nacional, uma vez que ela no decorre de ato lcito, razo pela qual no pode ser confundida com a desconsiderao, pois esta requer que exista abuso de direito ou fraude por meio da utilizao da pessoa jurdica, ao tempo que a responsabilidade tributria dos diretores, estatuda no art. 135 do mesmo diploma legal, refere-se apenas imputao de responsabilidade pessoal e direta as pessoas determinadas pelos crditos tributrios decorrentes de atos ilcitos praticados por essas. Nestas situaes, a responsabilidade posta unicamente a estes sujeitos citados anteriormente, no havendo necessidade da suspenso temporria da eficcia dos atos constitutivos da empresa, para desconsiderando a separao patrimonial entre essa (empresa) e os seus scios, e os demais previstos, responsabilizar este, de maneira ilimitada, em virtude das obrigaes tributrias da pessoa jurdica. Sendo assim, as situaes previstas no artigo supra referem-se somente as responsabilidade tributarias que ser originem de ato cometido por seus dirigentes, ou

representantes legais, quando agem de maneira excessiva ou as suas decises no esto de acordo com o estatuto social, em detrimento dos credores. Ao tempo que a despersonalizao j possui um raio de alcance maior, atingindo todas as relaes jurdicas na qual tenha ocorrido fraude ou abuso de direito por meio de manipulao indevida da pessoal jurdica. pertinente ventilarmos, ainda, que este artigo 135 do CTN ainda prev situaes de responsabilidade por substituio, quando, no momento da ocorrncia da situao prevista em lei, o obrigado para o adimplemento um terceiro indivduo diferente daquele que tem ligao direta e pessoal com o fato gerador. Sendo assim, no devemos tratar como sinnimos a responsabilidade tributria insculpida nos artigos 134 e 135 do CTN com a desconsiderao da personalidade jurdica, posto que, conforme j suscitado, os seus pressupostos so diferentes. Pois, para aplicao deste, dever haver abuso da personalidade jurdica, requisito este prescindvel quando nos referimos a responsabilidade tributria dos scios. Portanto, deve ser refutada a teoria de que estes artigos do CTN consubstanciam a aplicao do instituto da despersonalizao. J autores, como Arnold Wald e Luiza Rangel de Moraes [2], justificam a aplicao deste princpio com base no art. 116 do CTN, ao afirmarem que a lei complementar n 104/2007 inseriu no pargrafo nico deste a regra antieliso, concedendo a autoridade tributria o poder de desconsiderar a forma e a estrutura do negcio jurdico, sendo que, no bojo deste dispositivo, estaria inserida a possibilidade da desconsiderao. Estes autores ainda defendem que para a aplicao da desconsiderao este pargrafo nico devera ser aplicado em consonncia com o previsto no art. 50 do Cdigo Civil (abuso da personalidade jurdica, caracterizada pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial). Todavia, este entendimento tambm no deve prosperar pelas seguintes razes: O referido pargrafo nico no se refere a uma regra antielisiva, mas sim antielusiva, uma vez que, como j senso comum, a eliso fiscal refere-se ao comportamento do sujeito passivo da obrigao tributria de tentar praticar ato jurdico com vistas a enquadr-lo em uma situao de imunidade, iseno ou incidncia tributria menos gravosa, na medida em que a eluso a prtica de negcios jurdicos simulados para disfarar a ocorrncia da incidncia da ocorrncia do fato gerador de determinado tributo, evitando o seu adimplemento; No mais, este

pargrafo nico apenas prev a possibilidade de desconsiderao das formas como os sujeitos passivos da relao tributria celebraram em seus atos e negcios jurdicos, possibilitando o arbitramento do crdito tributrio pela autoridade administrativa, ou seja, o princpio da separao patrimonial no afetado entre a pessoal jurdica e seus scios, para a atribuio de responsabilidade tributria destes. Por outro lado, ainda temos autores que j defendem a utilizao da despersonalizao com fulcro no art. 50 do Cdigo Civil, que estabelece Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica, ante a ausncia de dispositivo prprio na legislao tributria, aplicao de maneira subsidiria, conforme j explanado anteriormente. Merece ainda destaque o posicionamento de correntes minoritrias que se justificam a aplicabilidade do instituto em comento por meio do art, 142 do CTN, pois entendem que a autoridade administrativa fica autorizada a identificar o responsvel pelo fator gerador, podendo, para alcanar este fim, ignorar a personalidade jurdica. J outros autores j tomam com base o art. 149, VII, deste mesmo diploma, que estabelece a possibilidade do lanamento ser efetuado e revisto de ofcio quando comprovada a existncia de simulao. Entretanto, estes dispositivos so muitos genricos, no demonstrando detalhes suficientes para se fazer uma analise mais completa a respeito da aplicao da desconsiderao. Quanto a jurisprudncia, o tema tambm no pacfico, sendo possvel encontrar decises em todos os sentidos, vejamos alguns exemplos:
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento n. 1999.002.14630. Desemb. Clia Meliga Pessoa. - Stima Cmara Cvel. Julgamento: 21/03/2000. Execuo de sentena proferida em ao de cobrana de comisso entre duas empresas. Deciso que defere penhora sobre bens do scio, com base no artigo 28 do Cdigo do Consumidor. Inaplicabilidade, por no se estar tratando de relao de consumo, pressuposto indeclinvel para a incidncia da aludida

