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La situacin del fiduciante, beneficiario o tercer cesionario del fideicomiso frente a su insolvencia. Comparacin con el adquirente por boleto.

I - Introduccin El fideicomiso ha alcanzado una bien ganada -a nuestro entender- reputacin de modo seguro de invertir. Frente a las diferentes posibilidades de inversin en materia inmobiliaria, el fideicomiso presenta una ventaja importantsima: se reduce al mnimo el universo de potenciales agresores del patrimonio (y por ende de la ganancia o beneficio del inversor). Esto es as debido al llamado patrimonio de afectacin separado que se genera al constituir un fideicomiso. Este patrimonio especial se encuentra protegido de los acreedores particulares de los co inversores, del administrador y/o de cualquier otra figura que pudiera participar del desarrollo del emprendimiento inmobiliario. Si bien, como veremos a lo largo de esta opinin, el tenedor de derechos provenientes de un fideicomiso se encuentra en cierto aspecto en desventaja en relacin al suscriptor de un boleto de compraventa, el patrimonio fideicomitido cuenta con una proteccin negada a cualquier otro instituto: responde nicamente por las deudas que se contraigan en relacin al desarrollo del objeto para el que ha sido constituido. Ahora bien, poco se ha analizado sobre las implicancias de negar al fideicomiso de administracin la posibilidad de someterse, ante el estado de insolvencia, a la normativa falencial. La negativa de la normativa y doctrina a esta posibilidad es contundente. Que procedimiento debe entonces aplicar el fiduciario ante el evento de insolvencia? Con que proteccin cuentan los fiduciantes beneficiarios o beneficiarios en este escenario? Que derechos y defensas tiene el tercero comprador? Estas son algunos de los interrogantes que intentaremos responder -o al menos plantear- a lo largo de este trabajo.

II Planteamiento del caso. El fiduciante/beneficiario y el cesionario de derechos sobre un inmueble perteneciente a un fideicomiso. Tamara Novakovich 2011

Si bien el fideicomiso no es un instituto nuevo en la normativa mundial, hace solamente una decena de aos que se utiliza localmente como marco de emprendimientos inmobiliarios. Hoy es muy comn emprender un negocio edilicio sometiendo el terreno y todo lo que all se vaya a construir a la proteccin fiduciaria. Plantearemos a continuacin un caso concreto: una empresa constructora decide desarrollar un emprendimiento edilicio, para lo cual sale al mercado a captar inversores (futuros fiduciantes, beneficiarios o no). Para facilitar la exposicin hablaremos de inversor, entendiendo al mismo como fiduciante que a la vez es beneficiario. Una vez obtenidos los compromisos de participacin suficientes, la empresa constructora constituye un fideicomiso. De este fideicomiso participan los inversores, constituyendose en fiduciantes/beneficiarios, mediante el aporte del terreno en algunos casos, de sumas de dinero en otros. Como contrapartida del aporte realizado por los fiduciantes/beneficiarios, stos adquieren derechos de propiedad sobre las unidades funcionales que resultarn del desarrollo del emprendimiento inmobiliario. El fideicomiso en s y la relacin con la constructora y los fiduciantes/beneficiarios son administrados por el fiduciario, en general designado por la constructora o quien haya desarrollado el negocio. Hasta aqu, la descripcin del negocio en s. Como es conocido, los plazos reales del desarrollo del proyecto y la construccin rondan los 4 aos. Desde la compra del lote, la aprobacin de los planos, la preparacin del mismo para elevar los cimientos y finalmente la construccin hasta la escrituracin de cada una de las unidades funcionales resultantes, no suele transcurrir un plazo menor que el referido. Ahora bien, que ocurrira si en el transcurso de esos 4 aos el fideicomiso se quedara sin fondos suficientes para afrontar las obligaciones contraidas en relacin a su objeto. Sabemos que como patrimonio de afectacin separado del de sus integrantes, el fideicomiso solamente responde por las obligaciones contraidas en desarrollo de su objeto, con los bienes adquiridos por el mismo fideicomiso. Supongamos que una crisis econmica produce una suba inesperada en los insumos necesarios. Supongamos que un error administrativo -o simplemente un intento de abaratar costos- deja sin seguro a un empleado de la construccin que sufre un accidente.

