UNIVERSIDADE DE MARLIA UNIMAR FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

ROGRIO MONTAI DE LIMA

RELAES CONTRATUAIS NA INTERNET E PROTEO JURDICA DO CONSUMIDOR

MARLIA 2007

ROGRIO MONTAI DE LIMA

RELAES CONTRATUAIS NA INTERNET E PROTEO JURDICA DO CONSUMIDOR

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marlia, como exigncia parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito, sob orientao da Prof. Dr. Maria de Ftima Ribeiro.

MARLIA 2007

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Autor: ROGRIO MONTAI DE LIMA

Ttulo: RELAES CONTRATUAIS NA INTERNET E PROTEO JURDICA DO CONSUMIDOR

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marlia, rea de concentrao Empreendimentos Econmicos, Desenvolvimento e Mudana Social, sob a orientao da Prof. Dr. Maria de Ftima Ribeiro.

Aprovado pela Banca Examinadora em

Prof. Dr. Maria de Ftima Ribeiro Orientadora

Prof. Dr. Lourival Jos de Oliveira

Prof. Dr. Jos Luiz Ragazzi

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DEDICATRIA A Deus - sempre a maior fonte da minha inspirao - e ao glorioso So Jorge, meu Santo protetor - que me iluminaram, permitiram, mostraram o caminho e abriram as portas para que, com perseverana e fora, conclusse esta Dissertao, fruto de exaustivo esforo pessoal e familiar.

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AGRADECIMENTOS

A realizao da presente Dissertao no teria se efetivado, no fosse a participao de algumas pessoas, s quais devo os meus mais sinceros agradecimentos. Aos meus pais Paulo e Zelinda, que sempre me instruram com grandiosas lies de humildade, simplicidade, honestidade, perseverana e senso de justia, sempre me incentivando nos estudos e me ensinando a enfrentar os desafios da vida. A Valria, Amauri e Bruninho, pelo carinho, alegria, pelo estmulo e compreenso que me dispensaram nesta trajetria. A Carol, amor eterno, verdadeiro, estmulo constante da minha vida. Amor fiel, que soube compreender todo tempo furtado do nosso convvio e que tanto me auxilia e me fortifica no transcorrer da vida pessoal e acadmica, especialmente com seu carinho, compreenso, f, palavras de apoio e incentivo. Aos meus amigos do mestrado, colegas, funcionrios e professores - verdadeira famlia que construmos no decorrer deste curso, lanada a uma nova concepo cientfica onde caminhamos juntos nesta empreita; pelos espritos de solidariedade e tolerncia, sendo que cada qual, ao seu modo, pde contribuir para esta concluso. Aos amigos de escritrio Gerson, Srgio, Fabiano, Luis e Marcelo, pela compreenso, e pela estrutura disponibilizada que muito contriburam para esta empreitada. Finalmente, minha orientadora Doutora Maria de Ftima Ribeiro - exemplo de humildade e competncia - pelo seu brilhantismo na coordenao deste Programa de Mestrado; que tanto me aguou o esprito, me ajudando a desenvolver o presente tema e me orientando a cada passo da presente dissertao.

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A diferena bsica entre um homem comum e um guerreiro que um guerreiro toma tudo como desafio, enquanto um homem comum toma tudo como bno ou como castigo. (Carlos Cataeda)

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RELAES CONTRATUAIS NA INTERNET E PROTEO JURDICA DO CONSUMIDOR

RESUMO:

O comrcio eletrnico, utilizando-se dos recursos da informtica e das telecomunicaes, tem proliferado em escala mundial, aproveitando-se dos menores custos, maior agilidade e novas facilidades disponibilizadas. Na mesma escalada, vem crescendo a utilizao dos contratos eletrnicos, servindo como instrumento para a formalizao das transaes eletrnicas. O presente estudo tem como escopo demonstrar as peculiaridades dos contratos realizados por meio da Internet, demonstrando que tais transaes possuem suas regras, seus direitos e seus deveres. A dissertao traz conceitos, requisitos necessrios, efeitos e conseqncias jurdicas dos contratos de ecommerce e mostra as vantagens e desvantagens da adeso a essa inovadora forma de comrcio, sempre com vistas aos direitos do consumidor. No presente trabalho, o autor abordou as relaes de consumo nos contratos eletrnicos, dando enfoque especial para a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor a estes contratos e a proteo jurdica dos consumidores na Internet. Outrossim, foram analisados os aspectos da segurana nas transaes eletrnicas, destacando-se algumas particularidades da assinatura digital. A pesquisa foi realizada atravs do mtodo dedutivo, onde o autor abordou os avanos tecnolgicos em geral e os contratos tradicionais, para posteriormente, de forma indutiva, analisar os contratos eletrnicos de consumo e a aplicao da legislao vigente a este instituto, detalhando suas peculiaridades. Ficou demonstrado que os contratos eletrnicos no constituem um novo instituto jurdico, mas uma modalidade de contratos que apenas diferencia-se dos tradicionais em relao ao seu instrumento de formao, qual seja, o meio eletrnico, e, portanto, aplica-se a ele toda a legislao vigente, inclusive as normas de proteo do Cdigo de Defesa do Consumidor, notadamente quando envolver relaes de consumo com fornecedores nacionais. Observou-se, ainda, que embora aplicvel legislao vigente ao comrcio eletrnico, a falta de regulamentao especfica gera um grande desconforto nestas transaes, principalmente no tocante segurana, causando um bice no crescimento deste tipo de comrcio.

Palavras-chave: Contratos. Comrcio eletrnico. Internet. Direito do consumidor.

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INTERNET CONTRACTUAL RELATIONS AND JURIDICAL PROTECTION OF THE CONSUMER.

ABSTRACT:

The electronic commerce, making use of computer and telecommunications resources, has proliferated in worldwide scale, making good use of smaller costs, more agility and new availabled eases. In the same escalation, has been increasing the using of electronic contracts, serving as an implement for the informality of electronical transactions. The present study has the purpose of demonstrate the peculiarities of contracts realized by the Internet, demonstrating that these transactions has its rules, rights and duties. The dissertation bring concepts, necessary requirements, effects and juridical consequences of e-commerce contracts and show the advantages and disadvantages of the adhesion to this innovating commerce way, always based on consumer rights. In the present paper, the author has treated the consume relations on the eletronic contracts, focusing mainly the Consumer Defense Code to these contracts and the judiciary protection of the consumers who use the Internet. also aspects on security of eletronics contracts are analyzed, focusing some particularities of the digital signature. The research was cafriedon through the deduction method, throuch which the author has treated the general technologic advances, and the traditional contracts, to be able to analyze lately, in a inductive way the eletronic consume contracts and the legislation applied to them, giving details their peculiarities. It is demonstrated that the electronic contracts do not constitute a new juridical institute, but a modality of contracts that only differ from the traditional ones in relation to the formation instrument, that is, the eletronic way, and, therefore, it is applied to them, all the present legislation, inclusive the protection rules of the Consumer Defense Code, notably when it involves consume relations with national providers. It has been observed that although the actual legislation is applicable on the eletronic commerce, the lack of specific regulation generates an huge discomfort in these dealings, mainly referring to security bringing an obstacle on the increasing of this type of commerce.

Key words: Contracts; Electronic Commerce; Internet; Consumer Right.

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SUMRIO

INTRODUO .....................................................................................................11 1 NOES GERAIS SOBRE A EVOLUO DA COMUNICAO, COMRCIO, DOCUMENTO E CONTRATO..................................................16 1.1 DA EVOLUO DA COMUNICAO.........................................................16 1.2 NOO DE COMRCIO ............................................................................... 21 1.3 NOO DE DOCUMENTO .......................................................................... 25 1.4 NOO DE CONTRATO .............................................................................. 28 2 DO COMRCIO ELETRNICO ................................................................... 60 2.1 INTERNET ......................................................................................................66 2.2 CONCEITO DE E-COMMERCE ................................................................... 69 2.3 DIFERENA ENTRE E-COMMERCE E E-BUSINESS .............................. 71 2.4 ESTRUTURA E APLICAES DO COMRCIO ELETRNICO............... 74 2.5 EM BUSCA DA RESOLUO DOS PROBLEMAS DO COMRCIO ELETRNICO E A LEGISLAO BRASILEIRA............................................. 78 2.6 LEGISLAO DO E-COMMERCE PELO MUNDO.................................... 85 3 DOS DOCUMENTOS ELETRNICOS ........................................................ 95 3.1 CONCEITO E VALIDADE JURDICA ......................................................... 95 3.2 FORA PROBANTE ....................................................................................100 3.3 CRIPTOGRAFIA - ALGORITMO DE SEGURANA ............................... 102 3.4 ASSINATURA ELETRNICA .....................................................................104 3.5 CERTIFICAO DIGITAL, AUTORIDADE CERTIFICADORA E LEGISLAO BRASILEIRA.............................................................................107

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4 CONTRATOS ELETRNICOS ................................................................... 117 4.1 CONCEITO.....................................................................................................127 4.2 REQUISITOS .................................................................................................136 4.3 CLASSIFICAO .........................................................................................140 4.4 FORMAO ..................................................................................................143 4.5 MEIOS E LOCAL DE PAGAMENTO ..........................................................156 4.6 OS CONTRATOS ELETRNICOS APS O CDIGO CIVIL DE 2002...159 4.7 CONTRATOS ELETRNICOS NA LEI MODELO DA UNCITRAL ........166 5. A APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS ELETRNICOS .......................................................................173 5.1 CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO ........................................188 5.2 O DIREITO DE ARREPENDIMENTO ........................................................192 5.3 TEORIA DO ABUSO DO DIREITO, TEORIA DA CONFIANA 5.4 DO SISTEMA DE RESPONSABILIDADE NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ....................................................................................................203 5.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE ACESSO INTERNET ...........................................................................................................218 E CLUSULAS ABUSIVAS ..................................................................................198

CONCLUSO......................................................................................................221 REFERNCIAS...................................................................................................233 ANEXO.................................................................................................................253

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INTRODUO A estudo versa sobre as operaes contratuais na Internet, especialmente no tocante seus aspectos legais e sua proteo jurdica pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, tema este de fundamental importncia dentro do campo do direito da informtica, uma vez que o trao fundamental da sociedade da informao consiste justamente na desmaterializao de conceitos tradicionais, como o de documento e por conseqncia o de contrato. Por outro lado, avana de forma frentica a utilizao de registros eletrnicos de atos jurdicos, principalmente no comrcio eletrnico, onde so literalmente abandonadas as formas de armazenamento de papel. O tema por si s, dotado de magnitude. Sendo a Internet hoje um instrumento importante da economia, a questo dos contratos virtuais ganha cada vez mais importncia. O mundo moderno, dotado de extrema celeridade, no pode mais ser vislumbrado sem a Grande Rede. H uma dcada o sonho de consumo de todo e qualquer jovem era ter o seu primeiro carro. Hoje, porm, a aspirao maior outra: ter o seu primeiro computador. No incio, o comrcio virtual era frgil, mantido aos olhos de poucos e desconfiados internautas. Aos poucos, as grandes empresas passaram a utilizar-se da Internet para a facilitao de suas transaes comerciais. Hoje, as pessoas tambm se enveredam por este mundo virtual, to vasto e to rico.

Do mesmo modo que o shopping center ganha espao cada vez maior no mercado, os contratos via Internet tambm passaram a ser celebrados com cada vez mais freqncia. Nos grandes centros, especialmente, sair de casa para fazer uma compra , na maioria das vezes, extremamente desgastante: trnsito pesado, falta de vagas de estacionamento, falta de segurana, fatores climticos desfavorveis, sem contar na falta de tempo.

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Tempo o aliado do homem moderno. Deslocar-se at o banco para tirar um extrato, pagar uma conta, fazer uma transferncia, seja o que for, pode levar at uma hora. Com um clique no teclado, porm, tudo isto j se resolve, sem o estresse da vida l fora. Surgem, assim, as transaes comerciais efetuadas de forma eletrnica, ou seja, atravs da utilizao do computador. Trata-se de uma nova modalidade de venda, uma nova economia. As pessoas, ento, agora participantes da sociedade de informao, usam os novos recursos de informtica para o seu lazer, para fazer o seu investimento financeiro, para efetuar compras, entre outras infinitas utilizaes. O comrcio eletrnico realizado em escala mundial, ultrapassando e derrubando os conceitos de barreiras fsicas e geogrficas de fronteiras entre os Estados. A telemtica, conjugao de informtica com telecomunicao, tem sido um dos principais fatores da expanso da globalizao econmica e da unio dos mercados, em um nico mercado global. Embora a tendncia seja a adoo do comrcio eletrnico como regra nas transaes comerciais, pelas suas peculiaridades necessria a implementao de legislao compatvel com a nova realidade ftica, englobando todas as formas de apresentao dos produtos, a adoo de parmetros para garantir segurana s transaes efetuadas, a obrigatoriedade da utilizao de recursos criptogrficos, definio das formas de estipulao de foro das compras internacionais e a previso de outros aspectos atinentes ao comrcio eletrnico. Afinal, a Internet, embora seja o caminho mais rpido, nem sempre o caminho mais seguro. Outrora se negava validade aos contratos celebrados pela Rede. Hoje, porm, esta questo quedou-se de somenos importncia, tendo sido respondida seno pela prtica, pela necessidade em si. Ter-se- por intuito dar uma viso sobre o atual cenrio econmico tecnolgico mundial, especificamente no que diz respeito ao contrato eletrnico, as leis que o norteiam e a aplicabilidade da legislao consumerista ao mesmo, sem perder de vista, porm, a teoria geral dos contratos e procurando, ainda, contextualizar as modificaes e criaes de novos instrumentos no sistema jurdico.

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A fim de cumprir tais objetivos, ser abordado sobre a evoluo da comunicao, e noes sobre comrcio, documento e contrato, visando apresentar uma amostra geral, dando uma viso de seu aspecto histrico e social, estudando o que tradicionalmente se entende por comrcio, documento, e contrato. Quanto a este ltimo, analisa-se, ainda que brevemente, a teoria clssica contratual, para que se possa confront-la, com o sistema de responsabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, passando-se a tratar do comrcio eletrnico, ainda de modo genrico, pois este melhor ser delineado quando discorrido especificamente da celebrao dos contratos. Ser abordado o tema dos documentos eletrnicos, trazendo consideraes sobre a sua validade e fora probatria. Afinal, o comrcio virtual exige a adoo de mecanismos de segurana, garantindo a criao, a entrega, a expedio e a conservao dos documentos, entrando-se nos contratos eletrnicos, verificando suas peculiaridades, requisitos, classificao, formao, bem como os meios e os locais de pagamento, passandose pelo estudo dos contratos eletrnicos aps o advento do Cdigo Civil de 2002 e na Lei UNCITRAL (United Nations Commission on Internacional Trade Law), e a legislao de outros pases sobre frente a estes institutos. Assim, ser discorrido sobre o e-commerce aps o Cdigo Civil de 2002 e os contratos eletrnicos de acordo com a lei modelo da UNCITRAL de suma importncia para formao de outras leis em todo o mundo para, finalmente versar sobre a aplicabilidade do Cdigo Consumerista aos contratos eletrnicos e seu sistema de responsabilidade. Como dito, a rede mundial de computadores vem causando alteraes de grande relevncia na vida do homem contemporneo; inegvel que a humanidade deu um salto tecnolgico admirvel com o advento e o progresso diuturno da Internet. O Direito, por seu turno, tem por escopo regular a vida social, garantindo coletividade o mnimo de dignidade e justia. Desta forma, a cincia jurdica amolda-se incessantemente s converses que lhe infunde a mesma sociedade que dirige, adaptando-se quelas novas tendncias comportamentais.

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A Internet, mais do que um representante da comunicao e da informao vetor primordial da revoluo que vem desprezando todos os meios tradicionalistas de negociar, estimulando as circunstncias adequadas compra e venda de produtos, aumentando, assim, a oferta de servios em todos os seguimentos econmicos da sociedade. Sujeitar-se ao mundo virtual inevitvel. As obrigaes dirias mais comuns vm se subordinando intensamente mais Internet, dando causa a fatos e conseqncias, sejam jurdicas ou econmicas, tal como acontece no mundo real. A Internet trouxe baila vrios problemas jurdicos que aumentam medida que cresce a utilizao das redes de computadores e a popularizao da internet. Destaca-se, assim, o avano do comrcio eletrnico, que traou novas dimenses aos contratos tradicionais, enfatizando a necessidade de regulamentao deste instrumento. Surge, assim, o dever inerente aos operadores do direito de se aprofundar nos estudos do tema, a fim de buscar respostas para os carentes de soluo. Isso poderia se dar tanto atravs da criao de mais projetos de leis, como por meio do emprego de tais problemas s solues jurdicas atualmente existentes, j que ainda no h uma lei que regulamente o assunto. Nesse passo, por se tratar de matria totalmente inovadora, ainda h um certo preconceito envolvendo os contratos virtuais, principalmente no que tange produo de provas em meio eletrnico. A inexistncia de fronteiras relacionadas s atividades da web e a facilidade nelas depositadas abrem importantes possibilidades comerciais para o Pas. Tem-se, da, que o Direito no pode ficar alheio evoluo tecnolgica, mas sim, convir como mecanismo de fomento ao desenvolvimento das relaes contratuais na Internet. Para o fomento deste estudo, utilizou-se a pesquisa bibliogrfica, abordando de forma dedutiva os avanos da tecnologia, analisando os contratos em geral para posteriormente, de forma indutiva, sopesar a aplicao das normas vigentes aos contratos eletrnicos de consumo, buscando uma anlise detalhada de suas peculiaridades e formas.

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Busca-se estudar o tema relativo ao comrcio eletrnico, destacando as relaes de consumo nestas operaes via internet, levantando questes sobre a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor nestes contratos, bem como a proteo do consumidor que realiza negcios por estes meios. Em seqncia ser esclarecido algumas questes pertinentes proteo do consumidor de produtos ou servios eletrnicos, ante s solues decorrentes da legislao consumerista brasileira, destacando a responsabilidade civil do provedor de Internet e a criao do Instituto Brasileiro de Proteo e Defesa dos Consumidores de Internet. Ser analisada, ainda, a questo relativa segurana nas transaes eletrnicas, fazendo estudo sobre a assinatura digital a regulamentao jurdica do comrcio eletrnico, com a ateno voltada para a Lei Modelo da UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) sobre Comrcio Eletrnico, por ser esta de maior destaque no mbito internacional, e tambm o Anteprojeto de Lei da OAB/SP - Ordem dos Advogados do Brasil Seco de So Paulo (n. 1.589/99), dada a sua importncia na esfera nacional e por constituir-se no mais completo projeto sobre este assunto.

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1 NOES GERAIS SOBRE A EVOLUO DA COMUNICAO, COMRCIO, DOCUMENTO E CONTRATO. 1.1 DA EVOLUO DA COMUNICAO Com a modernidade do sculo XXI grande parcela das pessoas no consegue mais viver sem computador e Internet. A revoluo digital, que tomou conta de vrias geraes j no mais assusta. Crianas com trs, quatro anos de idade, j sabem sozinhas domar a tecnologia, mostram uma familiarizao impressionante, chegando, mesmo, a aprenderem sem ajuda e ensinar os adultos acerca de como trabalhar com este ou aquele programa de computador. Mas nem sempre foi assim. Houve um processo evolutivo no sistema de comunicao dos homens com o passar dos tempos, como bem demonstra Luiz Carlos Neitzel1:
Num processo crescente, o homem desenvolveu a pr-escrita (modelagem), criou a xilografia (rabes), o papel, os caracteres mveis para impresso manual e a impresso mecnica. Assim, os escritos puderam atravessar distncias geogrficas e cronolgicas, foram levados de um lado a outro do planeta e, ao transmitir conhecimentos entre pessoas de sua poca, contriburam para o registro da histria humana. Com o desenvolvimento da escrita alfabtica, novas formas de transmisso de informaes foram desenvolvidas, e um dos fatores novidativos que, a partir de ento, a histria pde ser registrada em detalhes. As informaes podiam ento viajar mais facilmente, sem necessitar da presena fsica de um contador, apesar de estes ainda hoje terem um papel fundamental em algumas sociedades (podem ser citados os trovadores da literatura de cordel, grupo que ainda produz uma literatura oral principalmente no nordeste do Brasil). Foram desenvolvidos meios de transport-las que no necessitassem obrigatoriamente ter o prprio homem como portador e transportador, exemplo disso a utilizao de pombos-correio, do telgrafo (cdigo morse), entre outros.

NEITZEL, Luiz Carlos. Evoluo dos meios de comunicao. Dissertao de mestrado, UFSC: 2001. Disponvel em: <http://www.geocities.com/Athens/Sparta/1350/evolucao_comunic.htm>. Acesso em 03 dez. 2006.

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Afora o lado social desta evoluo, no se pode negar que economicamente houve uma revoluo. Hoje as pessoas no precisam ir ao Banco para fazerem o que quer que seja, bastam, possurem um computador cadastrado para que possam livremente acessar, de sua casa ou trabalho, o site da instituio bancria e fazer pagamentos, transferncias, retirar extratos, carregar o carto do celular, dentre outras movimentaes. Luiz Carlos Neitzel2 arremata:
Constata-se que sempre h movimentos crescentes e sucessivos na histria: da oralidade para a escrita, da escrita para a imprensa, desta para o rdio e para a televiso, at chegar-se informtica. O aperfeioamento dos meios de veicular a informao foram criados pela necessidade de o homem se comunicar. O ser humano, ao longo de sua histria, mantm-se sempre na expectativa de desvelar novos horizontes, explorar territrios alheios, impulsionado pelo desejo de interao, de descoberta. A inveno da imprensa veio ao encontro desse desejo, divide-se a Histria em antes e depois do surgimento da escrita.

Nos primrdios, os homens comunicavam atravs de gestos e gritos. Contavam as suas histrias fazendo desenhos (inscries) nas paredes de cavernas (denominadas de pinturas rupestres). Com o passar do tempo, o homem foi inventando a escrita. Comeou a usar o papiro, a pedra e as placas de argila para gravar as suas mensagens. As primeiras mensagens eram transmitidas por estafetas, que percorriam muitos quilmetros para levarem a informao ao seu destino.

Posteriormente, passou-se a utilizar telgrafos de tochas, de tambor, e por sinais de fumo. Nos idos de 1794, os irmos franceses Chappe inventaram o telgrafo, o qual era uma espcie de braos articulados. Muito mais moderno foi o telgrafo criado em 1840 por Morse, o qual se utilizava de um cdigo, que ficou conhecido como Cdigo Morse. Em 1850, foi estabelecida uma ligao entre a Inglaterra e o resto da Europa atravs de cabos martimos que utilizavam o Cdigo Morse. Mesmo com toda a evoluo da comunicao, porm, at hoje o Cdigo Morse utilizado, especialmente para ser efetivada a comunicao entre navios de guerra, bem como nas atividades dos escoteiros .
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NEITZEL, Luiz Carlos. Evoluo dos meios de comunicao. Dissertao de mestrado, UFSC: 2001. Disponvel em: <http://www.geocities.com/Athens/Sparta/1350/evolucao_comunic.htm>. Acesso em 03 dez. 2006. Disponvel em:

TELEFONE, o. A evoluo da comunicao atravs dos tempos. <http://www.cienciaviva.pt/projectos/inventions2003/eca.asp>. Acesso em: 10 fev. 2007.

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Surgiu, ento, aquilo que ainda se denominava de telgrafo falante. Era o telefone4 :
Sim, o telefone tem vindo a evoluir desde que foi inventado. Primeiro, apareceu o telefone do senhor Meucci, que se chamava Telgrafo Falante. Depois, em 1877, apareceu o Telefone de Caixa do senhor Bell. Em 1894, foi fabricado o telefone da Columbia Telephone Manufacturing. Em 1895, o Telefone de Escrivaninha foi produzido pela Western Electric para a Companhia do Telefone de Bell. A certa altura, apareceu o telefone com marcador de disco, que foi evoluindo para os telefones que hoje conhecemos: o telefone fixo, com marcador de teclas, e o telemvel. Hoje em dia, at possvel enviar e receber mensagens escritas pelo telemvel e telefone fixo. Tambm se pode falar atravs da Internet.

Se no houvesse telefone, no se falaria com as outras pessoas to rapidamente. Poder-se-ia escrever cartas ou mandar telegramas, mas a mensagem demoraria muito mais tempo a chegar (os estafetas no conseguem correr to depressa como a linha do telefone). Se a opo era convidar algum para almoar ou lanchar, sem telefone, a pessoa s receberia a mensagem dias depois e ter ficado espera da resposta. Se no houvesse telefone, no se poderia falar com as pessoas sobre as coisas que esta a fazer no momento. O telefone foi um dos meios de comunicao, seno o principal deles, que mais revolucionou a vida das pessoas. impensvel a vida hoje em dia sem a presena deste aparelho.

Depois do telefone veio o fac-smile, uma forma de transmitir mensagens de texto atravs do aparelho telefnico.

A revoluo da tecnologia da comunicao e informao est transformando o mundo, e devido a sua importncia causa alteraes na cultura, comrcio, indstria, negcios, economia, educao e at na poltica. Trouxe mudanas at na prpria organizao da sociedade, alm de uma mudana radical de como se utiliza o nosso prprio tempo.

TELEFONE, o. A evoluo da comunicao atravs dos tempos. <http://www.cienciaviva.pt/projectos/inventions2003/eca.asp>. Acesso em: 10 fev. 2007.

Disponvel

em:

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Toda revoluo da comunicao iniciou-se com o desenvolvimento da linguagem, quando os homens tentavam se comunicar entre si. Essa linguagem permitia que o homem pudesse transmitir seu conhecimento adquirido. Aps, a linguagem foi codificado em smbolos e alfabetos e a partir da, e com o surgimento da escrita o conhecimento poderia ultrapassar a barreira do tempo podendo ser recebida a qualquer momento por algum que soubesse decifrar aquele cdigo, a escrita. Essa comunicao tambm permitiu a organizao do pensamento, base da inteligncia e da cultura, desenvolvendo-se posteriormente a cincia, que possibilitou o crescimento e o desenvolvimento da civilizao. Inmeros foram os benefcios da cincia, dentre eles a possibilidade de que o espao pudesse ser reconfigurado, transformado, medido. A comunicao correlacionou-se com desenvolvimento da cultura dos povos e da vida social. Nos idos de 1969, com um projeto do Departamento de Defesa norteamericano, denominado Projeto ARPANet (Advanced Research Project Agency Network), surgiu, ento, a Internet.
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De acordo com o site ltimo Segundo , a internet um mecanismo que facilitou a dificultou as comunicaes, eis que proporciona eficincia, mas tambm insegurana ao ponto que toda sua sistemtica oferece vulnerabilidade:

A Internet isso: um mecanismo que facilita e dificulta as comunicaes. O paradoxo situa-se no fato de que, ao mesmo tempo em que a rede mundial de computadores proporciona eficincia aparentemente segura na troca de informaes privadas, oferece brechas devassveis que vulnerabilizam o sistema.

