Tipos penales en el mbito de los negocios: DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS.

Edward Garca Navarro

Sumario: I. Atentados contra el sistema crediticio. 1. Antecedentes. 2. Insolvencia y quiebra. 3. Justificacin de la intervencin punitiva. 4. Bien jurdico protegido. 5. Sistemas legislativos. 6. El delito de insolvencia fraudulenta. 6.1. Generalidades. 6.2. Descripcin legal, fuentes y antecedentes. 6.3. Bien jurdico protegido. 6.4. Tipo objetivo. 6.5. Tipo subjetivo. 6.6. Tipo imperfecto realizado. 6.7. Autora y participacin. 6.8. Circunstancias agravantes. 6.9. Pena. 6.10. Cuestiones procedimentales II. Usura. 1. Antecedentes. 2. Justificacin de la intervencin punitiva. 3. Descripcin legal. 4. Bien jurdico protegido. 5. Tipo objetivo. 6. Tipo subjetivo. 7. Tipo imperfecto realizado. 8. Autora y participacin. 9. Circunstancias agravantes. 10. Pena. III Libramiento y cobro indebido. 1. Generalidades. 2. Descripcin legal. 3. Bien jurdico protegido. 4. Tipo objetivo. 5. Tipo subjetivo. 6. Tipo imperfecto realizado. 7. Autora y participacin. 8. Pena. 9.Cuestiones procedimentales.

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I. Atentados contra el Sistema Crediticio. 1. Antecedentes. 1. Las ms remotas expresiones negativas al sistema del crdito hallan sus races tratativas en las instituciones del Derecho Civil, asumidas, luego, por las especialidades del Derecho Comercial hasta llegar a obtener naturaleza de hecho punible. 2. En las primeras etapas del Derecho Romano, las figuras jurdicas de la quiebra y la insolvencia eran analizadas dentro del mbito del derecho de las obligaciones. La Ley de las XII Tablas la regula en el apartado de las garantas personales junto a las deudas generadas. As, el acreedor no satisfecho de la deuda, poda coger a su deudor y llevarlo a los tribunales a fin de resolver su pago. Esta institucin es conocida bajo el nomen actio manus iniectio. La solucin consista en la prisin del deudor por un tiempo de setenta das. Esto no era ms que la prisin por deudas que en la actualidad se encuentra desfasada en todas las legislaciones. En dichos casos, la garanta personal era tan lesiva que el deudor perda su libertad convirtindose hasta en esclavo de su acreedor. Esta excesiva forma de garantizar deudas dio lugar a un desfase de ideas, plantendose otro tipo de garanta, pero esta vez, tomando el patrimonio del deudor. Ahora, interviene el jurisconsulto romano para ser l, el supervisor del embargo de los bienes del deudor, a travs de las disposiciones de la Lex Poetilia Papiria. Durante el Imperio Romano, aparece el mecanismo de la actio doli que permita la sustraccin del patrimonio por medio de operaciones maliciosas. Luego, tendra cabida la bonarum benditio que no era ms que una especie de ficcin consistente en establecer por fallecido al deudor que no cumpla con sus deudas, pasando de manera transitoria sus bienes a poder de su acreedor insatisfecho hasta que se ejecute el remate pblico de los bienes, y as con el dinero conseguido, se logra pagar las deudas a favor del acreedor.

3. Luego, la quiebra, como institucin autnoma de las instituciones civilistas, aparece en las legislaciones renacentistas de corte comercialista. En Italia tiene acogida en los Estatutos de Venecia (1435), Gnova (1498) y Boloa (1599). 4. Recin con el Derecho germnico, la quiebra y la insolvencia (infidelidad, para sus tipos penales) aparece con atisbos delictivos -patrimoniales- con la Constitucin de la Carolina de 1532, donde el artculo 170 presenta una figura de malversacin que contena en su estructura a la apropiacin indebida y a la infidelidad (1).

5. Se consolida la naturaleza delictiva de las insolvencias y quiebras en las frmulas penales de las legislaciones modernas. En Francia, el Cdigo Penal de 1810 lo ubica en su artculo 406 y ss. (en el artculo 408, con la reforma de 1863). Estos preceptos cuentan como antecedentes, adems de las races civilistas del Derecho Romano, a las ordenanzas y leyes que la anteceden: La Ordenanza de Francisco I en 1536, que retomaba la figura de prisin por deudas en la que se condenaba a reclusin al sujeto que se encontraba en bancarrota hasta que logre satisfacer todas sus deudas con los intereses y el pago de daos y perjuicios que hubiese generado; el Edicto de Enrique en 1609, que sancionaba hasta con pena de muerte al quebrado fraudulento y a sus cmplices; y, las Ordenanzas de Luis XIV de 1763 que sancionaban con pena de muerte a los que se establecan fraudulentamente una situacin de bancarrota, y pena de multa por un total del doble de lo que hayan sustrado a los partcipes y pena de galeras (2) (3). 6. En Espaa, los Cdigos penales de 1822, 1848, 1850 y 1870 presentan normas represivas para los casos de insolvencia y quiebra fraudulenta, bajo la clsica nomen alzamiento, y que el vigente Cdigo Penal de 1995 sigue manteniendo(4). 7. En nuestra legislacin penal, el Cdigo de 1863 tienen como fuente legislativa al Cdigo Penal espaol de 1850, acogiendo frmulas sancionadoras para estos delitos en la seccin De los Delitos contra la Propiedad particular, especficamente, De los deudores
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Cfr. Mezger, 1959, p. 278. Cfr. Pea Cabrera II-B, 1995, p. 650; Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p. 1369. Histricamente, el origen de las insolvencias punibles en el derecho italiano reside su razn en la necesidad de castigar hechos de bancarrota dolosos que daban lugar a situaciones de insolvencia imprudentes (Surez Gonzlez en Rodrguez Mourullo, 2000, p. 729). En el derecho comparado se han desarrollado tres sistemas de tipificacin de los delitos de insolvencia y quiebra: sistema espaol, sistema alemn y sistema italiano. En el sistema espaol se distingue de tres formas (quiebra, concurso y suspensin de pagos) un denominador comn: el estado de insolvencia. As se les denomina delitos de alzamiento. Siguen este modelo los cdigos de Suiza, Honduras, Colombia y Uruguay, entre otros. El sistema alemn estructura los delitos basndose en la amenaza de la ejecucin sobre los bienes del deudor, quien enajena o separa los bienes de su patrimonio y as impedir que el acreedor va judicial logre satisfacer su crdito. Sigue este modelo, el Cdigo de Paraguay. En el sistema italiano se constituye ms a la tutela de la autoridad de las decisiones judiciales (Boumpadre en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI, 2001, pp. 166-167).

punibles. El Cdigo Penal de 1924 presenta figuras delictivas de quiebra bajo el ttulo Delitos en la quiebra y en las deudas dentro de la seccin VI Delitos contra el patrimonio. Las fuentes legislativas para ste ltimo ttulo fueron los preceptos del Cdigo Penal argentino de 1921 y del Anteproyecto Suizo de 1918. Sobre el desarrollo normativo anterior, el Cdigo Penal de 1991 mantiene las frmulas delictivas en el Captulo I, Atentados contra el Sistema crediticio, dentro del Ttulo VI Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios. Durante la vigencia del actual cdigo se han suscitado tres modificaciones legislativas: la primera modificacin dada por la dcimo primera y segunda disposicin final del Decreto Legislativo 861, Ley del Mercado de Valores(LMV); la segunda modificacin, por la octava disposicin final de la Ley 27146 Ley del Fortalecimiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial (LFSRP); y la tercera modificacin efectuada por la primera disposicin transitoria y final de la Ley 27295, Ley modificatoria y complementaria del Texto nico Ordenado de la Ley de Reestructuracin Patrimonial. Es de gran importancia recalcar que con la segunda modificacin se producen alternativas rotundas para los delitos concursales. Se cambia la denominacin del Captulo I, del Ttulo IV que era Quiebra por Atentado contra el sistema crediticio, con ello se varan las estructuras constitutivas de sus tipos penales, dejando la denominacin de delito de quiebra para llamarse ahora delitos de insolvencia punible. Estas modificaciones van a perfilar la esencia del bien jurdico, abandonndose con ello, su gran problemtica. 2. Insolvencia y Quiebra. 8. Si bien, las legislaciones que nos precedieron en materia penal, acuaban a estos ilcitos delito de quiebra, actualmente ya no se puede hablar con dicha propiedad ante el cambio estructural de los tipos penales concursales. Menos podemos denominarlos delitos de insolvencia o insolvencias punibles, como ya la doctrina espaola le asignaba como rbrica, esto en razn a que el tipo bsico contempla la posibilidad de que el ilcito se consuma en el mbito de procedimiento distintos a la insolvencia, como lo es el procedimiento simplificado, el concurso preventivo y el transitorio ( 5). En nuestra doctrina se ha acostumbrado utilizar estas dos formas denominativas; pero, a excepcin de la ltima, no son del todo perfectas. An as, estimamos utilizar la denominacin de insolvencia, porque en la mayora de los ilcitos sta se presenta como un denominador en comn, como un presupuesto de hecho (6). 9. Hay insolvencia cuando el patrimonio del deudor resulta insuficiente para satisfacer las obligaciones que se ha contrado con el acreedor o acreedores. Es una
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Caro Coria en Revista de Doctrina y Jurisprudencia 3, 2002, p. 149. Vid. Surez Gonzlez en Rodrguez Mourullo, 2000, p. 728; Terradillos Basoco, 1995, p. 140; Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 374.

situacin de hecho donde el importe de las obligaciones exigibles supera al de los bienes y derechos realizables (7). Esta situacin de hecho se presenta como un desequilibrio patrimonial en el cual se encuentra una persona, sea fsica o jurdica, y en el que el activo no es suficiente para hacer frente al pasivo ( 8). La insolvencia descansa sobre un presupuesto inicial, que es una relacin jurdica obligacional, y en ella encontramos, por un lado, al acreedor como sujeto activo de dicha relacin, quien exige el cumplimiento del crdito; y por otro, el deudor como sujeto pasivo, quien tiene que satisfacer la exigencia. La quiebra es un estado jurdico en la que se da la declaracin judicial de la situacin de insolvencia de la persona, sea fsica o jurdica. Con la declaracin de la quiebra, se extingue el patrimonio del deudor y se produce la incobrabilidad de las deudas (artculo 99, numeral 3, Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal - LGSC).

10. As, la insolvencia se presenta como un supuesto de hecho para la quiebra e ingresa a ser una situacin jurdica con efectos generales, ejecutndose antes de la quiebra. Con ello, el Derecho Penal ingresa ms all de aquellos efectos jurdicos, brindando tutela a las situaciones de hecho no reconocidas jurdicamente por leyes comerciales. La proteccin de los bienes jurdicos surte efecto si el injusto se denota, incluso, en situaciones de hecho -como la insolvencia- sin requerirse necesario, que sta se haya declarado judicialmente. 11. Hay que distinguir cundo nos encontramos frente a una insolvencia o frente a una insuficiencia o falta de liquidez (9). En la insuficiencia, el pasivo es superior que el activo presente, pero existen posibles expectativas que pueden generar crditos que satisfacen las deudas. En la falta de liquidez, tambin el deudor no puede cumplir con sus obligaciones, ya que una porcin de su patrimonio no es pasible de ser ejecutado al instante; pero aun as, el activo en su conjunto es mayor que el pasivo ( 10). En estas dos ltimas situaciones, se presencia una insuficiencia, pero que es momentnea, ya que se dan posibilidades de enfrentar las obligaciones. El Derecho Penal no tutela dichos estados, ya que esas insolvencias pueden ser afrontadas por el deudor. Lo que se busca es una insolvencia definitiva y no meramente transitoria o coyuntural(11). En conclusin, es la insolvencia definitiva, el presupuesto bsico de los delitos concursales que debe ser tomado en cuenta por el juez al momento de calificar su intervencin.
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Vives Antn/Gonzlez Cussac en Vives Antn/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzlez Cussac, 1999, p. 485. 8 Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 270. Cfr. Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 373. 9 Para ms detalles vase: Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, pp. 374-375; Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 374. 10 Vives Antn/Gonzlez Cussac en Vives Antn/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzlez Cussac, 1999, p. 485. 11 Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468. Cfr. Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 375.

3. Justificacin de la Intervencin Punitiva. 12. En la actualidad, los contratos contribuyen en la dinmica comercial, ya sea nacional o internacional, pero tambin generan problemas los cuales slo al derecho le es de propia solucin. As, el Derecho Civil y el Derecho Comercial, entre otros, han planteado diferentes instituciones para darles una adecuada solucin. El derecho establece las reglas de juego en el devenir de contratos y acuerdos basndose en la confianza y la buena fe de los individuos intervinientes, pero suele darse situaciones donde una de las partes no cumple las reglas prefijadas. En nuestro caso, esas reglas pueden ser incumplidas a travs de la cesacin de pagos generados por la insolvencia en que se encuentra la persona. Esta insolvencia puede ser tratado por los mecanismos que normas extrapenales -Derecho Civil y Derecho Comercialcontengan. Pero, es aqu donde el Derecho Penal debe de intervenir?. De hecho, que la respuesta debe ser negativa, ya que no se castiga la insolvencia en cuanto tal, ni siquiera cuando su alcance econmico sea extenso y los perjuicios que provoca afecten a mltiples sujetos: Si el simple incumplimiento de una obligacin fundamentara la responsabilidad penal, se estara instaurando la prisin por deudas (12) (13), invadiendo, sin razn, cuestiones de derecho privado y a su vez faltando a la garanta de la intervencin mnima ( 14). Slo se debe tener como referencia o base comn al estado de insolvencia pero nunca como razn de punicin. 13. La punicin debe de identificar la finalidad del individuo antes que los hechos ejecutados. La intervencin del Derecho Penal se justifica por la actitud dolosa, culposa o fraudulenta con la cual el individuo busca la insolvencia. Se va a sancionar la conducta fraudulenta que causalmente haya originado tal estado (15), siendo el engao el elemento que quebranta la confianza que los acreedores depositan en la buena fe y capacidad de

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Idem. Vid. Muoz Conde, 2002, p. 439; Serrano Gmez, 2002, p. 432. Jurisprudencia Espaola: Es evidente que no se trata de una correccin penal frente a un simple incumplimiento contractual, que sera contrario a los ms elementales principios de nuestro derecho penal y conducira o podra conducir a situaciones prximas a la prisin por deudas, de triste recuerdo histrico. Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de noviembre de 1987 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, p. 2858. 14 Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 270. Cfr. Beneytez Merino en Bacigalupo, 1998, p. 170; Corcoy Bidasolo/Cardenal Montraveta/Fernndez Bautista/Gallego Soler/Gmez Martn/ Hortal Ibarra, 2002, p. 146. 15 Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 270; Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 379. Vid. Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468.

pago del deudor (16). Tambin es recalcable dicha exigencia por la jurisprudencia nacional devenida durante la vigencia del Cdigo Penal de 1924:
No se presume fraudulenta la quiebra de un comerciante por el hecho de no llevar libros de contabilidad (17).

Para BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO la intervencin del legislador penal a este campo se da con la incriminacin de dos grandes grupos de comportamientos: por una lado, aquellas conductas que giran en torno a comportamientos defraudatorios, cuya finalidad es la de eludir el correspondiente pago de crditos vencidos; y, por otro, un grupo de conductas sustentadas sobre la idea de abuso de una concreta posicin de dominio frente al deudor, que lo sita en un plano de virtud desigualdad frente al acreedor (18). Por su parte, LAMAS PUCCIO seala que no se trata de sancionar (...) a todos los deudores que son calificados jurdicamente como quebrados, sino solo suscitar una reaccin punitiva contra aquellos que han procedido de una manera premeditada, fraudulenta y dolosa, con la intencin de eximirse o evadir el pago que les corresponde hacer a favor de sus acreedores (19). 4. Bien Jurdico Protegido. 14. Legislativamente, se puede afirmar que el bien jurdico que se pretende proteger es el sistema crediticio pero tambin cabe sealar a la buena fe o la confianza como bienes jurdicos, esto debido a los ttulos y captulos de los delitos concursales asignados por el Cdigo Penal (20), aunque esto no implique definir en forma concluyente la tutela penal. Por ello, en la doctrina se han dado diferentes teoras para identificar el verdadero objeto de proteccin. a) La economa como bien jurdico.-

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Cfr. Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 270. Su importancia criminolgica estriba en uno de sus efectos ms significativos: la reaccin en cadena, ya que se van trasmitiendo de unos comerciantes a otros las dificultades de pago y las crisis, los despidos masivos de trabajadores, el alza de inters en los institutos de crdito, etc. (Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 372). Vid. tab. Bisbal Mndez en El nuevo derecho penal espaol. Estudios penales en memoria del profesor Jos Manuel Valle Muiz, 2001, pp. 964-965. 17 Ejecutoria del 6 de octubre de 1927 en Espino Prez, 1988, p. 330. 18 Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, p. 400. 19 Lamas Puccio, 1996, p. 156. 20 Para el Cdigo Penal de Uruguay se identifican como delitos contra la economa y la hacienda pblica (Ttulo IX); el Cdigo Penal de El Salvador lo seala como delitos relativos al orden socioeconmico (Ttulo IX); el Cdigo Penal de Costa Rica lo ubica en los delitos contra la buena fe en los negocios (Ttulo VIII); el Cdigo Penal de Colombia lo identifica como delitos contra el patrimonio econmico (Ttulo VII); los Cdigos Penales de Argentina, Bolivia y Chile los agrupan dentro de los delitos contra la propiedad en sus ttulos VI, XII y IX respectivamente.

La economa pblica se protege frente a insolvencia fraudulentas o culposas, se entiende entonces, como un objeto jurdico colectivo a favor de la sociedad. Esta posicin es preconizada por los mercantilistas de la poca. Destaca dentro de sus tratadistas CANDIAN, quien sostiene que la quiebra es un delito contra la economa pblica, partiendo de la idea de que al alterarse los compromisos contrados por el quebrado, se perturba el calendario de compromisos de sus acreedores y todo ello repercute negativamente dentro de la economa (21). b) La confianza y la buena fe como bienes jurdicos.Si bien, en el Cdigo Penal, el Ttulo que acoge los delitos concursales y otros delitos se denomina Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios, estas expresiones son vagas y abstractas (22) y no especifican lo que verdaderamente reflejan los tipos penales afines. Para CARRARA, se acoge como proteccin a la fe pblica, estableciendo que el crdito, o sea la creencia en la honradez, se volvi el alma, sangre y vida del comercio en los pueblos cultos; de suerte que quien privase de esa confianza al comercio, lo convertira en una cadver, en una reminiscencia histrica. Y como la vida del comercio est ligada a la vida de las naciones el mantener el respeto a esa confianza no es inters tan slo de unos pocos, sino de toda una sociedad; el crdito es el objeto de la fe pblica (23). En la doctrina nacional, NOGUERA RAMOS considera que el bien jurdico protegido es la confianza y la buena fe, de acuerdo a la legislacin penal, que ha dado origen al negocio crediticio. Precisa NOGUERA que todas las operaciones que realiza el dador crediticio se basan principalmente en la confianza de que el deudor cumplir y si no es as se vulnera no slo la confianza, sino tambin la buena fe del acreedor ( 24). BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS TORRES establecen que el bien jurdico es el inters pblico concerniente a la inviolabilidad de la buena fe y lealtad en las relaciones crediticias, que el Estado tutela contra las acciones que prescinden del inters de los acreedores a una satisfaccin completa o en el ms alto grado posible de sus pretensiones jurdico-patrimoniales (25). c) La Administracin de justicia como bien jurdico.Se presenta como un bien jurdico colectivo. Esta tesis halla su fundamento en la naturaleza pblica de los procesos de quiebra donde interviene el rgano
21 22 23 24 25

Cfr. Lamas Puccio, 1996, p. 161. Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, p. 400. Citado por Pea Cabrera II-B, 1995, pp. 684-685. Noguera Ramos, 1998, p. 50. Bramon Arias/Bramont - Arias Torres, 2001, p. 381.

jurisdiccional. A primera vista, la crtica tiene sustento, si decimos que el Derecho Penal no se limita en la quiebra como presupuesto inicial, ya que va ms all, hasta el supuesto de hecho: insolvencia permanente. Uno de sus mximos defensores, NURVOLONE, sostiene que el derecho de crdito no estara tutelado por las leyes sobre quiebra, en su expresin individual, sino desde el punto de vista colectivo (26). Se entiende a la tutela dirigida a un inters publicstico-procesal, constituido por la quiebra documental a la veracidad de la documentacin contable y por aquellos patrimoniales conservados entre los bienes del fallido(27). Algunos partidarios establecen que la razn de la proteccin penal se ubica en que el derecho de crdito y la quiebra deben perfilarse desde una perspectiva colectiva (la masa de acreedores) con la finalidad de lograr un tratamiento igualitario de los crditos (por conditio creditorum)(28). d) El derecho crediticio de los acreedores como bien jurdico (tutela patrimonial).Se presenta el objeto de proteccin como un inters individual a favor del acreedor perjudicado, conformando parte de los derechos que se derivan del patrimonio de los acreedores, siendo as un bien jurdico patrimonial. Doctrinarios como FONTAN PALESTRA (29), CREUS (30), QUINTERO OLIVARES (31), TERRADILLOS BASOCO (32), SERRANO GMEZ (33), GONZALES RUS (34), GUINARTE CABADA (35),
VIVES

(36), MUOZ CONDE (37), entre otros, fundamentando la ubicacin de los tipos penales concursales en sus respectivas legislaciones, plantean esta postura. En esta tesis, el derecho crediticio no se acoge desde un punto de vista subjetivo, sino derivado del patrimonio de los acreedores.
ANTN/GONZLEZ CUSSAC

Para CREUS, la proteccin reside en la incolumidad del patrimonio como prenda comn de los acreedores, procurando que puedan ellos cobrar sus deudas,
26 27

Cfr. Lamas Puccio, 1996, p. 162. Pea Cabrera II-B, 1995, p. 685. 28 Lamas Puccio, 1996, p. 162. 29 Fontn Balestra, 1998, p. 562. 30 Creus I, 1990, p. 562. 31 Quintero Olivares, 1999, p. 565. 32 Terradillos Basoco, 1995, p. 140 y 142. 33 Serrano Gmez, 2002, p. 433. 34 Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 469. 35 Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 376. 36 Vives Antn/Gonzlez Cussac en Vives Antn/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzlez Cussac, 1999, p. 484. 37 Muoz Conde, 2002, p. 436.