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Cuando un inversor que pretende una unidad funcional ingresa a un negocio inmobiliario an en forma previa a la compra del lote sobre el que se erigir el edificio, un sinfn de escenarios pueden plantearse antes de la escrituracin del mismo. Tomemos el supuesto de la crisis econmica. Los insumos han alcanzado un valor que no se haba previsto en las cuentas y el fideicomiso se ha quedado sin fondos. Habiendo ya aumentado en varias oportunidades su inversin, los fiduciantes no se encuentran dispuestos o en condiciones de realizar ms aportes. Se presenta enconces el proveedor de cemento e intima al fieicomiso a regularizar los pagos. Ante la falta de respuesta, el proveedor resuelve presentarse a la justicia y solicitar el embargo del edificio, es decir del patrimonio fideicomitido. El Juez, ante los hechos probados por el proveedor, resuelve dictar el embargo. Nos encontramos aqu con el siguiente escenario: El fideicomiso se encuentra en estados de insolvencia. El patrimonio fideicomitido ha sido embargado por un acreedor del fideicomiso. El contrato de fideicomiso no preve un proceso liquidatorio. La ley establece que el fiduciario deber liquidar los bienes y proceder a su distribucin aplicando los privilegios establecidos por la Ley de Concursos y Quiebras, pero no su procedimiento. El acreedor embargante podra proseguir con la ejecucin de su crdito sobre el edificio embargado. El beneficiario ha pagado un precio y ha adquirido derechos sobre una unidad funcional cuya terminacin, entrega y escrituracin hoy se encuentra en serio riesgo.

La pregunta central que debemos plantearnos llegado el caso es: Cuales son las consecuencias de negar al fideicomiso la aplicacin de la normativa falencial? Si bien las consecuencias son variadas, la primera respuesta que surge es que las mismas parecen no ser justas para el fiduciante/beneficiario que ha visto sus derechos de propiedad vulnerados.

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Cabe antes de pasar al anlisis del marco legal hacer una ltima reflexin: Al no estar prevista la registracin del contrato de fideicomiso, ms all de la inscripcin registral del dominio fiduciario, la publicidad para hacer valer sus trminos frente a los terceros que contratan con l, parece al menos insuficiente. Podemos -en el caso que el mismo haya sido previsto- someter a un tercero proveedor al proceso liquidatorio establecidos por las partes en el fideicomiso (fiduciate-fiduciario-beneficiario)? Como evitamos la ejecucin del tercero? Parecera hasta aqu que quien primero ejecuta es quien cobrar su crdito. Cabe mencionar que se incluye al cesionario de derechos en el ttulo porque el mismo anlisis se aplica al cesionario de derechos de escrituracin, es decir el tercero que ingresa con posterioridad al fideicomiso y compra a un fiduciante su derecho a escrituracin.

III Marco Legal Si bien el proceso liquidatorio se encuentra reglamentado en forma suficiente para la liquidacin de sociedades por acaecimiento de cualquiera de las causales previstas en la normativa, el legislador ha olvidado, quiz voluntariamente, incluir en la Ley 24.441 un procedimiento concreto para la terminacin de un fideicomiso caido en insolvencia. Establece s el Artculo 16 de la norma en anlisis que ante la insuficiencia de bienes fideicomitidos para atender a las obligaciones contradas en ejecucin del fideicomiso, el fiduciario proceder a su liquidacin enajenando los bienes que lo integren y entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra. Claro est, esto se aplicara a falta de otras herramientas previstas por los fiduciantes o beneficiarios. Establece la primera parte del artculo mencionado que Los bienes del fiduciario no respondern por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dar lugar a la declaracin de su quiebra. Surge de esto una primera afirmacin: el fideicomiso no puede ser sometido a la normativa concursal en su faz preventiva. Slo se prev la liquidacin de su patrimonio, por lo que no cabe aplicar por analoga las restantes disposiciones previstas en la Ley 24.522. El anlisis de las distintas teoras nos lleva a coincidir con el Dr. Lisoprawski en relacin a la imposibilidad de someter el fideicomiso a la normativa concursal y el proceso de Tamara Novakovich 2011

liquidacin previsto expresamente para el concurso preventivo. El rgimen de liquidacin del patrimonio sera entonces, en principio, extrajudicial. En cuanto a la quiebra del patrimonio fiduciario, ya sea por insolvencia o por extensin de la quiebra del fiduciante o fiduciario, la doctrina casi en forma unnime entiende que no es posible. La ley 24.522 establece expresamente que los patrimonios de afectacin no son susceptibles de quiebra. No hay hoy antecedentes resaltables en la jurisprudencia que nos permitan dar una respuesta concreta a los interrogantes planteados en este trabajo. Si bien mucho se ha escrito y analizado respecto a la posibilidad de quiebra del fiduciante o del fiduciario, poco se ha dicho sobre la insuficiencia del patrimonio fiduciario en los fideicomisos de administracin. Planteamos ya un escenario concreto. Qu pasara aqu frente a la insuficiencia del patrimonio? Como ya mencionamos anteriormente, la nica opcin que hoy presenta la ley es la liquidacin del patrimonio fiduciario y la asignacin del producido conforme los privilegios establecidos para el supuesto de quiebra. Analicemos en primer lugar cuales son las categoras que plantea la ley falencial: a) crditos con privilegio especial; b) crditos con privilegio general y c) crditos quirografarios. Establece asimismo la ley de concursos y quiebras que en forma previa a pagar los crditos con privilegio especial se debe reservar la suma pertinente para atender a los importes correspondientes a la conservacin, custodia, administracin y realizacin de los bienes as como a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso, que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes. A nuestro enteder, la normativa es clara y nos limita.