Apesar das brechas ainda existentes neste sistema de comunicao, no h que se negar que a Internet revolucionou a vida das pessoas, os negcios, os relacionamentos, os contratos.

AMERICANOS festejam a evoluo da comunicao privada. Disponvel <http://ultimosegundo.ig.com.br/materias/mundovirtual/2589001-2589500/2589323/2589323_1.xml>. Acesso em 05 fev. 2007.

em: 2006.

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Neste sentido assevera, com propriedade, Raquel de Cunha Recuero, demonstrando a importncia da internet no final do sculo XX 6:

Tamanha reviravolta est sendo revivida neste final de sculo. Com o surgimento de um novo meio de comunicao, o mais completo j concebido pela tecnologia humana: a Internet. O primeiro meio a conjugar duas caractersticas dos meios anteriores: a interatividade e a massividade. O primeiro meio a ser, ao mesmo tempo, com o alcance da televiso, mas com a possibilidade de que todos sejam, ao mesmo tempo, emissores e receptores da mensagem. a aldeia global de McLuhan concretizada muito alm do que ele havia previsto. Uma aldeia repletas de vias duplas de comunicao, onde todos pode construir, dizer, escrever, falar e serem ouvidos, vistos, lidos. Com o surgimento deste novo meio, diversos paradigmas comeam a ser modificados e nossa sociedade depara-se com uma nova revoluo, tanto ou mais importante do que a inveno da escrita.

Nesse sentido, com o surgimento deste espao virtual, surge tambm a necessidade de um reconfigurao dos espaos j conhecidos, das relaes entre as pessoas e da prpria estrutura de poder. A internet, com esse novo mtodo de informar, passa a ser uma nova matria-prima da nossa sociedade, ponto central da revoluo da virada do sculo e da globalizao. Alm do aspecto histrico e social, a Internet revolucionou tambm a economia. Nas palavras de Rosane Severo7:

Eu acredito que realmente estamos vivendo a Revoluo da Informao, graas s novas tecnologias. O e, que usamos para fazer referncia aos negcios via Internet, mais que e-comrcio, e-mail e e-negcios. Ele tem mais a ver com economic opportunities (oportunidades econmicas) principalmente s empresas, mas tambm a empregados e consumidores, de uma maneira nunca vista antes. A tecnologia da informao est reformulando a economia e transformando negcios e consumidores.

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RECUERO, Raquel da Cunha. A Internet e a nova revoluo na comunicao mundial. Disponvel em: <http://www.pontomidia.com.br/raquel/revolucao.htm>. Acesso em: 03 dez. 2006. SEVERO, Rosane. Uma anlise sobre a revoluo da informao. Disponvel em: <http://www.consultores.com.br/artigos.asp?cod_artigo=72>. Acesso em: 03 dez. 2006.

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A velocidade que se desenvolveu esse novo caminho de negcios propiciou tambm uma instantaneidade de operaes, dentre elas as contratuais, comerciais e financeiras, com a possibilidade, seno realidade de um caminho promissor entre diversos mercados, e o mais interessante, em tempo real. Nesse sentido a professora Walkiria Martinez Heinrich Ferrer :
Outro componente fundamental da viabilizao desta determinada etapa de desenvolvimento das foras produtivas do capitalismo, a mundializao do capital financeiro, tambm denominado capital rentista ou fictcio, pode ser visualizado pelo progresso tecnolgico verificado nas ltimas dcadas. A extrema rapidez com que se desenvolveu a comunicao informatizada propiciou uma instantaneidade das operaes financeiras, com a possibilidade de negociao de grandes volumes de capitais fictcios entre diferentes e distantes mercados, em tempo real. [...] nenhum outro veculo de comunicao se desenvolveu to rapidamente como a rede mundial de computadores [...].
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Os caminhos promissores da Internet levam ao corte de custos, aumentam receitas e lucro, mas cada empresa ter que descobrir o caminho que mais lhe prouver. certo que um novo canal de comunicao e negcios foi aberto, e as empresas tm obrigao de despertar para ele. Acerca do tema, tratar-se- com mais vagar no captulo segundo, o qual dispe sobre o comrcio eletrnico. Cumpre, primeiramente, apresentar ao leitor a noo de comrcio.

1.2 NOO DE COMRCIO Tradicionalmente, o conceito de comrcio possui duas conotaes: uma econmica e uma jurdica.

Comrcio uma expresso que se origina do latim commercium, e composto da preposio cum e do substantivo merex, originando a mercancia, mercari (demercar), que significa vender e comprar.
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FERRER, Walkiria Martinez Heinrich. A origem do processo de mundializao do capital financeiro. In: Revista Argumentum de Direito da Universidade de Marlia Unimar, vol. 01-2001, p. 22.

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No que se refere ao sentido genrico, significa toda reciprocidade de troca ou relaes, tendo no seu sentido econmico, a indicao como um ramo industrial, denominado-se fator dominante na circulao de riquezas. J, sua conotao jurdica, o somatrio de atos mercantis, ou seja, atos realizados com a inteno de cumprir a mediao, caracterstica de sua finalidade, entre o produtor e o consumidor, atos estes que devem ser praticados habitualmente, com a finalidade de lucro. A habitualidade e a finalidade de lucro que do ao comrcio, assim juridicamente considerado, o seu trao caracterstico. A mercancia uma das atividades mais antigas da humanidade, e surgiu com a prtica do escambo no perodo feudal, em razo da sobrevivncia do homem a partir do momento que no mais conseguiu sobreviver atravs de sua caa e plantao. Com o passar do tempo, a simples troca de mercadorias, que outrora se configurava confortante aos homens, j no lhes era suficiente. Com novas descobertas e a sofisticao das atividades para uma vida mais cmoda, adotou-se um padro que passou a servir de moeda valorativa para viabilizar as trocas desejadas. Esta moeda evoluiu at chegar forma de dinheiro, como existe na atualidade. J naquela poca surgiu a figura do mercador, especialmente em razo das descobertas de novos povos. Era ele quem adquiria as mercadorias dos viajantes e as revendia para os consumidores. A ttulo de ilustrao, h que se lembrar que Constantinopla foi um grande centro comercial na Idade Mdia. Na atualidade, a atividade comercial exercida das mais diferentes formas, desde o bazar nos mais longnquos rinces, os vendedores ambulantes, as empresas que possuem os representantes comerciais ofertando suas mercadorias, aos grandes hipermercados, s sofisticadas lojas situadas em shopping center e aos Bancos. Existem as compras efetuadas com pagamentos parcelados, vista, financiados, com contratos atravs de cartes de crdito, entre tantas outras formas de pagamento existentes hoje em dia.

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O conceito e as formas de comrcio so, hoje, cada vez mais amplos, chegando-se, inclusive, ao comrcio diga-se virtual, ou seja, o e-commerce, aquele realizado atravs da Internet, objeto do presente estudo, e cuja conceituao ver-se- mais adiante.

Os atos de comrcio so codificados. Desde 1850, o Cdigo Comercial trata, em seus artigos 1 a 456, do comrcio em geral. Inmeras foram, porm, as alteraes efetuadas em seu texto legislativo, at que entrou em vigor, em 10 de janeiro de 2003, o novo Cdigo Civil Brasileiro, publicado um ano antes atravs da Lei n. 10.406/02.

O Cdigo Civil de 2002 revogou a primeira parte do Cdigo Comercial de 1850. Com isso, a noo jurdica de "atos de comrcio" perdeu a sua importncia, uma vez que era justamente esta parte do Cdigo Comercial que conferia um conjunto de direitos e obrigaes (regime jurdico) diferenciado para os atos jurdicos que fossem considerados como "atos de comrcio". Nessa linha Bruno Mattos e Silva:
9

A doutrina da primeira metade do sculo XX considerava que, juridicamente, matria comercial era toda relao que derivava dos atos de comrcio e do exerccio profissional dos mesmos. Se tomada como vlida essa definio para os dias de hoje, no restaria dvida: o direito comercial simplesmente desapareceu. Afinal de contas, se desapareceram do mundo jurdico os "atos de comrcio", por via de conseqncia, todo o arcabouo de regras jurdicas que verse sobre os tais "atos de comrcio" tambm desaparece.

Outrossim, sob esse aspecto econmico, o que era juridicamente chamado de "atos de comrcio" no desapareceu, mas ganhou apenas nova roupagem sob o manto do mundo jurdico. que, habitualmente compra e venda continua ocorrendo minuto a minuto, s que a partir do Cdigo Civil de 2002 no mais se diferencia uma venda e compra mercantil de uma venda e compra civil, pois toda compra e venda ser regida pelo Cdigo Civil de 2002.

SILVA, Bruno Mattos e. O Novo Cdigo Civil e a autonomia do Direito Comercial . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3946. Acesso em 16/12/2006

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Isso significa que os fatos (economia) que ensejavam a existncia de todo um ramo jurdico continuam existindo. E mais: continuam sendo regulados pelo direito.

A partir de 2003, o Cdigo Civil passou a reger as normas sobre o antigo comerciante, agora empresrio (revogando os arts. 1 a 31 do Cdigo Comercial).

Alm disto, o Cdigo Civil passou a regular as matrias relativas s praas do comrcio (arts. 32 a 34 do Cdigo Comercial), aos agentes auxiliares do comrcio (arts. 35 a 118), aos banqueiros (arts. 119 e 120), aos contratos e obrigaes mercantis (arts. 121 a 139), ao mandato mercantil (art. 140 a 164), comisso mercantil (arts. 165 a 190), compra e venda mercantil (arts. 191 a 220), ao escambo ou troca mercantil (arts. 221 a 225), locao mercantil (arts. 226 a 246), ao mtuo e aos juros mercantis (arts. 247 a 255), s fianas e cartas de crdito e abono (arts. 256 a 264), hipoteca mercantil (arts. 265 a 279), ao depsito mercantil (arts. 280 a 286), s companhias e sociedades comerciais (arts. 287 a 299), aos modos porque se dissolvem e extinguem as obrigaes comerciais (arts. 428 a 440) e prescrio (arts. 441 a 454, tambm do Cdigo Comercial).

No entanto, o Cdigo Civil de 2002, porm, no altera a noo tradicional de comrcio, passando apenas a tratar o comerciante como empresrio.

Por esta razo Bruno Mattos e Silva diz que o Direito Comercial, antes, regulador de grande parte das relaes econmicas, passa com a nova legislao civilista, a regular, todas essas relaes. Eis suas palavras.10

O direito comercial regulava grande parte das relaes econmicas mantidas pelas pessoas jurdicas de direito privado. Ele passa, com o novo Cdigo Civil, a regular, exclusivamente ou no, todas essas relaes econmicas. [...] Como se v, apenas o que mudou foi a morte da noo jurdica de "ato de comrcio", a morte da noo jurdica de "comerciante" e o nascimento da figura jurdica de "empresrio", que embora seja totalmente distinta da noo jurdica de "comerciante", herdou o seu regime jurdico na parte no revogada.

10

SILVA, Bruno Mattos e. O Novo Cdigo Civil e a autonomia do Direito Comercial . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3946. Acesso em 16/12/2006

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Nesse passo, apenas h alterao na parte geral do direito comercial, que passa a ser direito empresarial eis que as demais divises internas do direito comercial continuam, cientificamente, inalteradas. Na atual globalizao, em que a tecnologia crescente, a empresa aparece como o verdadeiro pulmo da sociedade contempornea, estando ela, indistintamente, no centro da economia moderna e constituindo a clula fundamental de todo o desenvolvimento industrial. Justamente em razo deste contexto que o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 passou a regular no seu Livro II o Direito da Empresa, abandonando por completo o sistema tradicional do j h muito defasado Cdigo Comercial de 1850. Assim, tendo em vista o tema proposto por este estudo e o Cdigo Civil como a legislao que normatiza o comrcio, tratar-se-, no captulo quatro, do ecommerce aps o Cdigo Civil de 2002. Some-se a isto o fato de que tambm o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece critrios para os atos de comrcio. Assim, em caso de compra realizada entre consumidor e fornecedor estabelecidos no Brasil, o CDC - Cdigo de Defesa do Consumidor de aplicao obrigatria. J no caso de fornecedor estabelecido somente no exterior, poder o consumidor encontrar certa dificuldade na aplicao deste Cdigo, devendo se socorrer das normas de carter internacional, conforme ser exposto no transcorrer do estudo. 1.3 NOO DE DOCUMENTO Aps o enfrentamento da matria relativa conceituao de comrcio, mister se faz a anlise do conceito de documento, por ser este um elemento de indiscutvel importncia ao tema proposto. Documento vem do latim documentum, de docere, que significa mostrar, instruir, indicar. Tambm pode ser o papel escrito, que mostra ou indica a existncia de um ato, fato, ou negcio.

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Segundo essa conceituao geral de papel escrito, demonstrando a existncia de alguma coisa, o documento, na terminologia jurdica, possui inmeras denominaes, segundo a forma pela qual se apresenta, ou consoante espcie em que se constitui. No sentido da linguagem forense, o documento a prova oferecida em juzo para demonstrao ou comprovao de algum fato ou direito mencionado. O documento uma representao material destinada a reproduzir, com idoneidade, uma certa manifestao de algum ato ou pensamento. Pode ser reproduzido de forma pblica ou particular. oferecido em sua forma original ou por cpia. Convencionalmente, documento , portanto, a marca palpvel do negcio realizado, exteriorizado atravs de escrito em papel. Ao se pronunciar sobre documento, ngela Bittencourt Brasil assevera11:
Historicamente nossos doutrinadores tm definido o documento como algo material, uma res, uma representao exterior do fato que se quer provar e, sempre conhecemos a prova documental como a maior das provas, pois consistente da representao ftica do acontecido.

Por meio de um documento efetuam-se comprovaes cotidianas, como depsitos bancrios, notas fiscais de compras, entre outros. Todavia, h documentao com regulamentaes mais explcitas dadas pela lei, que so os chamados documentos formais. Entre eles, destaca-se o contrato, nas suas mais variadas espcies, objeto de estudo neste captulo. Antes, porm, veja-se algumas consideraes sobre a assinatura, elemento essencial validao jurdica de um documento.

11

BRASIL, Angela Bittencourt. Assinatura digital. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 40, mar. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1782>. Acesso em: 16 dez. 2006.

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A oposio da assinatura das partes interessadas a essncia para a comprovao do pactuado em qualquer documento. Nos contratos bilaterais, em que se exige, para sua validade, o consenso ou o consentimento das partes, a produo dos efeitos legais somente ocorrer se houver as assinaturas das partes contratantes. J a oposio da assinatura de duas testemunhas d ao documento a caracterstica de ttulo executivo. Assim sendo, o contratante, de prprio punho, ope seu nome, com todos os seus apelidos e cognomes e com todas as letras. A assinatura , pois, um ato fsico e personalssimo, por meio do qual algum coloca em um suporte sua marca ou sinal, excetuando-se apenas os casos de assinatura a rogo (por no poder escrever) ou por procurao. Assim, conforme a doutrina e mais uma vez na companhia de ngela Bittencourt Brasil , a assinatura tal qual hoje se reconhece pode ser conceituada como sendo o ato fsico por meio do qual algum coloca em um suporte fsico a sua marca ou sinal, sendo personalssima. A assinatura recebe a denominao de firma quando aplicada com o intuito de afirmar e/ou confirmar o pactuado ou prometido no documento formal. Na legislao brasileira, cabe aos Notrios a atribuio exclusiva para o reconhecimento das firmas (conforme Lei de Registros Pblicos c/c art. 236 da Constituio Federal). Noutros falares, somente ao Tabelio permitido confirmar ou no uma marca pessoal que pode ser comprovada por meios grafolgicos, a fim de se dar maior seguridade aos documentos.
12

12

BRASIL, Angela Bittencourt. Assinatura digital no assinatura formal. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1783>. Acesso em: 16 dez. 2006.

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Em nosso cotidiano , pois, comum a necessidade de comprovar a autenticidade de um documento e atribu-lo um valor, seja atravs de uma assinatura caneta, seja atravs de um carimbo, seja atravs de um selo de autenticao. Mas, e no "mundo eletrnico", cuja principal influncia a Internet? Como comprovar a autenticidade e validar um documento? Foi com este intuito que surgiram dois importantes conceitos: o de assinatura digital (que no se confunde com a assinatura eletrnica) e o de certificao digital. A pesquisa ainda far uma abordagem sobre estes institutos, mostrando suas importncias no estudo dos contratos realizados de forma eletrnica. 1.4 NOO DE CONTRATO Busca-se a origem da expresso latina contractus, asseverando possuir sentido de pacto, avena, conveno, ajuste, transao firmada entre duas ou mais pessoas para um fim qualquer, adquirindo, resguardando, modificando ou extinguindo direitos. As professoras Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira e Maria Christina de Almeida , sobre a concepo clssica da teoria contratual dizem que:
No apogeu do individualismo, a teoria dos contratos adquiriu seus contornos, atendendo ao imperativo exigido pela ordem econmica da poca, a qual requeria expediente hbil e seguro a propulsionar a circulao de riquezas. [...]. De fato, erigiu-se este instituto como o mais importante instrumento de circulao de riquezas, verdadeira mola propulsora do incipiente capitalismo do sculo XIX.
13

Nessa linda, denota-se o contrato como sendo o mais importante instrumento para negociao e transao de riquezas, que impulsionou o capitalismo do sculo XIX e da mesma forma atinge esses patamares no sculo XXI.

13

FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser; ALMEIDA, Maria Christina de. A teoria contratual e as relaes de consumo na perspectiva civil-constitucional. In: Revista Argumentum de Direito da Universidade de Marlia Unimar, vol. 03-2003, p. 35-35.

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Ao estudar o Contrato Social de Jean Jacques Rousseau, as professoras Walkiria Martinez Heinrich Ferrer e Jacqueline Dias da Silva , disseram que:
Tendo em vista o contexto conturbado da Frana no final do sculo XVIII, marcada pela injustia e despotismo dos governantes, Rousseau escreve sua obra de maior expresso, o Contrato Social, onde prope as bases de uma sociedade mais justa e democrtica [...].
14

J de acordo com Csar Fiuza , contrato todo acordo de vontades de fundo econmico realizado entre pessoas de Direito Privado que tem por objetivo a aquisio, o resguardo, a transferncia, a conservao, a modificao ou a extino de direitos, recebendo o amparo do ordenamento legal.
16

15

Silvio Rodrigues , por seu turno, afirma que cada vez que a formao do negcio jurdico depender da conjuno de duas vontades, encontramo-nos na presena de um contrato, que , pois, o acordo de duas ou mais vontades, em vista de produzir efeitos jurdicos. Nas lies do mestre Orlando Gomes , conceitua-se contrato como uma espcie de negcio jurdico que se distingue, na formao, por exigir a presena de pelo menos duas partes. Contrato , portanto, negcio jurdico bilateral, ou plurilateral. Contrato distingue-se da lei, por ser fonte de obrigaes e direitos subjetivos, enquanto a lei fonte de direito objetivo, ao humana de efeitos voluntrios. Contrato , pois, o ato jurdico em que duas ou mais pessoas se obrigam, ou convencionam, por consentimento recproco, a dar, fazer ou no fazer alguma coisa, verificando, assim, a constituio, modificao ou extino de obrigaes. Lembrando que ato jurdico todo o ato humano que, dentro da esfera do direito, produz efeitos jurdicos.
17

14

FERRER, Walkiria Martinez Heinrich; SILVA, Jacqueline Dias da. A soberania segundo os clssicos e a crise conceitual na atualidade. In: Revista Argumentum de Direito da Universidade de Marlia Unimar, vol. 032003, p. 111.
15 16

FIUZA, Csar. Direito civil curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 204. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. v. 3. 28 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. 17 GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 6.

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Verifica-se a caracterstica da preponderncia da autonomia da vontade no direito obrigacional como ponto principal do negcio jurdico. Os contratos podem ser bilaterais, quando formados por vontades antagnicas (ex.: contrato de compra e venda), ou podem ser plurilaterais, quando as vontades caminham lado a lado (ex.: contrato de sociedade). A principal caracterstica dos contratos o acordo simultneo de vontades. Este suficiente para criar e determinar o vnculo jurdico desejado pelas partes. Conceito originrio dos cdigos Francs e Alemo, no traz a idia de um contrato absolutamente paritrio, no qual o consensualismo pressupe igualdade de poder entre os contratantes. Todavia, o novo capitalismo, afastado daquele embrionrio surgido com a Revoluo Francesa, com a atual dinmica social, relega a plano secundrio esse contrato, deixando de ser a ponte para alcanar a propriedade. Eis os ensinamentos nesse sentido de Silvo de Salvo Venosa18:
[...] Cada vez mais raramente contrata-se uma pessoa fsica. A pessoa jurdica, a empresa, os grandes detentores do capital, enfim, e o prprio Estado so os que fornecem os bens e servios para o consumidor final. Os contratos so negcios de massa. O mesmo contrato, com as mesmas clusulas, imposto a nmero indeterminado de pessoas que necessitam de certos bens e servios [...]

Na atual sociedade consumista, em que rareiam os bens durveis, o que tem valor hoje poder no ter mais amanh. Neste diapaso, o contrato, com novas roupagens, distante do modelo clssico, e no mais a propriedade, passa a ser o instrumento fundamental do mundo negocial.

18

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. v. 2. So Paulo: Atlas, 2001, p. 331.

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Diversas causas concorreram para esta modificao da noo de contrato. No obstante a igualdade formal dos indivduos no conseguiu assegurar os equilbrio dos contratantes e a complexidade da vida social exigiu um novo mtodo de contratao, o que simplificou a forma dos contratos, o que sucedeu os contratos em massa. Note-se a posio do mestre Orlando Gomes19:

[...] na vida real a igualdade formal dos indivduos no assegurou o equilbrio entre os contratantes, principalmente nos contratos de trabalho, causando insatisfao. A interferncia do Estado na vida econmica provocou a limitao da liberdade de contratar, diminuindo a esfera da autonomia privada, principalmente no contedo da relao contratual. A complexidade da vida social exigiu nova tcnica de contratao, simplificando-se o processo de formao de contratos, como sucedeu nos contratos em massa, acentuando o fenmeno da despersonalizao.

Complementando, alguns fatores transformaram a teoria geral dos contratos, tais como a insatisfao de grandes estratos da populao pelo desequilbrio, entre as partes, atribudo ao princpio da igualdade formal; a modificao na tcnica de vinculao por meio de uma relao jurdica e a intromisso do Estado na vida econmica. Estas modificaes repercutiram no regime legal e na interpretao do contrato . Importantes leis deram especial proteo a categorias de pessoas, visando compens-las juridicamente de sua posio contratual debilitada. O Estado ditou normas sobre o contedo dos contratos. Algumas mudanas no regime jurdico do contrato revelam outras tentativas para o restabelecimento do equilbrio, tais como a promulgao e vigncia de leis para proteo dos mais fracos e oprimidos socialmente ou economicamente, leis de apoio aos grupos organizados, como as associaes, sindicatos, para poderem enfrentar em igualdade o contratante mais forte e dirigismo contratual estatal, proibindo ou impondo certo contedo de determinados contratos, ou sujeitando a sua concluso ou sua eficcia a autorizao do poder estatal.
19

GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 6.

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A poltica de interveno estatal atingiu o contrato, ao restringir a liberdade de contratar, na sua expresso de liberdade de avenar, da liberdade de escolha do outro contratante e da liberdade de determinar o contedo do contrato. Neste ambiente, cabe ao jurista analisar a posio do contratante individual, aquele que tratado como consumidor. Assim que, em seu artigo 421, o Cdigo Civil de 2002 inseriu a limitao da liberdade de contratar a funo social do contrato, regrando, nos artigos subseqentes, e diminuindo a disparidade para com o aderente. Para a professora Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira , ao discorrer sobre a funo social, disse que com o advento da Carta Magna de 1988, ganha relevo a questo da funo social na cena jurdica. As discusses doutrinrias passam a focar o tema a partir de sua base constitucional. De fato, a Constituio Federal, ao adotar o princpio da funo social, retomou a discusso da finalidade social do prprio Direito. Destaca-se que a funo social no est adstrita somente ao contrato, mas tambm empresa, a propriedade e at pela busca do emprego. O professor Lourival Jos de Oliveira , diz que a funo social no est restrita apenas empresa, mas tambm cita o artigo 170 da Constituio Federal e destaca o inciso III funo social da propriedade e o inciso VIII busca do pleno emprego. A base do direito contratual a obrigao que nasce do acordo de vontades entre as partes diante de um contrato vlido e eficaz (pacta sunt servanda). Decorre da a intangibilidade do contrato. Ou seja, ningum pode alterar unilateralmente o contedo do contrato e o ordenamento jurdico deve conferir os instrumentos necessrios para a parte obrigar a outra a cumprir o pactuado ou a indeniz-la por perdas e danos.
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FERREIRA, Jussara Suzi Assis Nasser. Funo Social e Funo tica da Empresa. In Revista Argumentum de Direito da Universidade de Marlia Unimar, vol. 04-2004, p. 36.
21

OLIVEIRA, Lourival Jos de. Do trabalho terceirizado: possibilidade de cumprimento da funo social na nova dinmica empresarial?. In: Revista Argumentum de Direito da Universidade de Marlia Unimar, vol. 042004, p. 107.

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Por outro lado, no se pode deixar de lembrar do princpio da boa f nos contratos. Interpretao da vontade contratual, a priori, todo aquele que contrata deve faz-lo com a inteno de efetivamente desejar cumprir o pactuado, devendo-se ser examinadas as condies em que o contrato foi firmado, o nvel sociocultural dos contratantes e o momento histrico-econmico. Na atualidade, com o automatismo contratual, o mecanismo da vontade torna-se imperceptvel. A figura do contratante que oferta bens e servios geralmente desconhecida e somente com o inadimplemento que o indivduo lesado procura identificlo. Mas, tal qualidade na contratao no afasta os princpios fundamentais de boa-f, relatividade das convenes e obrigatoriedade e intangibilidade das clusulas. A despersonalizao do contratante na contratao em massa, por outro lado, onde tambm o consumidor annimo, e onde no h interesse em sua identificao a menos que se torne inadimplente, no Brasil, at 1990, no era regulada. Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, consumidor foi definido, no artigo 2, como toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Sob esse prisma, observam-se as novas manifestaes contratuais, em especial o contrato de adeso, no qual o aderente limita-se a dizer sim ou no s clusulas predispostas no contrato, no lhe sendo permitida a discusso dos artigos a serem pactuados, pois isso tornaria impossvel a contratao em massa. Em outras palavras, poder-se- dizer que se criou um esquema contratual para ser utilizado em situaes numerosas e homogneas, o qual, pela lei do menor esforo e do menor custo, tambm em relaes essencialmente paritrias utilizado. Exemplo cotidiano so os contratos de locao de imveis impressos e venda em papelarias. A doutrina denomina outros tipos de pacto, como, por exemplo, os contratos tipo e os contratos-coletivos.