ejecutando los bienes que lo componen, en igualdad de condiciones con los otros acreedores (38). GONZALES RUS establece que los delitos de insolvencia comparten semejante dinmica comisiva: se integran no por el apoderamiento de cosas ajenas, sino por la realizacin de actuacin sobre el propio patrimonio para perjudicar a los acreedores e impedir que puedan ver realizado sobre el mismo sus derechos de crdito (39). Son, pues, delitos contra el patrimonio y no contra el orden socioeconmico, aunque indirectamente puedan tener consecuencias para el buen funcionamiento del sistema crediticio (40). Tambin MUOZ CONDE identifica al derecho de crdito de los acreedores como bien jurdico, y afirma que se concretan como el derecho a la satisfaccin que tienen sobre el patrimonio del deudor en el caso de que ste incumple con sus obligaciones, como contrapartida al deber que tiene el deudor de responder en caso de incumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes o futuros (41). Dicho autor identifica en el derecho de crdito dos intereses diferentes y con distintas consecuencias: por un lado, el derecho al cumplimiento de la obligacin; por otro, el derecho a satisfacerse con el patrimonio del deudor en caso de incumplimiento, pero ser lo ltimo lo que tiene trascendencia rescatable para la delimitacin del bien jurdico en los delitos de insolvencia (42). Al final, agrega MUOZ CONDE, que el derecho de crdito en su propia estructura es entendido como un derecho patrimonial, lo que posibilita una mejor delimitacin del bien jurdico protegido y una interpretacin restrictiva de los tipos delictivos (43). En nuestra doctrina, GARCA CAVERO precisa que en los delitos concursales, no se protege otra cosa que el patrimonio de los acreedores, pero teniendo en cuenta para ello el contexto propio de la insolvencia y las normas especiales de participacin de los acreedores en el concurso. La proteccin penal busca evitar que los acreedores, cuyos crditos han vencido o an no, se ven perjudicados por actos de organizacin previos del deudor orientados a no pagar las deudas mediante el aprovechamiento de la insolvencia (44). Tomando en cuenta la ltima modificatoria legislativa,
GARCA

interpreta que, si por una lado se afirma la proteccin del sistema crediticio, y por otro, en realidad lo verdaderamente garantizado es el derecho de los acreedores (45).
CANTIZANO

Esta posicin no puede ser acogida en nuestra legislacin penal, pues a primer vista el legislador ha dado como solucin los atentados contra el sistema crediticio. Adems, estos tipos de conductas no se encuentran dentro del Ttulo V, Delitos
38 39 40 41 42 43 44 45

Creus I, 1990, p. 562. Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468. Idem. Muoz Conde, 2002, p. 436. Idem, p. 438. Idem, p. 439. Garca Cavero en Ctedra Ao III N 5, 1999, p. 235. Garca Cantizano en Seccin Actualidad Jurdica N 68-B, 1999, pp. 59 y 62.

contra el patrimonio. Los tipos responden ms bien a una afectacin colectiva que, en principio, evita cualquier intervencin privada (aunque esto no es lo que persigue el artculo 243 del Cdigo Penal) (46). e) El sistema crediticio como bien jurdico (tutela al orden socio econmico).La proteccin se da a favor de un bien jurdico colectivo con carcter dinmico, de inters para la sociedad. Las insolvencias que cometan los agentes, de manera fraudulenta o culposa, afectan no slo el crdito de los acreedores, sino que los efectos van ms all, pudiendo ser punto negativo al sistema de crditos de un determinado pas. El codificador de 1991, consciente de ello, lo acoge, no desde la perspectiva de lo concretamente afectado, sino a favor de la colectividad. En la doctrina nacional la opinin es unnime; incluso, a un mayor, con la segunda reforma de 1999. As lo acogen ANGELES GONZALES/FRISANCHO APARICIO/ROSAS YATACO (47), BRAMONT-ARIAS TORRES (48), CARO CORIA (49) y REYNA ALFARO (50). Considera QUERALT, que no interesa tanto el dao concreto que pueda infligirse a personas o personas concretas, en estos delitos prima ms una burla al sistema de crdito que la de la defraudacin patrimonial concreta, siendo as, cabe sostener que el bien jurdico penalmente protegido es la exigencia del sistema de crdito que se basa en la fluidez de las operaciones y en la confianza en el buen xito de las mismas (51). Considera CARO CORIA, que el Derecho Penal Econmico protege un conjunto de intereses estrictamente individuales, dotados de una dimensin colectiva porque permiten el funcionamiento del sistema econmico (52). Luego CARO seala que la proteccin del sistema crediticio no opera como un fin en s mismo, sino por su funcin parea el mantenimiento del orden socioeconmico como bien colectivo (53). As, concluye que nico bien jurdico merecedor y necesitado de proteccin penal, al ser complementario de bienes individuales, es el orden socioeconmico (...). Consecuentemente, el sistema crediticio es un instrumento u objeto al servicio de este bien jurdico colectivo y, de ese modo, al servicio de los bienes individuales complementados que se concretan en el patrimonio de los acreedores reales y potenciales (54). f) Bien jurdico mixto.46 47

Vid. Infra. num. 53. Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p. 1374. 48 Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, p. 402. 49 Aunque este autor va ms all en el anlisis: Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 3, 2002, p. 132. 50 Reyna Alfaro, 2002, p. 347. 51 Queralt, 1996, p. 571. 52 Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N , 2002, p. 128. 53 Idem, p. 132. 54 Idem.

Aunque nos inclinamos por considerar como bien jurdico primordial al sistema crediticio, en su aspecto funcional a favor del orden socioeconmico que al final sera el verdadero favorecido de la tutela penal, no desconocemos el inters de los acreedores que se han perjudicado concretamente con los actos delictivos. No es, por ello, utpico sealar que estamos ante un bien jurdico pluriofensivo, ya que la proteccin tambin recae para el patrimonio de los acreedores. Nos adscribimos a una posicin mixta, recalcando que se tiene como objeto jurdico primordial al sistema crediticio. Algunos en la doctrina han incidido dicho carcter ( 55). CALDERN CEREZO seala que en estos delitos se pone de manifiesto una naturaleza mixta, patrimonial y socioeconmico, en cuanto que el bien jurdico protegido sigue siendo el derecho de crdito del acreedor, conducente a la satisfaccin de su contenido sobre el patrimonio del deudor, pero adems el delito adquiere relevancia colectiva de infraccin contra el orden socioeconmico, en atencin a las consecuencias sociales que estas conductas pueden producir (56). Sin el rigor de adoptar esta posicin, CARO CORIA nos dice que de un lado se tienen los intereses de los acreedores que, ante el fraude, reclaman la satisfaccin de su crdito valorable en dinero. Pero existe un inters ulterior de carcter colectivo relacionado con la credibilidad en el sistema crediticio(57). 5. Sistemas Legislativos. 15. A travs de las diferentes legislaciones, los delitos concursales se han tipificado de tres maneras:

a) Sistema privatista.Sus bases reside en las duras crticas de los penalistas iniciados por CARRARA y que terminaron relegando los tipos penales en leyes extrapenales (58). Los delitos de
55

Los que estiman como bien jurdico principal es el derecho de crdito y el orden socio econmico como bien jurdico secundario estn: Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 371; Jordana de Pozas en Cdigo Penal II, 1997, p. 2849. 56 Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 271. Tambin lo recalca: Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468. 57 Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 3, 2002, p. 128. Esta conjuncin entre lo individual y lo colectivo se observa en los delitos concursales (Idem, p. 128). 58 Pea Cabrera II-B, 1995, pp. 687-688.

insolvencia y quiebra fraudulenta pasan a ser regulados por leyes civiles o comerciales, los cuales van a fijar las penas y sanciones que correspondan. As tenemos a la ley alemana de 1877, la ley italiana de 1942, la ley chilena de 1931 y la ley mexicana de 1942. b) Sistema publicista.Este sistema reconoce la autonoma del Derecho Penal en la tipificacin de los delitos concursales delimitando sus alcances y estableciendo las penas que les corresponda (59). As, tenemos los cdigos penales de Suiza y Argentina, entre otros. Tambin nuestro Cdigo Penal acoge este sistema. c) Sistema mixto.Llamado tambin sistema franco-espaol, a travs del cual las conductas delictivas concursales son acogidas en las leyes civiles o comerciales, quedando slo la labor de fijar el marco punitivo para el Derecho Penal. Las legislaciones que asumen este sistema contienen verdaderas normas penales en blanco. 6. El delito de Insolvencia Fraudulenta. 6.1. Generalidades. 16. Con la reforma de 1999 dado por la octava disposicin final de la LFSRP, la figura delictiva de insolvencia fraudulenta ingresa a nuestro Cdigo Penal reemplazando a la figura de la quiebra fraudulenta (60). No obstante que esta reforma ha generado cambios sustanciales en el campo de la intervencin penal, ms adelante, notamos que la nueva estructura tpica de la insolvencia fraudulenta recoge casi las mismas conductas delictivas de su anterior composicin; y esto nos va a llevar a una anlisis ms detallado y a la ubicacin de nuevos elementos constitutivos para este tipo penal. Tambin, hay que agregar, que el antiguo tipo penal de la connivencia maliciosa que se hallaba regulada en el artculo 213 del Cdigo Penal, ahora pasa a formar parte del tipo penal del presente delito, constituyndose como una de las conductas delictivas especficas de la insolvencia fraudulenta. 17. En la reforma del precepto por la decimoprimera disposicin final de la LMV se aumenta un verbo rector al primer supuesto delictivo contraer, con otros dos verbos clsicos que son simular y suponer, pero se exige expresamente que estos sean efectivos frente a las deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. Se aade tambin al texto
59 60

Cfr. Roy Freyre III, 1983, p. 276. En otras legislaciones penales se mantiene los delitos de quiebra. V. gr. el artculo 176 del Cdigo Penal de Argentina; los pargrafos 283 y 283a del StGB de Alemania; el artculo 258 del Cdigo Penal de Espaa; el artculo 242 del Cdigo Penal de El Salvador; los artculos 576 al 579 del Cdigo Penal de Ecuador; artculo 231 del Cdigo Penal de Costa Rica; el artculo 343 del Cdigo Penal de Bolivia; los artculos 342 y 343 del Cdigo Penal de Venezuela.

penal un prrafo que contiene una circunstancia agravante en atencin al momento de la comisin, es decir, cuando las conductas delictivas se cometan dentro de un proceso de titulizacin (61). Con la octava disposicin final de la LFSRP, las conductas delictivas sufren cambios estructurales, as como tambin los dems elementos del tipo: en relacin al sujeto activo, ya no slo puede ser un comerciante, se amplia al sujeto que tiene la condicin de deudor; la accin delictiva debe de actuar ya no despus de la declaracin de quiebra, el mbito se amplia a los procedimientos de insolvencia, simplificado y los concursos preventivos; se incorpora la exigencia del perjuicio a los acreedores; los supuestos delictivos sufren serias modificaciones aumentndose un cuarto supuesto que vendra a ser la connivencia fraudulenta y otros datos ms que veremos en el desarrollo tpico del delito (62). Con la ltima modificacin dada por la primera disposicin final de la Ley 27295, se incluye una clusula abierta en relacin a la condicin objetiva para la ejecucin de la conducta delictiva. 6.2. Descripcin Legal, Fuentes y Antecedentes.

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Artculo 209. Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de uno a tres aos conforme al artculo 36, incisos 2 y 4, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude a sus acreedores: 1. Simule, suponga o contraiga efectivamente deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. 2. Sustraiga u oculte bienes que correspondan a la masa o no justifica su salida o existencia. 3. Concede ventajas indebidas a cualquier acreedor. Si el acto hubiese sido cometido dentro de un proceso de titulizacin la pena ser privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de tres a cinco aos conforme el artculo 36, incisos 2 y 4. 62 Artculo 209. Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de tres a cinco aos conforma al artculo 36 incisos 2 y 4, el deudor, la persona que acta en su nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado o concurso preventivo, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas: 1. Ocultamiento de bienes; 2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; y, 3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, ste o la persona que haya actuado en su nombre, ser reprimido con la misma pena. Si la junta de acreedores hubiere aprobado la reprogramacin de obligaciones en un procedimiento de insolvencia, concurso preventivo o procedimiento simplificado, segn el caso o, el convenio de liquidacin o convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3 slo sern sancionadas si contravienen dicha reprogramacin o convenio. Asimismo, si fuera el caso de una liquidacin declarada por la Comisin, conforme a lo sealado en la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3 solo sern sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidacin. Si el agente realiza alguna de las conductas descritos en los incisos 1, 2 y 3, cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como consecuencia de una declaracin de insolvencia, procedimiento simplificado o concurso preventivo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme al artculo 36 incisos 2 y 4.

18. El delito de insolvencia fraudulenta (63) se encuentra tipificado en el artculo 209, Captulo I (Atentados contra el Sistema Crediticio), Titulo VI (Delitos contra la confianza y la buena en los negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Cdigo Penal vigente:
Artculo 209. Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de tres a cinco aos conforma al artculo 36 incisos 2 y 4 el deudor, la persona que acta en su nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso
63

El delito de insolvencia fraudulenta en otras legislaciones penales: En el Cdigo Penal de Argentina: artculo 179. Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el artculo 176 [1 simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; 2 no justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; substrae u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; 3 conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor] Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos, el que durante el curso de un proceso o despus de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles. En el Cdigo Penal de Bolivia: artculo 344. El que no siendo comerciante se alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere otro fraude, con el propsito de perjudicar a sus acreedores, incurrir en privacin de libertad de dos a seis aos. En el Cdigo Penal de Chile: artculo 466. El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultacin, dilapidacin o enajenacin maliciosa de esos bienes, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. En la misma pena incurrir si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados. En el Cdigo Penal de Colombia: artculo 253. El que alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes. En el Cdigo Penal de Costa Rica: artculo 234. Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos referidos en el artculo 231 (1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos, prdidas o crditos; 2) Sustraer u ocultar bienes que correspondieren a la masa o no justificar su salida o su enajenacin; 3) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor; y 4) Haber sustrado, destruido o falsificado en todo o en parte los libros u otros documentos contables, o los hubiere llevado de modo que se hiciere imposible la reconstruccin del patrimonio o el movimiento de los negocios). En el Cdigo Penal de Espaa: artculo 257. 1. Ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses: 1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciacin. 2. Lo dispuesto en el presente Artculo ser de aplicacin cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligacin o deuda cuya satisfaccin o pago se intente eludir, incluidos los derechos econmicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurdica, pblica o privada. 3. Este delito ser perseguido aun cuando tras su comisin se iniciara una ejecucin concursal. En el Cdigo penal de El Salvador: artculo 241. El que para sustraerse al pago de sus obligaciones, se alzare con sus bienes, los ocultare, simulare enajenaciones o crditos, se trasladare al extranjero o se ausentare sin dejar representante legal o bienes en cantidades suficientes para responder al pago de sus deudas o realizare cualquier otro acto en fraude a los derechos de sus acreedores, ser sancionado con prisin de uno a tres aos. En el Cdigo Penal de Uruguay: artculo 255. El deudor civil que, para substraerse al pago de sus obligaciones, ocultara sus bienes, simulara enajenaciones o crditos, se trasladara al extranjero o se ocultare sin dejar persona que lo represente, o bienes a la vista en cantidad suficiente para responder al pago de sus deudas, ser castigado con pena de tres meses de prisin a tres aos de penitenciara.

preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera de su denominacin, realizar, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas: 1. Ocultamiento de bienes; 2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; y, 3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, ste o la persona que haya actuado en su nombre, ser reprimido con la misma pena. Si la junta de acreedores hubiere aprobado la reprogramacin de obligaciones en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera de su denominacin, segn el caso o, el convenio de liquidacin o convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3 slo sern sancionadas si contravienen dicha re programacin o convenio. Asimismo, si fuera el caso de una liquidacin declarada por

la comisin, conforme a lo sealado en la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3 solo sern sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidacin. Si el agente realiza alguna de las conductas descritos en los incisos 1, 2 o 3 cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera de su denominacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme al artculo 36 incisos 2 y 4

19. Sus antecedentes nacionales los ubicamos en el Cdigo Penal de 1863 en sus artculos 339, 340 y 341. Tambin se presenta en el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1877 en los artculos 464, 469 y 470; y el Proyecto de Cdigo Penal de 1916 en su artculo 245. El Cdigo Penal de 1924 lo acoge en su artculo 252 ( 64), tomando tambin el mismo texto penal, el original artculo 209 del vigente Cdigo Penal ( 65). Toma como
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Ser reprimido como quebrado fraudulento, con penitenciara no mayor de seis aos o prisin no mayor de dos aos y, en todo caso, inhabilitacin especial no mayor de diez aos, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude a sus acreedores, hubiere incurrido en alguno de los hechos siguientes: 1. Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. 2. No justifica la salida o existencia de bienes que debiera tener; substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa. 3. Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor. 65 Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de uno a tres aos conforme al artculo 36, incisos 2 y 4, el comerciante declarado en quiebra que, en

fuentes legales extranjeras al numeral 1 del artculo 140 del Anteproyecto Suizo de 1918 y el artculo 176 del Cdigo Penal de Argentina de 1921. 6.3. Bien Jurdico Protegido. 20. Primordialmente, la proteccin se da a favor del funcionamiento del sistema crediticio para el mantenimiento del orden socio econmico, aunque indirectamente se tutela tambin el derecho de crdito de los acreedores afectados con estas conductas delictivas (66). 6.4. Elementos estructurales de la imputacin al tipo objetivo. 21. Ya hemos establecido, que para estos ilcitos ante una insolvencia, se requiere previamente la existencia vlida de una relacin jurdica obligacional privada (67), donde encontramos al objeto que es la pretensin (lo que exige el acreedor); a su vez, el objeto de dicha pretensin, vienen a ser aqu el objeto material de la accin. En otras palabras, los bienes, sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, que integran el patrimonio del deudor, son objetos materiales de la accin, as como tambin pueden serlo los derechos crediticios (exigencia de patrimonialidad). Las meras expectativas no pueden constituirse objeto material (68). De lege ferenda, no se precisa cuanta alguna valorativa de los bienes sujetos a las obligaciones, que nos permite delimitarlos alcances del tipo penal. Se debe entender que estos objetos deben estar libres de cualquier tipo de medidas que les constituyan como exigibles, que impida que sean potenciales para el cumplimiento de las obligaciones (exigencia de embargabilidad) (69). En resumen, para constituirse en objeto material del delito de insolvencia fraudulenta se exigen slo dos requisitos: patrimonialidad y embargabilidad (70) (71).
fraude a sus acreedores, incurre en alguno de los hechos siguientes: 1. Simula o supone deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. 2. Sustrae u oculta bienes que correspondan a la masa o no justifica su salida o existencia. 3. Concede ventajas indebidas a cualquier acreedor. 66 Vid. Supra. num. 14, f). 67 Vid. Supra. num. 9. Boumpadre en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI, 2001, p. 170. 68 Jordana de Pozas en Cdigo Penal II, 1997, p. 2851. 69 Cfr. Vives Antn/Gonzlez Cussac en Vives Antn/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzlez Cussac, 1999, p. 490; Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470; Luzn Cuesta, 2000, p. 150; Boumpadre en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI, 2001, p. 169. 70 Beneytez Merino en Bacigalupo, 1998, p. 175. 71 Resulta rescatable algunas jurisprudencias extranjeras como la argentina que deduce la solvencia del patrimonio del deudor basndose en una perspectiva genrica: No corresponde encarar los efectos del delito desde el patrimonio de los acreedores, es decir, merituando slo si surge o no perjuicio o posibilidad de ello para la masa concursal, pues lo esencial es saber si el patrimonio del deudor, que es su garanta comn, posee la capacidad de solvencia esperada, ms all de que pudiere resultar suficiente para satisfacer cada crdito en particular. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV. Causa 44.119, resuelta el 29 de agosto de 1994 en

Jurisprudencia Espaola: Se deduce como punto de partida o presupuesto bsico de la infraccin analizada, la existencia de uno o ms crditos, generalmente preexistentes, reales y, de ordinario vencidos, lquidos y exigibles (72). En otro caso: Exige este delito la existencia de una relacin jurdica obligacional preexistente a la comisin del delito; mas es preciso reconocer que el tipo penal no demanda que aqulla est vencida. La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo al respecto que la obligacin dineraria del deudor sea generalmente vencida, lquida y exigible, y que los acreedores lo sean realmente y no meramente en potencia (73).

22. En atencin al sujeto activo, se determina que estamos ante un delito de infraccin de deber propio, ya que slo puede cometer las conductas de insolvencia fraudulenta el deudor titular de los bienes o derechos, que es obligado principal en una relacin privada frente a sus acreedores como tambin, la persona que ha actuado en su nombre (aqu debemos entender que puede ser su representante de hecho o legal), y el administrador o liquidador. Con la nueva frmula del artculo 209, se agrupan en el tipo bsico, las conductas punibles de los artculos anteriores 211 y 212 (el primero, acoga las conductas delictivas bsicas realizadas por el director, administrador, fiscalizador, gerente o liquidador de una persona jurdica; la otra, acoga a los deudores no comerciantes), con relacin al sujeto activo dndoles la misma punicin sin discriminacin alguna por la calidad en que se encuentran. As pues, se renen en un mismo tipo lo que antes vena distribuido en varios (74).
Jurisprudencia Espaola: El delito de alzamiento de bienes constituye una infraccin del deber de mantener ntegro el propio patrimonio como garanta universal en beneficio de cualquier acreedor (75)

El deudor viene a ser el sujeto pasivo de la relacin jurdica obligacional encargado de cumplir las exigencias de sus acreedores. Este deudor puede ser comerciante como tampoco lo puede ser; as se deja de lado la distincin punitiva que haca referencia las originarias redacciones del texto penal (76). Ahora siendo el deudor el directamente obligado al pago, no cabe duda interpretar como sujetos activos a los obligados subsidiarios, es decir a los sujetos por garantas personales: avales y fiadores (77).
http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1994_3.htm. Sentencia del Tribunal Supremo del 21 de mayo de 1990 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, p. 2862. 73 Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de julio de 1990. Idem., p. 2865. 74 Garca Cantizano en Seccin Actualidad Jurdica N 68-B, 1999, p. 60. 75 Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, pp. 2859-2860. 76 Para algunas legislaciones, todava se precisa la calidad de deudor no comerciante o civil del sujeto activo: artculo 234 del Cdigo Penal de Costa Rica; artculo 344 del Cdigo Penal de Bolivia; artculo 466 del Cdigo Penal de Chile; artculo 255 del Cdigo Penal de Uruguay. Otras ya no inciden en esta distincin: artculo 241 del Cdigo Penal de El Salvador; artculo 253 del Cdigo Penal de Colombia; artculo 257 del Cdigo Penal de Espaa. 77 Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 380; Surez Gonzlez en Rodrguez Mourullo, 2000, p. 731; Jordana de Pozas en Cdigo Penal II, 1997, p. 2850. Cfr. Boumpadre en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI, 2001, p. 168.
72

Jurisprudencia Espaola: Este delito slo puede ser cometido por aquellas personas que tengan o adquieran la condicin de deudor, bien directa o subsidiariamente (78).