IV Efectos de la no aplicacin de la Ley 24.522 al supuesto de insolvencia del fideicomiso. Paralelismo con el supuesto de insolvencia del vendedor de una propiedad fuera del rgimen fiduciario. Tal como venimos sosteniendo, hoy ante la insolvencia del fideicomiso, es decir, ante la insuficiencia de bienes para afrontar los pasivos existentes, el fiduciario debera proceder a la venta de los activos y posteriormente a su distribucin de acuerdo al orden de privilegios establecido para la Ley de Concursos y Quiebras. Tamara Novakovich 2011

La proteccin al fiduciante/beneficiario no es mucha. Cual sera el escenario si ese fiduciante/beneficiario fuera un suscriptor de un boleto de compraventa inmobiliaria? Establece el Cdigo Civil en su artculo 1185 bis que Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El Juez podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio. El precepto es tomado por el Art 146 de la Ley de Concursos y Quiebras. Ahora bien, la prctica usual en materia de fideicomisos de construccin es la siguiente: los fiduciantes, aportan dinero a un fideicomiso obteniendo como contrapartida el derecho a la escrituracin de una unidad funcional (otro escenario con iguales consecuencias es el caso de un fiduciante que cede en forma onerosa a un tercero el derecho a la adjudicacin de una unidad funcional). Puede la posicin del fiduciante/beneficiario o el instituto de la cesin de derechos asimilarse en este caso concreto al boleto de compraventa y as obtener la proteccin de la norma de fondo precedentemente transcripta? Qu consecuencias acarreara una respuesta negativa a este interrogante? En cul de las categoras establecidas por la ley falencial cabe incluir al cesionario de derechos en un fideicomiso para la construccin? Si bien los hechos del precedente jurisprudencial que se comentar a continuacin difieren del presupuesto planteado en el presente anlisis, cabe resaltar lo concluido por la Corte Suprema de Mendoza en relacin al mejor derecho del tenedor de un boleto de compraventa para luego efectuar un paralelismo con la posicin del fiduciante/beneficiario y con el tercero cesionario de derechos. Entendi la Suprema Corte de Mendoza en los autos "Coviram Ltda.", del 30/5/1996 (JA 1997-I-83) el adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercera de mejor derecho o en la accin de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal si se cumplen los siguientes recaudos: I) el boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fctica de su existencia anterior al embargo a la apertura del concurso (en el caso, se ha probado la fecha del boleto anterior a la constitucin del gravamen); II) el boleto tiene publicidad, ya sea sta registral o posesoria (como fue dicho, en el sub lite, existi publicidad posesoria); III) el tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral (lo que en el caso tambin aparece incontrovertido); IV) el tercerista o peticionante en el

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concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del proceso universal (lo que aqu ha acontecido tambin). Se puede concluir sintticamente de lo transcripto que ante la liquidacin del fideicomiso de construccin -por aplicacin de los privilegios clasificados en la Ley 24.522 y lo contenido por el Art 1.185 bis del Cdigo Civil- el tenedor de un boleto de compraventa correctamente registrado o mediando entrega de posesin, habiendo pagado el 25% del precio, conserva el derecho de escrituracin a su favor, por sobre el privilegio de los restantes acreedores. Para arribar a esta conclusin, el magistrado tuvo en cuenta diversas cuestiones que confrontaremos con las existentes en el caso del fiduciante/beneficiario y el tercero cesionario de derechos. a) El boleto tiene fecha cierta o prueba de su existencia anterior al nacimiento del crdito privilegiado. Este mismo orden se presentara en el caso del fideicomiso de construccin, ya que el fiduciante, adquiere el derecho a la adjudicacin en forma simultnea con la constitucin del patrimonio fiduciario. No se dara siempre el presupuesto en cambio en el caso del beneficiario que adquiere su derecho por cesin posterior. Habr que estar en cada caso a la fecha de la cesin y la del origen de la deuda reclamada. b) El boleto tiene publicidad registral o posesoria. Cabe tener presente en primer lugar que la normativa vigente no establece la posibilidad de registracin del fideicomiso ni de la cesin de derechos, por lo que no sera posible que la publicidad necesaria surgiera de la registracin. Por su parte, la publicidad posesoria no se presenta sino hasta la finalizacin de la construccin. Esto dejara afuera del supuesto a la gran mayora de los casos. Se exceptan los fideicomisos que incluyen en su objeto actividades a desarrollar en forma posterior a la finalizacin de la construccin, siempre y cuando el origen de la deuda reclamada fuera posterior a la entrega de la posesin (Ej. Explotacin conjunta por sistema turstico de tiempo compartido o alquiler temporario) c) El tercerista o peticionante ha adquirido de quien es titular registral. Habr que estar aqu a cada caso en concreto. Solo se encontraran comprendidos en este supuesto los casos en los que el fiduciario (titular registral del inmueble bajo la modalidad de dominio fiduciario) transfiriera la propiedad al fiduciante/beneficiario o al tercero cesionario. No es este el mecanismo que suele darse en la prctica. d) El tercerista o peticionante es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del proceso universal (por Tamara Novakovich 2011