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Contratos tipos so aqueles nos quais o mbito dos contratantes identificvel e cujas clusulas, ainda que predispostas, decorrem da vontade de todas as partes. Contratos coletivos, por seu turno, decorrem de uma deliberao tomada por um grupo (assemblia) ou pelo consentimento de seus delegados (representantes). Este contrato obriga a todos, como se realmente tivessem consentido individualmente. O antigo Cdigo Civil, de 1916, em seu artigo 81, definia negcio jurdico como sendo todo o ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Desse modo, embora a lei atual expressamente no possua regimentos gerais de contratos, esses so os mesmos para todos os negcios jurdicos, aplicando-se, portanto, as regras sobre capacidade do agente, forma e objeto, assim como em relao s normas sobre os vcios de vontade e vcios sociais, ao contrato. O antigo Cdigo Civil de 1916, no art. 82, por seu turno, definia os elementos essenciais do negocio jurdico, quais sejam: a) agente capaz; b) objeto lcito; c) forma prescrita ou no proibida em lei. O Cdigo Civil de 2002 trata das disposies gerais do Negcio Jurdico nos artigos 104 a 114, sendo certo, ainda, que efetivamente denominou-se negcio jurdico, enquanto o Cdigo em vigor trata o tema por ato jurdico. Para o Cdigo Civil de 2002, artigo 104, a validade do negcio jurdico requer I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei. Mas cada contrato pode requerer outros elementos essenciais especficos, conforme a sua natureza: os elementos naturais, da essncia do negcio, sem que haja necessidade de meno expressa na contratao e os elementos acidentais, acrescidos para modificar alguma, ou vrias caractersticas culturais.

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Pressuposto lgico ao negcio a vontade que interferir ora em sua validade, ora em sua eficcia e tambm na sua prpria existncia. Especificamente no campo contratual h necessidade de duas ou mais vontades, que coincidem no centro e interesses do negcio. Deve-se entender vontade como interesse. Num contrato, vrias pessoas podem ter o mesmo interesse, ou seja, a pluralidade de pessoas unifica-se para constituir uma nica parte no contrato. Sua manifestao livre quando no prescrita em lei, podendo exteriorizar-se por sinais inequvocos. Todavia, no basta a vontade, necessrio, tambm, que esta parta de uma pessoa capaz, nos termos da lei, observando-se que um agente civilmente capaz para qualquer ato pode no estar legitimado (aptido especfica) para determinadas contrataes, como, por exemplo, a compra e venda de bem entre pais e filho no caso de existncia de irmos. O contrato gera obrigaes para os seus participantes, constituindo-se no seu objeto imediato as obrigaes de dar, fazer, ou no fazer. Ou seja, a obrigao contratual consiste sempre em uma prestao, seja ela positiva ou negativa. Assim, para Orlando Gomes , o objeto do contrato, seu contedo propriamente dito, recai sobre um bem econmico, coisa ou servio, o qual, por meio do contrato, torna-se matria de aquisio, alienao, gozo, garantia, etc.. Finalmente, necessrio dizer que o contrato precisa exteriorizar a manifestao das vontades que se encontram. Tal manifestao se d atravs da assinatura, conforme destacado acima. Feitas tais consideraes acerca da noo do contrato, mister tratar, ainda que brevemente, do sistema de responsabilidade civil tradicional, para, finalmente, se entender o sistema introduzido em 1990 pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Para tanto, primeiramente falar-se- da funo social do contrato no sistema do Estatuto Civil Brasileiro.
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GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 391.

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A vida de hoje caracterizada por inmeros contratos, extremamente necessrios para preservao da segurana jurdica dos interesses dos envolvidos. inconcebvel visualizar o mundo moderno sem a existncia dos tais instrumentos contratuais. Inmeras so as funes dos contratos, mas, indubitavelmente a mais importante a funo econmica, razo de existncia dos contratos, pois o principal vetor de movimentao da economia. H uma classificao, defendida por Orlando Gomes , dos contratos em funo da variedade de funes econmicas que desempenham para promover a circulao de riqueza. So, por exemplo, a compra e venda, contrato de trabalho, contrato de permuta de bens; de colaborao: esforo mtuo para um objetivo comum; para preveno de riscos, como o seguro sobre o patrimnio; de conservao e cautela; para prevenir ou diminuir uma controvrsia; para a concesso de crdito; constitutivos de direitos reais de gozo, ou de garantia. O homem necessita dos contratos para viver em sociedade, bem como para conseguir atingir determinados fins determinados por seus interesses econmicos.
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Inmeras so as utilidades dos contratos e por deles que possvel se desfazer de um bem por dinheiro ou em permuta de outro bem; que trabalha para receber salrio; que coopera com outrem a obter uma vantagem pecuniria; que a outros se associa para realizar determinado empreendimento; que previne risco; que pe em custdia valores ou coisas; que obtm dinheiro alheio; em suma, que participa da vida econmica. Se optar na compra de um bem que outrem est disposto a vender ou a trocar, a lei lhe oferece o instrumento adequado: o contrato de compra e venda, ou o de permuta. Se pretende, por liberalidade, transferir de seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra pessoa, utiliza o contrato de doao. Se precisa de casa para morar, pode alug-la, celebrando contrato de locao. Se necessita trabalhar para outrem em troca de salrio, estipula contrato de trabalho. Se pretende de outrem determinada obra, a encomenda, concluindo contrato de empreitada. Se tem necessidade de bem alheio, toma-o por

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GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 391.

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emprstimo, mediante comodato ou mtuo. Se quer que determinada coisa seja guardada por outrem, durante algum tempo, serve-se do contrato de depsito. Se lhe convm que outra pessoa administre seus interesses, confere-lhe poderes bastantes pelo contrato de mandato. Se necessita lograr certo fim juntamente com outrem, exige fiana, estipulando o respectivo contrato. E assim por diante, cada qual tendo funo econmica especfica, conforme Orlando Gomes24 Alm de sua funo econmica, porm, os contratos possuem uma funo social, conforme dispe o Cdigo Civil brasileiro, em disposio que no encontra semelhana com o Cdigo Civil anterior (de 1916). Assim dispe o art. 421 do novo Estatuto: a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Alis, segundo Miguel Reale , um dos motivos que influenciou sobremaneira o legislador civilista foi o fato de a prpria Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, incisos XXII e XXIII, salvaguardar o direito de propriedade que atender sua funo social. Assim, diz-se que a realizao da funo social da propriedade somente se dar se igual princpio for estendido aos contratos, cuja concluso e exerccio no interessa somente s partes contratantes, mas a toda a coletividade. Assim, os contratos atuam como verdadeiros garantidores de direitos, tendo hoje maior importncia as expectativas existentes no momento da contratao. O crescimento do comrcio foi impulsionado pela existncia dos contratos. Nesse sentido Silvio Rodrigues26, expe, seu pensamento:
[...] extraordinrio desenvolvimento do comrcio, que imps a necessidade da clebre evoluo da teoria contratual, s foi possvel, por outro lado, em virtude do aperfeioamento do contrato. O contrato vai ser o instrumento imprescindvel e o elemento indispensvel circulao dos bens.
25

24 25

GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 19-20 REALE, Miguel. Funo social do contrato. Disponvel em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm>. Acesso em: 22 jan. 2007 26 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. v. 3. 28 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 11.

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No entanto, para que o instituto do contrato pudesse manter a mesma eficcia nos tempos atuais precisou-se afirmar a funo social do contrato, a fim de que ele contribua em benefcios das partes.
Miguel Reale27, por seu turno, destaca, com maestria um ponto muito importante quando se estuda a funo social do contrato:

O ato de contratar corresponde ao valor da livre iniciativa, erigida pela Constituio de 1988 a um dos fundamentos do Estado Democrtico do Direito, logo no Inciso IV do Art. 1, de carter manifestamente preambular. Assim sendo, natural que se atribua ao contrato uma funo social, a fim de que ele seja concludo em benefcio dos contratantes sem conflito com o interesse pblico.

Alm da sobredita funo social, outros princpios informam o Direito Contratual e merecem destaque neste estudo.

De acordo com Csar Fiuza , os princpios informadores de um ramo jurdico so as regras gerais e fundamentais que fornecem os pilares de determinado ramo do pensamento cientfico. Informam, portanto, o cientista. Da o nome, princpios informadores, porque informam as regras fundamentais, das quais devemos partir. So cinco os principais princpios dos contratos: a) o da obrigatoriedade contratual; b) o do consensualismo; c) o da autonomia de vontade; d) o da boa f; e e) o da relatividade dos efeitos dos contratos. Pelo princpio da obrigatoriedade contratual, quando celebrados os contratos, estes no podem ser modificados, ou seja, so irretratveis, salvo por mtuo acordo. Os contratos fazem lei entre as partes envolvidas (pacta sunt servanda), sendo este um princpio de suma importncia em nossa sociedade para garantir segurana jurdica aos negcios.

28

27

REALE, Miguel. Funo social do contrato. <http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm>. Acesso em: 22 jan. 2007. 28 FIUZA, Csar. Direito civil curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 206.

Disponvel

em:

47

Miguel Reale

29

se posiciona de maneira a entender que o princpio do pacta

sunt servanda no foi relegado a segundo plano pelo Cdigo Civil de 2002, mas sim que continua em pleno vigor. E fundamenta sua teoria na prpria Constituio Federal, seno veja-se:
Essa colocao das avenas em um plano transindividual tem levado alguns intrpretes a temer que, com isso, haja uma diminuio de garantia para os que firmam contratos baseados na convico de que os direitos e deveres neles ajustados sero respeitados por ambas as partes. Esse receio, todavia, no tem cabimento, pois a nova Lei Civil no conflita com o princpio de que o pactuado deve ser adimplido. A idia tradicional, de fonte romanista, de que pacta sunt servanda continua a ser o fundamento primeiro das obrigaes contratuais.

Na verdade, o princpio do pacta sunt servanda, no obstante uma pouco relativizado em comparao a antiga viso, no sentido de fora incontrastvel e impositiva a qualquer custo, continua em plena forma e deve ser perfeitamente aplicado entre as partes sob pena de violar a segurana jurdica das contrataes causando inmeros desacertos na teoria geral dos contratos. O mestre Miguel Reale , diz, inclusive, que o Cdigo Civil de 2002 veio ao encontro de reforo com obrigao de cumprimento do contrato, ao mencionar que que a Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2.002 veio reforar ainda mais essa obrigao, ao estabelecer, no Art. 422, que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Assim, somente o Poder Judicirio pode anular contratos ou declarar a resoluo dos mesmos, podendo proceder modificao de clusulas contratuais somente quando descumprirem frontalmente a funo social do contrato.
30

29

REALE, Miguel. Funo Social do Contrato. Disponvel em: http://www.bolsadearrendamento.com.br/fiquepordentro_body.asp?Q=6>. Acesso em: 22 jan. 2007.
30

<

Idem, ibidem.

48

Orlando Gomes

31

explana o conceito do princpio da fora obrigatria na

regra de que o contrato lei entre as partes. Celebrado que seja, com observncia de todos pressupostos e requisitos necessrios sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas clusulas fossem preceitos legais imperativos. Para Silvio Rodrigues [...] a lei que torna obrigatrio o cumprimento do contrato. E o faz compelir aquele que livremente se vinculou a manter sua promessa, procurando, desse modo, assegurar as relaes assim estabelecidas. Pode-se dizer, portanto, que no mais se admite, atualmente, o princpio da fora obrigatria dos contratos em seu sentido absoluto. E esta mudana de orientao deve-se a acontecimentos extraordinrios que revelaram a injustia da aplicao do princpio em tais termos absolutos, especialmente contrariando a funo social do contrato. O que no significa, porm, que o pacta sunt servanda tenha simplesmente deixado de existir. Um segundo princpio que cabe investigar o do consensualismo. Por este princpio existe a celebrao de contratos, por regra geral, a partir do momento em que as partes chegam a um consenso, na conformidade da lei, sendo dispensada quaisquer formalidades adicionais. Este princpio a regra geral, sendo limitado quando a lei exigir formalidades extras, o que feito para alguns contratos. Para Orlando Gomes33, o princpio do consentimento aquele pelo qual:
[...] o acordo de vontades suficiente perfeio do contrato. Em princpio, no se exige forma especial. O consentimento solo consensu forma os contratos, o que no significa sejam todos simplesmente consensuais, alguns tendo sua validade condicionada realizao de solenidades estabelecidas na lei e outros s se perfazendo se determinada exigncia for cumprida. Tais so, respectivamente, os contratos solenes e os contratos reais. As excees no infirmam, porm, a regra, segundo a qual a simples operao intelectual do concurso de vontades pode gerar o contrato.
32

31 32

GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 36. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. v. 3. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.13. 33 GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 35

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Terceiro princpio que aqui importa o da autonomia da vontade. Trata-se do princpio que faculta s partes a liberdade para contratarem fundada na vontade livre de contratar, sem a lei impor limites de modo indeclinvel, atuando nos limites legais imperativos. Por este princpio ningum obrigado a contratar ou no contratar; as pessoas so livres para escolherem com quem contratar; as clusulas contratuais so livremente escolhidas, atendendo-se aos limites legais; pode-se ir ao Poder Judicirio para fazer respeitar o contrato. O conceito de liberdade de contratar abrange os poderes de auto-regncia de interesse, de livre discusso das condies contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente atuao da vontade. manifestado, por conseguinte, sob trs aspectos: de liberdade de contratar propriamente dita; liberdade de estipular o contrato e liberdade de determinar o contedo do contrato. O princpio da autonomia da vontade a regra geral, mas, como toda regra, existem as excees. Em cada contrato ser usada a liberdade de contratar em maior ou menor grau, dependendo da convenincia das partes. Segundo Olney de Queiroz Assis34:

A autonomia da vontade ou liberdade subjetiva reside [...] nessa possibilidade do indivduo querer ou no querer qualquer coisa. J a boa-f significa manter palavras e acordos, porque o homem de bona fides o que "faz (fiat) o que foi dito", ou seja, o princpio da boa-f implica o cumprimento dos pactos e compromissos (pacta sunt servanda). Ao acoplar o princpio da autonomia da vontade ao princpio da boa-f, a tecnologia jurdica estabelece que o contrato lei entre as partes e imprime pacta sunt servanda uma noo de inflexibilidade que os romanos jamais pensaram em imprimir. Dado, porm, que o homem livre para querer qualquer coisa (autonomia da vontade), abre-se a possibilidade dele querer (no contrato) o seu prprio mal ou coisas que no dependam dele, no realizveis.

34

ASSIS, Olney Queiroz. Princpio da autonomia da vontade x princpio da boa-f (objetiva): uma investigao filosfica com repercusso na teoria dos contratos. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6349>. Acesso em: 22 jan. 2007.

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Assim, uma das excees ao princpio da autonomia da vontade justamente o princpio da boa-f, talvez o mais importante princpio relacionado ao tema central da pesquisa. Por este princpio, o sentido literal no deve prevalecer sobre a inteno das partes no momento da celebrao do contrato. As partes devem agir com lealdade e confiana recprocas, ou seja, devem ter boa-f. O credor e o devedor devem se ajudar na execuo do contrato. Tem o princpio da boa f por finalidade precpua evitar leso no contrato, oriunda de m f de uma das partes, como clusula abusiva, enganadora, leonina, entre outras. O Cdigo Civil de 2002, a saber, em seu artigo 422, dispe que os contratantes so obrigados a ter boa f e probidade na concluso e na execuo do contrato. Nessa linha, Olney Queiroz Assis35:
Na sociedade ps-moderna, o princpio da boa-f vem se consolidando como base fundamental dos negcios jurdicos, flexibilizando a rigidez da pacta sunt servanda. Assim, na teoria dos contratos, em substituio ao princpio da autonomia da vontade, a tecnologia jurdica articula o princpio da boa-f objetiva que implica um conjunto de deveres impostos pela lei s partes contratantes.

Considerando que o princpio da boa-f tem sua origem na tica dos deveres, deve ser considerado um princpio regulador de todas as relaes jurdicas, com repercusses no apenas nos atos dos contratantes, mas tambm nos dos juzes, promotores, procuradores, defensores, advogados e demais operadores do direito. Tendo por base que nem tudo aquilo que legal, tambm moral, poder ocorrer que a tecnologia jurdica, ao articular o princpio da boa-f, suprima a sua base tica e essa supresso reduza a amplitude do referido princpio, de modo que a sua incidncia, possa ficar circunscrita s clusulas do contrato de consumo.

35

ASSIS, Olney Queiroz. Princpio da autonomia da vontade x princpio da boa-f (objetiva): uma investigao filosfica com repercusso na teoria dos contratos. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6349>. Acesso em: 22 jan. 2007.

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O princpio da boa-f deve, necessariamente incidir sobre todas as relaes jurdicas, com repercusso em todos os campos do mundo jurdico, e no apenas na relao consumerista.

O Cdigo de Defesa do Consumidor prev o julgamento das clusulas contratuais abusivas segundo o princpio geral da boa-f, institudo pelos artigos 4, inciso III e 51, inciso IV. Tal princpio exigir do intrprete nova postura que consiste na substituio do raciocnio formalista pelo raciocnio teleolgico na interpretao das normas jurdicas. Note Alberto do Amaral Junior36:
A interpretao dos textos legais foi marcada, durante longo tempo, pela predominncia do raciocnio formalista, de carter lgico-dedutivo, que se baseava na mera subsuno do fato norma, procedimento que se personifica no estilo de julgar consagrado pela escola da exegese. O raciocnio de natureza teleolgica ou finalstica, ao contrrio, enfatiza a finalidade que as normas jurdicas procuram atingir.

Assim, a relao deduzida nas demandas ultrapassa seus prprios limites formais para alcanar o contedo das prestaes em causa. Neste contexto, o mundo jurdico instaura, assim, novo estilo de julgar, que se preocupa com o contedo da operao econmica e no simplesmente com a sua forma. Observando o princpio da boa-f, o intrprete deve partir do princpio de que todas as relaes devem seguir um padro tico de conduta indispensvel ao desenvolvimento da sociedade. Nesse sentido e tambm analisando a aplicao do princpio da boa-f, assim assevera Ruy Rosado de Aguiar Jnior37:

36

AMARAL JUNIOR, Alberto do. A boa-f e o controle das clusulas contratuais abusivas. Revista Direito do Consumidor, n. 6, abr. 1995, p. 35. 37 AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado. A boa-f na relao de consumo. Revista Direito do Consumidor, n. 6, abr.1995, p. 56.

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A expectativa de um comportamento adequado por parte do outro um comportamento indissocivel da vida de relao, sem o qual ela mesma seria invivel. Isso significa que as pessoas devem adotar um comportamento leal em toda a fase prvia constituio de tais relaes; e que devem tambm se comportar lealmente no desenvolvimento das relaes jurdicas, j constitudas entre elas.

Com relao ao princpio da boa-f, porm, tratar-se- com mais vagar adiante ao estudar a principiologia do Cdigo de Defesa do Consumidor, j o correlacionando com os contratos celebrados via Internet. Cabe aqui, porm, tratar do ltimo dos princpios informadores do Direito Contratual, qual seja: o princpio da relatividade dos efeitos dos contratos. Por meio deste princpio, depreende-se que os contratos produzem efeitos somente entre as partes envolvidas, no atingindo terceiros. Ou seja, seus efeitos so internos. Ningum pode tornar-se credor ou devedor contra a sua vontade. O princpio da relatividade tambm no absoluto, possuindo excees como, por exemplo, a estipulao em favor de terceiros, o contrato coletivo de trabalho, o contrato de locao (em certos casos) e o fideicomisso inter vivos. Uma vez cumprida a tarefa de versar sobre os princpios informadores do Direito Contratual, cabe, agora, dispor sobre os limites liberdade de contratar, tema tambm relacionado ao cerne desta pesquisa. No Brasil, a liberdade de contratar nunca foi ilimitada, esbarrando, sempre, na ordem pblica e nos bons costumes. Estes so limites que no podem ser transpostos, e que esto condicionados ao pensamento dominante na poca e em cada pas. Os contratos que porventura contiverem clusulas contrrias ordem pblica e aos bons costumes so, se no aproveitados, podem ser considerados nulos.

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O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 421, afirma que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato, trazendo, portanto, mais uma limitao ao direito de contratar, da qual j versado anteriormente. Assim, alm dos princpios e limitaes aqui expostos, para que um contrato seja vlido e produza efeitos, necessrio preencher certos requisitos, certas condies objetivas (relativas aos contratos) e tambm subjetivas (relativas aos contraentes). As condies subjetivas essenciais so: capacidade das partes contratantes e acordo ou consentimento recproco. J as condies objetivas essenciais so: contrato revestido na forma legal, objeto do contrato lcito, determinado ou determinvel e possvel. Para Orlando Gomes , todo negcio jurdico pressupe agente capaz, isto , pessoa apta a realiz-lo. Para ele a capacidade [...] a aptido que tem a pessoa para exercer, por si, os atos da vida civil. um atributo essencial da personalidade; o modo pelo qual ela se exercita. Se em todo o vigor se manifesta a personalidade, a capacidade plena, se enfraquecida por qualquer circunstncia, menos plena. A capacidade a regra geral, as incapacidades devem ser declaradas por lei . As partes contratuais devem ser capazes, ou seja, terem no mnimo 18 anos de idade ou emancipadas. Esta a capacidade de fato ou genrica e est contida no artigo 5 Cdigo Civil. Alm dessa, existe a capacidade negocial ou contratual, a qual exigida por lei para determinados contratos. Como exemplo, tem-se que uma pessoa casada, mesmo maior de 18 anos de idade, necessita do consentimento da esposa ou do marido para a venda de bem imvel, isto , da capacidade genrica e da vnia conjugal. Os absolutamente incapazes somente podem contratar quando representados pelos seus pais, tutores ou curadores e, mesmo assim, dentro dos limites dos poderes determinados aos representantes legais.
38

38

GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 46

54

Os relativamente incapazes somente podem contratar com a assistncia de seus pais, tutor ou curador, que devem dar seu consentimento na realizao de cada contrato. O consentimento recproco a segunda condio subjetiva dos contratos. Para Csar Fiza
39

consentimento o direito que todos temos livre expresso da vontade.

Em outras palavras, ningum pode ser obrigado a contratar, a no ser em virtude de lei. Nos contratos, requisito tpico o consentimento e corresponde a interesses contrapostos. Corresponde ao ajuste de vontades diferentes, fuso de duas ou mais declaraes diferentes e coincidentes. As declaraes so independentes, sendo necessrio que se ajustem, s assim formando um contrato. A vontade h que ser manifestada com o propsito real de realiz-la. No vale a declarao sob coao, conforme preceitua Orlando Gomes : [...] muitas vezes ocorre divergncia entre a vontade real e a declarada. Quando se origina de certa causa, diz-se que o consentimento viciado. So vcios do consentimento o erro, o dolo e a coao. A manifestao de vontade nas contrataes pode ser verificada mediante declarao receptcia, podendo ser escrita, verbal, ou at mesmo simblica; direta ou indireta; expressa ou tcita/presumida. Muito se indagava se o silncio de uma das partes poderia ser considerado declarao de vontade. Para Orlando Gomes cala tem o dever de falar. O Cdigo Civil de 2002, no artigo 111, solucionou a questo ao prever que o silncio vale como anuncia, quando as circunstncias e os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa.
41 40

as leis modernas atribuem-lhe valor em

determinadas circunstncias, admitindo que o silncio significa consentimento quando quem

39 40 41

FIUZA, Csar. Direito Civil: curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 214. GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 49. Idem, p. 51

55

J com relao aos requisitos objetivos para a celebrao de um contrato, em primeiro lugar destaca-se que a regra sempre o consensualismo, da forma que as partes desejarem: por escrito, verbalmente, por meio de mmicas e at tacitamente (quando o silncio das partes levar a concluso do contrato). Existem, porm, determinados momentos em que a lei exige a observncia de forma solene para a celebrao vlida de alguns contratos. Assim, por exemplo: contratos de doao de valores expressivos; compra e venda de imveis; procurao por pessoas relativamente incapazes, entre outros. A regra geral para os contratos a forma livre e a invalidade somente se caracteriza se for da essncia do contrato. Quando se exige to somente para prova, no pode invalidar. Nulo, porm, seria o contrato de venda e compra de imvel de valor superior a determinada quantia e no celebrado nas formalidades legais, ou seja, por escritura pblica. Exigida ou no, a forma escrita preferencial. O objeto dos contratos deve ser possvel, tanto materialmente quanto juridicamente (no defeso em lei). O contrato destinado a regular interesses. Sendo assim, o objeto do mesmo deve ser lcito, possvel e adequado ao fim visado pelos contratantes. O objeto do contrato deve ser, por fim, determinvel no momento da celebrao ou da execuo. Outra questo que interessa a relativa interpretao dos contratos. A hermenutica contratual importante para solucionar desentendimentos quanto s clusulas contratuais, cabendo ao juiz interpret-las. Para Csar Fiuza identificar a vontade criadora do negcio. O intrprete do direito deve aferir a real vontade das partes quando da celebrao de um contrato, levando em conta as peculiaridades e circunstncias, os elementos sociais e econmicos, os documentos que sustentam o negcio, a troca de informaes, as correspondncias trocadas.
42

interpretar contrato

42

FIUZA, Csar. Direito Civil: curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 215.

56

O hermeneuta deve procurar a vontade dos contratantes e no impor a sua. O Cdigo Civil de 1916 continha poucas regras de interpretao. O Artigo 85 definia que o intrprete deveria atentar mais para a inteno das partes. J o Artigo 1.090 preconizava que os contratos benficos, como doao e fiana, deveriam ser interpretados restritivamente. Do mesmo modo, o Cdigo Civil de 2002, no Artigo 112, define que se deve atentar mais inteno das partes que ao sentido literal da linguagem. Inovou, todavia, quando, em seu artigo 113, previu que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. J no Artigo 114, o legislador vem abranger os negcios jurdicos benficos e a renncia como formas que devem ser interpretadas estritamente, abarcando mais que o Artigo 1.090 do Cdigo Civil de 1916. J o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 47, determinou que os contratos sero interpretados favoravelmente ao consumidor. Para interpretao dos contratos pode-se citar algumas regras no sentido de que importa a inteno das partes e no o sentido literal dos contratos; expresses em duplo sentido sero interpretadas de acordo com o objeto do contrato; as expresses ambguas sero interpretadas de acordo com os costumes do pas; as clusulas do contrato devem ser interpretadas no seu conjunto, uma em relao outra; os bens singulares esto todos englobados e seguem os universais; toda clusula ser interpretada em desfavor do contratante de m-f; expresses incuas so consideradas como no escritas; ningum contrata para ter prejuzo; a interpretao deve ser menos onerosa para o devedor; em caso de dvida, deve-se optar por ser a interpretao mais favorvel ao devedor, consumidor, aderente, parte mais frgil, locatrio, empregado, entre outras. Apesar de se ter como parmetro as regras acima para interpretar os contratos, esta tarefa no tem sido fcil para os juzes, pois estes contratos so fruto de vontades diferentes, conforme menciona Jefferson Daibert : a interpretao dos contratos exige maior cuidado, porque duas foram as vontades manifestadas que concluram o contrato.
43

43

DAIBERT, Jefferson. Dos contratos: parte especial das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 39.