23. El sujeto pasivo viene a ser la sociedad como titular del funcionamiento del sistema crediticio, aunque tambin se afectan con estas conductas los acreedores titulares de los bienes o los derechos. As pues, el sujeto pasivo del delito es la sociedad; pero el sujeto pasivo de la accin vendran a ser los acreedores (79). 24. La esencia ilcita de este delito radica en la naturaleza de los actos que ejecuta el agente, que es fraudulenta (80). La insolvencia fraudulenta se presenta como una verdadera defraudacin a la sociedad y a los acreedores debido a que las conductas tpicas que lo conforman, buscan la disminucin del patrimonio del deudor frente a sus acreedores ( 81). De lege ferenda, la antigua redaccin del tipo penal del artculo en estudio mencionaba expresamente el carcter defraudatorio de estas conductas y ahora no lo hace as el nuevo tipo penal, debindose deducir este carcter de la redaccin de las conductas delictivas sealadas.

25. Antes de analizar las conductas delictivas, hay que tomar en cuenta el momento y circunstancia en el que el agente delictivo puede cometerlos, pues no resultar idneo ejecutarlo en cualquier situacin. Siguiendo la redaccin del tipo, ser durante un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera que fuera su denominacin (82). Para entender estos procedimientos y sus
78

Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de mayo de 1990 en Jos Moyna Mndez/Rogelio Gmez Gullamn/Jos Mara Luzn Cuesta/Juan Cesareo Ortiz/Eduardo Torres-Dulce Infante, 2000, p. 652. 79 Es entendible en doctrinas que ubican como objeto de proteccin los derechos crediticios, sean los acreedores los sujetos pasivos del delito. Vid. Supra. num. 14, d). 80 El punto delimitante entre insolvencia fraudulenta y estafa se halla en el engao mismo: en la estafa, el engao se presenta como uno de los elementos determinantes (medio delictivo) para el perjuicio patrimonial de quien cae en el error, mientras que en la insolvencia fraudulenta, existe previamente luna obligacin validamente constituida, pero que es burlada por una posterior conducta fraudulenta del deudor (Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 377; Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 375). Jurisprudencia Espaola: El alzamiento de bienes y la estafa pueden presentar caracteres diferenciales en la existencia de una accin o conducta engaosa, un engao previo, del cual derivan (en cadena) el error, la disposicin patrimonial de bienes ajenos, el perjuicio y el provecho. Sin embargo, en el delito de alzamiento el desplazamiento patrimonial, con fines de ocultacin o de disposicin fraudulenta de los propios bienes no tiene origen en el engao o conducta engaosa de un tercero, aunque puede acompaar a la estafa como accin posterior, impune si se estima como un simple agotamiento del tipo, o generar un concurso real de delito cuando hay matices que permitan otorgarle sustantividad propia. Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de marzo de 1991 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, pp. 2883-2884. 81 Cfr. Creus I, 1990, p. 563: En su caso, comentando el delito de quiebra fraudulenta. 82 En otras legislaciones se limita el mbito donde se ejecuta el delito en procesos civiles como lo seala el artculo 241 del Cdigo Penal de El Salvador y el artculo 255 del Cdigo Penal de Uruguay. Para el segundo prrafo del artculo 179 Cdigo Penal de Argentina el mbito de comisin delictiva se circunscribe

lmites hay que remitirnos a una ley extrapenal (ley penal en blanco), en este caso a la Ley de Reestructuracin Patrimonial (LRP) (Decreto Legislativo 845), a la LFSRP (Ley 27146), y la LGSC (Ley 27809). Por el momento, estamos frente a un procedimiento de insolvencia al solicitado ya sea por el acreedor o el deudor cumpliendo los requisitos exigido por las leyes anteriores. El procedimiento simplificado es aquel que se halla destinado para aquellas acreencias cuyo monto no permite acudir a un proceso concursal debido a los costos que ste supone. El concurso preventivo es todo procedimiento solicitado por cualquier deudor que se caracteriza por ser subsidiario frente a los dems procedimientos. El legislador permite la incorporacin de otros procedimientos al tipo penal, siempre y cuando estos tengan la finalidad de reprogramar las obligaciones. As denotamos esta primera exigencia como un elemento constitutivo del tipo penal, que en el texto penal anterior slo se remita a la exigencia de la declaracin de quiebra que es una etapa posterior a las sealadas aqu. 26. La situacin de insolvencia que pretende el sujeto activo debe de ser cometido mientras siga en curso uno de los procedimientos mencionados, desde la admisin de su solicitud hasta la resolucin final. Cualquier conducta cometida fuera de estos parmetros queda fuera del tipo. 27. En la doctrina se ha puesto en discusin la naturaleza de este presupuesto. Lo considera GARCA CANTIZANO como una condicin objetiva de perseguibilidad (83), para CREUS estamos frente a un elemento del tipo penal (84), BOUMPADRE lo establece como un elemento alternativo del tipo objetivo que debe quedar abarcado por la culpabilidad del autor (85), R. GAUNA seala que siempre esa declaracin es una cuestin previa (86), otros lo identifican como una cuestin pre-judicial. Por nuestra parte, lo identificamos como un elemento integrante del tipo, ya que se halla expresada en ella, y es una exigencia necesaria para determinar que estamos frente a una accin tpica. 28. Tomando en consideracin el mbito en el cual se debe cometer este delito, las conductas delictivas esencialmente fraudulentas que en s buscan tergiversar el monto patrimonial en perjuicio de los acreedores, son el ocultamiento de bienes; la simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; la realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones destinadas a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de los acreedores; y, la existencia de connivencia entre el acreedor beneficiado o la persona que haya actuado en su nombre y el deudor.
durante el curso de un proceso despus de una sentencia condenatoria, sin precisar la especialidad del proceso entendindose as procesos como los civiles, penales, laborales, administrativos entre otros. 83 Garca Cantizano en Seccin Actualidad Jurdica N 68-B, 1999, p. 60. 84 Creus I, 1990, p. 564. 85 Boumpadre en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI, 2001, p. 178. 86 Breglia Arias/R. Gauna, 1987, pp. 646-647.

29. El ocultamiento de bienes consiste en sacar o transferir todo o parte de los bienes que forman el patrimonio del deudor y llevarlos a lugares que impiden ser alcanzados por los acreedores, obstruyndose, con ello, el ingresos de los bienes a los procedimientos concursales sealados anteriormente. Al respecto, estima LAJE ANAYA que ocultar significa esconder materialmente la cosa o impedir de otra manera que los acreedores conozcan su existencia (87). Los medios delictivos, que puede emplear el agente, son genricos.
Jurisprudencia Argentina: Ocultar consiste en esconder materialmente bienes susceptibles de valor econmico o impedir que los acreedores, o el juez o los funcionarios del concurso adviertan su existencia (88).

30. En la doctrina en general, se pone en discusin la admisibilidad de formas omisivas punibles. La doctrina argentina acepta la forma omisiva (89): LAJE ANAYA acepta la forma omisiva (90); FONTN BALESTRA seala que oculta una cosa, no solamente quien la esconde, sino, tambin, quien calla la existencia de bienes que tiene la obligacin de denunciar (91). Por el contrario, la doctrina espaola niega toda posibilidad de adopcin de formas omisivas: CALDERN CEREZO excluye la forma omisiva debido a la propia dinmica del tipo, impidiendo as las conductas pasivas de no traer al patrimonio del deudor lo que se le deba (92); GONZALES RUS considera que la comisin por omisin no cabe como forma conductual para estos delitos, as nos da el caso de que la ocultacin de bienes en el balance es un supuesto de ocultacin activa y no omisiva, puesto que lo importante es la conducta de presentar el balance y no que l no figuren algunos elementos del activo ( 93). Para nosotros, resulta aceptable la forma omisiva si el agente, conociendo el estado inalcanzable de los bienes frente a los acreedores, considere desconocer la existencia de stos.

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Laje Anaya II, 1979, p. 194. Para JORDANA DE POZAS no resulta necesario la desafectacin de los bienes objeto del delito del patrimonio del deudor, bastando slo con la creacin de una desaparicin ficticia de tales bienes (Cdigo Penal II, 1997, p. 2852). 88 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII (Sentencia. "Y", seccin. 36). Causa 13.972, resuelta el 31 de octubre de 1990 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1990_6.htm 89 Asimismo, la jurisprudencia argentina: Impedir el incremento del patrimonio puede configurar el delito de insolvencia fraudulenta. El heredero que renuncia a una sucesin, la repudiacin del legado, el silencio del heredero que equivale a renuncia, son casos de accin omisiva que frustran el cumplimiento de obligaciones. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V. Causa 20.279, resuelta el 15 de noviembre del 2002. http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_3.htm 90 Laje Anaya II, 1979, p. 194. 91 Fontn Balestra, 1998, p. 570. 92 Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 272. 93 Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470. Cfr. Terradillos Basoco, 1995, p. 141.

31. Se admite ejecutar la ocultacin, indirectamente, as cuando se oculta el ttulo que representa a los bienes (94). Esta ocultacin puede ser total o parcial. La primera, se da si se oculta todos los bienes; la segunda, cuando solo se oculta parte de ellos. La ltima forma resultar idnea para los requerimientos tpicos cuando el bien que queda visible a las exigencias de los acreedores es satisfactoria todava a las deudas.
Jurisprudencia Argentina: El demandado que se desprende de bienes pero mantiene otros dentro de su patrimonio, suficientes para hacer frente a una eventual sentencia condenatoria, no demuestra una conducta maliciosa o fraudulenta en tal disposicin (95). Jurisprudencia Espaola (96): Lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva ocultacin de alguno o algunos bienes que obstaculice razonablemente una posible va de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecucin precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situacin tal que no es previsible la obtencin de un resultado positivo en orden a la satisfaccin del crdito (97).

32. Tambin puede ser fsica o jurdica. Una ocultacin fsica sucede cuando se esconde los bienes o se traslada fsicamente a lugares en los cuales los acreedores lo desconozcan; mientras que, una ocultacin jurdica implica la transferencia de la titularidad de los bienes a terceros (98). Con los actos materiales de ocultamiento el agente logra evitar que sus bienes formen parte del procedimiento concursal, generando fraude en perjuicio de sus acreedores.
Jurisprudencia Argentina (99): La venta de los nicos bienes que integraban el patrimonio societario de la empresa demandada en el juicio laboral, no es un acto de administracin, sino de disposicin de bienes. Acto de administracin es aqul que tiende a mantener en su integridad el patrimonio, e inclusive aumenta por medio de una explotacin normal, los bienes que lo componen. En cambio el acto de disposicin, implica el egreso de bienes, y por lo tanto, una modificacin sustancial de la composicin del patrimonio (100). Jurisprudencia Espaola

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Laje Anaya II, 1979, p. 194. En la doctrina espaola se entiende la ocultacin jurdica, pero en la doctrina argentina se entiende la ocultacin indirecta. 95 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII. Causa 17.418, resuelta el 13 de febrero del 2002 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_1.htm 96 Otra jurisprudencia: El requisito bsico y fundamental en este delito es una actividad del deudor consistente en la sustraccin de todos o alguno de los elementos de su activo patrimonial de modo que los acreedores no puedan ejecutar sus crditos por no encontrar bienes libres de otra responsabilidad en que hacerlos efectivos. Sentencia del Tribunal Supremo del 17 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, pp. 2867-2868. 97 Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril 1990. Idem, p. 2871. 98 Vives Antn/Gonzlez Cussac en Vives Antn/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzlez Cussac, 1999, p. 491. Vid. Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470; Muoz Conde, 2002, p 444. 99 Otra jurisprudencia: Configura el delito de insolvencia fraudulenta, la accin del procesado que durante la tramitacin de un proceso penal en su contra, se insolvent fraudulentamente, vendiendo bienes muebles e inmuebles. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI. Causa l7.l40, resuelta el 20 de abril de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_2.htm 100 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I. Causa 36.255, resuelta el 9 de marzo de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_1.htm

(101):

La

expresin ocultar bienes ha de entenderse como comprensiva no slo de los casos en los que el deudor esconde materialmente sus bienes apartndolos del lugar donde antes se encontraban para impedir su traba o embargo, sino tambin aquellos otros supuestos, que son los ms frecuentes, en los que se les excluye de la posibilidad de soportar la accin ejecutiva del acreedor mediante un negocio jurdico de enajenacin a favor de tercera persona o de constitucin de gravmenes que sirven para tal finalidad (102).

33. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. Se entiende simular como imitar, fingir obligaciones para as hacer creer, a sus acreedores, un activo falso. Esta conducta tiene ms grado de maquinacin que la conducta de ocultacin; es ms ingeniosa que sta que se limita slo a desaparecer sus bienes, mientras que aqu se desaparecen los bienes, pero con una razn viciada. La conducta de simulacin es la ms congeniada como fraudulenta. Se simula cuando se finge; esto es, cuando no existiendo la deuda, se le aparenta; cuando se llenan las formas para hacerla aparecer como existente total o parcialmente (103). Una simulacin total se remite a que sus obligaciones sean mayores y afecten a todos su patrimonio; mientras que una simulacin parcial slo afecta a una parte de su patrimonio en el cumplimiento de obligaciones falsas. Con la simulacin del pasivo se disimula el activo (104).
Jurisprudencia Espaola: En los casos de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulacin, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, en la prctica impide la ejecucin del crdito porque aparece un tercero como titular del dominio de un derecho real que obstaculiza la va del apremio (105).

34. Adquirir significa conseguir, obtener obligaciones para as disminuir sus activos en perjuicio de los acreedores. Realizar es efectuar o hacer efectiva la obtencin de obligaciones para as reducir los activos. A travs de estas dos conductas, el activo del deudor ingresa al procedimiento concursal de manera reducida a la que anteriormente se encontraba. Si bien no se dislumbran actitudes fraudulentas, sino decisiones claras de perjudicarse, la afectacin est dirigida a los acreedores, aunque el mismo deudor se vea perjudicado. Si el representante del deudor, administrador o liquidador ejecutase estas conductas sin el consentimiento del deudor, los sujetos pasivos sern la sociedad y los acreedores, y en relacin al deudor se cometera el delito de apropiacin ilcita (artculo 190, Cdigo penal).
101

Otra jurisprudencia: Tal ocultacin, en la que caben, modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando fsicamente algn bien de forma que el acreedor ignore dnde se encuentra, o puede cometerse de modo ms sofisticado, a travs de algn negocios jurdico por medio del cual se enajena alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un grav, que impide o dificulta la posibilidad de realizacin ejecutiva. Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, pp. 2871-2872. 102 Sentencia del Tribunal Supremo del 26 de diciembre de 1989. Idem, pp. 2870-2871. 103 Laje Anaya II, 1979, p. 193. 104 Creus I, 1990, p. 566. 105 Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, p. 2871.

35. De estas tres conductas, cualquiera debe estar dirigidas a deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. Deudas son obligaciones de entrega de bienes o suma de dinero. Enajenaciones son traspasos de dominio de los bienes a travs de una acto jurdico. Gastos son sumas de dinero pertenecientes a los pasivos de la empresa destinadas para el pago o la obtencin de algo. Prdidas son mermas o daos en los bienes o en el giro global de los

negocios (106). Todas estas obligaciones forman parte del pasivo del deudor y generan una disminucin al activo presente. 36. Con la modalidad de realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones destinadas a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de los acreedores (107), algunos acreedores no se ven perjudicados, a costa de otros, a diferencia de las otras dos anteriores modalidades, en la cual todos los acreedores son perjudicados. Uno o varios acreedores obtienen ms ventajas, reducindose el crdito que normalmente deban de obtener los otros acreedores. En otras palabras, se incurre en un favorecimiento de acreedores genuino no justificado (108). 37. Se distingue, en la ejecucin delictiva, dos conductas. La primera conducta consiste en la realizacin de actos de disposicin patrimonial destinadas a pagar a los acreedores beneficiados, en donde el deudor va a disponer o tomar de su patrimonio en beneficio de las deudas que tiene con los acreedores que l considere a pagar. En la segunda conducta se van a realizar actos generadores de obligaciones que se destinan a pagar a los acreedores beneficiados. Aqu, el deudor va adquirir o realizar deudas durante el procedimiento concursal para as obtener ms obligaciones para con los acreedores que l a destinado los beneficios, todo esto en perjuicio de los dems acreedores. 38. El beneficio que se deriva de estos actos se dirige a uno o varios acreedores. No es necesario que el deudor entregue las ventajas a los acreedores que l ha estimado preferentes. Se incurre en error al momento de plantearse la ventaja, beneficiando a
106 107

Fontn Balestra, 1998, p. 569. Cfr. Laje Anaya II, 1979, p. 193. El favorecimiento fraudulento de acreedores como figura autnoma es acogida en otras legislaciones penales. As, en el Cdigo Penal de Espaa: artculo 259. Ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses, el deudor que una vez admitida a trmite la solicitud de quiebra, concurso o suspensin de pagos, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los rganos concursales, y fuera de los casos permitidos por la Ley, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposicin del resto. En el Cdigo Penal de Paraguay: artculo 182. 1 El que conociendo su iliquidez, otorgara a un acreedor una garanta o cumpliera una obligacin no exigible o no exigible en esa forma o tiempo y as, intencionalmente o a sabiendas, le favoreciera en perjuicio de los dems acreedores, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta dos aos o con multa. 2 En estos casos, ser castigada tambin la tentativa. 3 En lo pertinente se aplicar tambin lo dispuesto en el artculo 178, inciso 1, numeral 3. 108 Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 396.

acreedores que l no ha sealado como los preferentes, incluso puede entregar ventajas sin determinar cules de los acreedores son o no los beneficiados. El resultado de estos actos es que el pago sea pospuesto para el resto de los acreedores, es decir, dar prioridad a ciertos acreedores en el pago frente a otros. El orden con el cual se paga lo establece maliciosamente el deudor perjudicando a los dems acreedores en el tiempo del pago, incluso dejndolos para el final donde quizs el deudor carezca de bienes para afrontar sus deudas. Por ende, estas dos conductas deben estar dirigidas a favorecer a unos acreedores frente a otros, con perjuicio cierto de los dems ( 109). El beneficio debe estar dirigido a quien es acreedor, y no a otro, de lo contrario estaramos hablando de la segunda modalidad conductual de la insolvencia fraudulenta ( 110). Habr coautora, si el deudor se confabula con otro acreedor para lograr el beneficio de aquel y perjudicar a los dems. En principio, el deudor deber actuar independientemente del acreedor beneficiado, quien desconoce su condicin de privilegio. 39. Se entiende que la sancin penal no va dirigida por el pago que hizo el acreedor privilegiado, sino por el pago, que con ventaja sobre los dems acreedores, efecta el deudor (111). Se quebranta el trato igualitario que se debe de tener con los acreedores por la accin del deudor (112), disminuyendo su patrimonio que luego va a ser distribuido por los dems acreedores. ROY FREYRE establece que esta falta de lealtad constituye (...) un atentado contra el principio de la par conditio omnium creditorum en la medida que significa una disminucin en el activo realizable que redunda en perjuicio de los acreedores discriminados (113). 40. Existencia de connivencia entre el acreedor beneficiado o la persona que haya actuado en su nombre y el deudor. Esta forma de connivencia se presentaba antes como un tipo penal autnomo ubicado en el artculo 213, pero actualmente se tipifica como un supuesto delictivo de la insolvencia fraudulenta (114). La connivencia no es ms
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Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 277. Cfr. Surez Gonzlez en Rodrguez Mourullo, 2000, p. 736. 110 Fontn Balestra, 1997, p. 570. 111 Pea Cabrera II-B, 1995, p. 701. 112 Fontn Balestra, 1998, p. 570. 113 Roy Freyre III, 1983, p. 286. Cfr. Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 396; Surez Gonzlez en Rodrguez Mourullo, 2000, p. 736; Corcoy Bidasolo/Cardenal Montraveta/Fernndez Bautista/Gallego Soler/Gmez Martn/ Hortal Ibarra, 2002, p. 151. 114 La connivencia fraudulenta como figura autnoma es acogida en otras legislaciones penales. As, en el Cdigo Penal de Argentina: artculo 180. Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el acreedor que consintiere en un concordato, convenio o transaccin judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptacin del concordato, convenio o transaccin. La misma pena sufrir, en su caso, todo deudor o director, gerente o administrador de una sociedad annima o cooperativa o de una persona jurdica de otra ndole, en estado de quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de este gnero. En el Cdigo Penal de Costa Rica: artculo 235. Ser reprimido con prisin de tres meses a dos aos o sesenta a ciento cincuenta das multa, el acreedor que consintiere en un avenimiento, convenio o transaccin judicial en connivencia con el deudor o con un tercero y hubiere concertado ventajas especiales para el supuesto de aceptacin del avenimiento, convenio o transaccin. La misma pena se aplicar al deudor o a las personas a que se refiere el artculo 233 que concluyeren un convenio de este gnero.

que el acuerdo dado entre el acreedor o una persona que acta en su nombre con el deudor para fijar las ventajas y as perjudicar a los de ms acreedores. Se excluye en la tipificacin las meras tratativas, es necesario que el acuerdo se perfeccione para estar ante una connivencia. 41. Se presenta tambin como una etapa previa de la modalidad conductual anterior, resultando tambin los acreedores beneficiados sancionados como autores ( 115). Por ende, el acreedor de buena fe que resulte beneficiado por las maquinaciones del deudor no incurre en responsabilidad penal (116). Este supuesto no es ms que una salvaguarda de participacin necesaria (117), que extiende la punibilidad al acreedor, si se da el caso de existir, durante el procedimiento concursal, un acuerdo para fijar las ventajas para una de las partes de su acuerdo (se sobreentiende para el acreedor). 42. La connivencia puede ser iniciada por el deudor o acreedor. Puede darse de manera verbal o escrita, no siendo necesaria la presencia de formalidades especiales durante el acuerdo. Se debe de establecer como objeto del acuerdo a las ventajas a favor del acreedor. Estas ventajas fijadas pueden responder al supuesto anterior a travs de sus dos formas conductuales. As, se da el caso de que el deudor se haya comprometido a disponer su patrimonio al acreedor o contrae obligaciones para con l y as generar las ventajas. 43. Siguiendo con la lectura del texto penal, el artculo 209 delimita el campo de actuacin del agente delictivo en relacin a las dos ltimas conductas delictivas. Ya habamos sealado que las modalidades de conductas delictivas deben de ejecutarse durante los procedimientos concursales, pero adems para las dos ltimas conductas delictivas se le condiciona a su tipificacin siempre y cuando contravengan la reprogramacin de obligaciones que haya sido aprobada por la junta de acreedores. Esto nos lleva a dividir en dos supuestos a estas dos ltimas conductas delictivas: si la junta de acreedores haya aprobado la reprogramacin de obligaciones durante un procedimiento concursal, se le exige para la tipificacin ,a actuacin contraria a dicho acuerdo; si la junta de acreedores no ha aprobado la reprogramacin de obligaciones durante el procedimiento concursal, no se exige dicho elemento antijurdico. Asimismo, se da el caso, si durante el procedimiento concursal la Comisin encargada declara la liquidacin del patrimonio del deudor, la tipificacin de estas dos ltimas conductas delictivas depender de la contravencin a dicha declaracin, si es que se produce; pues de no darse, es necesario su contravencin.