norma. A desconsiderao da pessoa jurdica s aplicvel nos casos expressos em lei, como verbi gratia, no Cdigo Tributrio Nacional, artigo 135; Lei de Falncias, artigo 6; Lei das S. A . e das sociedades por quotas. Mister para sua incidncia que haja previso legal, sob pena de desnaturar-se o princpio de que a pessoa jurdica no se confunde com a pessoa fsica dos seus scios. Provimento do recurso.

Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel N 70018994319, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Relator: Genaro Jos Baroni Borges, Julgado em 23/05/2007. APELAO CVEL. TRIBUTRIO. AO CAUTELAR FISCAL.

RESPONSABILIZAO PESSOAL DO ADMINISTRADOR E DOS SCIOS PELO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS. DESCABIMENTO. INOCORRNCIA DE

DISSOLUO IRREGULAR DA EMPRESA E DE CONFUSO PATRIMONIAL. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. AUSNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS. Os princpios da separao patrimonial e da limitao da responsabilidade dos scios no so absolutos. O pressuposto da aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica a utilizao fraudulenta ou abusiva da autonomia patrimonial; o mero inadimplemento no suporte ftico do artigo 135, III do CTN. No h falar em confuso patrimonial quando inexistente prova de que o administrador ou os scios tenham desfalcado o patrimnio da pessoa jurdica em benefcio prprio ou da famlia. In casu, se confuso patrimonial houve foi s avessas e em prol da empresa. O simples ingresso formal em determinada sociedade, sem o exerccio de funo gerencial nem participao na regncia das atividades empresariais, no bastante para imputar responsabilidade tributria. Segundo Apelo provido, por maioria, prejudicado o apelo do Estado.

Nota-se que no primeiro exemplo que o TJ-RJ manifestou-se no sentido de que deve haver previso especfica para aplicao da despersonalizao, enquanto que no segundo exemplo, o TJ-RS j entendeu diferente, pois, apesar de no ter aplicado o referido instituto, cogitou a possibilidade desde que houvesse presentes os requisitos. Desta feita, assim como na doutrina, a prpria jurisprudncia tm-se mostrado divergente. Todavia, o STJ vem aplicando a despersonalizao desde que haja a prtica de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou scios que hajam nela incorrido, sendo que o mero inadimplemento de obrigao tributria no enseja, por si s, a sua aplicao.

Concluso

O instituto da desconsiderao jurdica uma ferramenta muito til para o combate s fraudes fiscais, pois bem verdade que na rea tributria corriqueira a utilizao, por parte dos contribuintes, das mais diversas formas para poder se evadir das cobranas do fisco, de modo que a desconsiderao uma medida eficaz para coibir tal prtica delituosa. Entretanto, necessrio que tenhamos cuidados ao aplicarmos nos casos concretos, posto que uma medida excepcional, devendo apenas ser utilizadas quando os seus requisitos legais estiverem devidamente preenchidos. A necessidade de termos este cuidado especial advm da importncia que as pessoas jurdicas representam para o desenvolvimento econmico e social, e esta separao do patrimnio dos scios do patrimnio da empresa umas das principais garantias que atraem cidados a se aventurarem no ramo empresarial. Destarte, tambm no se pode deixar que esta segurana seja utilizada para fins fraudulentos, que ensejam danos aos cofres pblicos e, consequentemente, a sociedade em geral, por outro lado, tambm no se deve utilizar a desconsiderao de maneira desordenada, afrontando os dispositivos legais e pondo em risco a atividade econmica. Conforme o abordado neste trabalho, bastante comum a confuso deste instituto com alguns outros, de modo que ele acaba perdendo a sua essncia e sendo aplicado de maneira totalmente equivocada, na qual, inclusive, o prprio Superior Tribunal de Justia, e parte considervel da doutrina, tem entendido, de maneira equivocada, que o art. 135, inciso III, do CTN corresponde ao respaldo legal para aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, uma vez que j foi apontada as diferenas entre estes institutos. Ante a este cenrio controverso, fica cada vez mais evidente a necessidade da elaborao de um dispositivo legal que trate desta matria especificamente no direito tributrio, tendo em vista que a legislao vigente no atende as necessidades atuais, e, uma vez promulgada esta norma especfica, boa parte das controvrsias, dos erros tcnicos seriam sanados, trazendo uma segurana jurdica maior tanto para o empresrio quanto para o fisco.

TRRES, Heleno Taveira. Direito Tributrio e Direito Privado. So Paulo: Editora RT, 2003, p. 470. [1] AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 236. [2]