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Quanto classificao dos contratos, opta-se por no delongar. Cabe, aqui, fazer referncia, porm, aos contratos de adeso, que em geral so os encontrados na Grande Rede. So estes os contratos cujas clusulas no resultam do livre entendimento entre as partes, mas provm do fato de uma delas aceitar as clusulas e condies impostas pela outra. Assim a explanao apresentada por Csar Fiza
44

a este respeito do

contrato de adeso no sentido de que [...] apesar de serem to comuns no dia-a-dia, h poucas normas a seu respeito. O Cdigo do Consumidor a principal fonte normativa, estabelecendo que os contratos de adeso devem ser escritos com letras grandes e legveis, sendo as clusulas contrrias ao aderente escritas com letras maiores ainda e destacadas. Aplica-se a eles o princpio in dbio, pro adherente, ou seja, havendo dvida quanto interpretao de seus termos, esta dever ser favorvel ao aderente. O Cdigo Civil de 2002, em seus Artigos 423 e 424, prev a interpretao mais favorvel ao aderente para as clusulas ambguas ou contraditrias, porventura existentes em contratos de adeso. Tambm define serem nulas as clusulas que o aderente renuncie antecipadamente a direito resultante da natureza do negcio. O Cdigo de Defesa do Consumidor dispe sobre os contratos de adeso, conforme se ver adiante. Cumpre, aqui, ainda, tratar da teoria da impreviso, a qual tambm veio prevista no Cdigo Civil de 2002. O sculo XIX foi repleto de liberalismo, onde o Estado, pouco ou quase nunca interferia nas relaes das pessoas. Quando da celebrao dos contratos, estes se tornavam lei entre os contratantes, levando vrias pessoas runa. Deste modo, considerando as diversas guerras mundiais, que trouxe grande desequilbrio nos contratos, e com a alterao da mentalidade que passou a ser intervencionista e no mais liberal, ressuscitou-se a clusula rebus sic stantibus.

44

FIUZA, Csar. Direito Civil: curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 235

58

Referida clusula rebus sic stantibus consiste em se presumir clusula, que no se l necessariamente expressa, mas figura implcita em todo contrato de execuo futura, segundo a qual os contratantes esto adstritos a seu cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstncias ambientes conservem-se inalteradas no momento da execuo, idnticas s que vigoravam no momento da celebrao segundo Csar Fiza .
45

Em observncia da teoria da impreviso, as obrigaes e deveres contrados a longo prazo ou a termo, caso no cumpridas por total dificuldade financeira, e por causa superveniente no prevista, aquele que foi prejudicado tem direito a reviso judicial do contrato. Tambm se faz necessrio que a imprevisibilidade seja de tal grau que realmente torne impossvel para a parte cumprir sua obrigao, por onerosa demais se tornar a referida prestao. Geralmente ocorre um excessivo nus para um contratante e um enriquecimento imotivado de outra parte. Naqueles contratos de execuo a termo ou sucessivos, o vnculo de obrigao se entende subordinado permanncia do mesmo estado de fato encontrado poca da celebrao. Se a situao no se mantiver a mesma fase da assinatura da avena, o contrato poder ser modificado. No entender de Orlando Gomes
46

quando, por conseguinte, ocorre a

agravao da responsabilidade econmica, ainda ao ponto de trazer para o contratante muito maior onerosidade, mas que podia ser razoavelmente prevista, no h que pretender a resoluo do contrato ou a alterao de seu contedo. Nesses casos, o princpio da fora obrigatria dos contratos conserva-se intacto. Para ser afastado, previsto que o acontecimento seja extraordinrio e imprevisvel.

45 46

FIUZA, Csar. Direito Civil: curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 210. GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 39.

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Assim, quando episdios extraordinrios ordenam radical alterao no estado de fato contemporneo realizao do contrato, ensejando conseqncias imprevisveis, das quais origina excessiva onerosidade no cumprimento da obrigao, o vnculo contratual pode ser resolvido ou, a pedido do prejudicado, o juiz modifica o contedo do contrato, restaurando o equilbrio desfeito.

Esta teoria est implcita em todos os contratos, assim no necessita, salvo melhor juzo, de estipulao expressa. A teoria da impreviso no cabe para os contratos aleatrios, como, por exemplo, nos contratos de seguro, de sade, pois neles os contraentes j assumem o risco de um valor incerto. importante destacar que a competncia para a reviso dos contratos com base na impreviso cabe a Justia, podendo o interessado interpelar a outra parte. Quanto ao efeito, a reviso produz efeitos ex nunc, ou seja, desde a oportunidade em que realizada. Porm, importa destacar que a lei civil atual no autoriza a integrao do contrato pelo juiz, mas apenas sua resoluo, o que, certamente, mais prejudicial para ambas as partes. Imagine-se, por hiptese, um contrato de compra e venda de um automvel, a prazo, cujas prestaes fossem fixadas conforme a variao do dlar. Nessa seqncia, suponha-se que a moeda americana tenha sofrido uma enorme valorizao em razo de um plano do governo imprevisvel e extraordinrio, causando excessiva onerosidade para uma das partes e extrema vantagem para a outra. Nesse caso, a nica soluo a ser adotada pelo magistrado em eventual ao judicial proposta pelo devedor, seria a resciso contratual, obrigando o devedor a devolver o bem, e o credor a restituir as parcelas pagas at o momento, abatendo-se a quantia necessria para ressarcir o tempo de uso do carro pelo devedor. O Cdigo Civil de 2002 admite, expressamente, em seus Artigos 478 a 480 a resoluo dos contratos nos casos de onerosidade excessiva e diz que nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao.

60

O artigo 479 do mesmo diploma ainda diz que a resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato e o artigo 480 arremata que se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou ainda alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. Acerca das teorias da impreviso e da onerosidade excessiva dos contratos tratar-se- com mais vagar adiante. Coube, aqui, apenas referenci-las. Ainda acerca da noo do contrato, importa tratar da formao do contrato, uma vez que surgiro novidades quanto aos contratos virtuais. Assim, antes preciso abordar a regra geral. Contratos so formados aps uma manifestao de vontade, podendo esta ser de forma expressa ou tacitamente. Na primeira cita-se a forma escrita ou verbal, por exemplo. Na segunda, destaca-se quando o silncio de um dos contratantes evidenciar a vontade inequvoca de contratar.

Para que o contrato se forme so necessrias, no mnimo, duas vontades, devendo ser ainda, coincidentes e se a lei no exige declarao expressa, esta pode ser tcita. De acordo com Clovis Bevilaqua
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o contrato consensual torna-se perfeito e acabado no

momento em que nasce o vnculo entre as partes. A declarao que inicia o contrato chamada de oferta ou proposta. O emitente chamado proponente ou policitante. A manifestao de vontade em forma de declarao que segue chamada de declarante. A Proposta e Aceitao so classificadas como atos pr-negociais e so de extrema importncia quando se fala em contratos celebrados via Internet. aceitao, conceituando-se aceitante ou oblato o

47

BEVILACQUA, Clovis. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Rio, 1977, p. 57.

61

Conforme preceitua Clovis Bevilacqua , o vnculo contratual nasce quando a proposta e a aceitao se integram. E prossegue: o contrato s se torna perfeito e acabado quando o acordo entre as partes se verifica quanto a todas as clusulas, principais ou acessrias.
49

48

Logo aps a proposta, podem existir as tratativas e negociaes preliminares, que so conversas prvias, sondagens e debates, com intenes a formar um contrato futuro. Nesta fase, ainda no existe vnculo jurdico, no h contratao nem qualquer obrigao para as partes, somente especulaes e negociaes. Caso qualquer das partes der expectativas de contratar ao outro, assume a responsabilidade civil, podendo ocorrer de um dos envolvidos ter de indenizar a outra parte quando verificado ato ilcito. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando uma das partes induz a outra na crena de que o contrato seria celebrado, culminando-a a despesas e depois volta atrs recuando. Neste tocante, afirma Csar Fiza : de qualquer forma, a responsabilidade, nestes casos, no pode ser transposta para alm dos limites do razovel, uma vez que no se pode comparar as negociaes preliminares com o contrato em si.
50

Aps as negociaes preliminares, chega-se a um contrato preliminar, tambm denominado contrato promissrio, de promessa ou pr-contrato. Para Csar
Fiza
51

podemos definir contrato preliminar como aquele por via do qual as partes se

comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, denominado principal ou definitivo. A sua natureza jurdica a mesma das obrigaes acessrias. Assim, diferencia-se o contrato preliminar do principal pelo objeto, que, no preliminar, a obrigao de concluir o principal, enquanto neste, a prpria prestao substancial, como a de vender uma casa.

48 49 50 51

BEVILACQUA, Clovis. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Rio, 1977, p. 57. Idem, p. 58 FIUZA, Csar. Direito civil: curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 219. Idem, p. 222.

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O contrato preliminar presume-se irretratvel e, se uma das partes desistir da realizao do negcio, a outra poder exigir-lhe o cumprimento. Caso no seja este possvel, o juiz determinar que se resolva em perdas e danos.

No entanto, podem as partes fazer a incluso de clusula de retratabilidade, quando a desistncia ser permitida. Disto decorre que, se j dado algum sinal, e a parte desistente for quem o deu, perde-o. Agora, se quem o recebeu, devolve-o em dobro. Deve-se insistir que, para que haja o direito de arrependimento, a clusula de irretratabilidade deve ser expressamente pactuada. Caso contrrio, o pr-contrato ser irretratvel.

Essa regra no se aplica, contudo, caso a lei exija que o contrato principal se realize por instrumento pblico. Defende-se que o contrato preliminar deve obedecer aos mesmos requisitos de validade exigidos para o principal. Nesta fase inicial, de preliminares as partes so denominadas promitentes. O objeto da contratao deve ser, alm de lcito, possvel, tanto juridicamente quanto materialmente. Podem ser transmissveis, quer em vida, inter viver, quer aps a morte, causa mortis. O Cdigo Civil de 2002, em seus artigos 462 a 466, determina que o contrato preliminar deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado: qualquer das partes pode exigir a celebrao do definitivo, deve ser levado ao registro competente, findo o prazo previsto neste contrato o juiz a pedido do interessado pode suprir a vontade da parte inadimplente, se o estipulante no cumprir este contrato poder a outra parte pedir perdas e danos. A extenso contratual da atualidade nos contempla com modalidades da mais diversa ordem, sendo que, modalidades novas e diversas existem em funo da expanso alcanada no plano comercial e tecnolgico havido nos ltimos anos, com a introduo no cenrio econmico de inmeros bens e servios disposio do interessado, que at ento sequer se tinha notcia ou idia de seu surgimento.

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Com isto, se aprimorou o sistema de contratao, surgindo novas formas de contratos como o de adeso que ser analisado adiante, os contratos de franchising, de factoring, de leasing, os contratos coletivos, o contrato virtual, entre outros. Conforme aponta Cludia Lima Marques. , esta modificao do sistema de contratao aliada ao movimento da sociedade em direo a um mundo predominantemente capitalista e com valores do capitalismo, leva alguns juristas a afirmar que estaria havendo uma crise no contrato. Os princpios institudos a partir da Revoluo Francesa, esculpidos no sistema de regramento dos contratos, donde se ressalta os princpios da autonomia da vontade, da liberdade das partes em contratar, dos quais j foi tratado anteriormente e que sintetizavam o contedo e a validade dos pactos, sofreram srias modificaes com a mudana no sistema econmico a partir do sculo XX. No Brasil, a sociedade deixou de ser rural para se transformar em urbana, e o sistema econmico foi alterado para a economia de massa, o que fica bem claro j nos ltimos anos do sculo com o fenmeno mundial da Internet e dos sistemas de telecomunicaes, nitidamente a telefonia celular. Com essa transmudao econmica, no se pode mais dizer que em uma relao tpica de consumo, os princpios da autonomia da vontade, da liberdade contratual e da manifestao da vontade das partes sejam uma constante. Estes princpios ficaram relegados s relaes interindividuais de natureza singular, mas no se aplicam s relaes coletivas ou individuais homogneas, que pelas caractersticas no contemplam os princpios alhures mencionados. No se pode criticar o sistema econmico e de contratao, pois o mesmo se revela benfico para a sociedade, com reduo de custos e aprimoramento tecnolgico, propiciando populao a aquisio de produtos mais baratos, j testados e aprovados, o que seria invivel caso a produo e venda no fosse massificada.
52

52

Neste sentido: MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 89-101.

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A questo que, se o fato est alterado drasticamente, no h mais como se apegar a um modelo de direito baseado puramente em uma relao individual, para tentar regular a relao de consumo, que ser um desastre, ou seja, se houve uma mudana no fato social, j no se pode mais querer interpret-lo luz do Cdigo Civil. Todavia, ainda so muitos os julgamentos de casos envolvendo relaes de consumo, onde o Magistrado fundamenta sua deciso puramente nos institutos do direito civil e comercial. Isto porque, apesar de o CDC vigorar h dezessete anos, seus princpios s afloraram recentemente, e isto em funo da posio adotada pela doutrina, que rejeitava inicialmente os seus princpios, como ser comentado adiante. O Cdigo Civil Brasileiro de 1916, de Clvis Bevilacqua, e em vigor desde 1917, expressou uma concepo poltico-filosfica herdada da Revoluo Francesa, sendo o homem o centro do mundo, capaz de com a sua vontade e com a sua razo, ordena-lo e tambm ordenar o seu comportamento em sociedade. Por isso, o Cdigo Civil do Brasil consagrou o primado da vontade e submeteu os contratantes ao que constava da avena, uma vez que eles, sendo livres, decidiram comprometer-se naqueles termos, devendo esse contrato ser interpretado conforme a inteno das partes. Porm, diante da nova concepo de contratao, o princpio da fora obrigatria dos contratos (pacta sunt servanda), mitigado por consideraes de ordem pblica, previstas na Constituio Federal: os princpios gerais que regem o direito e as contrataes, quais seja, os princpios da boa-f e da confiana. H que ser modificado o modelo interpretativo da relao, embora no se possa simplesmente ignorar o pacta sunt servanda, sob pena do caos que disso advm, porm, deve-se buscar o ponto de equilbrio na relao jurdica negocial. Sobre essa mudana econmica, que implicou no modelo diferente de contratar, onde a autonomia da vontade cede espao para a economia de massa, Cludia Lima Marques
53

entende que antes do advento do CDC no havia como se ocupar destes casos no

Cdigo Civil, eis que sequer existia a tipificao do consumidor:

53

MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 09.

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A revoluo industrial trouxe consigo a revoluo do consumo. Com isso, as relaes privadas assumiram uma conotao massificada, substituindo-se a contratao individual pela coletiva. Os contratos passaram a ser assinados sem qualquer negociao prvia, sendo que, mais e mais, as empresas passaram a uniformizar seus contratos, apresentando-os aos seus consumidores como documentos pr-impressos, verdadeiros formulrios.

Na verdade, foi um movimento muito positivo de transmudao contratual ao ensejar rapidez e segurana s relaes na sociedade massificada, mas o fenmeno trouxe, tambm, perigos para os consumidores que aderem ao contrato sem conhecer todas as clusulas. No Brasil, antes do Cdigo de Defesa do Consumidor, no fazia sentido se falar em proteo contratual do consumidor, j que este no existia como entidade jurdica com perfil prprio. O que havia, era um esforo jurisprudencial no sentido de mitigar o rigor do Cdigo Civil e o apego da doutrina a certos princpios que, diante da sociedade de consumo e produo em massa, gritavam por reforma. Ou seja, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, instala-se uma nova fase de interpretao dos negcios jurdicos, ficando latente a mudana negocial havida, principalmente com a tipificao dos novos modelos de contratos: de adeso, e agora mais recentemente os contratos virtuais, seja os ultimados por telefone ou pela Internet. Exemplo de contrato virtual muito citado pela doutrina o da telefonia. At pouco tempo, a aquisio do direito de uso dos terminais telefnicos tratava-se de um procedimento completo, onde o interessado deveria dirigir-se at a sede da empresa telefnica e depois de assinar inmeros papis e discutir as bases do negcio, pagando um alto valor pela linha telefnica, adquiria o direito de usar o servio. Hoje, porm, no se assina mais nada! O interessado, de qualquer cidade do pas, simplesmente telefona para um nmero prdeterminado, conversa com um atendente (que tambm pode estar em qualquer lugar do pas), e dentro de dois dias j tem sua disposio o servio a um custo baixssimo se comparado aos valores anteriormente cobrados. No se assina mais sequer um formulrio. Esse ato de contratao tipicamente um contrato virtual, pois as pessoas no se falam pessoalmente, e sim por meio de um mecanismo eletrnico de comunicao.

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Deste modo, bem bvio que o Cdigo Civil no pode regular esse tipo de contratao, eis que, com a mudana do paradigma, o modelo no pode mais ser encaixado no formato ento existente. Porm, ressalte-se, uma vez mais, que no se pode relegar a segundo plano o princpio da obrigatoriedade dos contratos, at porque se o contrato existe e produz efeitos no mundo jurdico, o que deve ser feito visualiza-lo a partir de uma outra perspectiva. O professor gacho Lnio Luiz Streck
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analisa este fenmeno e diz que a

crise que se enfrenta diante de tais situaes que muitas vezes os aplicadores do direito no conseguem trabalhar a mudana, por que se apega no modelo tradicional interpretativo de uma relao individual e no fazem a dicotomia com a nova relao de natureza transindividual que norteia o relacionamento econmico atual:

Como respondem os juristas a esses problemas, produtos de uma sociedade complexa, em que os conflitos (cada vez mais) tm um cunho transindividual? Na primeira hiptese, se a justia tratar da invaso/ocupao de terras no mesmo modo que trata os conflitos de vizinhana, as conseqncias so gravssimas (e de todos conhecidas...!). na segunda hiptese (crimes do colarinho branco e similares) os resultados so assustadores, bastando, para tanto, examinar a pesquisa realizada pela Procuradora da Repblica Ela Castilho, cujos dados do conta de que, de 1986 a 1995, somente 5 dos 682 supostos crimes financeiros apurados pelo Banco Central resultaram em condenaes em primeira instncia na Justia Federal. A pesquisa revela, ainda, que 9 dos 682 casos apurados pelo Banco Central tambm sofreram condenaes nos tribunais superiores. Porm e isso de extrema relevncia nenhum dos 19 rus condenados por crime do colarinho branco foi para a cadeia!

Essa crise do modelo de produo do Direito se instala justamente porque a dogmtica jurdica, em plena sociedade moderna e repleta de conflitos transindividuais, continua vivendo com a perspectiva de um Direito estampado para enfrentar conflitos interindividuais.

Partindo dessa premissa de evoluo e transmudao das relaes negociais o princpio da fora obrigatria dos contratos (que est, e deve continuar presente no nosso ordenamento jurdico) deve ser considerado em face da mitigao que as normas de ordem pblica e os princpios gerais do direito, informativos de nosso sistema, estabelecem.
54

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. 2. ed. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2000, p. 3627.

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Alis, no CDC fica bem ntida essa caracterstica, quando, no artigo 51, o legislador estabeleceu ser nula a clusula abusiva, no se ocupando em dar todas as caractersticas desse tipo de clusula, deixando ao aplicador do direito a tarefa de faz-lo. E o aplicador do direito, para fazer tal exerccio interpretativo deve buscar nos princpios gerais do direito e em normas de ordem pblica essa informao, valendo lembrar, ainda, que esse tipo de norma reala a tarefa do juiz, que deixa de ser um mero aplicador da lei, forando-o a se tornar um jurista por excelncia, pois no tem como agir de outra forma seno buscar nos princpios e ideais de justia o embasamento do julgamento, fazendo um contraponto aos mtodos do direito civil clssico, que tem na lei a sua expresso mxima. Feitas tais consideraes acerca da noo do contrato, e vislumbradas as mudanas do paradigma contratual e do princpio da fora obrigatria dos contratos, caber adiante adentrar no sistema de responsabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor para, posteriormente, com base nisto, poder compreender o sistema de proteo dos contratos celebrado via Internet.

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2 DO COMRCIO ELETRNICO O comrcio, fato social e econmico que coloca em circulao habitualmente a riqueza produzida com fins lucrativos, tem sua prtica eminentemente dinmica. Sempre presente na vida do homem civilizado, adapta-se s suas necessidades dirias, procura de novas formas para atingir seu objetivo. Atualmente, grande mudana est ocorrendo, transformando por completo o meio de comrcio at ento conhecido, cujo impacto se compara com o da poca das grandes navegaes da Idade Mdia, que modificaram completamente o entendimento e a forma de comrcio que existiam. Nas palavras de Laine Moraes Souza , atualmente, outra mudana esta ocorrendo :
[...] Ela surgiu para mostrar que entre os povos no deve haver fronteiras e, muito menos, entre as relaes mercantis. Essa nova forma que veio abrilhantar e facilitar a vida das pessoas denominada e-commerce ou comrcio eletrnico, que surgiu com o advento da Internet, tambm denominada grande rede de computadores.
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Por meio do e-commerce, com apenas alguns cliques possvel que algum que more uma cidade de determinado pas, possa comprar qualquer coisa em outro pas em minutos. A Internet est tomando propores gigantescas, transmitindo informaes e dados velocidade da luz. Com essa facilidade e agilidade, percebeu-se que o comrcio tambm poderia ser visto com outros olhos, laborando de forma gil e facilitando as relaes mercantis entre as pessoas.

55

In: BAPTISTA, Luiz Olavo (Coord.). Novas fronteiras do direito na informtica e telemtica. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 03-04.

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Para professora Maria de Ftima Ribeiro, sobre a propagao dos meios de comunicao :
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O avano tecnolgico, a formao de blocos econmicos, a propagao dos meios de comunicao e a globalizao da economia vem transformando o mundo. Surge nessa evoluo a internet (rede mundial de computadores). O avano na rea da informtica muito rpido, e o Direito no acompanha a nova tendncia, com a mesma rapidez que a evoluo tecnolgica. A revoluo da informao traz espaos e tempos distintos para um s lugar, o ciberespao, fazendo surgir novos valores, idias, padres e experincias jurdicas de forma indita.

A Internet transformou-se no instrumento tecnolgico capaz de propiciar a interligao em tempo real entre qualquer parte do mundo, tornando as distncias fsicas bem mais curtas e dinamizando, ainda mais, as transaes comerciais. A professora Maria de Ftima Ribeiro , ao tratar sobre o avano tecnolgico, assim se manifesta no sentido de que a popularizao de uma tecnologia antes desenvolvida com interesses blicos, fez da Internet um meio de comunicao e informao que permite a qualquer cidado manifestar a vontade de celebrar determinados negcios jurdicos, atravs de um modus operdandi que lhe confere segurana e eficcia jurdica. Por comrcio eletrnico entendem-se todas as relaes negociais que so realizadas tendo como instrumento o computador. Tais relaes podem se dar via fac-smile, telefone ou vdeo-fone; correio eletrnico; interao de uma pessoa com um banco de dados programado para receber pedidos de compra; ou interao de dois computadores programados para contratarem sem a interferncia humana. Em sentido lato, considera-se comrcio eletrnico como todas as transaes comerciais efetuadas eletronicamente, com o objetivo de melhorar a eficincia e a efetividade do mercado e dos processos comerciais. Este conceito engloba a venda distncia e a venda realizada por mquinas.
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56

RIBEIRO, Maria de Ftima. Repercusses jurdicas da tributao internacional do comrcio eletrnico. Disponvel em: <http://www.uel.br/cesa/direito/doc/estado/artigos/tributario/artigo__repercuss%c3%95es_jur%c3%8ddicas_da_tributa%c3%87%c3%83o.pdf>. Acesso em 10 jan 2007.
57

RIBEIRO, Maria de Ftima. Planejamento Eletrnico e as operaes comerciais eletrnicas. Disponvel em: <http://www.uel.br/cesa/direito/doc/estado/artigos/tributario/artigo_planejamento_tributario.pdf>. Acesso em 10

jan 2007, p. 17.

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Miguel Pupo Correia

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conceitua comrcio eletrnico como a utilizao de

tecnologias de informao avanadas para aumento de eficincia de relaes entre parceiros comerciais, para desenvolvimento de vendas de bens e prestaes de servios, quer entre empresas, quer ao consumidor final. Alm disso, o autor apresenta as formas mais significativas de comrcio eletrnico:
a) EDI: Intercmbio de dados estruturados entre aplicaes de computador; utilizao da transferncia de dados por via eletrnica para a celebrao consistente e massiva de contratos e prtica de outros atos jurdicos, incluindo as relaes de carter administrativo e fiscal. Constitui uma modalidade especial de e-mail, caracterizada pela estruturao ou formatao das mensagens, segundo modelos informticos construdos tendo em vista as necessidades especficas do EDI. O EDI abrange modalidades mais recentes, como o EDI Hbrido (que comporta parcialmente a converso em papel (carta ou fax) das mensagens a partir de um certo estgio do processamento (correio hbrido) e o EDI Interativo, que envolve a contratao de diversas partes de um produto complexo com diversos fornecedores, existindo interdependncia das contrataes (p. ex., os diversos servios de uma viagem turstica); b) e-mail: os principais meios de realizao de correio eletrnico so: servio X-400, a Internet e o e-mail interno numa da organizao ou rede; c) outros: fax avanado; identificao automtica (cdigo de barras); aplicaes de voz; cals (computer-aided acquisition and logistics support); transferncia de ficheiros; CAD/CAM (Computer aided design / manufacturing); bulletin boards; teleconferncia.

O professor Lourival Jos de Oliveira

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explica que Tecnologia significa a

aplicao da cincia a tarefas de ordem prtica. Aplicada tanto a produo quanto ao comrcio, o fator diferenciador dos tempos atuais em relao aos momentos econmicos que precederam a globalizao. V-se que, vem ocorrendo, e de forma cada vez mais acelerada, uma expanso do comrcio dito virtual. Alm disto, as maneiras como so realizadas as transaes so cada vez mais diferenciadas, em virtude justamente da amplitude proporcionada pela Internet. Tem-se, assim, uma revoluo digital, na qual os mecanismos de comunicao esto se alterando, somados, ainda, automao e inteligncia artificial. Esta nova era tecnolgica pode ser chamada de Nova Economia. Nesse sentido, ressalta Adelmrio Arajo Castro60:

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CORREIA, Miguel Pupo. Sociedade de informao e direito: a assinatura digital. Disponvel em: <http://www.advogado.com/internet/zip/assinatu.htm>. Acesso em: 24 jan. 2007. 59 OLIVEIRA, Lourival Jos de. Os princpios do direito do trabalho frente ao avano tecnolgico In: Revista Argumentum de Direito da Universidade de Marlia Unimar, vol. 02-2002, p. 88. 60 CASTRO, Aldemario Araujo. Informtica jurdica e direito da informtica (livro eletrnico). Disponvel em: <http://www.aldemario.adv.br/infojur/indiceij.htm>. Acesso em: 12 dez. 2006.