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En otras legislaciones extranjeras como la espaola carecen de sta frmula donde comnmente se identifican a los acreedores de mala fe como partcipes a ttulo de induccin (instigacin) o cooperador(cmplice primario) del tipo penal de alzamiento favoreciendo a algunos acreedores (artculo 259, Cdigo penal espaol de 1995). Cfr. Luzn Cuesta, 2000, p. 153; Beneytez Merino en Bacigalupo, 1998, p. 194. 116 Serrano Gmez, 2002, p. 441. 117 Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 3, 2002, p. 158.

44. De las cuatro modalidades delictivas, el deudor logra la insolvencia necesaria ( ) para perjudicar a los acreedores durante los procedimientos concursales, ya sealados. Entre las conductas delictivas y la insolvencia debe de existir una relacin de causalidad: las conductas delictivas deben de lograr, por ende, la insolvencia y as reducir las expectativas de satisfacer las deudas frente a sus acreedores (119). Esto es el final caracterstico que le acua el nomen de insolvencia fraudulenta.
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45. Ahora, esta insolvencia (120) debe ser permanente, y no transitoria, en la cual el deudor puede recuperarse y cumplir con sus deudas: Esto, en exigencia de un elemento constitutivo del tipo penal: la presencia del perjuicio a los acreedores. Este elemento es caracterstico de los delitos patrimoniales, pero el resultado de la insolvencia fraudulenta que afecta a la sociedad se va a presenciar con el peligro concreto del sistema crediticio y no la lesin del derecho de crdito de los acreedores (121). MUOZ CONDE identifica las diferencias de la insolvencia del deudor y el perjuicio de los acreedores ( 122). Si se considera que el resultado consiste en un perjuicio efectivo y material en el patrimonio de los acreedores, la simple constatacin de un estado de insolvencia que no llega a producir ese efectivo perjuicio debern estimarse como forma imperfecta de ejecucin (123). 6.5. Imputacin subjetiva. 46. Estamos frente a una figura dolosa, ya que se requiere de conciencia y voluntad de ejecutar las conductas de insolvencia fraudulenta durante un procedimiento concursal. El agente debe de conocer que est ejecutando cualquiera de las conductas delictivas durante un procedimiento concursal. No es exige la presencia de elementos subjetivos adicionales ( 124 ). Tambin resulta discutible la configuracin de dolo eventual (125)
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Vid Supra. nums. 8, 10 y 11. Jurisprudencia Espaola: Es preciso que, el deudor como consecuencia de sus maniobras elusivas, devenga, total o parcialmente, insolvente, o experimente una acusada, aunque ficticia, disminucin de su acervo patrimonial, imposibilitando el cobro de sus crditos por parte de sus acreedores, o al menos, dificultndolo en grado sumo. Sentencia del Tribunal Supremo del 21 de mayo de 1990 en Jordana de Pozas, Cdigo penal II, 1997, p. 2868. 119 Cfr. Vives Antn/Gonzlez Cussac en Vives Antn/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzlez Cussac, 1999, p. 490; Caldern Cerezo en Caldern Cerezo/Chocln Montalvo II, 2001, p. 272; Muoz Conde, 2002, p. 444. 120 Se precisa tambin que la insolvencia relevante es la real. Quien ha puesto su patrimonio a buen recaudo de los acreedores es, frente a ellos, insolvente. Y quien pretexta simplemente carecer de bienes en una situacin tal en que los acreedores pueden proceder con xito contra su patrimonio, no incurre en insolvencia aparente: es solvente (Terradillos Basoco, 1995, p. 140). Cfr. Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 374. 121 Cfr. Queralt, 1996, p. 571; Luzn Cuesta, 2000, p. 150. 122 Muoz Conde, 2002, p. 445. 123 Idem. 124 As tambin lo precisan: Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 3, 2002, p. 162; Reyna Alfaro, 2002, p. 352. Vid, tab. Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, p. 409. 125 Cfr. Serrano Gmez, 2002, p. 433.

Jurisprudencia Argentina (126): En la figura de insolvencia fraudulenta, el dolo del autor comprende el saber que existe un proceso en su contra, que no le permite sacar bienes de su patrimonio, conclusin que se ve conformada por la no posibilidad que se de el dolo de segundo grado y el eventual (127).

6.6. Ampliacin de la imputacin. 6.6.1 Tipo Imperfecto Realizado. 47. La consumacin se hace efectiva con la ejecucin de las conductas delictivas sealadas, durante un procedimiento concursal, siempre que con ello se genere perjuicio a los acreedores. Siguiendo la exigencia del tipo, el perjuicio de los acreedores debe ser concretizado La tentativa es admisible. 48. La insolvencia fraudulenta es un delito de resultado-lesin, en relacin al patrimonio de los acreedores; pero se presenta como un delito de resultado-peligro, para el funcionamiento del

sistema crediticio. Prevalece su identidad de ser un delito de peligro concreto por la primaca del bien jurdico. 6.6.2 Autora y Participacin. 49. Constituyndose la insolvencia fraudulenta como un delito de infraccin de deber propio, se pone en discusin la punibilidad de los partcipes. Siguiendo la tesis de la unidad del ttulo de la imputacin (128), entendemos que los extraneus que induzcan a la comisin de la insolvencia (instigacin) o colaboren con su aporte (complicidad) sern imputados como partcipes de estos delitos.
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Otra jurisprudencia: La insolvencia fraudulenta requiere dolo directo de frustrar el cumplimiento de la obligacin durante el curso de un proceso o luego de la sentencia condenatoria. Para imputar el delito es necesario que exista un conocimiento real de la demanda por el demandado. El momento en que el encargado tom conocimiento fehaciente del juicio ejecutivo no puede fijarse antes de la notificacin y, en consecuencia, debe disponerse el sobreseimiento del imputado respecto del delito de insolvencia fraudulenta. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI. Causa 18.878, resuelta el 31de octubre del 2002 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_3.htm 127 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI. Causa l7.l40, resuelta el 20 de abril de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_2.htm 128 No hay que olvidar que en el estado actual de la ciencia penal nacional no se ha llegado a un consenso en esta materia. Tanto la doctrina como la jurisprudencia mantiene en discusin la punibilidad del partcipe en delitos especiales siguiendo dos posturas: la tesis de la unidad del ttulo de imputacin y la tesis de la accesoriedad de la participacin.

50. En aquellas circunstancias donde la condicin de deudor o su representante, administrador o liquidador que fundamenta la penalidad de la insolvencia fraudulenta lo contenga una persona jurdica, se entender como responsable penal a aquellas personas naturales que hayan actuado en la representacin de sta (artculo 27, Cdigo penal).
Jurisprudencia Espaola: Este delito slo puede ser cometido por aquellas personas que tengan o adquieran la condicin de deudor. Se entiende tambin a las personas jurdicas, si bien su responsabilidad slo puede concentrarse en las personas fsicas que ostenten cargos de direccin y responsabilidad en las sociedades an cuando no concurran en ellos las condiciones, cualidades o relaciones que constituye la esencia de la relacin jurdica protegida por el tipo penal (129).

6.7. Circunstancias Agravantes. 51. La agravante especfica se fundamenta por la situacin en la cual acta el agente. Se debe de cometer las conductas delictivas cuando se encuentre suspendida la exigibilidad de las obligaciones del deudor, como consecuencia de una declaracin de insolvencia, procedimiento simplificado o concurso preventivo. Adems de generar perjuicio a los acreedores y poner en peligro el funcionamiento del sistema crediticio, el agente se aprovecha del momento en la cual se le es exigible sus obligaciones para as disminuir sus activos y darle ms certeza a sus planes fraudulentos. La intencin poltico criminal (...) est orientada, al parecer, a prevenir posibles fraudes a los acreedores que puedan materializarse en una etapa de trnsito entre el inicio del procedimiento de insolvencia y la declaracin de la misma (130). 6.8. Pena. 52. Para el tipo bsico la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de tres a cinco aos conforma al artculo 36 incisos 2 y 4. Para el tipo agravado la pena es privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos conforme al artuclo3 6 incisos 2 y 4. 6.9. Cuestiones Procedimentales. 53. El artculo 213 del Cdigo Penal expresa que el delito de insolvencia fraudulenta , al igual que los dems delitos conformantes de los atentados contra el sistema crediticio, son denunciados por accin penal privada, siendo ventilados en proceso por querella que son procesos de rasgos sumarios. Ante esa perspectiva, no comprendemos la actitud legislativa, si hemos precisado que se el captulo I del ttulo VI asume un bien
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Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de mayo de 1990. En Jos Moyna Mndez/Rogelio Gmez Gullamn/Jos Mara Luzn Cuesta/Juan Cesareo Ortiz/Eduardo Torres-Dulce Infante, 2000, p. 652. 130 Garca Cavero en Ctedra Ao III N 5, 1999, p. 239.

jurdico patrimonial colectivo (131). Ante la falta de la denuncia por va privada (de los acreedores), intervendr en el ejercicio de la denuncia el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). En todo caso, si se ha hecho ejercicio de la accin privada, el papel del INDECOPI en el proceso ser a ttulo de parte interesada. 54. Se presenta en el artculo 212 in fine una serie de beneficios para los individuos (autores y partcipes) que proporcionen informacin necesaria para evitar el delito o para facilitar la investigacin fiscal o judicial. GARCA CANTIZANO lo atilda como una pseudo ley de arrepentimiento (...) que muestra que lo que realmente le interesa al legislador no es, ni mucho menos la restitucin del sistema crediticio quebrantado, sino el pago efectivo a los acreedores comprometidos con un deudor insolvente, o en vas de ser declarado como tal (132). 55. La informacin que se ofrece debe de satisfacer cualquiera de las siguientes finalidades: evitar la continuidad o consumacin del delito; conocer las circunstancias en las que se cometi el delito e identificar a los autores y partcipes; o conocer el paradero o destino de los bienes, objeto material del delito, y su restitucin al patrimonio del deudor (los bienes sern destinados al pago de las obligaciones del deudor segn la ley de la materia). Esta informacin puede ser proporcionada durante la investigacin fiscal como tambin en cualquier etapa del proceso penal. Dicho privilegio puede ser concedido al autor del delito o al partcipe que entregue la informacin o restituya los bienes, objeto material del delito. Los beneficios son la reduccin de pena hasta por debajo del mnimo legal, si se trata del autor; y la exencin de la pena, si se trata del partcipe. 56. En el caso de que el autor o el partcipe restituyan voluntariamente los bienes o entregan una suma equivalente a su valor durante la investigacin fiscal o en cualquier etapa del proceso penal, se reducir la pena en dos tercios respecto del mximo legal, para el autor; y la exencin de la pena, para el partcipe. Estos beneficios son personales. Los bienes restituidos o la suma equivalente entregada tendr como destino el pago a las obligaciones, esto segn la ley de la materia. II. Usura. 1. Antecedentes. 57. Entre todos los delitos ubicados en el Ttulo VI Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios, la usura se presenta como la figura ms arcaica, confrontndose en el momento mismo en que el hombre crea los medios que le permiten darle ms eficacia a sus actividades econmicas e intercambio.

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Garca Cantizano en Seccin Actualidad Jurdica N 68-B, 1999, p. 59. Idem, p. 62.

58. Durante la edad antigua, la conducta usuraria era proscrita en muchos pueblos. En Grecia, sus filsofos lo combatan y sancionaban. Entre estos, Aristteles, defendi la mxima dinero no engendra dinero. En Israel, la usura era considerada como un acto pecaminoso como criminal, se le identifica con la expresin Nesek que significa mordedura o dao ocasionado por las serpientes venenosas (133). En el libro del Exodo (captulo 20, versculo 24) se relata las reglas que Dios present a su pueblo por medio de Moiss, y en ellas se encuentra la prohibicin de intereses usurarios: Si prestas dinero a uno de mi pueblo, al pobre, que t conoces, no sers como el usurero, no le exigirs intereses. En Roma, los primero preceptos, en materia de usura, aparece con la Ley de las XII Tablas, aunque su identificacin es incierta y dudosa. An as, para Mommsen la represin penal de la usura parece haber sido abolida o haber cado en desuso(134). An lo sealado por el citado autor, podemos presenciar a la usura como conducta criminal en la Lex Genucia con la que sancionaba a los usureros con penas pecuniarias, aunque esta ley tambin caa en desuso (135). Durante el imperio romano se desarrollaba ampliamente la usura de mercancas (136). En pocas de Justiniano la usura careca de toda sancin penal (Codex IV). 59. En la edad medieval, la Iglesia Catlica, a travs de los diversos concilios, proclamaba prohibiciones para los prestamos de intereses usurarios. El Derecho Cannico sancionaba a los usureros con la excomunin, prdida de la capacidad testamentaria y privacin de cristiana sepultura (137). Con la Inquisicin se imputaba a los usureros como personas herejes siendo condenados a la hoguera. Para von Liszt Schmidt, la represin de la usura en los tribunales se debe a la introduccin de prohibiciones usurarias por Carlomagno en leyes profanas, en cambio para Welzel estas conductas ilcitas se comienzan a castigarse en tribunales recin en el silo XIII (138). El Derecho Italiano de esa poca sancionaba comnmente con la confiscacin de bienes. El Derecho Germnico aplicaba dos formas de sancin: la primera, que corresponde al Cdigo Penal de Baviera de 1813, en la cual slo sancionaba formas cualificadas de usura -en especial la usura disimulada-, la usura habitual y la usura profesional;

la otra modalidad, se conformaba en castigar a la usura comn y sus diferentes circunstancias cualificantes (139). 60. Con la edad moderna, bajo la influencia del Renacimiento, se presenta una serie de beneficios y privilegios de carcter procesal para los usureros, convirtindose los
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Cfr. Pea Cabrera II-B, 1995, p. 754. Citado por Fragoso I, 1987, p. 486. Fragoso I, 1987, p. 486. Era la venta a precios excesivos de cosas de comercio limitada dardanariat. Mezger, 1959, p. 287. Feuerbach, 1989, p. 283. Mezger, 1959, p. 288. Idem.

dispositivos prohibitivos de la usura slo en simples simbolismos ( 140). An as, en Francia una ley especial de 1807 sancionaba a la usura profesional, y otra de 1850 criminaliza a la usura habitual. 61. En el desarrollo del liberalismo econmico, la intervencin punitiva estatal queda limitada fuera de las relaciones contractuales entre privados ( 141). La lucha contra las legislaciones penales sancionadoras de prcticas usureras iba ganando ms campo, los cdigos alemanes acogan con mayor influencia este liberalismo. Entre las doctrina se comienza a formular sustentos que afirman la impunidad de la usura -as en Espaa, Pacheco y Groizard- (142). 62. No obstante, son pocas las legislaciones que deciden acoger la licitud de la usura (143). El Cdigo Penal Italiano en su artculo 644 exige que la accin sea ejecutada aprovechndose de la necesidad de la vctima, igual planteamiento tiene el artculo 468 del Cdigo Penal Toscano de 1853. En Latinoamrica, esta influencia europea es acogida por el Cdigo Penal Argentino de 1921. 63. Nuestra Cdigo Penal careca de una frmula sancionadora de usura. Slo a travs de pocas leyes especiales se proyectaba sancionar a las conductas usurarias. El primer antecedente normativo lo constituye la ley que penalizaba al delito de agio es el beneficio que se obtiene del cambio de monedas o pagars- y usura, Ley 2760 promulgada el 26 de junio de 1918. Durante el gobierno de la Junta Militar se dicta el Decreto Ley 11078 de fecha 5 de agosto de 1949 con la cual se complementa la ley anterior ( 144). Nuestro Cdigo Penal actual es el primero, frente a los otros cdigos que nos antecedieron, en acoger un tipo penal de usura en su catlogo de delitos. 2. Justificacin de la Intervencin Punitiva. 64. La usura, como figura delictiva, ha sufrido serias objeciones en la historia del Derecho Penal. Con la influencia ideolgica del liberalismo econmico en una economa de

libre mercado, la intervencin estatal en los contratos usureros era intolerable. Las relaciones contractuales eran consideradas inclumes ante la inquietud regulativa estatal, esto gener mayor rigor al Derecho Civil de entonces en su naturaleza individual, pero el cambio se va a sentir en el mbito penal. En algunos contratos establecidos, donde una de las partes va a abusar de su poder o circunstancia, se estipulaban clusula usureras que
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Cfr. Pea Cabrera II-B, 1995, p. 755. Vid. Infra. num. 64. 142 Cfr. Muoz Conde, 1995, p. 377. 143 El Cdigo Penal de Espaa de 1995 ha suprimido el tipo penal de usura. 144 En el artculo 2 se defina a la usura: a. Todo contrato, obligacin o pacto sobre prestamos de dinero con o sin garanta prendaria, en que se estipule un inters, manifiesto o no, superior al 14 por ciento anual, si la cantidad prestado es de 500.00 o ms soles; y de 18 por ciento al ao, si es menor de esta suma. (...) c. Toda clase de prstamo con garanta hipotecaria que no est de acuerdo con los tipos de inters y modalidad que seala la Ley de Bancos.

quebrantaban el normal desarrollo del sistema de crdito a favor de un orden socioeconmico, pero para los seguidores del liberalismo econmico, esto no bastaba, siendo la intervencin punitiva algo fastidiosa e impertinente. Se estipulaba que toda intervencin del Estado en esta materia era contraria a la libertad de contratacin (145) (146). 65. Pero esto no satisface la afirmacin de la discriminalizacin del delito de usura. Siendo un abuso por parte del agente el aprovechamiento de la indefensin del sujeto pasivo el quebrantamiento del sistema crediticio es enftico y con ello la efectividad del principio de proteccin de los bienes jurdicos resulta necesario. Con el modo conductual del agente, la formalidad indebida y la afectacin generada, la sancin civil resulta insuficiente para la prevencin y proteccin del sistema crediticio. Se atenta al sentimiento socioeconmico de un sociedad, alterndose el funcionamiento crediticio y perjudicando directamente el patrimonio de las vctimas. 3. Descripcin Legal. 66. El delito de usura se encuentra tipificado en el artculo 214, Captulo II (Usura), Titulo VI (Delitos contra la confianza y la buena en los negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Cdigo Penal vigente:
Artculo 214. El que, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para s o para otro, en la concesin de un crdito o en su otorgamiento, renovacin, descuento o prrroga del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar un inters superior al lmite fijado por la ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con veinte a treinta das multa. Si el agraviado es persona incapaz o se halla en estado de necesidad, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos

4. Bien Jurdico Protegido.

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Muoz Conde, 1995, p. 377; Gmez IV, 1941, p. 326. Para algunas jurisprudencias nacionales es criticable la constitucin de la usura como hecho punible: Con respecto al delito de usura se sostiene que la razn que impuls a muchos legisladores a la incriminacin de la usura se encuentra ms en el mbito social y tico, que un autntico desvalor de la accin, sobre todo, si se tiene en cuenta que en este tipo de supuestos media siempre o casi siempre, el consentimiento de la vctima; este dato, de otro lado, se convierte en el principal escollo a salvar a la ahora de determinar el exacto contenido del bien jurdico protegido en este delito. Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia, Ao 5, N 14, noviembre 1999, pp. 170-171.

67. Con esta conducta delictiva las afectaciones generadas son mltiples, pasando primero por el patrimonio del sujeto pasivo (147), fin nico que busca el agente -esto de acuerdo al texto penal en anlisis-, luego el equilibrio econmico en aspectos monetarios ( 148 ), es decir el sistema de pagos. Esto concluye en una proteccin bsica ya establecida al inicio de nuestro estudio, mejor dicho el buen funcionamiento del sistema de crdito(149) traducido en el orden socioeconmico. Cuando una conducta en el cual se fijan tasas excesivas de intereses en los crditos establecidos, repercuten a la proteccin que el Derecho Penal ha sealado a estos casos.
Jurisprudencia: El delito de usura tiene una gran connotacin social y tica, por ser la colectividad la directamente afectada, y es por tal razn que con la tipificacin de este ilcito en el grupo de los delitos socio-econmicos se protege el sistema econmico crediticio (150).