analoga: al proceso liquidatorio del fideicomiso). Este requisito debe ser analizado en cada caso en particular.

De lo hasta aqu analizado no resultara en principio posible asimilar la posicin del fiduciante/beneficiario o del tercero cesionario de derechos -comnmente utilizada en el instituto en anlisis- al boleto de compraventa de inmuebles. Consecuentemente, no gozaran estas dos figuras de derechos del privilegio otorgado por el Cdigo Civil, ante la liquidacin del patrimonio fiduciario. Esto nos llevara inevitablemente a incluir al fiduciante/beneficiario y al tercero cesionario de derechos en la categora de acreedores quirografarios, llevndolo as a la penitencia de deber conformarse con el remanente proporcional, si es que ste finalmente existe. La solucin no parecera en principio la ms acertada, o al menos la ms justa. La situacin subjetiva del fiduciante/beneficiario o del tercero cesionario de derechos en un fideicomiso de construccin es en un alto porcentaje asimilable a la del tenedor de un boleto de compraventa. Sin embargo, en consecuencia del vaco legal que plantea la Ley 24.441, el cesionario quedara desamparado, an en el caso de haber pagado la totalidad de la unidad funcional que hubiera adquirido.

V Conclusiones preliminares Hoy el fideicomiso y sus integrantes se ven expuestos a la crisis que provoca el vaco legal. Debemos sealar que no es la primera vez que esto ocurre con un instituto regulado por nuestro derecho. Ya han recorrido esta figura las entidades financieras con la vieja ley que las regulaba y las mutuales, antes de ser comprendidas dentro del procedimiento liquidatorio de la Ley de Sociedades Comerciales. Corresponde destacar, tal como observamos al principio de este trabajo, que an no se cuenta con referentes doctrinarios ni jurisprudenciales casuisticos suficientes que lleven al legislador a prever una solucin. Solo se han elaborado algunas reflexiones doctrinarias tericas. Independientemente de las diversas opiniones en cuanto a la aplicacin o no de la normativa concursal, hay coincidencia en la necesidad de una legislacin especfica o al menos de la inclusin expresa del fideicomiso en alguno de los procedimientos liquidatorios ya reglados.

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Por nuestra parte, entendemos que debe incluirse al patrimonio fiduciario, como una universalidad, dentro del rgimen previsto por la Ley 24.522 y debe tambin reglamentarse su registracin para darle la suficiente publicidad a su contenido y as hacerlo obligatorio frente a terceros. Reiteramos, si bien coincidimos en que hoy no le es de aplicacin la normativa mencionada, consideramos que ese debe ser el camino a tomar para evitar las posibles inequidades provenientes de la aplicacin de procedimientos sin reglar. La inclusin del patrimonio fiduciario en el Art 2 de la Ley de Concursos y Quiebras y la asimilacin de la posicisin del fiduciante/beneficiario o tercero cesionario de derechos a la del tenedor de un boleto de compraventa, brindara no solo la necesaria reglamentacin sino que dara a las partes involucradas, participantes o no del negocio fiduciario, la debida proteccin.

Bibliografa * Tratado de Fideicomiso, Claudio M. Kiper Silvio V. Lisoprawski, Lexis Nexis, 1 Edicin, 2003. * Fideicomiso, Cuaderno de la Universidad Austral, Saturnino J. Funes Daniela N. Amallo, Depalma, 1 Edicin, 1996. * Ley de Concursos y Quiebras, Francisco Junyent Bas Carlos A. Molina Sandoval, Lexis Nexis, 1 Edicin, 2003. * Derecho Concursal Roberto Garca Martnez, Abeledo Perrot, 1997. * Ley de Concursos y Quiebras Rivera Roitman Vitolo, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1 Edicin, 2000. * Fideicomiso y Concursos, Games Esparza, Depalma, 1997. * Fideicomisos (Ley 24441), Pedro M. Giraldi, Depalma, 1998 * Liquidacin del patrimonio en Fideicomiso, Games Luis M. - Esparza Gustavo A, JA 1998-III-770

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