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A "Revoluo da Informao" ("Sociedade da Informao" ou "Era da Informao") significa, entre outros aspectos importantes, o ingresso da sociedade humana em um novo patamar histrico de produo de riquezas e valores. A "Revoluo Agrcola" colocou a "terra produtiva" como elemento central do sistema de gerao de riquezas. J a "Revoluo Industrial" teve a mquina (movida a vapor e, depois, a eletricidade) como ator tecnolgico central. No estgio atual, na fase da "Revoluo da Informao", a informao e o conhecimento passaram a desempenhar o papel central na atividade econmica.

Essa revoluo da informao foi o grande acontecimento do sculo XX, posto que a sociedade da informao substituiu a sociedade industrial do sculo XIX, provocando alteraes fundamentais na expanso de conhecimentos e no comportamento social, no mundo econmico e na organizao de instituies pblicas e privadas, nas relaes polticas e principalmente nos meios de comunicao do sculo XXI. Hodiernamente a informao no v, em termos de propagao, limites geogrficos ou temporais.

Ainda acerca da revoluo ocasionada pela Internet, assevera a doutrina de Manuel Caltells
61

que a Galxia da Internet um novo ambiente de comunicao. Como a

comunicao a essncia da atividade humana, todos os domnios da vida social esto sendo modificados pelos usos disseminados da Internet, como este livro documentou. Uma nova forma social, a sociedade de rede, est se constituindo em torno do planeta, embora sob uma diversidade de formas e com considerveis diferenas em suas conseqncias para a vida das pessoas, dependendo de histria, cultura e instituies. Neste contexto, os negcios e oportunidades que essa transformao oferece so to numerosos quanto os desafios que suscita e os resultados futuros permanecem na maioria indeterminados. E os dados so surpreendentes, conforme Ewaldo Mehl62:
Em todo o mundo h 903,9 milhes de computadores em uso, segundo um estudo da Computer Industry Almanac referente ao ano de 2005. No incio de 2007, afirma a pesquisa que considera 57 pases, este nmero chegar a 1 bilho.
61 62

CASTELLS, Manuel. A galxia da Internet. So Paulo: Jorge Zahar Editor, 2001, p. 225 e 85. MEHL, Ewaldo L. M. Mundo tem 900 milhes de PCs. Disponvel <http://lista.eletrica.ufpr.br/pipermail/wireless/2006-May/000003.html>. Acesso em: 02 fev. 2007.

em:

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Sozinhos, os Estados Unidos respondem por 25,5% das mquinas e lideram o ranking com 230,4 milhes de PCs. O Brasil fica na 11 posio: 22,4 milhes de computadores, ou 2,46% do total. A liderana dos EUA faz com que o pas tenha 78 computadores para um grupo de cada 100 pessoas (78%). O ritmo de compras apresenta reduo neste pas, mas ainda assim possvel que, em cinco ou seis anos, a quantidade de PCs ultrapasse o nmero de pessoas nos EUA. A principal razo para isso a expanso do mercado de computadores mveis.

Segundo o mesmo estudo , o ranking dos pases com mais computadores em uso no mundo est assim estabelecido:
1 - Estados Unidos - 230,4 milhes 2 - Japo - 73,66 milhes 3 - China - 63,52 milhes 4 - Alemanha - 50,42 milhes 5 - Reino Unido - 38,62 milhes 6 - Frana - 32,40 milhes 7 - Coria do Sul - 28,38 milhes 8 - Itlia - 25,96 milhes 9 - Canad - 23,77 milhes 10 - Rssia - 22,76 milhes 11 - Brasil 22,4 milhes 12 - ndia - 16,98 milhes 13 - Austrlia - 14,62 milhes 14 - Mxico - 12,79 milhes 15 - Espanha - 12,01 milhes Soma dos 15 mais - 668,6 milhes Total no mundo - 903,9 milhes

63

Note-se que o Brasil j se encontra em dcimo primeiro lugar e a tendncia de que a cada ano suba na estatstica, posto que os brasileiros (e o resto do mundo) esto cada vez mais utilizando a internet para grande parte de seus afazeres. Menciona Luciana Borges da Costa
64

que as pessoas esto se utilizando da

Internet em seu dia-a-dia, desde o lazer, o investimento financeiro, at o tele-trabalho. o quarto canal de vendas, sendo que a venda direta est em primeiro, a venda por telefone em segundo e a venda por e-mail em terceiro.
63

MEHL, Ewaldo L. M. Mundo tem 900 milhes de PCs. Disponvel <http://lista.eletrica.ufpr.br/pipermail/wireless/2006-May/000003.html>. Acesso em: 02 fev. 2007.

em:

64

COSTA, Luciana Borges da. Comrcio Eletrnico A validade jurdica dos Contratos. Disponvel em: <http://www.cbeji.com.br/artigos/artucborges01.htm>. Acesso em: 07 dez. 2006.

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Esta nova sociedade da informao acarretou grandes transformaes na vida das pessoas, entre elas a globalizao e desmaterializao da informao, repousando todo conhecimento em memrias informticas; imediatividade do acesso informao em tempo real, sem necessidade de deslocao e a democraticidade, efetivando uma igualizao de oportunidades para obteno e uso da informao e do conhecimento.

O comrcio eletrnico propicia grandes benefcios no s para as pessoas como, tambm, para as empresas. Assim, vislumbra-se que as empresas podem participar mais ativamente do mercado e adquirir produtos e servios a um custo menor e com maior agilidade. Podem, tambm, melhorar o servio aos clientes e o relacionamento com os fornecedores, permitindo uma resposta rpida aos pedidos, uma possibilidade de baixa no estoque, reduo de custos administrativos e tributrios, bem como a superao das barreiras geogrficas nacionais. Existem, porm, alguns problemas de segurana com o comrcio eletrnico, especialmente quanto ao meio de pagamento e a forma de entrega da mercadoria, a privacidade, a documentao das transaes, e o foro competente. Tratar-se- destes problemas com vagar mais adiante. Mas j existem, por outro lado, ferramentas tendentes a solucion-los, como por exemplo, a criptografia e a assinatura digital. O comrcio eletrnico pode ser dividido em trs espcies: a) o fornecimento de produtos ou a prestao de servios na prpria Internet (ex.: servios de notcias, de corretagem, de venda de programas, entre outras); b) o fornecimento de produtos ou servios a serem fornecidos fora da rede; e c) a transferncia de valores.

Disto se depreende que a internet se transformou no grande balco de negcios espalhados pelo mundo e com acesso imediato pela grande rede, facilitando trabalhos e encurtando distncias.

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2.1 INTERNET H inmeros conceitos para Internet, sendo assim apresentado por Ricardo Daniel Fedeli
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como uma gigantesca rede mundial de computadores, interligados por linhas

comuns de telefone, linhas de comunicao privadas, cabos submarinos, canais de satlite e diversos outros meios de telecomunicao. Para Gustavo Correa66, a internet um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicao e a transferncia de arquivos de uma mquina outra mquina conectada na rede possibilitando, assim, um intercmbio de informaes sem precedentes na histria, de maneira rpida, eficiente e sem limitao de fronteiras, culminando na criao de novos mecanismos de relacionamento. J Guilherme Magalhes Martins67 assim a conceitua como uma rede de computadores ligados entre si, compreendendo ainda outras redes em escala global, perfazendo-se a conexo e comunicao por meio de um conjunto de softwares denominados TCP/IP (Trasmission Centro! Protocol/Internet Protocol), de modo que a sua difuso no planeta acarreta a impossibilidade de identificao de fronteiras nacionais. A Internet nada mais, assim, do que um sistema de comunicao global, constituda por um grande nmero de redes, que so computadores interligados entre si, podendo, assim, milhares de pessoas se comunicarem e, atravs dela, disponibilizar servios, produtos, informaes, dentre outros bens e servios.

A origem da internet remonta aos idos de 1969, com um projeto do Departamento de Defesa norte-americano, denominado Projeto ARPANet (Advanced Research Project Agency Network), e segundo Adelmrio Arajo de Castro68, sua histria tambm passou por algumas fases. Note-se:

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FEDELI, Ricardo Daniel; POLLONI, Enrico Giulio Franco; PERES, Fernando Eduardo. Introduo Cincia da Computao. So Paulo: Thomson. 2003, p. 201. 66 CORRA, Gustavo Testa. Aspectos jurdicos da Internet. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 08. 67 MARTINS, Guilherme Magalhes. Contratos eletrnicos via Internet: problemas relativos sua formao e execuo. Revista dos Tribunais, fase. civ., ano 89, v. 776, jun. 2000, p. 93. 68 CASTRO, Aldemario Araujo. Informtica jurdica e direito da informtica (livro eletrnico). Disponvel em: <http://www.aldemario.adv.br/infojur/indiceij.htm>. Acesso em: 12 dez. 2006.

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O projeto pretendia a manuteno da comunicao entre computadores militares mesmo no caso de ataques nucleares. As principais indicaes dos estudos foram as seguintes: a) a rede no teria um computador central e b) as informaes trafegariam em pacotes de computador para computador at chegarem ao seu destino final, onde seriam reconstrudas no formato original. No final da dcada de 70, a ARPANet atingiu os meios acadmicos e, j no incio da dcada de 80, transformou-se na internet. Registra-se o incio da dcada de 90 como o comeo da explorao comercial da internet.

Toda essa interligao foi possvel graas ao uso do protocolo TCP/IP, que a linguagem utilizada pelos computadores integrantes da grande rede. Esta linguagem usa a comutao de pacotes para que as informaes possam ser transmitidas em pedaos pequenos. Assim, cabe ao TCP a quebra das informaes contida nos pacotes, o envio, a ordenao dos mesmos e o reagrupamento, no destino. J ao IP fica a responsabilidade de encontrar uma rota na rede que permita que cada pacote chegue ao seu destino. No Brasil, a Internet chegou aos meios acadmicos em 1988 e a partir de 1994, atravs da Embratel, foram permitidos os acessos atravs das linhas telefnicas. Criada com o esprito de disponibilizar o maior nmero de informaes e servios de forma gratuita, muito embora hoje, desvirtuada, ainda a Internet propriamente dita no pertence a ningum, ao mesmo tempo em que acessvel a qualquer pessoa que intente utiliz-la para os seus negcios. Todavia, a infra-estrutura para que os usurios finais tenham acesso facilitado imensa, iniciando-se pela cooperao governamental. No Brasil, foi criado, em 1995, o Comit Gestor Internet, vinculado ao Ministrio das Comunicaes e da Cincia e Tecnologia, composto por membros desses Ministrios e representantes de instituies comerciais e acadmicas que tm como objetivo a implantao e coordenao do acesso Internet no pas.

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Assim, a expresso Internet j faz parte de nosso texto normativo, sendo definida pela alnea a, item 3, da Norma 004/95, aprovada pela Portaria n. 148, de 31 de maio de 1995, do Ministrio do Estado das Comunicaes como o nome genrico que designa o conjunto de redes, os meios de transmisso e comutao, roteadores, equipamentos e protocolos necessrios comunicao entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores.

A Internet deve ser entendida, portanto, como um meio de comunicao, um meio para realizar transaes comerciais, financeiras, acordos, buscas, pesquisas, propagandas atravs de uma rede de computadores interligados entre si, e no um lugar. o meio utilizado nas residncias, escritrios, estabelecimentos comerciais, ou em outros lugares para chegar a um fim determinado, estipulado de nosso interesse ou do interesse de outrem. Existem os provedores de backbone, instituies concentradoras de acesso Internet para as redes locais empresas responsveis pela construo e administrao dos equipamentos lgicos que permitiro acesso aos demais provedores para execuo de seus trabalhos. J os provedores de acesso disponibilizam aos usurios, a partir de suas instalaes, o acesso Internet de modo discado (telefone), banda larga (acesso com maior velocidade que utiliza equipamentos especiais, alm da linha telefnica), ou via rdio e cabo, entre outros. Ao contrrio do que muitos podem pensar, para manter a Internet o custo muito elevado, pois so utilizados equipamentos eletrnicos de alta tecnologia que devem ser substitudos com freqncia, a fim de se conseguir manter um excelente padro de qualidade, inclusive com a utilizao de satlites e cabos submarinos, e, para sua manuteno, imprescindvel utilizao de mo-de-obra especializada. Insta salientar, ademais, que no Brasil existe um Projeto de Lei sob n. 5.403/01 dispe sobre o acesso a informaes da Internet (registro dos acessos e conexes efetuadas), e d outras providncias.

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2.2 CONCEITO DE E-COMMERCE O comrcio eletrnico o conjunto dos usos comerciais de redes, com a alienao ou simples apresentao de produtos ou servios. Vrios so os conceitos do instituto do comrcio eletrnico apresentados pela doutrina. Assim, necessrio que se apresente parte deles a fim de que o estudo esteja completo. O e-commerce uma nova e diferente modalidade de comercializao de bens e servios e foi conceituado por Vera Thorstensen
69

como a produo, propaganda,

venda e distribuio de produtos atravs de redes de telecomunicao. Os principais instrumentos do comrcio eletrnico so: telefone, fax, televiso, sistemas de pagamentos e transferncia de moeda por meio eletrnico, troca eletrnica de dados incluindo informaes, documentos e internet.
70

Alberto Albertin

conceitua o comrcio eletrnico da seguinte maneira: a

realizao de toda cadeia de valor dos processos de negcio num ambiente eletrnico, por meio de aplicao intensa das tecnologias de comunicao e informao, atendendo aos objetivos do negcio. J para Cristiano Correia e Silva71, por seu turno, assim o conceitua como uma espcie de extenso da atividade comercial, em que consumidores e fabricantes ou revendedores no mantm o contato fsico originrio da atividade comercial tradicional, pois o estabelecimento do objeto da relao jurdica, a forma de pagamento, o prazo para a entrega e as garantias para implementao do negcio jurdico acordado formam-se em um espao virtual eletrnico.

69

THORSTENSEN, Vera. OMC Organizao Mundial do Comrcio: as regras do comrcio internacional e rodada do milnio. So Paulo: Aduaneiras, 1999, p. 315-316. 70 ALBERTIN, Alberto Luiz. Comrcio eletrnico: modelo, aspectos e contribuio de sua aplicao. So Paulo: Atlas, 2000, p. 14. 71 SILVA, Cristiano Correia e. Comrcio eletrnico: aspectos jurdicos. Revista do Curso de Direito, Braslia, v. 2, n. 2, jul./dez., 2001, p. 38.

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O mestre Fbio Ulhoa Coelho72 ensina que comrcio eletrnico nada mais do que a venda de produtos (virtuais ou fsicos) ou a prestao de servios realizadas em estabelecimento virtual. A oferta e o contrato so feitos por transmisso e recepo eletrnica de dados. O comrcio eletrnico pode realizar-se atravs da rede mundial de computadores (comrcio internutico) ou fora dela. O comrcio eletrnico , ainda, conceituado por Manoel J. Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi
73

como "oferta, a demanda e a contratao distncia de

bens, servios e informaes, realizadas dentro do ambiente digital, ou seja, com a utilizao dos recursos tpicos que se denominou convergncia tecnolgica". V-se que comrcio eletrnico antes de tudo um novo meio de realizar transaes comerciais, de forma bastante barata e tendo o planeta todo como mercado, especialmente para quem estiver interconectado na rede (Internet), sendo possvel adquirir um produto digitalmente, sem sair de casa, do escritrio ou da empresa, ou seja, praticamente num mesmo instante algum escolhe, adquire, paga e recebe o produto escolhido em casa ou na empresa, em qualquer parte do mundo. Pode-se, assim, dizer que o comrcio eletrnico (e-commerce) o novo meio para realizar o que j se vinha fazendo desde os primrdios: vender, comprar, trocar produtos entre si, enfim, comercializar, mas agora atravs da rede mundial de computadores, com um baixo custo, um grande mercado, um grande alcance, ultrapassando fronteiras em segundos, com segurana e com outras inmeras facilidades, como tambm com problemas j conhecidos nos meios tradicionais de comrcio.

72 73

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 3. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 32. SANTOS, Manoel J. Pereira dos; ROSSI, Mariza Delapieve. Aspectos legais do comrcio eletrnico: contratos de adeso. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, ano 9, n. 36, out./dez. 2004, p. 105.

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2.3 DIFERENA ENTRE E-COMMERCE E E-BUSINESS Deve-se entender inicialmente que o prefixo e vem de eletronic, eletrnico em portugus, e sempre aparecer na frente de palavras com relao Internet, que tem relao com eletrnico. Essas so palavras chamadas de buzzwords, ou seja, rtulos de certas atividades ou coisas que esto no mundo da Internet, como e-mail, e-commerce, e-business, e-book, e-card, e-ticket, dentre outras. E todas as expresses chamadas de buzzwords so em ingls, por ter sido nos Estados Unidos da Amrica a origem da Internet, e hoje por causa da globalizao. Importa ressaltar, por oportuno, que o anexo deste estudo traz o dicionrio do e-commerce, a fim de familiarizar o leitor com os termos que constantemente ser tratado. O e-commerce e o e-business so, em grande parte, confundidos pelas pessoas. No entanto, so termos distintos, sendo que o primeiro expressa a atividade comercial por meio da Internet, enquanto o segundo revela a atividade empresarial realizada via Internet, que abrange, conseqentemente, o e-commerce. O comrcio eletrnico uma atividade comercial, a venda, compra, troca de produtos e servios, incluindo, tambm, a apresentao eletrnica de bens e servios, recebimento de pedidos na Internet, faturamento, automatizao dos pedidos, pagamentos atravs da rede, gerenciamento de transaes, cadeia de abastecimento automatizada, entre outras. O e-commerce tem como grandes pontos positivos para os consumidores os menores preos, a comodidade, variedade, rapidez, atrativos estes que vm trazendo cada vez mais usurios para este meio. E para as empresas o e-commerce traz o aumento da produtividade, e conseqentemente aumenta o lucro por levar aos clientes melhores e mais geis servios, reduzindo os custos em geral, como, por exemplo, os associados impresso, postagem, manuseio com papel em geral.

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O nmero de usurios da Internet muito difcil de ser estimado com preciso. No Brasil, os dados variam muito de fonte para fonte. Alm disso, o crescimento do nmero de usurios rpido, tornando as informaes rapidamente desatualizadas. As estimativas mais recentes sobre a quantidade de usurios brasileiros foram divulgadas em janeiro de 2001 pelo Ibope e Ratings
74 75

e pelo servio norte-americano Nielsen//NetRatings .

Segundo as duas instituies, havia 9,8 milhes de internautas em dezembro de 2000, o que perfaz 5,7% da populao brasileira. Destes, 4,8 milhes so usurios ativos (acessaram a Internet pelo menos uma vez entre novembro e dezembro). A empresa norte-americana NUA
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fez uma compilao de dados sobre o

acesso Internet em quase todos os pases do mundo. Segundo essa compilao, o Brasil ocupa o segundo lugar na Amrica Latina em termos de proporo da populao com acesso Internet, perdendo para o Uruguai com 9%. A taxa brasileira inferior mdia mundial, que, segundo a NUA (dados de novembro de 2000), de 6,71% (407,1 milhes). Nos Estados Unidos, o pas com a maior proporo de pessoas plugadas Internet, 55,83% da populao tem acesso rede. Conforme artigo publicado na revista Business Week , s no ano de 2001 o e-commerce entre empresas superou cinco vezes o comrcio entre os consumidores. Segundo o Forrester Research, em 2003 o e-commerce entre as empresas poderia chegar aos US$ 1.3 trilhes, sendo esse percentual dez vezes maior que o entre consumidores, sendo superior, mesmo, ao PIB da Itlia, Gr-Bretanha, e constituindo nove por cento do intercmbio comercial dos Estados Unidos da Amrica. Em 2005, o e-business cresceu 25% na indstria. Segundo estudo realizado naquele ano pela Associao Brasileira de e-Business, embora o crescimento do PIB tenha perdido fora, as vendas eletrnicas cresceram, totalizando R$ 227 bilhes. O estudo fez projees do volume de vendas eletrnicas no pas para os anos seguintes.
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74 75

Portal IBOPE. Disponvel em: <http://www.ibope.com.br/eratings/nacbras_dez.htm>. Acesso em 10 ago. 2006 . Portal Nielsen//NetRatings. Disponvel em: <http://209.249.142.22/press_releases/pr_001030_brazil.htm>. Acesso em 10 ago. 2006 76 Portal da Revista Norte Amerciana NUA Disponvel em: <http://www.nua.ie/surveys/how_many_online/index.html>. Acesso em 10 ago. 2006 77 Portal IBM. Disponvel em: <http://www-3.ibm.com/e-businnes/br/e-commerce/index.shtml>. Acesso em 10 ago. 2006

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De acordo com os nmeros, 2006 representaria um crescimento de 45% e 2007, 32%. Para 2009, a projeo que o volume de vendas eletrnicas em relao ao total chegue a 69%, alcanando R$ 560,134 bilhes, mais que o dobro em relao a 2005.
78

O e-business, por seu turno, abrange quaisquer atividades empresariais que possam ser realizadas por meio da Internet, extranet, intranet, como: reunies, contratos, publicidade (home page), acordos, compras on-line atravs da extranet que diminuem o custo de inventrio por colocar em contato direto com o fornecedor, vendas, conexo virtual entre fbricas, distribuidores e representantes, com isso levando a uma reduo dos atrasos e diminuio do uso de papis, aumento de disponibilidade de produtos para o consumidor, com mais vendas, otimizao das relaes financeiras, maior rapidez nos pagamentos, faturamentos atravs da web, diminuio da burocracia e trmites administrativos na empresa, com tudo isso, aumento na produo por causa de todas as facilidades e tempo ganho com esse sistema e proporcional ganho no mercado. Pode-se, assim, diferenciar o e-commerce do e-business, apesar dos dois usarem a internet como meio, o primeiro parte integrante do segundo, pois uma atividade empresarial, que liga a empresa com o consumidor, tanto no mercado varejista como atacadista, podendo, tambm, ser conceituado como o uso da internet pelo usurio para comprar, vender, trocar produtos ou servios, fazendo, assim, um link entre empresa e consumidor e, o segundo, so atos empresariais realizados por empresas que usam a rede mundial de computadores (extranet ou intranet) para obter uma reduo de custo, maiores ganhos, alm da agilizao na produo, dentre outros benefcios.

Importante destacar, aqui, que o comrcio eletrnico no se restringe Internet eis que realizvel mediante qualquer infra-estrutura digital. Assim so, por exemplo, as transaes bancrias feitas em terminais eletrnicos (bancos 24 horas), cartes de crdito, cartes rede shop que j existiam bem antes do advento comercial na Internet.

78

Portal UOL. Disponvel em: <http://www2.uol.com.br/canalexecutivo/notasemp06/emp280820065.ht >. Acesso em 12 nov. 2006. m

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Ocorre, todavia, que a popularidade da Internet mudou radicalmente a forma pela qual as empresas interagem com seus clientes. Assim, a Internet se transformou em um novo mundo dos negcios em que compradores e vendedores finalizam suas transaes de forma rpida e instantnea, livres de intermedirios, onde as empresas podero interagir a distancia e em tempo real com outras e concretizar seus negcios a partir do conforto de suas prprias sedes.

Assim, se estudar a estrutura desta nova modalidade de contratao.

2.4 ESTRUTURA E APLICAES DO COMRCIO ELETRNICO de bom alvitre destacar que o comrcio eletrnico no constitudo somente com uma linha telefnica, um conjunto mnimo de hardware e software, uma assinatura de servios em um provedor de acesso rede Internet com uma soluo de comunicao para a empresa. Carlos Machado
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demonstra que existem dezenas de solues para a

montagem de lojas na Web. H desde solues em que o lojista praticamente no se envolve com as questes tcnicas da criao e gerenciamento do site at aquelas que requerem sua deciso em cada passo. Na idia do autor, ao contrrio de outras iniciativas por exemplo, montar uma rede interna ou instalar softwares em PCs isolados , no se entra na Internet apenas com recursos prprios. Qualquer que seja o caminho adotado, voc e sua empresa vo depender de outras empresas e pessoas. Aps decidir sobre o software e equipamento que ir utilizar para a manuteno de uma loja virtual, a mesma dever ser montada de forma que o usurio tenha a sensao de estar em uma loja real.

79

In: INFO-EXAME agosto/1999 Monte sua loja da Internet, p. 136.

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Importante, portanto, estruturar a loja em sees e departamentos, com fotos dos produtos a serem comercializados, alm dos logotipos da empresa e das sees. A efetiva construo da loja geralmente fica a cargo de pessoas especializadas, uma equipe que, aps montada, permanecer prestando servios, no sentido de manter o software ativo e sempre atualizado. Recomendao sempre feita pelos tcnicos da rea a identificao da loja, com o nmero do CNPJ, endereos e telefones para contato, implica, no mnimo, que o comerciante seja efetivamente estabelecido. Outro detalhe: se desejar a validao de cartes e protocolos de segurana, h a necessidade de se ter acordos com bancos e administradoras de cartes. Nesse sentido Carlos Machado
80

afima que sem a facilidade do carto, a necessidade tem inspirado o

surgimento de alternativas bem brasileiras. Uma o pagamento contra entrega. Outra o boleto bancrio. Concluda a compra, aparece no browser do consumidor uma ficha de compensao com seu nome e o nome da empresa vendedora. Ele imprime o documento e o paga em qualquer banco. Tudo isso bom para o consumidor, que pode ter receio de disponibilizar o nmero do carto de crdito, e bom para o fornecedor empresrio, que condiciona a entrega efetivao da quitao.

O crescimento das transaes virtuais apresenta sinais de crescimento cada vez maiores, como dito h pouco. O crescimento, porm, exige investimento alto. Essa foi a matria publicada na Revista Info-Exame81:

Praticamente todas as empresas que aparecem no ranking INFO100 seguiram risca a cartilha da Internet em 2001: nada de desperdcios e 1005 de foco em resultados. Para atingir esse objetivo, se apoiaram bastante em tecnologia. Veja o caso do Submarino, a mais bem sucedida empresa puramente de internet do varejo brasileiro. Recentemente a companhia encarou um update tecnolgico para suportar o saldo de 50 mil para mais de 100 mil visitantes dirios alcanados nos ltimos meses. A rede foi rejuvenescida com a adoo de Windows 2000 Advanced Server, a infraestrutura ganhou 16 novos servidores Conpaq Proliant e duas unidades de storage de 72 GB, e novos sistemas de cadastro e marketing direto foram desenvolvidos internamente.