68. Podemos rescatar, tambin la afectacin a la libertad prestataria, en el sentido de los verbos rectores expresados en el tipo con los cuales se comete el delito. La libertad se afecta por los intereses usureros del que obliga, dndose tambin un abuso de la posicin en la que se encuentra ambos sujetos. 69. La usura es un delito pluriofensivo cuya proteccin primordial se dirige a favor del funcionamiento del sistema crediticio aunque tambin se hace alusin a la libertad desquebrajada por el actuar del agente. 5. Elementos estructurales de la imputacin al tipo objetivo. 70. Aunque, el agente delictivo ejerza coacciones contractuales, limitando la libertad y decisin del sujeto pasivo, la finalidad delictiva va a recaer en el excedente de los intereses que se generan al violentar los lmites de tasa de intereses que la ley seala. Este excedente de inters es traducible en valor econmico que directamente va a perjudicar patrimonialmente a la vctima, pero dicho perjuicio es indiferente para efectos de determinar la consumacin del tipo de usura; por ende, la accin delictiva no se va a materializar en los intereses excesivos, sino en
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Algunas legislaciones penales recepcionan a la usura en los delitos que atentan a la propiedad o al patrimonio: el Cdigo Penal de Bolivia lo acoge en el artculo 360 y 361, Captulo IX (Usura), Ttulo XII (Delitos contra la propiedad); el Cdigo Penal de Ecuador lo acoge en los artculos 583 al 587, Captulo VIII (De la usura y de las casas de prstamos sobre prendas), Ttulo X (Delitos contra la propiedad); el Cdigo Penal de Argentina lo acoge en el artculo 175bis, Captulo IV bis (Usura), Ttulo VI (Delitos contra la propiedad); el Cdigo Penal de Chile lo acoge en el artculo 472, Ttulo IX (Crmenes y simples delitos contra la propiedad); el Cdigo Penal de Paraguay lo acoge en el artculo 193, Captulo III (Hechos punibles contra el patrimonio); el Cdigo Penal de Guatemala lo acoge en los artculos 276 y 277, Captulo VIII (De la usura), Ttulo VI (De los delitos contra el patrimonio). 148 Cfr. Pea Cabrera II-B, 1995, pp. 760 y ss. 149 As lo sealan como tutela de proteccin: Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, p. 427; Reyna Alfaro, 2002, p. 379; Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p. 1393; Garca del Ro, F., 2002, p. 302; Noguera Ramos, 1998, p. 128. 150 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 31 de marzo 1998. Exp. 7055-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamn, 1999, p. 397.

la libertad prestataria de la vctima en su decisin de la bsqueda de crditos e intereses dentro del mbito de lo legal. Con el obligar o hacer prometer la afectacin es directa en perjuicio de la libertad prestataria. 71. El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona fsica (delito de dominio). Por lo comn, va a tener la calidad de prestamista. Si la exigencia proviene en nombre de una persona jurdica, la coaccin se entiende que tiene origen en su representante y con quien la vctima acuerda el contrato de usura. Se excluye los casos de funcionarios de empresas del sistema financiero o de seguros, que fijan tasas intereses de acuerdo con su normatividad correspondiente.
Jurisprudencia: Que, en el caso concreto habindose acreditado que la entidad cooperativa representada por el acusado perteneca al sistema financiero, no se puede sealar que estamos ante una conducta tpica, toda vez que el delito de crdito usurario exige como elemento del tipo objetivo que el sujeto activo no pertenezca al sistema financiero (151).

72. El sujeto pasivo del delito viene a ser la colectividad por ser el titular del bien jurdico tutelado. El sujeto pasivo de la accin puede ser cualquier persona fsica o jurdica que por lo comn se le llamar prestatario, el cual sufre de su patrimonio al pagar intereses excesivos. 73. La conducta delictiva consiste en obligar a hacer prometer el pago de intereses superiores a los lmites que la ley fija durante la concesin de un crdito, en su otorgamiento, renovacin, descuento o prrroga del plazo del pago, con la finalidad de lograr una ventaja patrimonial a su favor o a favor de un tercero. Define Pea Cabrera que el delito de usura es el contrato de concesin de un crdito en el cual se conviene un inters ostensiblemente superior al normal del dinero y obviamente desproporcionado, impuesto al prestatario y motivado por distintas causas( 152). von Feuerbach lo identifica como una supervivencia del odio a los intereses en general, que no resulta fcil compatibilizar con las reglas de una poltica estatal hbil(153)(154). En general, para este tipo de conductas su ejecucin se entiende en base a formas comisivas. 74. El pago de intereses es permisible en nuestro ordenamiento legal, ya sea a travs del pago por intereses compensatorios y/o por intereses moratorios: el primero, constituye la contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien; el segundo,
151

Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 2 de octubre de 1998. Exp. 3228-98. Idem, p. 399. 152 Pea Cabrera II-B, 1995, pp. 762-763. 153 Feuerbach, 1989, p. 282. 154 El Cdigo Penal de Ecuador define los prstamos usurarios en su artculo 583: Es usurario el prstamo en el que, directa o indirectamente, se estipula un inters mayor que el permitido por la ley, u otras ventajas usurarias. En esta normatividad se reprime la conducta de habitualidad o profesionalidad en los prstamos usurarios.

solo indemniza la mora en el pago (artculo 1242, Cdigo civil). No se permite en al mbito del Derecho Civil el pacto de la capitalizacin de intereses al momento de contraerse la obligacin; slo es vlido en cuentas mercantiles, bancarios o similares. Sobre esta base de una relacin contractual del pago de intereses, la vida econmica es normal para los efectos penales. El Cdigo Civil precisa la ubicacin de los lmites para el pago de los intereses, si se sobrepasa los lmites la intervencin inicial es extrapenal, estableciendo la devolucin o la imputacin la capital, a voluntad del deudor (artculo 1243, Cdigo civil), luego la intervencin necesariamente es penal, si se afecta al bien jurdico que es el funcionamiento del sistema crediticio. 75. Aunque la conducta delictiva puede cometerse bajo cualquier tipo de intereses, el momento de su ejecucin no puede ser ejercida en cualquiera de las dadas en una relacin usurera. El texto penal especifica el momento en el cual debe de cometerse el injusto, y ser durante la concesin de un crdito, en el otorgamiento del crdito, durante la renovacin del crdito, en su descuento o en la prrroga del plazo del pago de los intereses. Solamente en dichos lapsos el agente puede cometer el delito de usura. Este exigencia se presenta en el tipo penal como elementos normativos. Durante la concesin de un crdito es el momento en el cual se trasladan sumas de dinero a otra persona que lo solicita a condicin de que cuando devuelva el importe de la suma, l adicionar otra suma de dinero. El otorgamiento de un crdito implica la misma idea que conceder un crdito. Consideramos reiterada esta ltima expresin en el tipo penal, bastando slo la primera expresin. La renovacin de un crdito es la concesin de un nuevo crdito en reemplazado de otro anteriormente establecido. Con la renovacin, el crdito primigenio es reemplazado parcial o totalmente. Durante el descuento del crdito, el crdito ya fijado va a sufrir una serie de reducciones por materia del acuerdo fijado por las partes. En estas circunstancias, que pueden darse en el momento mismo de la concesin del crdito o posterior a l antes del pago del crdito y su inters; se estipula que la suma del crdito fijado va a ser reducido, aunque la suma del inters pueda ser ampliada. La prrroga del pago de intereses consiste en la ampliacin del tiempo lmite para el pago de intereses. En el momento de la concesin del crdito se fija el plazo de pago de intereses, pudiendo fijarse ms adelante la prrroga del pago de intereses. En el instante en que se estipula dicha prrroga se puede cometer la conducta delictiva. As pues no se puede cometer el delito durante el plazo del pago de intereses ni durante su prrroga, slo en tiempos especficos donde se acuerden la concesin, renovacin, descuento del crdito o prrroga del plazo para su pago. 76. Un elemento previo al tipo vendra ser la relacin obligacional al pago de intereses, ya sean moratorios o compensatorios, por lo que otro elemento normativo tpico lo constituye el momento especfico en el que se da la relacin obligacional. A travs de estos dos requisitos (uno, civil; y otro, penal), se debe constatar la comisin delictiva. 77. El comportamiento ilcito se configura por medio de dos verbos rectores: obligar o hacer prometer. Obligar significa hacer que alguien ejecute algo que no

quiere. Hacer prometer es lograr que el sujeto pasivo asuma un compromiso( 155), logrando asegurarse el sujeto activo del cumplimiento del compromiso. A estos dos verbos rectores, la doctrina le ha identificado una naturaleza coactiva que afecta la libertad de

disposicin del sujeto pasivo (156). Entre las posiciones que identifican una naturaleza coactiva en los verbos rectores y otros que sealan que los medios son los que llevan el tinte de la coaccin. Nuestra posicin es la de identificar dicha naturaleza coactiva de la accin delictiva que, si bien el texto penal no especfica los medios delictivos, no se puede decir que stos puedan ser de cualquier forma, la idoneidad de los medios debe traducirse a los efectos del verbo rector. As, si dichos verbos son de carcter coactivo, tambin los medios responde a este rasgo. Por ello, la violencia o la intimidacin son los medios ms eficaces para facilitar la ejecucin de la usura, pero no son los nicos. La jurisprudencia nacional tambin precisa la identificacin de la naturaleza coactiva en la conducta (157):
Si no ha existido coaccin, amenaza o intimidacin para aceptar un crdito dinerario con intereses usurarios no se configura el delito de usura; mxime si no se ha acreditado que la procesada haya hecho uso abusivo de una situacin de poder econmico obligando a los denunciantes a aceptar tales intereses usurarios (158). En otro caso: Tanto el agraviado como el acusado que en su condicin de cambista realizan convenios usureros verbales, donde efectivamente recibi el prstamo de dinero en dlares americanos, en diferentes oportunidades, en un lapso de tiempo aproximado de dos meses, pero ante la imposibilidad del pago del prstamo aunado a los altos intereses, fue coaccionado bajo amenaza de accin judicial y extrajudicial

(159).
155 156

Creus I, 1990, p. 559. PEA CABRERA identifica en estas conductas un carcter coactivo(II-B, 1995, p. 770), as tambin REYNA ALFARO hace referencia de la presencia de una violencia o intimidacin (2002, p. 380), aunque BRAMONTARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO son de la idea de sealar mtodos de cualquier tipo donde pueden comprenderse a la violencia o la intimidacin en cuanto son formas ms persuasivos de lograr a otro a hacer lo que no quiere(1998, p. 428). RISCO VALERA los considera como una coaccin contractual, entendindose ambos verbos recortes como el impulso a hacer o cumplir una cosa, o ganar la voluntad de alguien a cambio de algo (En Temis N 35, 1997, pp. 98-99 ). SALINAS SICCHA tiene una posicin ms independiente identificando que estos verbos se obtienen con fraudes sui generis frente al de la estafa, ya que en el delito de usura hay ms un abuso que un inducir en error (1997, p. 151). 157 Otras jurisprudencias: Para que se configure este ilcito penal es necesario que se pruebe la coaccin contra el agraviado y el estado de necesidad de ste; no adecundose la conducta atribuida al tipo penal procede declarar fundada la excepcin de naturaleza de accin deducida Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de setiembre de 1997. Exp. 4370-97 (La Rosa Gmez de la Torre, 1999, p. 350). Para que se configure el ilcito sealado por el artculo 214 es necesario que se exija que el agraviado acepte los intereses superiores, por circunstancias especficas, tales como la coaccin Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de octubre de 1997. Exp. 2629-97 (Idem, p. 362). 158 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 22 de junio de 1997. Exp. 1442-97. Idem, p. 357. 159 Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia, Ao 5, N 14, noviembre 1999, p. 170.

78. La conducta delictiva est dirigida al pago de intereses superiores al lmite fijado por la ley. Con este elemento normativo, precisamos que estamos ante una ley penal en blanco, ya que se remite a otro precepto extrapenal que precisa de los lmites del pago de intereses. Las normas, a que se remite el texto penal, son los artculos 1243 y 1244 del Cdigo Civil donde se deja a constancia del Banco Central de Reserva (BCR) la tarea de fijar la tasa mxima del inters convencional sea compensatorio o moratorio ( 160). Su Ley Orgnica, Decreto Ley 26123 precisa los datos lmites en el artculo 51 (161).
Jurisprudencia (162): Conforme a los artculos mil doscientos cuarentids los intereses compensatorios o moratorios, son fijadas por el Banco Central de Reserva del per, quien a su vez nos remite a su Ley orgnica regida por el Decreto Ley nmero veintitrs, que en sus artculos cincuentiuno y cincuentids determinan la forma en que se regulan los intereses para las operaciones ajenas al sistemas financiero y aquellas incluidas dentro de dicho sistema; siendo adems esta entidad la que mensualmente la pblica como la mxima fijada para el inters compensatorio (163). En otro caso: El acusado ha aceptado haberle otorgado un prstamo en moneda extranjera al agraviado, pactando para ello un inters del siete por ciento mensual, resultando ese porcentaje excesivo, si se tiene en cuenta la tasa de inters fijada por el Banco Central de Reserva del Per (...) circunstancia que se produce ante la apremiante situacin econmica por la que estaba atravesando el agraviado y las deudas personales que le agobiaban (164).
160

Son incoherentes las afirmaciones de ENRIQUE GHERSI al querer injustificar la presencia del tipo penal de usura por la ausencia del elemento normativo de los lmites de intereses a pagar. Este autor no precisa de argumento forzados y quiere negar los efectos de los dispositivos 1242 y 1244 del Cdigo Civil (En Themis N 32, 1995, pp. 114-115). Vid. algunas observaciones contra los argumentos de Ghersi: Risco Valera en Temis N 35, 1997, p. 91. 161 Fjese bien que el articulo 51 reitera la facultad del BCR que es la de establecer las tasas mximas de inters compensatorio, moratorio, y legal, para las operaciones ajenas al Sistema Financiero. Se recalca que estas tasas deben guardar relacin con las tasas de inters prevalecientes en las entidades del Sistema Financiero. Es errnea la decisin de la Ejecutoria Suprema del 5 de octubre de 1998 -Sala C- (Exp. 122298-Lima): Habiendo el artculo 52 del Decreto Ley 26123, de fecha 24 de diciembre de 1992 y vigente desde el 1 de enero de 1993, establecido que las tasas de inters se determinan por la libre competencia de mercado, ha perdido vigencia el artculo 214 del Cdigo Penal que regula el delito de usura (Fidel Rojas, 1999, p. 469). Lo que pasa es que esta jurisprudencia se basa en el artculo 52 en el que se seala que el BCR fija tasa de inters para operaciones ejercidas dentro del sistema financiero, siendo el mbito de conductas punibles de la usura operaciones ajenas al sistema financiero. Por ello, concluimos como la siguiente jurisprudencia: No existe a la fecha norma alguna que haya derogado el artculo 214 del Cdigo Penal (Exp. 2151-97 Lima en La Rosa Gmez de la Torre, 1999, p. 359). 162 Otras jurisprudencias: Se advierte que estamos ante un tipo penal en blanco, toda vez que debemos remitirnos a una norma no penal para determinar los intereses legales. Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 2 de octubre de 1998. Exp. 3228-98. (Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamn, 1999, p. 399). En el caso de autos se acredita el delito y la responsabilidad penal de los procesados, al haber quedado de manifiesto que la diferencia cobrada por los encausados constituye intereses capitalizados, antes de contraerse la obligacin, en contravencin dolosa de los artculos 1249 y 1250 del Cdigo Civil. Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 31 de marzo 1998. Exp. 7055-97 (Idem, p. 397). 163 Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de junio de 1999. Exp. 399-99-A en Dialogo con la Jurisprudencia, Ao 6, N 25, octubre 2000, p. 297. 164 Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia,.Ao 5, N 14, noviembre 1999, p. 170.

79. Aunque el Cdigo Civil considere nulo cualquier acto jurdico donde la voluntad de una de las partes se halla viciada por la coaccin de la otra parte, como es nuestro caso, para los efectos penales este dato es irrelevante (165), siempre y cuando se precise como elemento constitutivo del tipo penal. El texto penal no hace alusin sobre un contrato usurero del cual se deba interpretarse civilmente, por ende, los argumentos que puedan establecerse de innecesario al delito de usura por la naturaleza coactiva de sus verbos rectores, ante la solucin que ofrezca el Derecho Civil, padece de irrelevante frente al bien jurdico que se tutela y frente a los elementos del tipo penal del cual el Derecho Penal acta. Sin remisin alguna a datos extrapenales los efectos de este tipo son vigentes. Ya habamos identificado un elemento previo al tipo, en ese sentido sus efectos civiles son indiferentes en la configuracin tpica, solamente nos importa como referencia para la configuracin del primer elemento constitutivo que es el momento en el que se debe ejecutar la accin delictiva. 80. Si se obliga o hace prometer el pago de intereses que no se encuentran dentro de lo permitido por la ley, el tipo se estructura, por ejemplo, si durante la concesin del crdito el pago de intereses es legal, no estamos ante un delito de usura, an cuando la vctima fue coaccionada, pero si luego se renueva el crdito, se prorroga el plazo o se descuenta el crdito fijndose intereses que sobrepasan las tasas legales, estamos ante el delito de usura ( 166 ).
Jurisprudencia: Se encuentra acreditada la comisin del delito as como la responsabilidad penal del procesado, toda vez que en lo referente al delito de usura, el procesado ha cobrado un diez por ciento por concepto de inters mensual, monto que supera largamente las tasas fijadas por el Banco Central de Reserva (167).

81. En la doctrina penal se distingue dos formas de prcticas usurarias: la usura objetiva y subjetiva (168). La usura objetiva es la que se caracteriza por establecer intereses mayores a lo debido o que sobrepasan los lmites establecidos por la ley. La usura subjetiva es causante por la inexperiencia del sujeto, su incapacidad o por la necesidad en que se ubica. La primera, responde a una actitud de la conducta tpica; la otra, a la circunstancia en la que se ubica el sujeto pasivo de la accin. En nuestra legislacin, la usura objetiva se constituye en el tipo bsico, la usura subjetiva en el tipo agravado. 6. Imputacin subjetiva. 82. Estamos frente a un figura dolosa, por ello es necesario cometer el ilcito con conciencia y voluntad de obligar o hacer prometer al sujeto pasivo de la accin del pago de intereses que sobrepase los lmites legales. El agente debe de tener previo conocimiento
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Cfr. Pea Cabrera II-B, 1995, pp. 768-769. Cfr. Salinas Siccha, 1997, p. 151. 167 Ejecutoria Suprema del 5 de noviembre de 1997. Exp. 2148-96 en Rojas Vargas, 1999, p. 466. 168 Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, pp. 427-428.

adelantado de dichos lmites legales, pues sino los tienes estaremos ante un error de tipo de un elemento normativo. 83. Se requiere adems constatar la concurrencia de un elemento subjetivo que es la bsqueda de una ventaja patrimonial, ya sea a favor propio o de tercero. Con ello, el fin nico del agente es de carcter patrimonial frente a una conducta que pone en peligro el sistema crediticio. Con la presencia de este elemento subjetivo se altera la estructura tpica ideada para configurar conductas delictivas que atentan al buen funcionamiento del sistema credicitio, pues, as se vuelve en un tipo hbrido ( 169). Ante esta problemtica establecemos dos soluciones: o la eliminacin del elemento subjetivo, con la cual se dar puerta abierta a otro tipo de elemento subjetivo no siendo su configuracin necesaria a afectos tpicos; o la formacin de un elemento subjetivo especial para delitos que atenten al sistema crediticio. Adoptar la primera solucin nos llevara slo a exigir la concurrencia del dolo y darle ms autonoma al tipo penal, incluso se podra hablar de un dolo eventual. Con la segunda posicin, se entendera demasiado si se pretende construir el tipo de usura con la presencia de un animus dirigido slo contra el sistema crediticio, resultando casi utpico, adems hay que tener en cuenta la dificultad procesal para su identificacin. Si slo estuviramos ante un dolo y un animus de lucro confirmaramos la existencia de un bien jurdico mltiple cuya proteccin reside primordialmente al sistema crediticio frente al fin nico del agente que es la ventaja patrimonial donde no resulta indispensable su concrecin. 7. Ampliacin de la imputacin. 7.1 Tipo Imperfecto Realizado. 84. Se configura en el mismo momento en que se obliga o se hace prometer al pago de interese usureros. Por ello, estamos ante un delito de mera actividad que no requiere de un perjuicio patrimonial o una ventaja delictiva. Precisa Labatut, que no es necesario que los intereses usurarios se perciban, sino que basta que se estipulen ( 170). No se admite la tentativa (171). As pues, llegamos a una consumacin formal cuando se perfecciona el contrato de prstamo, independientemente de que el usurero llegue o no a lucrarse (172).
Jurisprudencia: Teniendo en cuenta que el momento de la comisin de un delito es aquel en el que se ha actuado o ha omitido la obligacin de actuar, en el presente caso el delito de usura instruido se materializ el da en que se aceptaron las cambiales (173).
169 170

Idem, p. 429. Labatut, 1983, p. 238. 171 Por el contrario, Noguera Ramos sostiene que la tentativa es posible, cuando los actos idneos para la terminacin del contrato usurero se ve interrumpido por circunstancias ajenas a la voluntad del agente (1998, p. 161). 172 Muoz Conde, 1995, p. 382. Cfr. Garca del Ro, F., 2002, p. 303. 173 Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de enero de 1998. Exp. 4395-97 en Dialogo con la Jurisprudencia, Ao 6, N 16, enero 2000, p. 222.

85. Existen jurisprudencias nacionales en las que se exige la concurrencia del cobro o pago de los intereses usureros como elementos tpicos, lo cual es criticable, siendo ms bien elementos que constituyen una consumacin material (delito agotado) (174):
Si bien es cierto se fija elevados intereses sobre una cantidad de dinero, el hecho ocurrido no contiene los elementos constitutivos del delito investigado, cuales son, el cobro y pago de intereses sumamente elevados (175).

7.2. Autora y Participacin. 86. Quien por s mismo logra obligar o hacer prometer el pago de intereses usureros, se constituye en el autor inmediato del injusto penal (dominio del accin). Tambin resultan configurables casos de autora mediata (dominio de la voluntad) y coautora (dominio del hecho funcional). Si en la prctica, aparece en el contrato usurero una persona jurdica como prestamista, se entiende que es el representante de sta quien oblig o hizo prometer al sujeto pasivo al pago de los intereses usureros, siendo l responsable penalmente (artculo 27, Cdigo penal). 87. Constituyndose la usura como un delito de dominio no hay problemas para imputar a los partcipes bajo el ttulo de este ilcito. As, habr instigacin cuando se genera en el agente la idea de poder exigirle el pago de intereses superiores a los permitido por ley; mientras tanto, ser cmplice quien brinde el aporte para la comisin delictiva. Por ejemplo, una circunstancia de complicidad primaria es aquella donde se logra el contacto entre el necesitado de dinero y el prestamista usurero. 8. Circunstancias Agravantes. 88. Se fundamenta las agravantes del delito de usura sobre la base de las peculiares circunstancias en la que se encuentra el sujeto pasivo de la accin y del cual el agente se aprovecha, por ello, se suele afirmar en la jurisprudencia que estamos ante casos de prstamo leonino.

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Existen Cdigos Penales donde la concrecin del pago de los intereses usureros se presentan como elementos constitutivos. As, el artculo 472 del Cdigo Penal de Chile: El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un inters que exceda del mximo que la ley permita estipular, ser castigado con presidio o reclusin menores en cualquiera de sus grados. El artculo 305 del Cdigo Penal de Colombia: El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de prstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del inters bancario corriente que para el perodo correspondiente estn cobrando los bancos, segn certificacin de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operacin, ocultarla o disimularla, incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes. 175 Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia, Ao 5, N 14, noviembre 1999, p. 171.

Jurisprudencia: El artculo 214 del Cdigo Penal que tipifica el delito de crdito usurario seala como agravante del mismo, el hecho objetivo que el agente obligue o haga prometer al sujeto pasivo el pago de intereses leoninos, abusando de que ste es incapaz o que se halla en un estado de necesidad (176). En otro caso: El punto sobre el que gira toda la problemtica de la usura se centra en torno al llamado prstamo usurario donde se acepta, por concurrir un estado de extrema necesidad por la propia inexperiencia o dada la evidente limitacin de las facultades del prestatario conocido como prstamos leoninos (177).

89. Las circunstancias agravantes son las siguientes: a) Si el agravado es una persona incapaz (178).Una persona es incapaz cuando padezca de incapacidad relativa (artculo 43, Cdigo civil) o incapacidad absoluta (artculo 44, Cdigo civil). Es necesario que durante la comisin delictiva el agente conozca la condicin de incapacidad de su vctima. b) Si el agraviado se halla en estado de necesidad.-

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Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998. Exp. 7061-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamn, 1999, p. 402. 177 Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia, Ao 5, N 14, noviembre 1999, p. 171. 178 El Cdigo Penal de Costa Rica identifica esta forma delictiva bajo una forma tpica autnoma con la denominacin Explotacin de incapaces en su artculo 237: Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos quien con nimo de lucro y abusando de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de una persona con deficiencias de su capacidad cognoscitiva o volitiva, lo induzca a realizar un acto que importe efectos jurdicos perjudiciales a l o a un tercero.

Esta agravante se presenta en otras legislaciones penales como un elemento constitutivo del tipo bsico (179). Para nuestra legislacin penal no resulta de ese modo, sino como un elemento cuantificador de la punibilidad. El sujeto activo se aprovecha de la situacin en la cual se encuentra su vctima para exigirle una suma de intereses excesivas, que por entenderse as la vctima acceder aunque mediante una voluntad viciada.
Jurisprudencia: Se entiende que el estado de necesidad debe ser extremo, adems de actual e inmediato, circunstancias que motiva al agraviado a que se vea forzado a aceptar el pago de intereses superiores a los permitidos por la ley, en el presente caso al no existir indicios de necesidad extrema por parte del agraviado, ello hace que la conducta del procesado no se adecue a la agravante del delito de usura (180).

El agente debe conocer esta situacin para logra que su vctima acceda a sus exigencias. Hay que agregar, que dicho estado debe manifestarse en el momento de la fijacin de los intereses usureros, pudiendo haberse iniciado desde antes.
Jurisprudencia Argentina: Con relacin al delito de usura cabe poner de resalto que el estado de necesidad al que alude la norma debe existir a priori de la celebracin del contrato, es decir, que este estado resulta un antecedente de la conducta del sujeto pasivo en la que da o promete a otro determinados intereses o ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestacin. Si la libertad contractual no se ha visto viciada ni al momento de celebrar el contrato de "factoring", ni durante su ejecucin dej de existir la posibilidad de resolucin de la relacin comercial, debe confirmarse la desestimacin por inexistencia de delito y asumidos los riesgos emanados del
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El artculo. 175 Bis, del Cdigo penal argentino seala: El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para si o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestacin, u otorgar recaudos o garantas de carcter extorsivo, ser reprimido con prisin de uno a tres aos y con multa de $ 3.000 a $ 30.000. El artculo 193 del Cdigo penal de Paraguay expresa: 1 El que explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro, se hiciera prometer u otorgar, para s o para un tercero, una contraprestacin que es evidentemente desproporcionada con relacin a la prestacin en los casos de: 1. un alquiler de vivienda o sus prestaciones accesorias; 2. un otorgamiento de crdito; 3. un otorgamiento de garantas excesivas respecto al riesgo; o 4. una intermediacin en las prestaciones anteriormente sealadas, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta tres aos o con multa . El artculo 360 del Cdigo Penal de Bolivia expresa. El que aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona, diere en cualquier forma, para si o para otros, valores o especies a cambio de intereses superiores a los fijados por ley u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con la prestacin, ser sancionado con reclusin de tres meses a dos aos y multa de treinta a cien das. El articulo 236 del Cdigo Penal de Costa Rica seala: Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos o con veinte a ochenta das multa, el que, aprovechado la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona, le hiciere dar o prometer cualquier ventaja pecuniaria evidentemente desproporcionada con su prestacin, u otorgar garantas de carcter extorsivo. 180 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998. Exp. 7061-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamn, 1999, p. 402.

documento cualquier cuestin respecto de los efectos que trajo aparejado ste corresponde que sea debatida en otra sede jurisdiccional distinta de sta (181).

Lo esencial de esta agravante es que se genere la situacin de constreimiento, que afecta la libertad de deliberacin de la vctima, de modo que no le deje alternativas en la realizacin del contrato usurero (182). En la doctrina extranjera se discute la naturaleza del estado de necesidad. Algunos consideran que slo debe ser de orden econmico, otros atendiendo el aspecto moral que tiene la usura, y otros inciden que dicha necesidad puede ser tanto econmica como de otro tipo de naturaleza ( 183) (184). Por nuestra parte, es de considerar que el estado de necesidad responde a cualquier naturaleza, ya que el tipo no lo especfica, pero por lo comn va a responder a cuestiones de orden econmico. As por ejemplo, la vctima puede tener bienes cuantiosos pero debido a que peligra su honra decide pactar intereses usureros. El estado de necesidad se manifiesta de manera momentnea o permanente ( 185). No necesariamente debe entenderse como un estado de indigencia o pobreza, slo debe forzar la libertad de eleccin de la vctima ( 186). Resulta indiferente el origen de la necesidad para la tipificacin de la circunstancias agravantes (187). Puede provenir de la imprudencia de la vctima, de la satisfaccin de un vicio, etc. . Lo que si no es aceptable es que la vctima recurra a aceptar los intereses usureros con el mero afn de realizar slo negocios(188). El estado de necesidad no necesariamente proviene de la propia vctima, puede provenir de una tercera persona del cual sta busca solventarla(189).

181

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV, resuelto el 29 de noviembre del 2002 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_3.htm 182 Fragoso I, 1987, p. 496. 183 Cfr. Laje Anaya II, 1979, p. 176. 184 CREUS considera que la necesidad se manifiesta en apremios de carcter econmico, de dinero o de cosas(I, 1990, p. 559). RICARDO NEZ aclara que se trata de una situacin patrimonial coactiva(Citado por Creus I, 1990, p. 559). BREGLIA ARIAS acepta otro tipo de naturaleza de la necesidad, a parte de la econmica(en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643). FRAGOSO considera a la necesidad generalmente como econmica; pero aade que se excluyen otra forma de naturaleza como la necesidad de injuria, necesidad de vida o la de preservar la propia honra(I, 1987, p. 496). Para MEZGER, en lo que respecta a la situacin de necesidad no es necesario que se trate precisamente de una situacin de necesidad econmica(1959, p. 291). FONTN BALESTRA estipula que las clases de necesidad responden a un carcter material y con repercusin pecuniaria, tales como la comida, vestido, salud, situacin comercial o financieras extremas(1998, p. 555). Jurisprudencia Argentina: Debe sealarse que las "necesidades" a que alude la norma son de carcter material y con repercusin pecuniaria -comida, vestido, salud y situaciones comerciales o financieras extremas-, lo que excluye a los prstamos u otras obligaciones usurarias contradas por empresas. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I. Causa 14.785, resuelto el 15 de marzo del 2001. En http://www.lexpenal.com.ar. 185 De la misma idea: Fontn Balestra, 1998, p. 555, Fragoso I, 1987, p. 496. 186 Laje Anaya II, 1979, p. 176; Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643. 187 Cfr. Fontan Balestra, 1998, p. 555; Laje Anaya II, 1979, p. 176; Creus I, 1990, p. 559. 188 Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643; Creus I, 1990, p. 559. 189 Cfr. Creus I, 1990, p. 559.

9. Pena. 90. Para el tipo bsico del delito de usura, al pena privativa de libertad ser no menor de uno ni mayor de tres aos y con veinte a treinta das-multa. Para el tipo agravado, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos. III. Libramiento y Cobro Indebido. 1. Generalidades. 91. Nuestra legislacin penal de 1924 no contena dispositivos especficos para este tipo de delitos. Si se cometa alguna conducta consistente en girar un cheque sin los fondos suficientes, sabiendo de ello, el juez o el tribunal de esos tiempos slo ejecutaba la adecuacin en base a los tipos penales de estafa o defraudaciones especiales (190) (191). Esto sucede, por que en realidad las races del libramiento y cobro indebido responde a conductas fraudulentas. Se ha tratado de brindar proteccin a uno de los instrumentos ms importantes del trfico comercial. Las legislaciones han comenzado la labor sancionadora tratando a las conductas de libramiento y cobro indebido dentro del mbito de las estafas. Sobre esta asimilacin, SOLER afirma que mediante los cheques se puede incurrir en delitos de estafa y con ellos tambin se puede cometer falsedades (...). Obsrvese que en un documento de este tipo puede ser totalmente genuino y contener una orden realmente dada, pero dada en falso, dada en conocimiento de que el destinatario de ella no est obligado a cumplirla (192). La tendencia actual se inclina por elaborar una frmula penal autnoma ante las dems frmulas de estafa y defraudaciones, debido al preocupante incremento de la cifra negra de la criminalidad de provecho ilcito de esta clase de titulo valor en perjuicio del trfico comercial en los sistemas crediticios (193).
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Jurisprudencia: El acusado gir el cheque materia de este proceso a la agraviada en garanta de un prstamo de dinero hecho por aquella, hacindole la advertencia que deba esperar varios das para hacer efectivo el cobro; de lo cual se colige que no hubo intencin por parte del inculpado de engao para procurarse o procurar a un tercero un beneficio econmico en perjuicio de otro. Ejecutoria Superior de Octavo Tribunal Correccional de Lima del 21 de enero de 1986. Exp. 523-86 (San Martn Castro/Villavicencio Terreros I, 1988, p. 41). La estafa mediante el giro de cheques sin fondos no constituye apoderamiento de dinero, sino un engao respecto a la provisin de fondos del banco . Ejecutoria Superior del 19 de junio de 1991 (Anda Chvez, 1996, p. 73). El giro de cheques no constituye apoderamiento de bienes sino un engao respecto de si el girador tena los fondos correspondientes en la cuenta corriente bancaria, lo que constituye una modalidad especial de estafa. Ejecutoria Superior del 19 de julio de 1991 (Anda Chvez, 1996, p. 73). El giro de cheques sin fondos disponibles, da mrito al enjuiciamiento criminal por delito de estafa. Ejecutoria del 9 de diciembre de 1916 (Espino Prez, 1988, p. 311). 191 Existen cdigo penales que siguen manteniendo la naturaleza fraudulenta del delito de libramiento indebido. As lo prevn el Cdigo Penal de Venezuela en el ltimo prrafo del artculo 464, Captulo III (De la estafa y otros fraudes), Ttulo X (De los delitos contra la propiedad); el Cdigo Penal Federal de Mxico en el numeral XXI del artculo 387, Captulo III (fraude), Ttulo XXII (Delitos en contra de las personas en su patrimonio); Cdigo Penal de Brasil en el pargrafo segundo, numeral VI del artculo 171, Captulo VI (Del estelionato y otros fraudes), Ttulo II (De los delitos contra el patrimonio). 192 Soler V, 1978, p. 383. 193 Estima TOCORA LPEZ, la descriminalizacin de las conductas especiales del cheque (libramiento indebido), dejando a las frmulas penales de la estafa y la falsedad su proteccin, invocando experiencias en

92. El Cdigo Penal vigente acoge dicha postura y presenta un tipo penal autnomo denominado por la doctrina y jurisprudencia con el nomen Libramiento Indebido, describiendo en un mismo artculo cuatro conductas diferenciadas: giro de cheques sin provisin de fondos o sin autorizacin de sobregiro, frustracin maliciosa del pago, giro en talonario ajeno, giro de cheque a sabiendas de su no pago legal . Con la nueva Ley de Ttulos Valores (LTV), Ley 27287 del 19 de junio del 2000 en su cuarta disposicin modificatoria suprime el supuesto de giro en talonario ajeno ( 194) (195) incluyendo dos supuestos: revocacin del cheque por causa falsa y suplantacin al beneficiario o al endosatario de un cheque, con ello el libramiento indebido esta compuesto por cinco conductas. A travs de ello, las conductas especficas de libramiento indebido se independizan del grupo de conductas defraudatorias. Tngase en cuenta que los medios fraudulentos y el resultado de perjuicio patrimonial delimita la identidad entre estafa y libramiento indebido. As, ante la falta de uno de los elementos constitutivos del tipo de libramiento indebido se adecuar la conducta concreta al tipo de estafa o de defraudaciones especiales, siempre y cuando se reconozca la idoneidad de los medios utilizados en el caso en concreto como idneos para producir error en la vctima y con ello se produzca perjuicio patrimonial (196).
Jurisprudencia Argentina: La conducta de quien da en pago un cheque propio a sabiendas de que no podr ser legalmente pagado est atrapada por el inc. 2 del art. 302 del Cdigo Penal argentino (libramiento de cheque sin provisin de fondos), siempre que no concurran las circunstancias del art. 172 (estafa); o sea que en la figura ms grave (art. 172), el cheque debe importar un ardid idneo para provocar
pases de trfico econmico como Estados Unidos e Inglaterra (Tocora Lpez en Libro homenaje a Alfonso Reyes Echanda, 1987, p. 187). El problema no es tanto la restauracin de la credibilidad en el cheque, como se ha legitimado terico - jurdicamente el proceso de criminalizacin en este campo, sino la promocin irresponsable de un sistema de vida consumista, competitivo adems, frente a sectores de poblacin sin capacidad econmica y a los cuales mordido el anzuelo , se les responde con el arma desleal de la prisin. Descriminalizar es apenas la correccin de un yerro histrico. Lo dems es el trasfondo econmico de una desigualdad social(Idem., p. 188). 194 El texto originario del artculo 215: Ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos, el que gire un cheque, cuando : 1. No tenga provisin de fondos o autorizacin para sobregirarse. 2. Frustra maliciosamente el pago. 3. Hace giro en talonario ajeno. 4. Gira a sabiendas que al tiempo de su presentacin no podr ser pagado legalmente. El que endosa a sabiendas que no tiene provisin de fondos, ser reprimido con la misma pena. En los casos de los incisos 1, 2 y 4 el agente debe ser informado de l falta de pago mediante protesto u otra forma documentada de requerimiento. No procede la accin penal si el agente abona el importe del documento dentro del tercer da hbil de la fecha de requerimiento. 195 Subsiste est frmula en otras legislaciones. As, el numeral 4, artculo 302 del Cdigo Penal de Argentina expresa el que librare un cheque en formulario ajeno sin autorizacin; el numeral 3, artculo 243 del Cdigo Penal de El Salvador expresa el que librare un cheque en formulario ajeno, sin tener autorizacin para ello. 196 En algunas legislaciones se menciona expresamente en el tipo penal libramiento indebido delimitaciones con los tipos de estafa o defraudaciones. Para ello, muchas veces se utiliza la expresin siempre que no concurran las circunstancias del artculo(...), el hecho no constituya el delito contemplado en el artculo (...), etc. V. gr. artculo 302 del Cdigo Penal de Argentina, artculo 243 del Cdigo Penal de Costa Rica. Existen otras legislaciones que lo distinguen en base a la gravedad de la pena siendo , en estos casos ms grave la pena de los tipos de estafa que el de los de libramiento indebido. V. gr. artculo 248 del Cdigo Penal de Colombia, artculo 368 del Cdigo Penal de Ecuador.

en la vctima el error motivante de su contraprestacin patrimonial. En el caso de autos, nada indica que esta hiptesis se haya cumplido, mxime cuando en todos los casos los cheques fueron aceptados por los comerciantes con fechas diferidas, o sea, se otorg crdito a la compradora, admitindose la carencia momentnea de fondos. Descartado el tipo de la estafa queda la figura remanente del libramiento del cheque sin respaldo (197). En otro caso: Constituye el delito de estafa mediante falsificacin de instrumento privado reiterado, la accin del procesado que a cambio de mercaderas o consumisiones en bares, present cheques adulterados. No corresponde el encuadramiento en la figura de libramiento de cheque sin provisin de fondos porque la dacin de stos fue el medio ardidoso empleado para lograr fraudulentamente la disposicin patrimonial de las vctimas (198).

2. Descripcin Legal 93. El delito de libramiento indebido se encuentra tipificado en el artculo 215, Captulo III (Libramiento y Cobro Indebido), Titulo VI (Delitos contra la confianza y la buena en los negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Cdigo Penal vigente:
Artculo 215. Ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos, el que gire, transfiera o cobre un Cheque, en los siguientes casos: 1) Cuando gire sin tener provisin de fondos suficientes o autorizacin para sobregirar la cuenta corriente; 2) Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago; 3) Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentacin no podr ser pagado legalmente; 4) Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentacin a cobro, por causa falsa; 5) Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus clusulas, lneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del Cheque; 6) Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisin de fondos.

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Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV. Causa 35.291, resuelta el 12 de mayo de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_2.htm 198 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V. Causa 24.006, resuelta el 22 de agosto de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_3.htm

En los casos de los incisos 1) y 6) se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, sealando el motivo de la falta de pago. Con excepcin del incisos 4) y 5), no proceder la accin penal, si el agente abona el monto total del Cheque dentro del tercer da hbil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador.

3. Bien Jurdico Protegido. 94. No existe uniformidad en la doctrina sobre el objeto de tutela penal. Se han dado diferentes postulados, entendiendo como bien jurdico al patrimonio, al trfico mercantil, a la fe pblica y la confianza, al sistema crediticio, incluso se han propuesto posiciones eclcticas. 95. Aunque, el libramiento indebido se ubica bajo la rbrica de los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios ( 199)(200), somos de la consideracin de estar ante trminos muy vagos que no nos dicen nada al respecto. 96. Algunos doctrinarios han considerado a la fe pblica como el bien jurdico protegido. As lo asume BREGLIA ARIAS al sealar que la doctrina ms moderna lo identifica como tal (201). Un bien jurdico para estos delitos -bajo esta naturaleza- se haya en una ntima relacin con la confianza pblica. Al respecto, FRAGOSO seala que se protege la confianza en el cheque como instrumento de valor y medio de pago, considerando el inters pblico de la circulacin fiduciaria del mismo. Esa orientacin explica que el crimen se sita entre las infracciones penales de la fe pblica (202). Expresa SOLER que el bien jurdico tutelado por esta infraccin es el de la confianza en instrumentos de valor pecuniario a los cuales debe ir unida la ms estrecha garanta de inmediata realizacin (203). Resalta que la ley protege al cheque como una especie de documento caracterizada por la plena liquidez y exigibilidad inmediata de las sumas ( 204). Concluye este autor sealando que la proteccin legal se tiende aqu sobre la confianza pblica, y est ms inspirada por el fin de evitar, ms que directos perjuicios patrimoniales, los trastornos que puede causar
199

Tambin el Cdigo Penal de Costa Rica lo acoge dentro de los delitos contra la buena fe de los negocios (Ttulo IV), Seccin III (Delitos contra la confianza pblica), en los artculos 243 y 243 bis. 200 Existen jurisprudencias nacionales que lo consideran como el bien jurdico de proteccin: Se ha llegado a acreditar que la encausada al girar o librar el cheque por la suma de tres mil novecientos dieciocho nuevos soles, a favor de la agraviada, lo hizo teniendo pleno conocimiento de que careca de fondos o de autorizacin para sobregirarse, habiendo lesionado de esta manera el bien jurdico tutelado de la confianza y la buena fe en los negocios, con mayor razn si el cheque como ttulo valor, no es un ttulo de garanta de cumplimiento de una obligacin, sino una orden de pago. Ejecutoria Suprema del 14 de mayo de 1999 - Huaraz en Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 343. 201 Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, pp. 1009-1010. Tambin lo identifica: Creus II, 1988, p. 516. 202 Fragoso I, 1987, p. 404. 203 Soler V, 1978, p. 385. 204 Idem, pp. 385-386.

la entrada en circulacin de un documento espurio (205). En nuestra doctrina, SALINAS SICCHA expresa que se tutela la fe pblica entendida como confianza y buena fe, aspectos primordiales en lo que se asientan las transacciones comerciales en las sociedades modernas que nos ha tocado vivir (...). Nadie duda que eventualmente puede haber una afectacin al patrimonio del sujeto pasivo, pero de modo principal, se destaca la lesin o puesta en peligro de la buena fe en los negocios, y con ello la deslegitimacin del cheque, pues ante su repetible incumplimiento ya nadie va a aceptarlo como orden de pago ( 206). En esta lnea de ideas, NOGUERA RAMOS precisa que se vulnera la confianza y la buena fe en los negocios, ya que por ejemplo girar un cheque sin fondos significa un atentado a la confianza referida, por tal motivo el cheque siendo un instrumento de pago inmediato, merece la confianza como ronde de pago, que facilite las operaciones comerciales (207). Existen muchas legislaciones que mantienen esta postura. Destacan el Cdigo Penal de Argentina en su artculo 302, Captulo VI (Del pago con cheques sin provisin de fondos), Ttulo XII (Delitos contra la fe pblica); el Cdigo Penal de Bolivia en sus artculos 204 y 205, Captulo IV (Cheques sin provisin de fondos), Ttulo IV (Delitos contra la fe pblica); El Cdigo Penal de Ecuador en su artculo 368; Captulo VI (Del pago con cheques sin provisin de fondos), Ttulo IV (Delitos contra la fe pblica).