80 81

MACHADO, Carlos. Ibidem, p. 140. Revista INFO-Exame, maio/2002. Os danos do e-commerce. p. 69.

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Importantssimo a logstica para atendimento da demanda. Em 1999, as empresas virtuais sentiram o problema para atendimento de um mercado num pas com 8.544.416 metros quadrados de extenso e reagiram investindo em estoque, empregados e aumento da capacidade para guarda e manuseio dos produtos. Para reforar o entendimento de que infra-estrutura para se manter uma loja virtual deve ser igual ou superior a qualquer loja convencional, tem-se o exemplo da livraria Saraiva, segundo estudo tambm publicado na Revista Info-Exame82:

Nascida no mundo fsico como sebo em 1914, a Livraria Saraiva abriu sua loja virtual em outubro de 1998. Comeou vendendo livros, com um servidor Pentium de 200 MHz, monoprocessador, Windows NT, banco de dados Interbase e programa de comrcio eletrnico desenvolvido em casa. Um ano e dois meses depois, as vendas eletrnicas explodiram. Crescera 2.000%, e passaram a responder por quase 2% dos 141 milhes de reais faturados em 1999 pela rede, que tem 34 lojas fsicas. A expanso demandou gente e capacidade de processamento. O grupo de cinco pessoas que trabalhava no atendimento aos pedidos eletrnicos cresceu para sessenta. [...].

Mercados que at pouco tempo seriam julgados ser impossveis de entrar na Internet, tambm vm ganhando grandes dimenses. Um dos exemplos o setor de imveis, que, com todos os dados do imvel em questo, inclusive fotos, facilita muito a vida de quem passava dias vasculhando os classificados dos jornais.

Outros mercados como o do automvel e dos leiles virtuais esto sendo plenamente aceitos. Os bancos so os que mais movimentos tm e, atualmente, pode-se contratar at seguro pela Internet, sendo certo que o prprio cliente pode acessar o portal, fazer o clculo do seguro e encaminhar a sua proposta. Assim como em qualquer meio no qual o ser humano envolvido atravs de relacionamentos, conflitos surgem tambm no ambiente de rede. Por se tratar de uma abordagem nova de negociao, inexistem legislaes e, para resolver as demandas, os tribunais, em nvel mundial, tm se utilizado dos princpios da boa-f e da autonomia da vontade.
82

Revista INFO-Exame, maro/2000. A segunda onda do e-commerce, p. 109.

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Por meio do princpio da boa-f, que ser estudado adiante, entende-se que as partes, na relao mercantil e consumista, devem agir de forma a no prejudicar intencionalmente a outra parte, ou seja, o negcio efetuado com base na confiana de ambas as partes. Para a professora Maria de Ftima Ribeiro
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h uma tendncia

internacional no sentido de harmonizar ou at uniformizar os procedimentos e a legislao, especialmente no que se refere a validade dos documentos eletrnicos, da assinatura digital, dos critrios probatrios de tais documentos eletrnicos e da incidncia tributria.

Na viso de Laine Moraes Souza , no mundo virtual, embora os padres sejam os mesmos, ainda h a necessidade de que haja boa-f pois o internauta precisa de um contato humano no momento de selar a transao e depositar o dinheiro ou enviar o nmero de seu carto de crdito [...] O ser humano tem necessidade de, na hora de fechar um contrato, entrar em contato com a outra parte, para, pelo menos, ver se o contratante ou contraente quem diz ser. Mas, notvel que em um futuro bem prximo, as compras pela internet se tornaro rotina e regra geral e os usurios s perdero este receio quando todas as pessoas agirem de boa-f, sem o intuito de se aproveitar do prximo.

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J pelo princpio da autonomia da vontade, as pessoas podem dispor sobre os seus interesses por meio de transaes, gerando efeitos jurdicos vinculantes. Este princpio est eminente na Internet nos sites de leiles, pelos quais se pode comprar e vender o que quiser.

Conforme dito, adiante ser abordado sobre toda a principiologia que regem os contratos eletrnicos.

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RIBEIRO, Maria de Ftima. Cibertributos: Aspectos tributrios internacionais das atividades no mbito da internet e suas repercusses no Brasil. In: Revista Argumentum de Direito da Universidade de Marlia Unimar, vol. 02-2002, p. 73.
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SOUZA, Laine Moraes. E-commerce aspectos jurdicos. In: BAPTISTA, Luiz Olavo (Coord.). Novas fronteiras do direito na informtica e telemtica. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 05.

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2.5 EM BUSCA DA RESOLUO DOS PROBLEMAS DO COMRCIO ELETRNICO E A LEGISLAO BRASILEIRA

A ONU (Organizao das Naes Unidas) e a UNCITRAL (United Nations Commission on Internacional Trade Law) vm se empenhando no sentido de laborar normas e convenes objetivando resguardar e amenizar problemas que possam surgir das relaes mercantis por meio da Internet. Tem-se, atualmente, dois modelos: Lei modelo da CNUDMI (Comisso das Naes Unidas para o Direito Mercantil Internacional) sobre as firmas eletrnicas (2001) e Lei Modelo da CNUDMI para o Comrcio Eletrnico com um guia para sua incorporao ao direito interno (1996) e edio do art. 5, conforme aprovao em 1999. A Lei adotada em 1996 do Comrcio Eletrnico, tem por objetivo facilitar o uso dos meios modernos de comunicao e armazenamento de informaes, por exemplo o intercmbio eletrnico de dados (EDI), o correio eletrnico e a telecpia, com ou sem suporte como seria a Internet. Baseia-se no estabelecimento de um equivalente funcional de conceitos conhecidos no trfico que se opera sobre papel, como seriam os conceitos de escrito, firma e original. A Lei Modelo, porquanto proporciona os critrios para apreciar o valor jurdico das mensagens eletrnicas, ser muito importante para aumentar o uso das comunicaes que se operam sem a utilizao do papel. Como complemento das normas gerais, a Lei contm tambm normas para o comrcio eletrnico em reas especiais, como seria o transporte de mercadorias. Com inteno de auxiliar os poderes executivo, legislativo e judicirio dos pases, a Comisso elaborou, ainda, um Guia para a Incorporao da Lei Modelo da CNUDMI sobre Comrcio Eletrnico ao direito interno. A professora Marlene Kempfer Bassoli , ao tratar do Direito e da regulamentao das relaes interpessoais, diz que:
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85

BASSOLI, Marlene Kempfer. Positivao de valores constitucionais. In: Revista Argumentum de Direito da Universidade de Marlia Unimar, vol. 04-2004, p. 154.

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A Cincia do Direito tem por objetivo de estudo o Direito Positivo. Ao promover investigaes nesse nvel, o estudioso encontra um discurso vertido em linguagem prescritiva, revelador de um universo de normas. Elas so construdas pelo homem com a finalidade de disciplinar as relaes interpessoais. Atravs delas, realizam-se e preservam-se valores importantes para um momento, em determinado territrio.

Mas, enquanto faltam legislaes sobre o assunto, recomenda-se como premissa para o internauta a precauo. Antes de adquirir qualquer produto ou servio na rede, deve ler o contrato, verificar a veracidade dos dados relativos empresa fornecedora, a fim de se saber para quem ou contra quem reclamar em caso de infortnio. Guardadas as devidas propores, so os mesmos cuidados que qualquer consumidor deve adotar em qualquer forma de transao. Ao adquirir um veculo, por exemplo, tambm faz a encomenda, garante o negcio atravs de um pagamento inicial e aguarda o produto. Por outro lado, h anos empresas vendem distncia, utilizando-se de catlogos de produtos enviados para as residncias por meio do correio e conflitos sempre foram resolvidos luz das normas vigentes. Pode-se imaginar uma compra efetuada por uma criana (ou seja, um absolutamente incapaz). Estaria tal negcio maculado de nulidade? Se assim for, os negcios efetuados pelos estudantes nas cantinas das escolas, pela criana que se dirige a uma banca e adquire um gibi, tambm no teriam validade. Para os casos de valores expressivos manipulados por incapazes, a concretizao ou no do negcio se dar naturalmente com a interveno do responsvel, confirmando ou no tal transao, tal qual ocorre no dia-a-dia. Relativamente ao foro competente para dirimir desavenas, se o negcio for realizado entre pessoas residentes no territrio nacional, poder ser tanto o do domiclio do comprador quanto o do vendedor, aplicando-se o Cdigo de Defesa do Consumidor.

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Em se tratando de pessoas em pases distintos, a UNCITRAL elaborou lei modelo que est sendo seguida pela maioria dos pases, inclusive o Brasil, sendo certo que entende-se que o foro competente para dirimir conflitos internacionais o domiclio do consumidor, tendo em vista tratar-se do plo mais fraco. O Brasil, adotando como base a Lei UNCITRAL est elaborando suas leis nela embasadas, existindo, inclusive projetos a respeito. Efetuando um comparativo, verifica-se que esto praticamente sendo internalizados tais modelos na legislao ptria. Ainda em trmite no Congresso Nacional, tem-se os seguintes Projetos de Lei sobre comrcio eletrnico: a) Projeto de Lei n. 4906/2001, de autoria do Senado Federal Senador Lcio Alcntara. Dispe sobre o comrcio eletrnico. Apensados PL 1483/1999; PL 6965/2002; PL 7093/2002; que foi apresentado em 21/06/2001, em regime de tramitao como prioridade, com apreciao proposio sujeita a apreciao do plenrio e situao pronta para a pauta. O ltimo andamento de 26/08/2002, da Mesa Diretora da Cmara dos Deputados com o despacho apense-se a este PL 7093/2002.
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b) Projeto de Lei n. 1589/1999, de autoria do Deputado Federal Luciano Pizzatto PFL/PR. Dispe sobre o comrcio eletrnico, a validade jurdica do documento eletrnico e a assinatura digital, e d outras providncias. Apensado PL-1483/1999; que foi apresentado em 31/08/1999, em regime de tramitao como prioridade, com apreciao proposio sujeita a apreciao do plenrio e situao tramitando em conjunto. O ltimo andamento de 24/09/1999, da Mesa Diretora da Cmara dos Deputados com o despacho Apense-se a este PL 1483/1999.
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86

Portal da Cmara dos Deputados. Disponvel em http://www2.camara.gov.br/proposicoes. Acesso em 26 mar 2007. 87 Idem.

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c) Projeto de Lei n. 1.483/99, de autoria do Deputado Dr. Hlio de Oliveira Matos, anteprojeto de Lei elaborado pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de So Paulo. Institui a fatura eletrnica e a assinatura digital nas transaes de comrcio eletrnico, que foi apresentado em 12/08/1999, em regime de tramitao como prioridade com apreciao proposio sujeita apreciao do plenrio, e situao tramitando em conjunto. O ltimo andamento de 25/06/2001, da Comisso Especial destinada a proferir parecer ao Projeto de Lei 1483, de 1999, com o despacho Apense-se ao PL 4.906/01.
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O Projeto de Lei n. 4.906/2001 fornece a futura definio legal para Comrcio Eletrnico, bem como sua regulao. Ao tratar da contratao no mbito do comrcio eletrnico, diz o projeto que a oferta de bens, servios e informaes, no est sujeita a qualquer tipo de autorizao prvia pelo simples fato de ser realizada por meio eletrnico e que sem prejuzo das disposies do Cdigo Civil, a manifestao de vontade das partes contratantes, nos contratos celebrados por meio eletrnico, dar-se- no momento em que o destinatrio da oferta enviar documento eletrnico manifestando, de forma inequvoca, a sua aceitao das condies ofertadas e que a proposta de contrato por meio eletrnico obriga o proponente quando enviada por ele prprio ou por sistema de informao por ele programado para operar automaticamente.

A manifestao de vontade ser processada mediante troca de documentos eletrnicos, considerando este enviado pelo remetente e recebido pelo destinatrio se for transmitido para o endereo eletrnico definido por acordo das partes e neste for recebido. Dessa forma, a expedio do documento eletrnico equivale remessa por via postal registrada, se assinado de acordo com os requisitos desta lei, por meio que assegure sua efetiva recepo; e remessa por via postal registrada e com aviso de recebimento, se a recepo for comprovada por mensagem de confirmao dirigida ao remetente e por este recebida.

88

Portal da Cmara dos Deputados. Disponvel em http://www2.camara.gov.br/proposicoes. Acesso em 26 mar 2007.

90

Assim, para fins do comrcio eletrnico, a fatura, a duplicata e demais documentos comerciais, quando emitidos eletronicamente, obedecero ao disposto na legislao comercial vigente. Acertadamente e j que no poderia ser diferente em virtude da proteo destinada ao Consumidor, o projeto diz que se aplicam ao comrcio eletrnico as normas de defesa e proteo do consumidor vigentes no Pas. Com acerto, da mesma forma, referida posio j que se possvel a finalizao da contratao pela internet, produzindo todos os efeitos jurdicos, justo e lcito que as notificaes e intimaes dos problemas ou demais questes pertinentes ao negcio tambm possam ser realizadas pela internet. Nesse caso, os ofertantes devero, no prprio espao que serviu para o oferecimento de bens, servios e informaes, colocar disposio dos consumidores rea especfica, de fcil identificao, que permita o armazenamento das notificaes ou intimaes, com a respectiva data de envio, para efeito de comprovao. O ofertante dever transmitir uma resposta automtica aos pedidos, mensagens, notificaes e intimaes que lhe forem enviados eletronicamente, comprovando o recebimento. Quanto solicitao e uso das informaes privadas diz o projeto n. 4.906/2001 que o ofertante somente poder solicitar do consumidor informaes de carter privado necessrias efetivao do negcio oferecido, devendo mant-las em sigilo, salvo se prvia e expressamente autorizado pelo respectivo titular a divulg-las ou ced-las. Tal preceito embasa-se na experincia, muitas vezes, desagradvel onde a empresa solicita todos e quaisquer dados do consumidor, na maioria das vezes exagerados e at indispensveis para finalizar a compra. O projeto prev ainda, sem prejuzo de sano penal, a responsabilizao por perdas e danos do ofertante que solicitar, divulgar ou ceder informaes em violao a esta regra. Parte de destaque no projeto diz respeito s obrigaes e responsabilidades dos provedores.

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Analisando o contedo, denota-se que os provedores de acesso que assegurem a troca de documentos eletrnicos no podem tomar conhecimento de seu contedo, nem duplic-los por qualquer meio ou ceder a terceiros qualquer informao, ainda que resumida ou por extrato, sobre a existncia ou sobre o contedo desses documentos, salvo por indicao expressa do seu remetente. Somente mediante ordem do Poder Judicirio poder o provedor dar acesso s informaes acima referidas, sendo que as mesmas devero ser mantidas, pelo respectivo juzo, em segredo de justia. Ainda, ponto que merece ateno que responde civilmente por perdas e danos, e penalmente por co-autoria do delito praticado, o provedor de servio de armazenamento de arquivos que, tendo conhecimento inequvoco de que a oferta de bens, servios ou informaes constitui crime ou contraveno penal, deixar de promover sua imediata suspenso ou interrupo de acesso por destinatrios, competindo-lhe notificar, eletronicamente ou no, o ofertante, da medida adotada. Veja-se, pois, que o projeto reconhece legalmente a oferta de bens, servios e informaes, aclarando que no est sujeita a qualquer tipo de autorizao prvia pelo simples fato de ser realizada por meio eletrnico e determina o momento da concretizao do negcio: quando o destinatrio da oferta enviar documento eletrnico manifestando, de forma inequvoca, a sua aceitao das condies ofertadas; e quando o ofertante transmitir resposta eletrnica transcrevendo as informaes enviadas pelo destinatrio e confirmando seu recebimento. A esse respeito da aceitao, assim assevera Paulo S Elias89:
Como possvel verificar, os contratos se aperfeioam no momento da aceitao. Entre presentes, consideram-se concludos no mesmo instante em que o aceitante manifesta sua concordncia com a proposta. As partes se encontraro vinculadas no mesmo instante em que o oblato aceitar a proposta, assim que ocorrer o acordo recproco. S, ento, o contrato comear a produzir efeitos jurdicos, j que apenas ter existncia de direito no momento que houver unio coincidente das vontades dos contraentes. No contrato realizado entre ausentes inter absentes, no entanto, existe divergncia doutrinria. Tratamos aqui do contrato realizado por correspondncia epistolar (missivas), telegrfica. So exemplos: a carta, o telegrama, fax, radiograma e o e-mail convencional. A resposta nesses casos leva algum tempo para chegar ao conhecimento do proponente e passa por diversas fases, como j ressaltamos.
89

ELIAS, Paulo S. Breves consideraes sobre a formao do vnculo contratual e a Internet. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 45, set. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=1796>. Acesso em: 31 jan. 2007.

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O legislador ptrio objetivamente pe um basta s interminveis preocupaes em relao ao comrcio eletrnico, inclusive dando crdito s transmisses e determinando arquivamento de dados eletrnicos para fins comprobatrios, equiparando-os remessa por correio. Considera documento eletrnico aquele enviado pelo remetente e recebido pelo destinatrio, se for transmitido para o endereo eletrnico definitivo por acordo das partes e neste for recebido. Quanto emisso e validade dos ttulos de crdito, o projeto remete legislao vigente. Relativamente segurana de estar tratando com uma empresa idnea ou no, o projeto de lei determina sua completa identificao e localizao, devendo contar claras e inequvocas informaes sobre nome ou razo social do ofertante; nmero de inscrio do ofertante no respectivo cadastro geral do Ministrio da Fazenda e, em se tratando de servio sujeito a regime de profisso regulamentada, o nmero de inscrio no rgo fiscalizador ou regulamentador; domiclio ou sede do ofertante; identificao e sede do provedor de servios de armazenamento de dados; nmero de telefone e endereo eletrnico para contato com o ofertante, bem como instrues precisas para o exerccio do direito de arrependimento; tratamento e armazenamento, pelo ofertante, do contrato ou das informaes fornecidas pelo destinatrio da oferta; instrues para arquivamento do contrato eletrnico pelo aceitante, bem como para sua recuperao em caso de necessidade; e sistemas de segurana empregados na operao. Quanto aos trmites desde a aceitao do contrato at o recebimento da mercadoria adquirida, tambm est, o projeto de lei, direcionando para a comprovao eminentemente eletrnica dos acontecimentos, uma vez que direciona as empresas a manter os contratos disponveis, bem como orientar o consumidor a arquiv-lo por si prprio. A fim de equiparar o consumidor em igualdade de condies com o comerciante, o projeto prev, tambm, que para o cumprimento dos procedimentos e prazos previstos na legislao de proteo e defesa do consumidor, os adquirentes de bens, servios e informaes por meio eletrnico podero utilizar-se da mesma via de comunicao adotada na contratao para efetivar notificaes e intimaes extrajudiciais.

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Finalmente, o projeto se preocupa com a segurana e privacidade tanto em relao s empresas ofertantes quanto aos provedores, quando determina que a oferta de bens, servios ou informaes por meio eletrnico deve ser realizada em ambiente seguro, devidamente certificado. Determina que os provedores de acesso que assegurem a troca de documentos eletrnicos no possam tomar conhecimento de seu contedo, nem duplic-los por qualquer meio ou ceder a terceiros qualquer informao, ainda que resumida ou por extrato, sobre a existncia ou sobre o contedo desses documentos, salvo por indicao expressa do seu remetente. Por conseguinte, exime-o da responsabilidade pelo contedo das informaes transmitidas, todavia ressalva em ao regressiva do ofertante se o provedor deixou de atualizar as informaes objeto da oferta, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para efetivar as atualizaes, conforme instrues do prprio provedor; ou deixou de arquivar as informaes ou, tendo-as arquivado, foram elas destrudas ou modificadas, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para seu arquivamento, segundo parmetros estabelecidos pelo provedor.

2.6 LEGISLAO DO E-COMMERCE PELO MUNDO Com o avano da tecnologia e da globalizao do mundo em alta velocidade, necessrio que o mundo jurdico se especialize e acompanhe esta mudana, este novo cenrio, oriundo de uma evoluo necessria e expansiva. Por via de conseqncia, surgem novos ambientes, onde podem ser realizados negcios, como na Internet, surgindo, assim, o e-commerce e o e-business. imperioso, pois, que se afirme a existncia de um Direito Eletrnico e, conseqentemente, de sua normalizao, tentando, ao mximo, ser comum aos pases membros da OMC Organizao Mundial do Comrcio, para a maior integrao entre os usurios fsicos e jurdicos que navegam nessa rede, para celebrar negcios, e foi essa esta a inteno da UNICTRAL Comisso das naes Unidas sobre Direito do Comrcio Internacional na criao da Uniform Rules on Eletronic Signatures, bem como da Unio Europia, conforme se ver a seguir.

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Primeiramente vale o estudo da Normatizao do Direito Eletrnico na Comunidade Europia Os pases da Unio Europia esto iniciando sua atividade legislativa no mbito do e-commerce, trazendo, assim, uma preocupao para aquela, que precisa harmonizar as normas, a fim de facilitar sua integrao tambm no comrcio eletrnico, harmonizao esta j alcanada em outras atividades, como, por exemplo, na implantao da moeda nica europia (Euro).

A Comunidade Europia tem sido uma verdadeira propulsora no processo de adaptao do direito realidade do Direito Eletrnico. Com efeito, foram propostas e adotadas diversas medidas de harmonizao em nvel comunitrio, disponveis no portal da Unio Europia : I Diretiva sobre Bases de Dados Eletrnicos (96/9/CE); II Diretiva sobre Proteo de Dados Pessoais (95/46/CE); III Diretiva sobre Contratos Celebrados Distncia (97/7/CE); IV Diretiva sobre Servios de Telecomunicaes (97/13/CE); V Diretiva sobre Privacidade nas Telecomunicaes (97/66/CE); VI Diretiva sobre Transparncia Regulamentar (98/34 e 48/CE); VII Diretiva sobre Servios de Acesso Condicional (98/84/CE); VIII Diretiva sobre Assinaturas Eletrnicas (1999/93/CE). Alm disso, foram apresentadas propostas de diretivas sobre Direitos de Autor na Sociedade da Informao [COM(97) 628 final, 10.12] e, especificamente, sobre Comrcio Electrnico [COM(98) 586 final, 18.11], Comercializao Distncia de Servios Financeiros e Instituies de Moeda Eletrnica [COM(98) 297 final, 13.5], entre outras .
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90 91

PORTAL da Unio Europia. Disponvel em: http://europa.eu/index_pt.htm. Acesso em 20 jan. 2007. Idem.

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O comrcio eletrnico baseado nos chamados servios da sociedade da informao. A Diretiva sobre o comrcio eletrnico, da Comunidade Europia, no define os servios da sociedade da informao, limitando-se a remeter para o conceito anteriormente firmado nas Diretivas sobre transparncia tcnica
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(Diretiva 98/34/CE do Parlamento

Europeu e do Conselho, de 22-06-1998; alterada pela Diretiva 98/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20-07-1998) e sobre proteo dos servios de acesso condicional (Diretiva 98/84/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20-11-1998) . Nos termos do diploma de transposio da primeira destas Diretivas, constitui servio da sociedade da informao qualquer prestao de atividade distncia, por via eletrnica e mediante pedido individual do seu destinatrio, geralmente mediante remunerao. So trs os elementos essenciais da definio destes servios: a) distncia, ou seja, o servio deve ser prestado sem que as partes se encontrem simultaneamente presentes; b) por via eletrnica, ou seja, o servio deve ser enviado na origem e recebido no destino por meio de equipamentos eletrnicos de tratamento (incluindo a compresso numrica ou digital) e de armazenagem de dados, inteiramente transmitido, encaminhado e recebido por fios, por rdio, por meios pticos ou por quaisquer outros meios eletromagnticos; c) mediante pedido individual de um destinatrio de servios, o que significa dizer que deve ser um servio fornecido por transmisso de dados a pedido individual. Um quarto elemento natural destes servios, embora no essencial, a sua prestao mediante remunerao. Dentro do amplo leque de questes dos servios da sociedade da informao em que se baseia o comrcio eletrnico, considerar-se- brevemente trs problemticas: os contratos eletrnicos; a defesa do consumidor nos contratos distncia por via eletrnica; e os contratos de adeso na Internet.
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92

PORTAL da Unio Europia. Disponvel em: http://europa.eu/index_pt.htm. Acesso em 20 jan. 2007. Idem.

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A fim de promover o comrcio eletrnico, alguns pases reconheceram a validade do documento eletrnico e da assinatura digital, no sistema de assinatura de chave pblica. No plano internacional, foi aprovada nas Naes Unidas a Lei Modelo sobre Comrcio Eletrnico, j em Dezembro de 1996 . Mais recentemente, em nvel comunitrio, foi adotada pela Comunidade Europia uma Diretiva sobre as Assinaturas Eletrnicas . Com o intuito de criar um ambiente jurdico de confiana, a defesa do consumidor um aspecto fundamental da promoo do comrcio eletrnico. Assim que a Diretiva da Comunidade Europia sobre o comrcio eletrnico ressalva o acervo comunitrio essencial para a proteo do consumidor, considerando as demais diretivas integralmente aplicveis aos servios da sociedade da informao. Um outro aspecto tido em conta diz respeito a confidencialidade das mensagens eletrnicas, que se considera estar j assegurada pelo art. 5. da Diretiva da Comunidade Europia sobre Dados Pessoais e Privacidade nas Telecomunicaes, em termos de os Estados-membros deverem proibir qualquer forma de interceptao ou de vigilncia em relao a essas mensagens por terceiros que no os remetentes e os destinatrios das mesmas. Esta exigncia de confidencialidade de extrema importncia se observar que, por exemplo, a maioria dos pagamentos feitos atravs dos contratos celebrados via Internet so efetuados atravs de cartes de crdito.
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94

NAES UNIDAS NOVA YORK. Resoluo n. 51/162 da Assemblia Geral de 16 de dezembro de 1996. Lei Modelo da UNCITRAL sobre o comrcio eletrnico (com guia para sua incorporao ao Direito interno). Disponvel em: <http://www.dct.mre.gov.br/e-commerce/seminario_e-commerce_lei.htm>. Acesso em: 11 jan. 2007.
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PORTAL da Unio Europia. Disponvel em: http://europa.eu/index_pt.htm. Acesso em 20 jan. 2007.