97. Otra postura doctrinal acoge como bien jurdico el patrimonio del girado. As, Enrique Valencia indica que el bien jurdico que se lesiona es el patrimonio del tomador y de los eventuales contribuyentes a su circulacin, que se afecta (...) por la delincuencia del librador (208). Lo asume tambin Pea Cabrera y estipula que en este delito no se protege la confianza en el cheque como orden incondicional de pago a la vista, como instrumento sustitutorio de dinero, sino el patrimonio del girado ( 209). Presenta, Salles Junior, al derecho patrimonial como el objeto principal de tutela penal, pero indica que de modo secundario, se tutela a la fe pblica (210). Entre las legislaciones latinoamericanas, el Cdigo Penal de Colombia lo ubica dentro de los delitos contra el patrimonio econmico (Ttulo VII; Captulo IV, Fraude mediante cheque), como delito de emisin y transferencia ilegal de cheque (artculo 248). 98. Se ha considerado tambin al trfico jurdico mercantil como inters tutelable, haciendo hincapi que este trfico, como es lgico, se entiende lcito. MUOZ CONDE ha determinado que la finalidad de tutela es clara proteger la seguridad del trfico mercantil a travs de la proteccin del ttulo - valor abstracto en s, con independencia de cul sea la causa que ha generado el libramiento del cheque (211). BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS
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Idem, p. 386. Salinas Siccha, 1997, pp. 154-155. 207 Noguera Ramos, 1998, pp. 178-179. 208 Valencia M., 1990, p. 130; en Libro homenaje a Alfonso Reyes Echanda, 1987, p. 157. 209 Pea Cabrera II-B, 1995, p. 800. 210 Salles Junior, 1987, p. 211. 211 Muoz Conde, 1995, p. 336. Tambin RODRGUEZ DEVESA seala que el trfico mercantil se presenta como bien jurdico con independencia de cul sea la causa de la generacin del libramiento del cheque (1995, p. 521)

han esclarecido esta posicin frente a la patrimonial. Estos ltimos autores establecen que el cheque en descubierto afecta seriamente la confianza que ese instrumento merece, introduce la desconfianza en el pblico, disminuye las posibilidades de su aceptacin y entorpece el normal desarrollo del sistema bancario, base fundamental para el desenvolvimiento econmico de la comunidad( 212). Para PELAEZ BARDALES lo que se busca asegurar es la confianza en el cheque, instrumento imprescindible de la circulacin comercial, que se ve seriamente afectado en su prestigio(213). Luego PELAEZ agrega que el bien jurdico en este sentido es el prestigio mercantil del cheque o el trfico comercial de ste e igualmente la seguridad del trfico mercantil (214) (215).
TORRES

99. Por otra parte, ha identificado REYNA ALFARO (216) a la funcionalidad del sistema crediticio, mientras que ANGELES GONZALES/FRISANCHO APARICIO/ROSAS YATACO (217) precisan al sistema crediticio mismo como objeto de tutela penal. Los tres ltimos autores estipulan que el cheque, como algunos instrumentos de crdito, permiten una mayor agilizacin en el mundo econmico (218). Los postulados de FERNANDO TOCORA se dirigen a favor de la tutela del orden socio econmico-social, recogiendo la trascendencia de la funcin econmico-comercial del cheque, realidad inobjetable que prevalece ante una entredicha confianza de veracidad de operaciones realizadas con esos documentos, aceptados al final de cuenta por la imperiosa necesidad de que el trfico mercantil siga su curso (...) (219). Dicha funcin est plasmada en la mayor seguridad, comodidad y agilidad que la ofrecida por la tenencia y desplazamiento de numerario ( 220). La complejidad de las relaciones comerciales de hoy hace imposible la marcha de la economa con la prescindencia del sealado ttulo-valor o de alguno similar que cumpla sus funciones (221). Por su parte, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO sealan como bien jurdico al sistema de pagos ( 222). BORINSKY propone una tesis pluriofensiva al acotar a la fe pblica como el objeto jurdico de tutela primordial relegando en un segundo plano la proteccin de la lesin patrimonial (223).

212 213

Bramont Arias/Bramont-Arias Torres, 2002, p. 385. Pelaez Bardales, 1998, p. 59. 214 Idem, p. 62. 215 Jurisprudencia Colombiana: El objeto jurdico protegido no se limita al de orden econmico y particular del beneficiario; comprende de igual modo la seguridad del comercio y la fe o confianza que deposita en los cheques, por las garantas legales (civiles y penales) establecidas para esta clase de documentos. Fallo de la Corte Suprema de Justicia. Sala Plena, Bogot del 9 de marzo de 1971 en Fernando Tocora, 1984, pp. 147-157. 216 Reyna Alfaro, 2002, p. 387. 217 Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p. 1399. 218 Idem. 219 Tocora Lpez, 1984, p. 34. 220 Idem. 221 Idem. 222 Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, p. 432. 223 Citado por Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 1010.

100. Se resalta, pues una multiplicidad de postulados que buscan determinar el contenido del bien jurdico, an as esto se abarca a lo que resaltamos como el bien jurdico genrico, es decir el orden socioeconmico. Nuestra posicin identifica al orden socioeconmico como el bien jurdico protegido primordial (224), pero, a la vez, de forma indirecta se afecta al patrimonio individual del girado y se crea tambin desconfianza a la sociedad en la utilizacin del cheque (225); comprendemos esto slo en un segundo plano, ya que la proteccin especfica y primordial se dirige a favor del buen funcionamiento del sistema crediticio traducido en el trfico jurdico comercial. El sistema crediticio no es ms que el genero detentor de la circulacin de pagos en el mbito comercial, dicho trfico se ve afectado cuando el agente decide aprovecharse del cheque para lograr disponer el patrimonio de su vctima. 4. Elementos estructurales de la imputacin al tipo objetivo. 101. La accin delictiva no recae en todos los ttulos valores reconocidos legalmente, sino solo en el cheque (objeto material). Se entiende que al expresar el trmino cheque, la ley penal hace mencin de un instrumento con efectos cambiarios que debe constituirse de acuerdo a las formalidades de la LTV. Por ende, para identificar un cheque se debe de comprobar el cumplimiento de las exigencias que precisa la ley extrapenal mencionada.

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El Cdigo Penal de El Salvador acoge al delito de libramiento indebido con la denominacin Cheque sin provisin de fondos en su artculo 243, Ttulo IX (Delitos relativos al orden socioeconmico). 225 Jurisprudencia Costarricense: El delito de libramiento de cheque sin fondos es un ilcito pluriofensivo, por afectar en primer trmino "la confianza pblica" y en segundo lugar el "patrimonio" de un determinado sujeto. La primera de esas tutelas parte del supuesto de que el cheque va a circular entre los ciudadanos como una orden incondicional de pago, por ser esa la caracterstica principal que la ley le atribuye, prcticamente como sustitutivos de dinero, y que podra afectarse (peligro) a terceros de buena fe que creyendo que el documento s rene las condiciones de instrumento de pago, lo aceptan como tal, sintindose posteriormente defraudados. Ello afecta a la colectividad, ponindose en peligro "la confianza pblica" en la medida en que existe inters general en que los cheques sean aceptados con todas las caractersticas que la ley les atribuye, a efecto de no entorpecer las relaciones patrimoniales de los ciudadanos y del Estado. Sala Tercera N 15 de las 9,55 horas del 12 de enero de 1990 en http://www.cienciaspenales.org/jurisprudenciaf.htm. La doctrina ha discutido mucho sobre la ubicacin y sobre el tipo de bien jurdico lesionado con el delito de libramiento de cheques sin fondos, razn por la que unos lo ubican como delito contra la fe o la confianza pblica, otros lo catalogan como un delito contra el patrimonio, e incluso algunos estiman que debe ubicarse entre los delitos contra la libertad. Sin embargo, la doctrina es prcticamente unnime al considerarse ilcito como pluriofensivo, independientemente del lugar donde lo ubique el legislador. Esta uniformidad de la doctrina, al considerar que el delito de libramiento de cheques sin fondos tambin lesiona el patrimonio, independientemente de su ubicacin entre el respectivo Cdigo Penal, nos permite concluir que los requisitos a que se refiere el artculo 77 citado concurren en la especie, en especial que ese ilcito afecta bienes jurdicos patrimoniales. En el caso costarricense se ratifica an ms, porque si el girador cubre el importe del cheque en el plazo prevenido, no se aplica la pena en virtud de la excusa legal absolutoria, con lo que la imposicin de la pena queda condicionada a una lesin patrimonial." Sala Tercera, N 118 de las 9,55 horas del 4 de mayo de 1990. en Idem.

Jurisprudencia (226): El cheque girado sin uno de los requisitos estrictamente formales que establece por la Ley de Ttulo Valores no produce efectos cambiarios ni puede generar una accin penal por no constituir strictu sensu un ttulo valor (227). En otro caso: Para configurar el delito de libramiento indebido, es necesario que el cheque cumpla con todos los requisitos sealados en la ley, faltando en el presente caso la fecha de emisin, carece de validez como ttulo valor para efectos penales (228).

102. El cheque es el instrumento bancario que permite a sus clientes pagar en forma segura las deudas que mantengan con otras personas. Los sujetos que intervienen en este titulo valor son: el emisor o girador que es la persona que gira el cheque debiendo para ello ser titular de una cuenta bancaria que cuente con los fondos suficientes para cubrir el importe que seala este titulo valor. El girado es el banco o empresa del sistema financiero que, descontando de los fondos constituidos en la cuenta corriente de la que es titular el emisor, debe efectuar el pago del importe del cheque a su tenedor. El tenedor, beneficiario o titular es de quien se emite, a su favor, el cheque, el mismo que se dirigir al banco para cobrar el importe sealado en el ttulo valor. Como ya adelantamos, el cheque como los dems ttulos valores cuenta con requisitos esenciales que debe tenerse presente a efectos de su calificacin. El artculo 174 de la LTV los seala ( 229): Primero, el nmero o cdigo de identificacin que le corresponde. Segundo, la indicacin del lugar y del fecha de su emisin. Tercero, la orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya sea en nmeros, o en letras, o de ambas formas. Cuarto, el nombre del beneficiado o de la persona a cuya orden se emite; a la indicacin que se hace al portador. Quinto, el nombre del domicilio del banco a cuyo cargo se emite el cheque. Sexto, la indicacin del lugar de pago. Stimo, el nombre y firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal.

103. Es necesario incidir en la condicin del cheque como una orden de pago y no como una simple garanta, pues lo ltimo lo constituye sin efectos cambiarios ( 230).
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Otra jurisprudencia: Los cheques con que se recaud la denuncia, carecan de la formalidad exigida por el artculo de la ley de ttulos valores, y adems no figura el motivo de la negativa para efectuar su pago debidamente firmado por el funcionario respectivo Ejecutoria Superior del Quinto Tribunal Correccional de Lima del 26 de octubre de 1987. Exp. 165-86 en San Martn Castro/Villavicencio Terreros II, 1988, p. 86. 227 Ejecutoria Superior del Quinto Tribunal Correccional de Lima del 4 de setiembre de 1986. Exp. 241-86. En San Martn Castro/Villavicencio Terreros I, 1988, p. 42. 228 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 2 de diciembre de 1997. Exp. 1220-97 en La Rosa Gmez de la Torre, 1999, p. 394. 229 Entindase que los requisitos constitutivos del cheque deben ser esenciales e imprescindibles, no resultan relevantes requisitos que podran ser subsanables a disposicin de la ley de ttulos valores. As el lugar de pago no resulta requisito esencial al poder entenderse, ante la falta de su indicacin, cualquiera de las oficinas del banco girado en el lugar de emisin del cheque o sino a travs de cualquiera de las oficinas del banco en el pas.

Cualquier operacin comercial que desnaturaliza los efectos cambiarios del cheque conllevara a identificar atipicidad objetiva.
Jurisprudencia (231): Para acreditar por medio idneo que los cheques fueron girados en garanta, debe probarse que el tenedor acept expresamente esta condicin impropia del ttulo, por la cual deja de tener efectos cambiarios (232). En otro caso: Si queda acreditado que el tenedor recibi el cheque en garanta, el titulo valor no surte efectos cambiarios; en el presente caso mediante clusula contenida en el contrato de mutuo, se corrobora que el cheque fue emitido en garanta, al precisarse que el indicado ttulo valor ser devuelto cancelado, que sea la obligacin principal; por lo que es procedente absolver a la procesada (233).

104. Si en el cheque se pacta una clusula de pago sobre intereses, sean compensatorios y/o moratorios, que superan los lmites mximos de ley, estaramos ante concurso ideal con el delito de usura, siendo de aplicacin la sancin penal del libramiento indebido (artculo 48, Cdigo penal). 105. El legislador ha previsto seis supuestos delictivos que configuran el tipo penal de libramiento indebido, para ello se ha sealado los siguientes verbos rectores presentes en cualquiera de los seis supuestos: girar, transferir o cobrar un cheque. Esta tcnica legislativa es incoherente, debido a que cada supuesto maneja su verbo rector siendo algunas veces reiterativo su expresin, como es el caso del verbo girar; o inexistente como son los verbos transferir o cobrar. No denotamos la coherencia tpica, que s lo manifestaba la formula derogada. a) Giro de cheque sin provisin de fondos o sin autorizacin de sobregiro.Si bien, el artculo en estudio menciona al agente delictivo como cualquier persona fsica, utilizando la expresin el que, este individuo debe tener la calidad de ser el librador,

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Algunas legislaciones penales son expresas al negar como objeto material al cheque dado en garanta: El artculo 204 del Cdigo Penal de Bolivia: En igual sancin incurrir (...) el que lo utilizare como documento de crdito o de garanta. En estos casos los cheques son nulos de pleno derecho; el artculo 248 del Cdigo Penal de Colombia: La emisin o transferencia de cheque posdatado o entregado en garanta no da lugar a accin penal. 231 Otras jurisprudencias: Dado que los cheques posdatados o girados en garanta desnaturalizan dicho titulo valor y en consecuencia no producen efectos cambiarios, pierden igualmente el mbito de proteccin del derecho penal, por lo que debe absolverse al acusado. Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de setiembre de 1998. Exp. 3811-98-A (Dialogo con la Jurisprudencia, Ao 6 N 25, octubre 2000, p. 165). No da lugar a accin penal, el cheque que ha sido objeto de operaciones comerciales que lo desnaturalizan de su carcter de mandato de pago. Ejecutoria del 13 de julio de 1945 (Espino Prez, 1988, p. 313). Vid. Tab.: Ejecutoria Superior del 9 de marzo de 1978 en Anda Chvez, 1996, p. 73; Ejecutoria Superior del 19 de julio de 1989 en dem, p. 71. 232 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de octubre de 1997. Exp. 3031-97 en La Rosa Gmez de la Torre, 1999, p. 388. 233 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de octubre de 1997. Exp. 5190-97. Idem., p. 412.

emisor o girador (234). Dicha calidad, si es asumido por una persona jurdica, se entiende que el responsable penal ser quien suscribi el cheque en representacin de la persona jurdica. Si el emisor asume la calidad de endosante, no estaremos ante este supuesto, sino ante el sexto supuesto, que ya analizaremos. Este librador del cheque debe ser titular de una cuenta corriente del girado.
Jurisprudencia: El sujeto activo de delito de libramiento indebido es el titular de la cuenta corriente, que gire un cheque bajo las descripciones contenidas en el tipo penal; pero al haber intervenido dos personas al girar el cheque, se trata de una coautora (235).

El sujeto pasivo del delito es la colectividad como titular del bien jurdico protegido; el sujeto pasivo de la accin viene a ser el tenedor, beneficiario o titular del cheque (236). En este supuesto se presentan dos formas de ejecucin: a.1 Giro de cheque sin tener provisin de fondos suficientes.- la accin consiste en girar un cheque sin contar con fondos suficientes para su posterior pago. Girar un cheque significa impregnar en dicho titulo valor una orden de pago dirigida al banco para que se proceda al pago a quien porta el titulo valor. Se gira el cheque sabiendo que carece de fondos y que al momento de su cobro no ser satisfecho (237):
Jurisprudencia: Siendo que el acusado a sabiendas de que la empresa deudora no contaba con fondo suficientes en su cuenta bancaria, gir un cheque a favor de la empresa agraviada por una obligacin pendiente de pago, y al no haberse acreditado de que lo gir en garanta, resulta pasible de sancin penal (238).
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Vid. Salles Junior, 1987, p. 211. En la doctrina brasilera se pone en discusin si los endosantes se constituyen tambin como sujetos activos (Fragoso I, 1987, p. 404; Salles Junior, 1987, p. 211), lo que no sucede en nuestra doctrina debido a que tenemos en nuestro artculo 217 la modalidad de endoso sin provisin de fondos (numeral 6). 235 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de setiembre de 1998. Exp. 3471-98 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamn, 1999, p. 383. 236 Siendo un bien jurdico supraindividual lo que se tutela, existen legislaciones penales que sancionan incluso al tenedor del cheque por la solo recepcin de un cheque librado indebidamente. V. gr. el Cdigo Penal de Costa Rica, artculo 243 bis: Sufrir prisin de seis meses a tres aos, o sesenta a cien das multa, el que, a sabiendas, recibiere un cheque librado sin provisin de fondos o emitido en descubierto, sin autorizacin expresa del banco. 237 Pretendemos como estimable incluir tpicamente el elemento a sabiendas de la insuficiencia de fondos y de su imposible cobro. Cfr. Portero Garca en Estudios penales, 1984, p. 6. 238 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de diciembre de 1998. Exp. 4521-98 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamn, 1999, p. 396. Jurisprudencia Costarricense: La accin culpable en este tipo penal consiste en girar un cheque con conocimiento y voluntad de que se hace sin tener provisin de fondos, ponindolo a circular como si se tratara de un documento de pago, y ocultando que no tiene ni tendr fondos suficientes para ser cubierto. Sala Tercera. N 15 de las 9,55 horas del 12 de enero de 1990 en http://www.cienciaspenales.org/jurisprudenciaf.htm

Para el pago, la regla precisa que se cuente con fondos suficientes, lo contrario implicara un elemento constitutivo de esta modalidad delictiva; en otras palabras, se gira un cheque sin contar con provisin de fondos suficientes. Si se emiten cheques sin contar en esos instantes con fondos suficientes, pero luego efecta depsitos que satisfagan el cobro antes de ello, no configura el tipo por estar ante un desistimiento voluntario (artculo 18, Cdigo penal). Con la expresin fondos suficientes se hace alusin que el pago es total y no parcial, pues de darse el caso de que los fondos presentes en la cuenta corriente no satisfacen el pago total, el tipo se configura (239).
Jurisprudencia (240): El presupuesto fundamental para la materializacin de este delito, es la existencia de no provisin de fondos en la cuenta sobre la cual fue girado el cheque, por lo que a su presentacin debe especificarse tal hecho (241). En otro caso: Que si bien la quiebra del girador causara la revocacin del cheque aunque su plazo para su presentacin no haya vencido, como surge de la segunda parte del artculo acotado, el estado de quiebra aducido por el inculpado y que se habra producido antes del trmino de seis meses contados a partir de la data, no ha sido debidamente acreditado. Que con el documento de fojas cincuentaiuno se acredita que el inculpado careca de fondos para respaldar el importe del cheque a la fecha de su giro (242).

Se ha puesto en discusin el momento en el cual el cheque debe de tener fondos suficientes para efectos de la tipificacin. Puede ser que el objeto material carezca de efectividad penal durante la consumacin, pues los fondos pueden ser suficientes durante el pago cuando se gira sin fondos. PEA CABRERA establece que puede darse el caso de que se gire cheque sin tener en ese momento la suficiente provisin de fondos en su cuenta corriente, pero luego lo prev y, con tal razn, el cheque ser pagado satisfactoriamente. Esto no elimina la ilicitud del hecho, lo que ocurre es que no hay lugar a la punibilidad porque no se estructura el hecho punible (243). PELAEZ BARDALES establece que resulta irrelevante que en el instante en que se gira el cheque exista o no provisin de fondos, pues este hecho no resulta verificable, en tanto no se presente el cheque para su cobro (244). Tambin
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Vid. Fontn Balestra, 1998, p. 1020; Tocora Lpez, 1991, p. 124. De ser el caso que el tenedor del cheque acepte el pago parcial, an as persiste la accin penal (Tocora Lpez, 1991, p. 125). 240 Otra jurisprudencia: El giro de un cheque, el cual posteriormente no pudo ser cobrado por la falta de fondos en la respectiva cuenta bancaria, constituye delito de libramiento indebido. Exp. 323-97-8JEP Arequipa 19 de abril de 1999 en Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 345. Vid. Tab.: Exp. 98-0096-020201JP2. Ancash en dem, p. 339; Ejecutoria Superior del Cuarto Tribunal Correccional de Lima del 11 de mayo de 1987. Exp. 134-87 en San Martn Castro/Villavicencio Terreros II, 1988, p. 81. 241 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de junio de 1997. Exp. 709-97 en La Rosa Gmez de la Torre, 1999, p. 373. 242 Ejecutoria Suprema del 6 de marzo de 1973 en Taramona, 1983, p. 51. 243 Pea Cabrera II-B, 1995, p. 807. 244 Pelaez Bardales, 1998, p. 77.

considera indiferente que en el momento de la emisin el librador tenga fondos suficientes para cubrir el valor del ttulo, porque lo que interesa es el momento de la presentacin al banco para su pago ( 245). En dicha forma el elemento constitutivo sin tener provisin de fondos suficientes ser importante para la configuracin del tipo penal en el momento en que se presenta el cheque al banco para su respectivo cobro.
LAJE ANAYA

Jurisprudencia Colombiana: Para los efectos penales es incuestionable que el girador debe tener depsito suficiente al momento de la presentacin para el pago. A los fines penales, la presentacin para el cobro del cheque puede hacerse desde la fecha de su expedicin, si no aparece expresamente postdatado ni se ha convenido plazo de otra manera, o desde la fecha de la postdata o al vencimiento del trmino estipulado para el cobro, y en una y otra hiptesis el rechazo del banco, por falta o insuficiencia de fondos, apareja sancin penal al girador, cuando no se demuestra causa legal de exclusin de la responsabilidad, verbigracia, el caso fortuito o la fuerza mayor (246).

a.2 Giro de cheque sin tener autorizacin para sobregirar la cuenta corriente.- La accin delictiva tambin consiste en girar el cheque sin contar con la autorizacin de sobregiro. La autorizacin de sobregiro es aquella que otorga el banco al emisor del cheque cuando carece de fondos en su cuenta corriente, donde el mismo banco va a pagar el cheque que tiene su beneficiario. El agente, al momento de girar un cheque, lo debe hacer conociendo que carece de fondos y adems que el banco no le ha autorizado el sobregiro.
Jurisprudencia: La declaracin del representante legal del Banco Regional del Norte del propio cheque resulta evidente que el cheque de la referencia se coloc la frase no conforme por falta de fondos por que en el momento que fuera presentado para su cobro careca de fondos la cuenta corriente de la giradora, no poseyendo sobregiro en su cuenta, lo que evidencia frente a la suma girada la comisin del delito (247).

Para efectos penales, dicho sobregiro resulta importante en el momento del pago, pues de emitir un cheque sin provisin de fondos y sin autorizacin de sobregiro, pero que durante el pago la autorizacin fue dada y tambin el sobregiro, por causas ajenas, hablaramos entonces de un error (aberratio ictus). A nuestro parecer, estas dos formas de ejecucin delictiva responden a la configuracin que SOLER realiza al tipo anlogo en su legislacin nacional ( 248). Es decir estas dos modalidades responden a un carcter complejo consistente en el
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Laje Anaya IV, 1982, p. 345. De la misma consideracin: Creus II, 1988, p. 519. Fallo de la Corte Suprema de Justicia. Sala Plena, Bogot, 9 de marzo de 1971 en Tocora Lpez, 1984, pp. 147-157. 247 Ejecutoria Superior del Decimosegundo Tribunal Correccional de Lima del 9 de diciembre de 1987. Exp. 1012-86 en San Martn Castro/Villavicencio Terreros II, 1988, p. 87. 248 Soler V, 1978, p. 388. Lo acoge tambin: Fontn Balestra, 1998, p. 1019.

concurso sucesivo de una accin -girar el cheque- (que es comn en estas dos modalidades), y una omisin -no contar con los fondos suficientes o sin autorizacin de sobregiro- (de acuerdo a cada modalidad de ejecucin) ( 249). Aunque bien, SOLER, acorde al tipo penal argentino, identificaba a la omisin como el no pago dentro del trmino legal, nosotros adecuamos su teora identificando aqu a una omisin legal exigida en la LTV en el artculo 173 que seala: Para emitir un cheque, el emitente debe contar con fondos a su disposicin en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por depsito constitutivo en ella o por tener autorizacin del banco para sobregirar la indicada cuenta(...). Esta omisin esta presente en el tipo penal como un elemento normativo que requiere de ser aclarada por una ley extrapenal que en este caso es la ley de ttulos valores, de ella encontramos un deber para el librador cuya omisin es lo que rescatamos en la conducta del tipo penal y junto al actuar positivo de girar dan calidad de delito complejo a esta primera modalidad del libramiento indebido; y es por ello su calificacin de indebido. As pues, las crticas que estipula BACIGALUPO a la tesis de SOLER quedaran fuera de sitio a la adaptacin que nosotros hemos elaborado. BACIGALUPO exige para hablar de un delito de accin y omisin, a la vez; el establecimiento previamente que el tipo tenga detrs de s una norma prohibitiva de esa accin que ya sera una parte del delito ( 250). En nuestro caso, esta norma prohibitiva no es ms que el artculo 173 de la LTV. b) Frustrar maliciosamente el pago.El sujeto activo del delito viene a ser el girador del cheque. El sujeto pasivo del delito es la colectividad, sujeto pasivo de la accin es el tenedor del cheque. La accin consiste en frustrar por cualquier medio el pago del cheque de manera maliciosa. En esta caso el cheque ya ha sido girado y se cuenta con los fondos suficientes para su pago, lo que va a ser el agente es evitar dicho pago a travs del verbo rector frustrar utilizando cualquier medio idneo para ello. La frustracin equivale a malograr o impedir el pago (251). La frustracin ocurre cuando el agente bloquea su cuenta; cuando retira incorrectamente los fondos disponibles, o cuando da contra orden al banco para que no pague ( 252). Los medios delictivos son genricos, siempre y cuando sean efectivos para la concrecin del verbo rector (delito de medios indeterminados). As, por ejemplo se puede frustrar el pago cerrando la cuenta corriente, buscando extraviar o adulterar el cheque del tenedor, etc. Es por ello, que la doctrina tambin la denomina como bloqueo ilegal del cheque (253).
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Soler V, 1978, p. 388. Citado por Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 1012. 251 Cfr. Fontn Balestra, 1995, p. 1026. 252 Fragoso I, 1987, pp. 406-407. Cfr. Salles Junior, 1987, p. 212. 253 Este supuesto es acogida tambin en otras legislaciones penales: el numeral 3, artculo 302 del Cdigo Penal de Argentina; numeral VI, pargrafo 2, artculo 171 del Cdigo Penal de Brasil; numeral 2, artculo 243 del Cdigo penal de El Salvador.

La manera con la que el agente va a frustrar el pago del cheque debe ser maliciosa. Por ello, en la imputacin subjetiva adems del dolo se va a exigir la presencia maliciosa como elemento subjetivo cuya finalidad responde a no querer que el tenedor se satisfaga con el importe del cheque y se perjudique. Con este elemento slo es permisible conductas cometidas por dolo directo, ms no tendra cabida el dolo eventual.
Jurisprudencia: Se demuestra el elemento subjetivo del tipo penal, es decir, el dolo, al haber el procesado solicitado al Banco le anulara los cheques de su chequera por haber sido objeto de un supuesto de robo, frustrado maliciosamente el pago de los ttulos valores materia de investigacin (254).

c) Giro de cheque sabiendo que en el tiempo de su presentacin no ser pagado legalmente.-

El sujeto activo del delito es el librador del cheque. El sujeto pasivo de delito es la colectividad, sujeto pasivo de la accin es le tenedor del cheque. La accin delictiva consiste en girar un cheque contando con la informacin de que durante su presentacin no va a ser pagado legalmente (255). Aqu la provisin de fondos suficientes no es importante, ya que lo ilcito de esta conducta recae en que el cheque no va a ser pagado legalmente ( 256) A diferencia de la primera modalidad del libramiento indebido, en sta el agente se siente seguro de que el pago no va a resultar y de todas manera haya o no fondos suficientes sern causas diferentes las que evitarn dicho pago. Esas causas, por ejemplo, pueden residir a falta de uno de los requisitos esenciales del cheque. Se exige en la imputacin subjetiva la presencia, a parte del dolo, de un elemento subjetivo consistente en saber que no se realizar el pago legalmente cuando se presenta el cheque al banco. Este conocimiento no puede implicar una negligencia, duda o ignorancia (257), el agente cobra sabiendo, va a girar el cheque confiado por dicha informacin. Por ello, el dolo es directo y no eventual. Estipula PELAEZ BARDALES que tiene que darse en esta conducta la actitud premeditada del girador, traducida con la certeza ntima de la imposibilidad de pago que se expresar en el
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Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 1 de junio de 1998. Exp. 6613-97. En Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamn, 1999, p. 395. 255 Este supuesto es acogida tambin en otras legislaciones penales: numeral 2, artculo 302 del Cdigo Penal de Argentina; artculo 205 del Cdigo Penal de Bolivia; numeral 3, artculo 243 del Cdigo Penal de Costa Rica. 256 Laje Anaya IV, 1982, p. 384. 257 As tambin lo sealan Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 1018; Laje Anaya IV, 1982, p. 385.

instante mismo del giro del cheque (258). Si es que el agente es una persona muy confiada y recibe de otro dicha informacin, la veracidad del no pago legal se interpretar sus consecuencias por la negligencia del agente; mejor dicho, es muy negligente el agente se confa en dicha informacin, pero si es certera la informacin, el tipo se cumple. d) Revocar el cheque durante su plazo legal de presentacin a cobro, por causa falsa.El sujeto activo del delito es el que gira el cheque. Puede ser revocado tambin por la entidad bancaria o financiera a travs de sus representantes legales, ya sea en complicidad con el librador o de manera independiente, pero a rigor de los tres verbos rectores (girar, transferir o cobrar) no se le puede considerar como sujeto activo del delito. A nuestro parecer, la alternativa legislativa vendra a ser la eliminacin de dichos verbos, para no dejar campo abierto al delito ( 259). El sujeto pasivo del delito es la colectividad, el sujeto pasivo de la accin es el tenedor del cheque.

La conducta delictiva consiste en revocar el cheque durante su plazo legal de cobro utilizando cualquier causa falsa (260). El verbo rector de esta modalidad es revocar y consiste en dejar sin efecto el derecho contenido en el titulo valor. La revocacin es total a diferencia de la suspensin del cheque. La LTV es clara al sealar como causa de revocacin del cheque: el vencimiento del plazo para su presentacin (artculo 208). Otro tipo de causa es la que exige este tipo penal y que adems tengan la condicin de ser falsa. As por ejemplo, estipular un hurto de la cuenta del que giro el cheque, lo que en realidad no se ha dado. Se constituye el contenido antijurdico de la conducta en el entendido de la concurrencia de una causa justificada o el ejercicio legtimo de un derecho. Ejemplo: el comerciante que revoca el cobro del cheque ante el incumplimiento del suministro de las mercancas pactadas. La accin delictiva debe ser ejecutada en un momento especfico el cual es el plazo legal de su presentacin a cobro, que esta sealado en el artculo 207 idem, de 30 das que comienza a contarse desde el da de la emisin, ya sea dentro o fuera del pas. El agente debe de revocar por causa falsa el cheque dentro de este lapso de
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Pelaez Bardales, 1998, pp. 80-81. Vid. Supra. num. 105. 260 Este supuesto es acogida tambin en otras legislaciones penales: numeral 3, artculo 302 del Cdigo Penal de Argentina; artculo 248 del Cdigo Penal de Colombia; numeral 2, artculo 243 del Cdigo Penal de Costa Rica; numeral 2, artculo 243 del Cdigo Penal de El Salvador.

tiempo para que el tipo penal se configure. De no ser as, podramos configurar la conducta en la modalidad de frustracin maliciosa del pago. e) Suplantacin del beneficiario o del endosatario.El sujeto activo puede ser cualquier persona natural, no necesariamente debe ser el que gira el cheque. Aunque los verbos rectores impiden de manera muy vaga la configuracin del agente. El sujeto pasivo del delito es la colectividad, el sujeto pasivo de la accin viene a ser la persona suplantada es decir el tenedor del cheque, o de ser el caso el endosatario. Esta modalidad delictiva consiste en suplantar al beneficiario o al endosatario en su identidad o en sus firmas, modificando las clusulas, lneas de cruzamiento o cualquier otro requisito formal del cheque, utilizando para ello cualquier medio. El verbo recto es la de suplantar que significa modificar o alterar el sentido original por otro semejante; se cambia o disfraza la identidad del beneficiario o del endosatario o los requisitos esenciales del cheque.
Jurisprudencia Argentina: Es necesario que exista una creacin imitativa de la firma del facultado para librar el cheque; por lo que al no existir similitudes entre la firma puesta y la rbrica de los titulares de la cuenta corriente, la conducta en estudio resulta atpica (261).

El objeto material aqu es doble y alternativo: puede recaer en la identidad del sujeto pasivo de la accin o en uno de los requisitos esenciales de acuerdo al tipo de cheques previsto en la LTV. La ley permite utilizare cualquier medio delictivo que sea idneo para la suplantacin. La redaccin de este supuesto no se adecua dentro de las modalidades del libramiento indebido. Se hace alusin ms a un delito de falsificacin que a un delito contra el sistema crediticio. Por ello, si el caso concreto no se adecua tpicamente a esta modalidad delictiva, queda slo remitirse a los tipos de falsificacin (262).
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Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V. Causa 32.543, resuelta el 17 de noviembre de 1994 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1994_4.htm 262 Una cuestin interesante es entender la naturaleza del cheque dentro de los actos de falsificacin. Se entiende que en el supuesto de falsificacin del libramiento indebido el cheque se entiende como un documento privado, debido a que la tutela penal se remite al mbito de los negocios precisando la proteccin a aquellos medios de orden de pago de los individuos; pero si no se configura tpicamente el cheque falsificado como libramiento indebido, queda solamente ser tratado como delito de falsificacin de documento (artculo 427, Cdigo penal), siendo equiparado el cheque como documento pblico a rigor del artculo 433 dem. Sea el girador un particular o un funcionario o servidor pblico, el cheque sigue esta

f) Endosar sabiendo que no se cuenta con provisin de fondos.El sujeto activo viene a ser el sujeto que transfiere la propiedad del ttulo valor va endoso, es decir el endosante. El sujeto pasivo del delito viene a ser la colectividad, sujeto pasivo de la accin es el endosatario. Esta modalidad delictiva consiste en endosar sabiendo que no se cuenta con provisin de fondos. Se constituye en un supuesto singular del libramiento indebido porqu la situacin es la del endoso. Endosar es transferir el derecho contenido en el titulo valor a otra persona. El verbo rector debe ser interpretado por medio de la LTV en su artculo 34 y siguientes.
Jurisprudencia: Se acredita el delito de libramiento indebido si la procesada, pese a haber sido notificada y requerida se ha negado a cancelar el importe del ttulo valor; no siendo causal de atipicidad el hecho de que se trate de un ttulo endosado, es decir, que la procesada no le haya girado el ttulo valor directamente al agraviado, por cuanto segn la doctrina, el endoso es una declaracin de voluntad unilateral, abstracta, tpica y formal por el cual el endosante ordena al deudor que cumpla con la prestacin a favor del endosatario; permitindose de esta forma la circulacin del ttulo y dando como consecuencia que los efectos del ttulo valor sean adquiridos por el endosatario (263).

El agente va a endosar conociendo que carece de fondos necesarios para el pago del cheque. Dicho conocimiento es un elemento subjetivo del tipo que refuerza el dolo a tal punto de no permitir el dolo eventual sino slo el dolo directo. 5.Imputacin subjetiva. 106. Tomando en cuenta los elementos subjetivos precisados para algunos de los supuestos, cualquiera de los supuestos requiere del dolo, es decir, conciencia y voluntad de ejecutar cualquiera de estas modalidades. 6. Ampliacin de la imputacin. 6.1. Tipo Imperfecto Realizado. 107. Se determina de acuerdo a cada supuesto. Por lo pronto, en el primer supuesto, la conducta delictiva se consuma en el instante en que se paga el cheque, en otras palabras,
secuencia de naturaleza documentaria. Vase los fundamentos de PEZ VELANDIA sobre la naturaleza de documento privado del cheque para el Derecho Penal colombiano en Libro homenaje a Alfonso Reyes Echanda, 1987, pp. 169 y ss. 263 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de setiembre de 1997. Exp. 2109-97-A en La Rosa Gmez de la Torre, 1999, p. 364.

al trmino del plazo para la presentacin del cheque y as su pago efectivo. Es admisible la tentativa. En el segundo supuesto la consumacin se produce en el momento en que se frustrar el pago, por ende es un delito de mera actividad, que no permite casos de tentativa. En el tercer supuesto, la conducta delictiva se consuma durante el pago del cheque, cuando el tenedor no puede recibir el importe correspondiente. Es admisible la tentativa. El cuatro supuesto se consuma con la revocacin misma del pago del cheque. Estamos frente a una forma delictiva de mera actividad que no admite tentativa. El quinto supuesto se consuma cuando suplanta o modifica la identidad o los requisitos esenciales del cheque. Tambin es un delito de mera actividad que puede admitir tentativa. El sexto supuesto tambin es un delito de mera actividad que se consuma con la accin de endosar. Aqu es posible la tentativa. 6.2. Autora y Participacin. 108. Como es de advertir, el agente delictivo tiene dominio de la accin de cualquiera de los supuestos configurativos del injusto, es autor directo ya que realiza l mismo cualquiera de las conductas del libramiento indebido. No existen dudas en configurar supuestos de coautora (esto es comn en los casos de personas jurdicas en los que se acostumbra convenir las firmas de dos o ms representantes para mayor seguridad). 109. Es posible encontrar casos de autora mediata donde el intermediario obre sin dolo, acta en causa de justificacin, u obre coaccionado. As por ejemplo, uno de los giradores obliga al otro bajo amenaza de muerte para emitir un cheque sin los fondos suficientes al beneficiario; o tres sujetos que giran un cheque hacindole creer al ltimo que cuenta con fondos suficientes para su pago, lo que es contrario a la realidad. En los supuestos de libramiento indebido consistentes en girar, autorizar sobregiro, endosar o revocar el cheque, se entiende que el intermediario o ejecutor material debe de ser el girador o endosante. Para ellos, la LTV exige la capacidad de ejercicio contando muchas veces para dicha actividad del documento de identidad que lo identifica como un ciudadano hbil para el ejercicio comercial. As resulta imposible configurar circunstancias de autora mediata por ejecutor material inimputable.

110. Las modalidades del libramiento indebido se constituyen en delitos de infraccin de deber propios, a excepcin del quinto supuesto. Aunque, el texto penal se vale de la expresin genrica el que, se entiende de la interpretacin de las modalidades que ser autor el titular de una cuenta corriente en un banco (girador) o tenga librado a su favor un cheque (endosatario) en el que tiene el deber de contar con fondos suficientes para girar o endosar el cheque (deber especial). Slo el quinto supuesto consistente en suplantacin del beneficiario o del endosatario, estructura al libramiento indebido como un delito de dominio. Siendo as, no existe problemas de configurar formas de participacin en este ltimo supuesto, empero no llevan la misma suerte los dems supuestos. Ante ello,

asumimos la tesis de la unidad del ttulo de la imputacin (264), donde los extraneus que instiguen a la comisin delictiva o colaboren con su aporte sern imputados como partcipes del delito de libramiento indebido. 7. Pena. 111. La pena es privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos. 8. Cuestiones Procedimentales. 112. Por lo primero, este tipo de delitos se ventila en va sumaria. Para lo supuestos 1 y 6, el sujeto pasivo de la accin debe de realizar dos cosas, de manera alternativa: protestar el cheque, ante el incumplimiento del pago o utilizar una forma sustitutoria del cheque como es una constancia del banco con las iniciales NPPFF (no pagado por falta de fondos) (265).
Jurisprudencia (266): No procede la accin penal, contra el girador de un cheque, sino se prueba con el respectivo protesto, que el cheque fue presentado para su pago y rechazado por falta de fondos del
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Vid. Supra. num. 49. Legislacin comparada: El Cdigo Penal de Argentina seala: y no lo abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de habrsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicacin del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelacin. El Cdigo Penal de Colombia seala: la accin penal cesar por pago del cheque antes de la sentencia de primera instancia. (...)No podr iniciarse la accin penal proveniente del giro o transferencia del cheque, si hubieren transcurrido seis meses, contados a partir de la fecha de la creacin del mismo, sin haber sido presentado para su pago (artculo 248). El Cdigo Penal de Costa Rica seala: en todo caso el librador deber ser informado personalmente de la falta de pago, mediante acta notarial, o por medio de la autoridad que conozca del proceso. Quedar exento de pena, si abonare el importe del cheque dentro de los cinco das siguientes a la notificacin (artculo 243). El Cdigo Penal de Ecuador seala: y no abonase el valor respectivo, en moneda de curso legal, dentro de veinticuatro horas de habrsele hecho saber el protesto en cualquier forma (Artculo 368). El Cdigo Penal de El Salvador seala: en los casos de este artculo la accin penal podr ser intentada despus de los tres das subsiguientes al del protesto o su equivalente (artculo 243). El Cdigo Penal Federal de Mxico seala: la certificacin relativa a la inexistencia de la cuenta o a la falta de fondos suficientes para el pago, deber realizarse exclusivamente por personal especficamente autorizado para tal efecto por la institucin o sociedad nacional de crdito de que se trate (numeral XXI, artculo 387). 266 Otras jurisprudencias: Procede declararse fundada la cuestin previa, si en el titulo valor del Banco no hace constar en forma expresa la falta de fondos o la inexistencia de la cuenta corriente sobre la cual fue girado el cheque. Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 4 de julio de 1997. Exp. 2103-97 (La Rosa Gmez de la Torre, 1999, p. 376). El delito de libramiento indebido requiere que el agente sea informado de la falta de pago mediante protesto notarial u otra forma documentada de requerimiento, los que deben formularse dentro del plazo de vigencia del cheque; caso contrario deviene en un proceso de cobro de deuda Ejecutoria Suprema del 11 de octubre de 1996. Exp. 3665-96 Lambayeque (Rojjasi Pella, 1997, p. 191). Vid. Tab: Ejecutoria Superior del 9 de noviembre de 1998 Exp. 98-176-JP01 Pucallpa en Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 350; Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 4 de julio de 1997. Exp. 1112-97 en La Rosa Gmez de la Torre, 1999, p. 371; Ejecutoria del 6 de octubre de 1932 en Espino Prez, 1988, p. 312.

girador (267). En otro caso: La constancia tarda puesta por el Banco al reverso de un cheque no pagado por falta de fondos, que no obedece a retardo en su presentacin sino a la demora en la devolucin por el Banco, no perjudica al acreedor y hace procedente la denuncia (268).

113. Sobre la naturaleza de esta exigencia normativa, en la jurisprudencia nacional no se ha llegado a un consenso. Para algunas, se trata de un elemento tpico: En el ttulo valor deber obrar constancia con expresa mencin del motivo de la negativa de pago al referido ttulo; siendo ello una exigencia del tipo objetivo, que deber verificarse a efecto de establecer la tipicidad del hecho denunciado (269). Para otras, resulta ms bien un instrumento de carcter probatorio: La falta de pago debe ser acreditada mediante la comprobacin que debe poner el banco a peticin que debe poner el banco a peticin del tenedor del cheque o mediante el protesto; en consecuencia, se trata de medios probatorios que revelan autnticamente la falta de pago parcial o total (270). Asumimos la ltima posicin. 114. A todos los supuestos que hayan sido cometidos, se procede a denunciar por accin penal pblica. Solo los supuestos 4 y 5 estn condicionados a la accin penal si es que se abona el importe total del cheque dentro del tercer da hbil a la fecha de requerimiento escrito y fehaciente ya sea de manera directa, notarial o judicial u otro a forma efectiva. No se exige para los dems supuestos, debido a que no muestran claramente la intencin de no pagar.
Jurisprudencia: Si bien los encausados argumentan haber cancelado el 50 % del importe del cheque, tambin lo es que tal como lo dispone en parte final in fine el artculo 215 del Cdigo Penal, para que no proceda la accin penal, debe cancelarse el total del importe del cheque librado dentro del trmino del tercer da hbil a la fecha del requerimiento y as un porcentaje del mismo (271).
PEA CABRERA analiza esta disposicin como una respuesta a una praxis poltico criminal, recurriendo a la ley penal como la ltima ratio para proteger la bien jurdico,

267
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Ejecutoria del 22 de marzo de 1938 en Espino Prez, 1988, p. 312. Ejecutoria del 7 de setiembre de 1972 en Espino Prez, 1988, p. 318. Otra jurisprudencia: La constancia tarda puesta por el Banco al reverso de un cheque con la indicacin no pagado por falta de fondos que no obedece a retardo en su presentacin sino a la demora en la devolucin por la entidad crediticia, no perjudica al acreedor, que en consecuencia puede denunciar. Ejecutoria Suprema del 7 de setiembre de 1972 en Taramona, 1983, p. 68. 269 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de diciembre de 1997. Exp. 4183-97 en La Rosa Gmez de la Torre, 1999, p. 420. 270 Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1999. Exp. 5264-98-Lima en Revista Peruana de Jurisprudencia , Ao II N 4, 2000, p. 378. 271 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de marzo de 1998. Exp. 7012-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamn, 1999, p. 393.

debiendo agotarse previamente todas las vas extrapenales que conduzcan a una viable solucin satisfactoria (272).

272

Pea Cabrera II-B, 1995, p. 819.