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J a Diretiva sobre Contratos Distncia

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consagra um regime de proteo

nos contratos distncia, embora o seu mbito de aplicao seja muito restrito. Em termos gerais, pode-se citar os deveres de informao a cargo do fornecedor (arts. 4. e 5. ), o direito de livre resciso do consumidor (art. 6. ), o pagamento fraudulento com o seu carto (art. 8.), o valor do seu silncio (art. 9.) e, entre outros aspectos, a questo da proteo da privacidade dos consumidores (art. 10. ). O contrato distncia definido, pela Comunidade Europia, como qualquer contrato relativo a bens ou servios, celebrado entre um fornecedor e um consumidor, que se integre num sistema de venda ou prestao de servios distncia organizado pelo fornecedor, que, para esse contrato, utilize exclusivamente uma ou mais tcnicas de comunicao distncia at celebrao do contrato, incluindo a prpria celebrao (art. 2. , 1). Esta Diretiva uma medida de grande importncia para a proteo do consumidor na negociao eletrnica distncia. Todavia, o seu mbito de aplicao restrito, uma vez que esto excludos setores de extrema importncia, como, por exemplo, o telebanking (art. 3. ). Para completude da pesquisa, acrescenta-se a este estudo algumas legislaes dos mais diversos blocos econmicos e pases : Unio Europia I Diretiva de Assinatura Eletrnica COM (1998) 297 II Diretiva de Comrcio Eletrnico COM (1998) 586
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Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de Maio de 1997, relativa proteo dos consumidores em matria de contratos distncia - Declarao do Conselho e do Parlamento Europeu relativa ao n. 1 do artigo 6 . - Declarao da Comisso relativa ao n. 1, primeiro travesso, do artigo 3 . Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997L0007:PT:HTML> . Acesso em 10 fev. 2007. 97 GARCIA, Flvio Cardinelli Oliveira. Da validade jurdica dos contratos eletrnicos. Jus Navigandi. Teresina, ano 8, n. 264, 28 mar. 2004. Disponvel em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4992&p=5> .Acesso em 10 fev. 2007.

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ustria I Projeto de lei sobre os certificados de servios relacionados s assinaturas digitais; II Projeto de lei emendando o Cdigo Civil, incluindo conceitos sobre o comrcio eletrnico; III Projeto de lei sobre o uso de assinaturas digitais na previdncia social e sade pblica. Dinamarca I Projeto de lei do uso seguro e eficiente da comunicao digital. Frana I Lei de telecomunicaes (autorizao e iseno de decretos) para: - procedimentos da assinatura eletrnica de produtos e servios; - uso, importao e exportao de produtos e servios com assinatura - legislao concernente ao uso de assinaturas digitais na previdncia social

eletrnica; e sade pblica.

Finlndia I Projeto de lei do intercmbio virtual de informaes de administrao e dos procedimentos judiciais administrativos; II Projeto de lei criando o Centro de Registro como prestador de servios de certificao. Alemanha I Lei de Assinatura Digital, a qual dispe sobre as condies e a segurana das assinaturas digitais; II Consulta pblica dos aspectos legais das assinaturas digitais de documentos.

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Reino Unido I Projeto de lei concernente licena voluntria de prestadores de servios e reconhecimento legal das assinaturas eletrnicas. Espanha I Circulares referentes ao uso das assinaturas eletrnicas, emitidas pelo Departamento Aduaneiro; II Leis e circulares no campo das hipotecas, taxas e servios de financiamento e registro de permisso de uso dos procedimentos eletrnicos; III Resoluo referente regulamentao do uso de procedimentos eletrnicos no mbito da previdncia social; IV Real Decreto sobre documentao eletrnica. Itlia I Decreto de obrigaes fiscais acerca dos documentos eletrnicos; II Decreto de criao, arquivo e transmisso de documentos e contratos

eletrnicos . Portugal Em Portugal, a necessidade de se viabilizar o comrcio eletrnico num ambiente baseado na economia digital foi identificada no Livro Verde para a Sociedade da Informao em Portugal, elaborado pela Misso para a Sociedade da Informao. Com base neste documento, o Conselho de Ministros resolveu criar a Iniciativa Nacional para o Comrcio Eletrnico, definindo como objetivos genricos, entre outros, a criao de um quadro legislativo e regulamentar adequado ao pleno desenvolvimento e expanso do comrcio eletrnico. Nesse quadro incluir-se-iam o estabelecimento do regime jurdico aplicvel aos documentos eletrnicos e s assinaturas digitais, bem como fatura eletrnica, e um quadro base de regras harmonizadas com relao segurana das transaes efetuadas por via eletrnica, proteo das informaes de carter pessoal e da vida privada, defesa dos direitos dos consumidores e proteo dos direitos de propriedade intelectual.

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Em

harmonia,

seriam posteriormente

adaptados vrios

diplomas,

nomeadamente, sobre a proteo dos dados pessoais (Lei n. 67/98, de 26-10 e Lei n. 69/98, de 28-10) destinados, essencialmente, a transpor as Diretivas. Mais recentemente foi aprovado o regime jurdico dos documentos eletrnicos e das assinaturas digitais (Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2-08). Procedeu-se, tambm, equiparao da fatura eletrnica fatura em suporte papel (Decreto-Lei n. 375/99 de 18-09), tendo sido aprovado, alm disso, o Documento Orientador da Iniciativa Nacional para o Comrcio Electrnico (Resoluo do Conselho de Ministros 94/99). Repblica Tcheca I Act n. 227, de 29 de junho de 2000 Nesse contexto, passa-se a verificao da normatizao do direito eletrnico na Amrica. Note-se o que pode ser encontrado sobre normas do direito eletrnico na Amrica: Estados Unidos da Amrica I Utah Digital Signature Act; II California Government Code Section 16.5; III Florida Electronic Signature Act of 1996, Fla. Stat. Ch. 282.70-75; IV Georgia Electronic Records and Signatures Act. Ga. Code 10-2-1 et V Washington Electronic Authentication Act, Wash. Rev. Code

seq.; 19.34010903. Colmbia I Lei n. 527, de 18 de agosto de 1999; II Decreto n. 2.150, de 1955; III Decreto n. 1.122, datado de 1999, julgado inconstitucional pela Corte Constitucional C-923/99.

Peru I Lei n. 27.269, de 26 de maio de 2000.

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Argentina I Decreto n. 427/98, de 16 de abril de 1998, editado pelo Poder Executivo; II Anteprojeto de Lei elaborado pela Comisso Redatora designada pelo Ministrio da Justia da Argentina, apresentado ao Congresso Nacional aos 18 de agosto de 1999. Chile I Decreto Supremo n. 81/1998. Pode-se mencionar que a maioria dos pases ainda est na fase de projetos de lei, no tendo, porm, normas consolidadas, at ento, sobre o tema do Direito Eletrnico. Interessante citar algumas justificativas do Anteprojeto da OAB , em trmite no Congresso, que fez um breve resumo sobre o Direito Comparado, seno veja-se a primeira lei dispondo sobre essas questes foi promulgada pelo Estado de Utah, denominada Digital Signature Act, ou Lei da Assinatura Digital. Hoje, a maioria dos Estados norteamericanos j dispe de leis tratando, com maior ou menor abrangncia, dessa matria, sendo hoje a grande preocupao harmonizar em nvel federal essas legislaes.
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As mesmas justificativas dizem que na Europa, tambm, diversos paises j adotaram leis especificas dispondo sobre essas questes: Itlia, Alemanha, e mais recentemente Portugal, j promulgaram leis prprias. E j h, tambm, no mbito da Comunidade Europia, a preocupao de definir parmetros a serem adotados por todos os pases que a compe, de forma a permitir harmonizao entre essas diferentes leis nacionais. Outro ponto de destaque encontrado nas justificativas que na Amrica Latina j existem igualmente leis dispondo sobre documentos eletrnicos e assinatura digital. A Argentina, por exemplo, teve no Decreto no 427, de 16 de abril de 1998, o marco inicial na regulamentao da assinatura digital, embora restrita ao mbito da administrao pblica. Tem a Argentina, atualmente, anteprojeto de lei apresentado pela Comisso Redatora nomeada pelo Ministrio da Justia.

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Anteprojeto de Lei PL 1589/99. Justificao. Disponvel <http://www.abes.org.br/old/gruptrab/legislacao/pl_1589_99.htm>. Acesso em 10 dez. 2006.

em:

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O Uruguai, o marco para validade do documento eletrnico foi a promulgao da Lei no 16.002, de 25 de novembro de 1988, posteriormente alterada pela Lei no 16.736, de 5 de janeiro de 1996, universalizando a origem e o destino do documento eletrnico, para fins de reconhecimento legal, que antes tinha seu reconhecimento limitado as correspondncias entre rgos governamentais. Ponto finalizando, diz ainda que no h, no Brasil, lei tratando do documento eletrnico ou da assinatura digital. S h projetos dispondo sobre essas matrias As normas tradicionais sobre documentos restringem-se hoje aqueles apostos em suportes fsicos - em geral, papel -, e poderiam sofrer debate intenso at que se estabelecesse servirem ou no ao documento eletrnico. Mais grave ainda e a situao da assinatura digital, j que, neste caso, a falta de regulamentao prpria que considerasse, inclusive, os aspectos de segurana, poderia levar a graves distores em seu emprego.

As justificativas esto no prprio corpo do Anteprojeto da Ordem dos Advogados do Brasil.

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3 DOS DOCUMENTOS ELETRNICOS

3.1 CONCEITO E VALIDADE JURDICA Conforme se ver neste estudo, a doutrina jurdica vem entendendo documento como a manifestao palpvel de conhecimento fixada materialmente e disposta de maneira que se possa utiliz-la para extrair conhecimento do que est registrado, assim como influenciar a opinio do juzo acerca de um dado fato em processo (prova documental). Na atualidade, vrios estudos tentam conceituar documento eletrnico. Em sntese, Ivo Teixeira Gico Jnior
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descreve os vrios conceitos e a

classificao dali advinda. Observa, na terminologia de Barbosa Moreira, que tanto o telegrama quanto o telex e o fax constituem os chamados documentos informticos, esclarecendo que a doutrina nacional emprega ora o termo documento eletrnico, ora o documento informtico, sem maiores critrios distintivos para designar coisas diversas. Assim, partindo do raciocnio de Barbosa Moreira, afirma o autor supracitado :
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[...] existir uma categoria genrica dos documentos informticos ou telemticos, os quais dizem respeito a todos os documentos produzidos ou transmitidos por meios eletrnicos, ou que necessitem de tal expediente para cognio, alm dos que simplesmente so transmitidos por linhas de comunicao. E podemos ir um pouco alm, sub-classificando-os em dois grupos: os documentos informticos stricto sensu, frutos de um original cartular e transmitidos telematicamente; e os documentos eletrnicos, aos quais Barbosa Moreira no se referiu, mas que seriam os documentos residentes na memria de um computador e que exigem sua utilizao para cognio.

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GICO JNIOR, Ivo Teixeira. O documento eletrnico como meio de prova no Brasil. In: BAPTISTA, Luiz Olavo (Coord.). Novas fronteiras do direito na informtica e telemtica. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 100-102. 100 Idem, ibidem.

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Ivo Teixeira

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traz, tambm, a posio de Gian Franco Ricci, pela qual, de

uma forma geral, por documento eletrnico se entende o documento no cartular, constitudo de uma memria eletrnica. A manifestao da vontade do agente se expressaria pelos signos grficos da escrita e subscrio, mas por um fluxo eletrnico incorporado em uma memria, a qual s seria suscetvel de ser lida com o auxlio de um computador. O documento eletrnico seria definido pela impossibilidade de leitura sem o uso da mquina. O mesmo autor.102 cita, ainda, Camoglio e Ettore Giannantonio: para o primeiro, o documento eletrnico representa dados armazenados em memrias computadorizadas, ou resultantes de clculos por meio de elaboratori elettronici. E Ettore divide os documentos eletrnicos em sentido lato e em sentido estrito, nos seguintes termos:

Os primeiros teriam como caracterstica comum a impossibilidade de ser ledos o conocidos por el hombre sino como consecuencia de la intervencin de adecuadas mquinas traductoras que hacen perceptibles y comprensibles las seales digitales [] de que est constituido. Assim, nao se fala apenas de computadores, mas de qualquer mquina capaz e necessria para o entendimento do contedo do dito documento. Nessa categoria, estariam abarcadas as operaes de transmisso de fundos que normalmente utilizam um carto de tarja magntica (credit card, access card ou debit card) contendo as coordenadas bancrias do usurio e o cdigo de acesso (PIN Personal Identification Number) e as operaes de saque em dinheiro em terminais eletrnicos. J os segundos teriam como caracterstica essencial, excetuando-se os microfilmes de regramento especfico, ser percibibles y, em el caso de texto alfanumricos, legibles directamente por el hombre sin necesidad de intervcniones por parte de maquinas traductoras. No h necessidade de um intermedirio eletrnico para a perfeita cognio do contedo do referido documento.

Nessa classificao estariam os documentos chamados acima por convenincia, de documentos informticos stricto sensu, ou seja, aqueles decorrentes de um processo telemtico. Tambm seria o caso dos documentos digitalizados, ou seja, os copiados no em formato de arquivos texto, mas como fotocpia digital do documento original. Um exemplo desse tipo de documento pode ser facilmente alcanado nas pginas dos Tribunais de Justia e Tribunais Superiores, que disponibilizam sua jurisprudncia para consulta na Internet.
101

GICO JNIOR, Ivo Teixeira. O documento eletrnico como meio de prova no Brasil. In: BAPTISTA, Luiz Olavo (Coord.). Novas fronteiras do direito na informtica e telemtica. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 100-102. 102 Idem, p. 101.

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J Joo Vicente Lavieri

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assim assinala: [...] a pedra grafada, a folha

escrita, a voz gravada, a fotografia, o cinema e, por que no, os arquivos eletrnicos fixados em um disco de computador ou fita magntica, qualificam-se plenamente como documentos.

Por seu turno, diz que poder-se-ia entender, em sentido amplo, a expresso documento eletrnico, como vlida, significando, assim como ocorre mormente na escrita, uma coisa representativa de um fato (latu sensu), todavia, imortalizado em um novo suporte, um suporte eletrnico., segundo Jos Henrique Barbosa Moreira Lima
105 104

Para Luciana Borges da Costa.

, a qualidade de documento vincula-se

nica e exclusivamente a capacidade de representao, de fixao de um fato ou manifestao de modo durvel, pouco importando o material utilizado para esse fim, seja a folha escrita, a fotografia, o filme, a voz gravada ou, porque no, os arquivos eletrnicos gravados em um disco rgido de computador, disco tico ou fita magntica. Em verdade, a grande preocupao doutrinria se dirige ao fato da desmaterializao do documento. Est-se diante de uma nova realidade em confronto com a tradicional. H alguns projetos tramitando no Congresso Nacional sobre documentos eletrnicos. Dentre tais projetos, podem ser destacados: a) Projeto de Lei n. 2.644/96, de autoria do Deputado Jovair Arantes, disciplinando a elaborao, o arquivamento e o uso dos documentos eletrnicos, apresentado em 11/12/1996, com regime de tramitao ordinria, com situao tramitando em conjunto. Em 31/01/2007 o Projeto de Lei foi arquivado, pela Mesa Diretora da Cmara dos Deputados. Em 06/02/2007 e 12/02/2007 foi apresentado requerimento de desarquivamento pelos Deputados Federais Jovair Arantes e Nilson Mouro, respectivamente. Em 12/03/2007, ltimo andamento cadastrado, o projeto de lei foi desarquivado
103

106

LAVIERI, Joo Vicente. Aspectos jurdicos do comrcio eletrnico. Disponvel em: <http://www.martorelli.com.br/seminario/palestra2.htm>. Acesso em: 18 dez. 2006. 104 LIMA NETO, Jos Henrique Barbosa Moreira. Aspectos jurdicos do documento eletrnico. Jus Navegandi. Disponvel em: <http://www.jusnavegandi.com.br/doutrina/docuelet.html>. Acesso em: 18 dez. 2006. 105 COSTA, Luciana Borges da. Comrcio Eletrnico A validade jurdica dos Contratos. Disponvel em: <http://www.cbeji.com.br/artigos/artucborges01.htm>. Acesso em: 07 dez. 2006. 106 Portal da Cmara dos Deputados. Disponvel em < http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em 28 mar 2007.

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b) Projeto de Lei n. 3.173/97, de autoria do Senador Sebastio Rocha, que dispe sobre documentos produzidos e arquivados em meio eletrnico; apresentado em 26/05/1997, com regime de tramitao prioridade, com situao aguardando deliberao de recurso. Em 05/06/2001 houve a seguinte deciso Mesa Diretora da Cmara dos Deputados: deciso da presidncia, determinando o reenquadramento da matria no artigo 24, inciso II do RICD (poder conclusivo das comisses) e a conseqente abertura de prazo para recurso contra poder conclusivo das comisses, nos termos dos artigos 58, pargrafos primeiro e terceiro c/c 132, pargrafo segundo, todos do regimento interno. Determina, ainda, a desapensao do PL. 1806/99, deste, esclarecendo que a referida proposio dever ser distribuda CCJR e submetida apreciao do plenrio. Em 18/06/2001, ltimo andamento cadastrado, a Mesa Diretora da Cmara comunica a interposio do Recurso n. 152/01, do Deputado Arnaldo Madeira, solicitando que este projeto seja apreciado pelo plenrio.
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At a pouco, a nica forma de se reconhecer um documento foi por meio de sua materialidade. Quer fosse fotografia, reproduo de voz, filme, manifestao de vontade escrita, em todos esses meios existe a possibilidade de se aferir sua veracidade e adulterao. As transmisses eletrnicas so amplamente utilizadas diariamente nas transaes bancrias. Pode-se afirmar, com certeza, que cem por cento das atividades bancrias so eletrnicas. Quando se efetua um depsito, uma transferncia, um pagamento, um emprstimo, ao cliente fornecido apenas um documento comprobatrio da transao, e simplesmente se confia que o banco efetivamente cumpriu o que afirmou por meio de uma autenticao mecnica ou de fornecimento de cdigo de comprovao da transao. A Receita Federal h anos acata a declarao dos contribuintes via Internet, fornecendo-lhes, ao final, recibo de entrega, permisso para cpia eletrnica de suas informaes e, quando for o caso, os DARF emitidos eletronicamente. O reconhecido sucesso de tal procedimento est nica e exclusivamente na confiana que o sistema e a prpria Receita Federal inspiram aos contribuintes.

107 107

Portal da Cmara dos Deputados. Disponvel em < http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em 28 mar 2007.

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Como j visto acima, atendendo ao anseio da comunidade, foi projetada a definio de documento eletrnico no ainda em trmite substitutivo ao projeto de lei n. 4.906, de 2001, aclarando: documento eletrnico a informao gerada, enviada, recebida, armazenada ou comunicada por meios eletrnicos, pticos, opto-eletrnicos ou similares. Ao tratar do Documento Eletrnico e da Assinatura Digital e seus efeitos jurdicos o projeto diz que no sero negados efeitos jurdicos, validade e eficcia ao documento eletrnico, pelo simples fato de apresentar-se em forma eletrnica. Verifica-se que o legislador deixou claro reconhecer como original o documento eletrnico assinado digitalmente por seu autor, e cpia a materializao em forma impressa, microfilmada ou registrada em outra mdia que permita a sua leitura em carter permanente de documento eletrnico original. Observa-se, assim, a legislao do documento eletrnico em sua essncia, em total descompasso com as teorias e at mesmo com legislaes aliengenas. A materializao do documento nada mais ser do que cpia. Todavia, o legislador, acertadamente, vincula o reconhecimento do documento assinatura digital e segurana da informao, regulando tais procedimentos. Considerar verdadeiras as declaraes constantes de documento eletrnico original, em relao ao signatrio, desde que a assinatura digital: seja nica e exclusiva para o documento assinado; seja passvel de verificao pblica; seja gerada com chave privada pertencente ao signatrio e mantida sob seu exclusivo controle; esteja ligada ao documento eletrnico de tal modo que se o contedo deste se alterar, a assinatura digital estar invalidada; no tenha sido gerada posteriormente expirao, revogao ou suspenso das chaves. E no se olvidar negar valor probante ao documento eletrnico e sua assinatura digital pelo simples fato de esta no se basear em chaves certificadas por uma entidade certificadora credenciada.

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Regis Magalhes Soares de Queirz

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cita que pelas peculiaridades

tecnolgicas dos documentos eletrnicos, a sua validade jurdica est diretamente ligada a trs requisitos, quais sejam: autenticidade, integridade e perenidade do contedo. O autor tambm conceitua estes requisitos da seguinte maneira:

[...] a autenticidade se refere possibilidade de identificar, com elevado grau de certeza, a autoria da manifestao da vontade representada no documento digital. [...] Integridade significa a certeza de que o documento eletrnico no foi adulterado no caminho entre o emitente e o receptor ou por uma dessas partes e, em caso de haver adulterao, que essa seja identificvel. A perenidade diz respeito sua validade ao longo do tempo, o oposto da efemeridade.

Quanto verificao de falsidade de documento eletrnico, diz o mesmo projeto de lei n. 4.906, de 2001, artigos 8 e 9, que o juiz apreciar livremente a f que deva merecer o documento eletrnico, quando demonstrado ser possvel alter-lo sem invalidar a assinatura, gerar uma assinatura eletrnica idntica do titular da chave privada, derivar a chave privada a partir da chave pblica, ou pairar razovel dvida sobre a segurana do sistema criptogrfico utilizado para gerar a assinatura. Disto decorre que, considerando as mincias da informtica, alm da averiguao da vontade do emitente relevante tambm ter um suporte do documento eletrnico com mecanismo inibidor da alterao e que no deixe vestgios. 3.2 FORA PROBANTE O artigo 135 do Cdigo Civil de 1916 determinava que os instrumentos particulares, sendo assinados pelos contratantes e subscritos por duas testemunhas, provavam obrigaes convencionadas de qualquer valor, o que poderia induzir-nos a considerar a assinatura dessas duas testemunhas essenciais para a prova do ato, mas o seu prprio pargrafo nico conduzia concluso contrria, ao admitir outras provas de carter legal.

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QUEIROZ, Regis Magalhes Soares de. Apud LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: aspectos jurdicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000, p. 384-386.

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J o artigo 136 do Cdigo Civil de 1916, determinava a forma de se provar os atos jurdicos e tratava-se de rol meramente exemplificativo e os atos jurdicos, a que se no impe forma especial, podero provar-se mediante confisso; atos processados em juzo; documentos pblicos ou particulares; testemunhas; presuno; exames e vistorias e arbitramento. De forma similar, estabelece o Artigo 122, do Cdigo Comercial que os contratos comerciais podem provar-se por escrituras pblicas; por escritos particulares; pelas notas dos corretores, e por certides extradas dos seus protocolos; por correspondncia epistolar; pelos livros dos comerciantes e por testemunhas. O artigo 332, do Cdigo de Processo Civil, finalmente dando azo ao documento eletrnico, estabelece que todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. Depreende-se deste artigo que o documento eletrnico pode ser considerado eficaz em termos de prova. O artigo 383, do mesmo Digesto Processual, complementa, que qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. O Cdigo Civil de 2002, por seu turno, em seu artigo 225, acaba com qualquer dvida ao aceitar textualmente as reprodues mecnicas e eletrnicas como prova rezando que as reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido.

Para que se aceite uma prova em juzo, necessrio que seu contedo possa ser passvel de crdito, no sofrendo qualquer espcie de alterao, caso contrrio o juiz poder solicitar a anlise por percia.

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Acerca do tema, assim leciona Jos Henrique Barbosa Moreira Lima Neto109 :
[...] em harmonia com o que se encontra normatizado em outros pases onde o meio eletrnico de uso corrente, optamos por legitimar o denominado documento eletrnico mediante o emprego das presunes inerentes aos registros pblicos. Entendemos, tambm, que a validade do documento eletrnico em si no deve ser questionada.

Na Internet j existe recurso tecnolgico que registra o trajeto de quaisquer documentos eletrnicos, e tambm se pode atestar a assinatura digital neles contidas pelas entidades Certificadoras (chamadas de Cartrios Digitais). Nesse passo, se um contrato verbal admitido como vlido desde o Cdigo Civil 1916, o contrato realizado em meio eletrnico por mais razo dever ser considerado como vlido. Assim, no h dvida da fora probante do documento eletrnico.

3.3 CRIPTOGRAFIA - ALGORITMO DE SEGURANA

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Como muito bem assevera Regis Magalhes Soares de Queirz

historicamente, segurana eletrnica significava confinamento de dados. Entretanto, confinamento a anttese da Internet. Por isso, hoje a nfase dirigida para buscar a tecnologia capaz de garantir a integridade, a autenticidade e a disponibilidade da informao quando necessria. E isso possvel graas ao desenvolvimento da criptografia. Criptografia, vinda do grego kripts graphos, significa grafia escondida. a troca de dados atravs de um cdigo secreto, uma tcnica utilizada para garantir o sigilo das comunicaes em ambientes inseguros ou em situaes conflituosas. Atualmente sua aplicao se expandiu, tornando-se elemento essencial na formao de uma infra-estrutura para o comrcio eletrnico e a troca de informaes.

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LIMA NETO, Jos Henrique Barbosa Moreira. Aspectos jurdicos do documento eletrnico. Disponvel em: <http://www.jusnavegandi.com.br/doutrina/docuelet.html>. Acesso em: 18 dez. 2006. 110 QUEIRZ, Regis Magalhes Soares de. Assinatura digital e o tabelio virtual. apud LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: aspectos jurdicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000, p. 371418.

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Funcionando pela aplicao de um padro secreto de substituio de caracteres, de maneira que a mensagem se torne ininteligvel para quem no conhea o padro criptogrfico utilizado, ao contrrio do que parece, a criptografia no coisa moderna. Conforme informam Toni Cavalheiro, Edson Ogihara e Leandro Calada
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, h registros de

informaes codificadas em hiergliflos egpcios datados de mais de quatro mil anos, sendo certo que somente no sculo passado que se tornou popular, principalmente devido Segunda Guerra Mundial. A base da criptografia est nas chaves de codificao, sendo atravs delas que uma mensagem ser codificada e, posteriormente, decodificada nas palavras de Toni Cavalheiro, Edson Ogihara e Leandro Calada
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Uma das chaves mais conhecidas a de Julio Csar, o famoso imperador romano. O funcionamento era muito simples mas, para a poca, muito eficaz. Primeiro duas pessoas combinavam um nmero. Depois, este nmero era usado para trocar as letras do alfabeto, de forma que a letra correspondente ao nmero escolhido fosse passada para o incio. Se o nmero fosse 8, por exemplo, a letra A corresponderia letra H. [...] Claro, esta chave que os romanos usavam extremamente simples e, hoje em dia, com a ajuda de um computador, poderia ser quebrada em poucos segundos. No entanto serviu de base para a criptografia moderna.

Existem dois tipos de criptografia: a simtrica e a assimtrica. Ambas, eficientes, servem para propsitos distintos. E a diferena entre elas que a criptografia simtrica utiliza apenas uma chave para codificar e decodificar mensagens, enquanto o outro mtodo utiliza duas (uma pblica e outra privada). Toni Cavalheiro, Edson Ogihara e Leandro Calada arrematam113:

A criptografia simtrica muito usada em transmisses de dados em que no necessrio um grande nvel de segurana, como por exemplo mensagens enviadas diretamente de um computador para o outro. Um exemplo tpico da criptografia simtrica a troca das letras do alfabeto atravs de um nmero
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CAVALHEIRO, Toni; OGIHARA, Edson; CALADA, Leandro. Como funciona a criptografia. In: Revista PC Mster, ed. 47, p. 24-28. 112 CAVALHEIRO, Toni; OGIHARA, Edson; CALADA, Leandro. Como funciona a criptografia. In: Revista PC Mster, ed. 47, p. 24-28. 113 Idem, ibidem.

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X. [...] J a criptografia assimtrica um processo bem mais sofisticado. Neste caso, so criadas duas chaves, uma pblica e outra privada. Funciona assim: primeiro voc cria uma chave privada e, a partir dela, gera um cdigo pblico. Este cdigo, por sua vez, deve ser enviado para todas as pessoas com as quais voc deseja trocar informaes seguras. Esta tcnica permite que voc faa um controle mais rigoroso dos destinatrios, o que seria impossvel com apenas uma nica chave.

A criptografia moderna utiliza-se de conceitos matemticos mais complexos, na tentativa de inviabilizar uma decodificao rpida por quem no detenha as chaves. Uma das primeiras chaves assimtricas, ainda hoje utilizada, a RSA (Rivest, Shamir e Adleman, trs membros do MIT rgo de tecnologia dos Estados Unidos), algoritmo criado em 1977, embora outros mais eficientes tenham sido desenvolvidos. Nos dizeres de Rgis Magalhes Soares Queirz
114

Atualmente, para que um sistema criptogrfico seja considerado seguro e completo, precisa estar capacitado para atender, basicamente, a trs parmetros: (I) identificao/autenticao: verificao da identidade do remetente da mensagem, garantindo que ele realmente quem diz ser. Alm disso, tambm assegura a integridade do contedo da mensagem; (II) impedimento de rejeio: que garante que o remetente no poder negar o envio da mensagem; e (III) privacidade: a capacidade de o sistema ocultar o contedo da mensagem de todos que no sejam destinatrios dela.

reconhecida a criptografia assimtrica, em seu artigo 2, declarando que se considera criptografia assimtrica: modalidade de cifragem que utiliza um par de chaves distintas e interdependentes, denominadas chaves pblicas e privadas, de modo que a mensagem codificada por uma das chaves s possa ser decodificada com o uso da outra chave do mesmo par.

3.4 ASSINATURA ELETRNICA A segurana a maior preocupao daqueles que negociam por meio eletrnico. Historicamente, como dito, documento tem sido conceituado como algo material, uma representao exterior do fato que se quer provar, e a prova documental sempre foi reconhecida como a maior das provas, pois consistente de representao ftica do acontecido.
114

QUEIRZ, Regis Magalhes Soares de. Assinatura digital e o tabelio virtual. apud LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: aspectos jurdicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000, p. 391.

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Assim que foi necessrio que se encontrasse algo, como a assinatura eletrnica, para que o registro do fato ocorrido na web pudesse ser equiparado ao documento formal, dando-se credibilidade aos documentos, ou seja, exteriorizando sua originalidade e certeza de que ele no foi alterado de alguma maneira no percurso ate o destinatrio. Esclarea-se que a assinatura digital no a imagem digitalizada de uma assinatura manual, to pouco se confunde com uma senha de acesso. A assinatura possui trs funes tpicas: a) declarativa (individuar o autor do documento, revela a sua identidade pessoal de forma inequvoca); b) declaratria (afirmao da autoria do contedo do documento pela pessoa nela individualizada, manifesta a maneira de gerar o documento e emitir as declaraes de vontade ou conhecimento dele constantes ou, ainda, aderir ao seu contedo); e c) probatria (garantindo a autenticidade do documento, preservando a sua integridade). Intrinsecamente a assinatura autogrfica carrega essas trs funes, garantindo a validade do instrumento documental. A fim de que a assinatura digital tenha o mesmo crdito que a assinatura autogrfica, necessrio que tambm possua os meios que possam garantir a perenidade do contedo do documento, bem como a integridade e identidade. Augusto Tavares Rosa Marcacini
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explica que a assinatura digital o

resultado de uma complexa operao matemtica, que utiliza uma funo digestora e um algoritmo de criptografia assimtrica, e tem, como variveis, a mensagem a ser assinada e a chave privada do usurio (ambas vistas pelo computador como nmeros). Assim, considerando a mensagem sendo uma das variveis da frmula, as assinaturas digitais de uma mesma pessoa so sempre diversas para cada mensagem assinada, ao passo que a assinatura de uma mensagem no possa ser aproveitada para outra mensagem.

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MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informtica: uma abordagem jurdica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 37-38.

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Augusto Tavares Rosa Marcacini manuscrita e a assinatura digital:

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traa um paralelo entre a assinatura

A assinatura manuscrita de uma pessoa, em todos os documentos que ela assinar, manter sempre traos e caractersticas semelhantes, e justamente isso que permite conferir a sua autenticidade. J as assinaturas eletrnicas so sempre diferentes para cada documento assinado. isto que faz com que uma assinatura digital no possa ser reutilizada para outros documentos. O ponto em comum entre todas as assinaturas eletrnicas de uma mesma pessoa o fato de que foram geradas a partir de uma nica chave privada e podero ser conferidas com o uso da mesma chave pblica. Mas as assinaturas eletrnicas, em si, no so nunca iguais, para documentos diferentes.

Regis Magalhes Queiroz digital :

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assim comenta sobre a fora da assinatura

Para que um sistema de assinatura digital tenha a mesma fora que a assinatura autogrfica preciso que, sua maneira, ela tambm preencha os requisitos que garantam a identidade, a integridade e a perenidade do contedo: o uso e o controle da chave privada devem ser de exclusividade do proprietrio, permitindo a individualizao da autoria da assinatura (funo declaratria); a autenticidade da chave privada deve ser passvel de verificao, a fim de ligar o documento ao seu autor (autenticao, ligada funo declaratria), a assinatura deve estar relacionada ao documento de tal maneira que seja impossvel a desvinculao ou a adulterao do contedo do documento, sem que tal operao seja perceptvel, invalidando automaticamente a assinatura (funo probatria). Todos esses requisitos so preenchidos pela tecnologia da criptografia de chave pblica, que empregada nas assinaturas digitais.

Como j explanado anteriormente, a chave assimtrica da criptografia, alm de mais segura, ser adotada, por certo, pela legislao brasileira. Dessa forma, a assinatura digital com a utilizao de chaves pblicas conter as seguintes caractersticas:

Ser capaz de gerar conseqncias jurdicas, autenticando o documento e provando ao destinatrio que o subscritor assinou o documento, tornando-o uma manifestao inequvoca de sua vontade.
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MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informtica: uma abordagem jurdica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 37-38.

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QUEIROZ, Rgis Magalhes apud CABRAL, Antonio Carlos. O Contrato Eletrnico. Disponvel em: http://www.cbeji.com.br/br/novidades/artigos/main.asp?id=248. Acesso em: 12 jan 2007.

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Uma vez que somente o autor o detentor da chave privada, no poder ser falsificada (desde que o subscritor mantenha sua chave em sigilo e de acordo com os ditames impostos pela autoridade certificadora). No pode ser reutilizada, pois se amolda ao documento em sua essncia e, por conseguinte, impede que o documento seja alterado em qualquer de suas caractersticas. No pode ser contestada quando utilizada atravs de sistema aprovado e estiver com sua certificao vlida. Faz prova de que o signatrio marcou o documento. Em sntese, a assinatura digital nada mais do que um cdigo matemtico, fornecido por uma terceira pessoa devidamente habilitada pelo Governo a Entidade Certificadora, que tambm exerce a funo de emitir certificados de autenticidade de assinatura quando consultada e dever estar devidamente habilitada pela Autoridade Credenciadora Governamental. Quando h utilizao, esse cdigo fecha o documento, como se cadeado fosse, no permitindo sua alterao, dando-lhe, assim, confiabilidade.

3.5 CERTIFICAO DIGITAL, AUTORIDADE CERTIFICADORA E LEGISLAO BRASILEIRA

Conforme j afirmado alhures, atravs da criptografia fcil criar-se um cdigo entre usurios a fim de manter a integridade da comunicao via Internet. Ocorre que entre as partes interessadas estaria plenamente vivel tal utilizao particular, desde que no fosse necessrio comprovar a veracidade perante terceiros, tendo em vista que esse cdigo pode ser alterado a qualquer momento. Assim que surgiu a necessidade de se criar uma padronizao, bem como uma regulamentao para sua utilizao a fim de se dar confiabilidade e f pblica aos dados que trafegam pela Internet.

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Criou-se o chamado certificado digital, documento contendo dados de identificao da pessoa ou instituio que deseja, por meio deste, comprovar, perante terceiros, a sua prpria identidade. Pode-se dizer que se trata de carteira de identidade eletrnica. Por meio da certificao digital, uma transao eletrnica realizada por meio da grande rede, se torna amplamente segura, eis que se permite s partes envolvidas apresentarem, cada qual, as suas credencias para provar, outra parte, a sua real identidade. Tecnicamente, os certificados digitais vinculam um par de chaves eletrnicas que pode ser usado para criptografar e assinar informaes digitais. Um certificado digital possibilita verificar se um usurio tem, realmente, o direito de usar uma determinada chave, ajudando a impedir que as pessoas usem chaves falsificadas para personificar outros usurios. O certificado digital emitido por uma terceira parte confivel que se denomina Autoridade Certificadora. A Autoridade Certificadora trabalha de forma parecida com um setor de emisso de passaportes. As Autoridades Certificadoras devem se cercar das providncias para que se estabelea a identidade de organizaes ou pessoas para as quais emitem certificados digitais. Aps, determinada a identidade de uma pessoa ou organizao, elas passam a emitir um certificado que possui a chave pblica da organizao, que aps promovida a assinatura com a chave privada da Autoridade Certificadora. Os certificados digitais tm forma de assinatura eletrnica de uma instituio reconhecida por todos como de extrema confiabilidade e que, consoante sua idoneidade, faz as vezes de Cartrio Eletrnico. Esses mtodos criptogrficos utilizados impossibilitam que haja falsificao na assinatura eletrnica, ou que haja adulterao ou cpia nos dados do documento, tornando-o absolutamente inviolvel. Assim, garantido por quem assim que os dados de identificao do certificado sejam verdicos. Neste contexto, diante da criptografia assimtrica, mesmo que haja troca de chaves no h problema nenhum. As chaves pblicas de uma corporao ou de um indivduo ficam disponibilizadas para quaisquer pessoas que desejarem enviar uma mensagem criptografada, endereada a eles, mas to somente o destinatrio poder decifr-la com sua chave privada. Porm, poder surgir um outro questionamento: como e onde manter as chaves pblicas?

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a que entram as Entidades Certificadoras, que podem ser equiparadas aos cartrios na forma como se conheceu. So elas as responsveis por administrar as chaves pblicas e, conseqentemente, so capazes de emitir certificados digitais. No Brasil, foi criado o Instituto Nacional da Tecnologia da Informao (ITI), autarquia vinculada Casa Civil da Presidncia da Repblica, que a Autoridade Certificadora Raiz da ICP-Brasil (Infra-estrutura de Chaves Pblicas brasileira). Como Autoridade Certificadora Raiz, compete ao ITI emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar a lista de certificados emitidos, revogados e vencidos, bem como executar atividades de fiscalizao e auditoria das Autoridades Certificadoras, Autoridades de Registro e dos prestadores de servios habilitado na ICP-Brasil, em conformidade com as diretrizes e normas tcnicas estabelecidas pelo Comit Gestor (CG)-ICP Brasil, e exercer outras atribuies que lhe forem cometidas pela autoridade gestora de polticas. Autoridade Certificadora Raiz vedado emitir certificados para usurio final . Passando a tratar da legislao brasileira, por meio do Decreto n. 3.505, de 13 de junho de 2000, instituiu-se a Poltica de Segurana da Informao nos rgos e Entidades da Administrao Pblica, criando e regulamentando o Comit Gestor da Segurana da Informao. Em seu artigo 3 definiu os objetivos da Poltica da informao, declarandoos: I - dotar os rgos e as entidades da Administrao Pblica Federal de instrumentos jurdicos, normativos e organizacionais que os capacitem cientfica, tecnolgica e administrativamente a assegurar a confidencialidade, a integridade, a autenticidade, o norepdio e a disponibilidade dos dados e das informaes tratadas, classificadas e sensveis; II eliminar a dependncia externa em relao a sistemas, equipamentos, dispositivos e atividades vinculadas segurana dos sistemas de informao; III - promover a capacitao de recursos humanos para o desenvolvimento de competncia cientfico-tecnolgica em segurana da informao; IV - estabelecer normas jurdicas necessrias efetiva

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implementao da segurana da informao; V - promover as aes necessrias implementao e manuteno da segurana da informao; VI - promover o intercmbio cientfico-tecnolgico entre os rgos e as entidades da Administrao Pblica Federal e as instituies pblicas e privadas, sobre as atividades de segurana da informao; VII promover a capacitao industrial do Pas com vistas sua autonomia no desenvolvimento e na fabricao de produtos que incorporem recursos criptogrficos, assim como estimular o setor produtivo a participar competitivamente do mercado de bens e de servios relacionados com a segurana da informao; e VIII - assegurar a interoperabilidade entre os sistemas de segurana da informao. Neste mesmo ato, a Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, acrescentou os artigos 313 e 313B ao Cdigo Penal Brasileiro, considerando crime a insero de dados falsos em sistema de informaes e a modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes
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. O Decreto n. 3.587, de 05 de setembro de 2000, veio estabelecer normas

para a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas do Poder Executivo Federal. J em seu artigo 2 determina que a tecnologia da ICP-Gov dever utilizar criptografia assimtrica para relacionar um certificado digital a um indivduo ou a uma entidade. O tipo de criptografia est definido: utilizar duas chaves matematicamente relacionadas, onde uma delas pblica e, a outra, privada, para criao de assinatura digital, com a qual ser possvel a realizao de transaes eletrnicas seguras e a troca de informaes sensveis e classificadas.

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Insero de Dados Falsos em Sistema de Informaes Art. 313-A - Inserir ou facilitar o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Modificao ou Alterao no Autorizada de Sistema de Informaes Art. 313-B - Modificar ou alterar, o funcionrio, Sistema de informaes ou programa de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa. Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade se da modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o administrado.

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Referido decreto foi, no entanto, revogado pelo Decreto n. 3.996, de 31 de outubro de 2001 que, no entanto, no trata do assunto versado pelo art. 2 do Decreto n. 3.587/2000. Em conformidade com o Decreto n. 3.996 verifica-se que somente

mediante prvia autorizao do Comit Executivo do Governo Eletrnico, os rgos e as entidades da Administrao Pblica Federal podero prestar ou contratar servios de certificao digital. Os servios de certificao digital a serem prestados, credenciados ou contratados pelos rgos e entidades integrantes da Administrao Pblica Federal devero ser providos no mbito da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. A tramitao de documentos eletrnicos para os quais seja necessria ou exigida a utilizao de certificados digitais somente se far mediante certificao disponibilizada por AC integrante da ICP-Brasil. J as aplicaes e demais programas utilizados no mbito da Administrao Pblica Federal direta e indireta que admitirem o uso de certificado digital de um determinado tipo contemplado pela ICP-Brasil devem aceitar qualquer certificado de mesmo tipo, ou com requisitos de segurana mais rigorosos, emitido por qualquer AC integrante da ICP-Brasil. Ser atribuda, na Administrao Pblica Federal, aos diferentes tipos de certificados disponibilizados pela ICP-Brasil, a classificao de informaes segundo o estabelecido na legislao especfica. Em 24 de agosto de 2001, por meio da Medida Provisria 2.200-2, o ento Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso, institui a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma eletrnica, das aplicaes de suporte e das aplicaes habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realizao de transaes eletrnicas seguras. A funo de autoridade gestora de polticas exercida pelo comit gestor da ICP-Brasil, vinculado Casa Civil da presidncia da Repblica e coordenador por representante dessa Casa.

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A competncia do Comit Gestor ICP-Brasil foi definida pelo art. 4 dessa Medida Provisria e consiste em: I - adotar as medidas necessrias e coordenar a implantao e o funcionamento da ICP-Brasil; II - estabelecer a poltica, os critrios e as normas tcnicas para o credenciamento das AC, das AR e dos demais prestadores de servio de suporte ICPBrasil, em todos os nveis da cadeia de certificao; III - estabelecer a poltica de certificao e as regras operacionais da AC Raiz; IV - homologar, auditar e fiscalizar a AC Raiz e os seus prestadores de servio; V - estabelecer diretrizes e normas tcnicas para a formulao de polticas de certificados e regras operacionais das AC e das AR e definir nveis da cadeia de certificao; VI - aprovar polticas de certificados, prticas de certificao e regras operacionais, credenciar e autorizar o funcionamento das AC e das AR, bem como autorizar a AC Raiz a emitir o correspondente certificado; VII - identificar e avaliar as polticas de ICP externas, negociar e aprovar acordos de certificao bilateral, de certificao cruzada, regras de interoperabilidade e outras formas de cooperao internacional, certificar, quando for o caso, sua compatibilidade com a ICP-Brasil, observado o disposto em tratados, acordos ou atos internacionais; e VIII - atualizar, ajustar e revisar os procedimentos e as prticas estabelecidas para a ICP-Brasil, garantir sua compatibilidade e promover a atualizao tecnolgica do sistema e a sua conformidade com as polticas de segurana. O pargrafo nico do artigo 4 ressalta, ainda, que o Comit Gestor poder delegar atribuies AC Raiz. Nos artigos subseqentes (artigos 5 a 9)
119

, definiu a

Autoridade Certificadora Raiz, Certificadoras propriamente ditas e de Registro, nos sentido de que AC Raiz, primeira autoridade da cadeia de certificao, executora das Polticas de Certificados e normas tcnicas e operacionais aprovadas pelo Comit Gestor da ICP-Brasil, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados das AC de nvel imediatamente subseqente ao seu, gerenciar a lista de certificados emitidos, revogados e vencidos, e executar atividades de fiscalizao e auditoria das AC e das AR e dos prestadores de servio habilitados na ICP, em conformidade com as diretrizes e normas tcnicas estabelecidas pelo Comit Gestor da ICP-Brasil, e exercer outras atribuies que lhe forem cometidas pela autoridade gestora de polticas.

119

BRASIL. Medida Provisria n. 2.200-2, de 24 de agosto de 2001.

121

As AC, entidades credenciadas a emitir certificados digitais vinculando pares de chaves criptogrficas ao respectivo titular, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados, bem como colocar disposio dos usurios listas de certificados revogados e outras informaes pertinentes e manter registro de suas operaes. O par de chaves criptogrficas ser gerado sempre pelo prprio titular e sua chave privada de assinatura ser de seu exclusivo controle, uso e conhecimento. J s AR, entidades operacionalmente vinculadas a determinada AC, compete identificar e cadastrar usurios na presena destes, encaminhar solicitaes de certificados s AC e manter registros de suas operaes. Observados os critrios a serem estabelecidos pelo Comit Gestor da ICP-Brasil, podero ser credenciados como AC e AR os rgos e as entidades pblicos e as pessoas jurdicas de direito privado. Ficou estabelecido que vedado a qualquer AC certificar nvel diverso do imediatamente subseqente ao seu, exceto nos casos de acordos de certificao lateral ou cruzada, previamente aprovados pelo Comit Gestor da ICP-Brasil.

Muito embora essa Medida Provisria no tenha sido reeditada, e muito menos, transformada em Lei, nos termos da Constituio Federal, de acordo com pesquisa efetuada junto ao site do Planalto Federal foi revogada. O Decreto n. 3.872, de 18 de julho de 2001 regulamentou o Comit Gestor da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira CG ICP-Brasil, sua Secretaria-Executiva e sua Comisso Tcnica Executiva. Finalmente, o Decreto n. 3.996/01, j citado, veio dispor sobre a prestao de servios de certificao digital no mbito da Administrao Pblica. O ITI, atravs da Portaria n. 1, de 12 de dezembro de 2001, gerou o par de chaves assimtricas e emitiu o certificado da Autoridade Certificadora Raiz da Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-Brasil.
120

, em 30 de janeiro de 2007, a mesma tambm no

120

Portal do Planalto Federal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 30 jan. 2007

122

Observando-se as mais diversas Resolues da ICP-Brasil, verifica-se que os temas certificao digital e Autoridades Certificadoras esto muito bem regrados e cuidados no Brasil. O Brasil j conta com vrias entidades certificadoras e o reconhecimento da assinatura digital ponto pacfico na Administrao Pblica em nvel nacional. Est-se no aguardo, to somente, de lei regulamentadora, atualmente personificada pelo Substitutivo ao Projeto de Lei n. 4.906, de 2001, que em seus ttulos III e IV declina sobre os certificados digitais e as Entidades Certificadoras. Destaca-se algumas caractersticas referentes aos certificados digitais e seus efeitos; o contedo e as obrigaes do titular do certificado digital, todas previstas no Ttulo III do Projeto de Lei n. 4.906, de 2001 no sentido de que os certificados digitais produziro, entre a autoridade certificadora e o titular do certificado, os efeitos jurdicos definidos no contrato por eles firmado. Em relao a terceiros, a certificao produz os efeitos que a autoridade certificadora declarar praa, se mais benficos queles. Como j dito, para fazer prova, em juzo, em relao ao titular indicado no certificado, necessrio que, no ato de sua expedio: o titular tenha sido pessoalmente identificado pela autoridade certificadora; o titular haja reconhecido ser o detentor da chave privada correspondente chave pblica para a qual tenha solicitado o certificado; tenham sido arquivados registros fsicos comprobatrios dos fatos previstos nos incisos anteriores, assinados pelo titular.

So obrigaes do titular do certificado digital: fornecer as informaes

solicitadas pela autoridade certificadora; guardar sigilo, manter controle e fazer uso exclusivo de sua chave privada; manifestar sua concordncia expressa com os dados constantes do certificado digital; solicitar a revogao dos certificados nos casos de quebra ou suspeita de quebra de confidencialidade ou comprometimento da segurana de sua chave privada. O titular do certificado digital ser civilmente responsvel pela falsidade das informaes fornecidas autoridade certificadora, sem prejuzo das sanes penais aplicveis, bem como pelo descumprimento das obrigaes previstas no caput deste artigo.

123

Exclui-se a responsabilidade do titular do certificado, decorrente do inciso II do caput deste artigo, quando o uso da assinatura digital lhe for imposto ou os meios a ele fornecidos para a criao das chaves no ofeream garantias de auditabilidade e controle do risco. Ainda, traz baila, mais caractersticas das autoridades certificadoras previstas no Ttulo IV do Projeto de Lei n. 4.906, de 2001, referente aos princpios gerais da liberdade de contratao, observadas as normas de defesa do consumidor; preservao da privacidade do usurio; dispensa de autorizao prvia; direito do usurio a ser adequadamente informado sobre o funcionamento dos sistemas criptogrficos utilizados e os procedimentos tcnicos necessrios para armazenar e utilizar com segurana a chave privada; vedao exigncia de depsito de chaves privadas pela autoridade certificadora.

Destaca-se tambm os deveres e responsabilidades das autoridades certificadoras, previstas no Captulo II do Projeto de Lei n. 4.906, de 2001, referente aos princpios gerais, onde as autoridades certificadoras devero emitir certificados conforme o solicitado ou acordado com o titular das chaves criptogrficas; implementar sistemas de segurana adequados criao, emisso e arquivamento de certificados digitais; implementar sistemas de proteo adequados para impedir o uso indevido da informao fornecida pelo requerente de certificado digital; operar sistema de suspenso e revogao de certificados, procedendo imediata publicao nas hipteses previstas nesta lei; tornar disponvel, em tempo real e mediante acesso eletrnico remoto, lista de certificados emitidos, suspensos e revogados; manter quadro tcnico qualificado; solicitar do requerente de certificado digital somente as informaes necessrias para sua identificao e emisso do certificado; manter confidencialidade sobre todas as informaes obtidas do titular que no constem do certificado; exercer as atividades de emisso, suspenso e revogao de certificados dentro dos limites do territrio brasileiro. A autoridade certificadora responsvel civilmente pelos danos sofridos pelo titular do certificado e por terceiros, decorrentes da falsidade dos certificados por ela emitidos ou do descumprimento de algumas obrigaes.

124

Por fim, se faz necessrio ressaltar o que o Projeto de Lei n. 4.906, de 2001, traz sobre o credenciamento voluntrio das autoridades certificadoras, previstas no Captulo III, onde podero ser credenciadas pela autoridade competente, mediante requerimento, as autoridades certificadoras que preencham certos requisitos, conforme a regulamentao da prpria lei, tais como capacitao tcnica para prestar os servios de certificao, nos termos definidos nesta lei; recursos de segurana fsica e lgica compatveis com a atividade de certificao; capacidade patrimonial adequada atividade de certificao, ou manuteno de contrato de seguro suficiente para cobertura da responsabilidade civil decorrente da atividade de certificao; integridade e independncia no exerccio da atividade de certificao; garantia da qualidade das informaes transmitidas aos requerentes, quanto ao uso e procedimentos de segurana dos sistemas utilizados; submeter-se ao cumprimento das diretrizes, normas tcnicas e prticas operacionais institudas pela autoridade credenciadora. Assim, os certificados digitais produziro, entre o ente certificante e a pessoa certificada, os efeitos jurdicos definidos no contrato por eles firmado e, em relao a terceiros, a certificao produzir os efeitos que o ente certificante declarar praa. Devero conter: a) nmero de srie; b) identificao e assinatura digital da autoridade certificadora; c) chave pblica a que o certificado se refere e identificao do seu titular; d) data de emisso e prazo de validade; e) nome do titular e poder de representao de quem solicitou a certificao, no caso do titular ser pessoa jurdica; f) elementos que permitam identificar os sistemas de criptografia utilizados pela autoridade certificadora e pelo titular. O titular digital ter as obrigaes de: a) fornecer as informaes solicitadas pela autoridade certificadora, observado o inciso VII do art. 18; b) guardar sigilo, manter controle e fazer uso exclusivo de sua chave privada; c) manifestar sua concordncia expressa com os dados constantes do certificado digital; d) solicitar a revogao dos certificados nos casos de quebra ou suspeita de quebra de confidencialidade ou comprometimento da segurana de sua chave privada. Ser, tambm, responsvel civilmente pela falsidade das informaes fornecidas autoridade certificadora.

125

4 CONTRATOS ELETRNICOS Com o advento da internet e o conseqente crescimento do comrcio eletrnico, surgiu a necessidade de uma nova modalidade de contrato para regular as transaes celebradas na Internet. neste particular nasce o contrato eletrnico. O conjunto do contrato eletrnico muito amplo e no s engloba os contratos realizados entre duas empresas ou entre esta e um particular, mas pode ser celebrado tambm por entidades pblicas, ou ainda entre dois particulares. Tecnicamente, tem-se que o contrato entabulado via Internet, um contrato entre ausentes. Em assim sendo, considerado vlido desde que presentes todos os requisitos necessrios para a celebrao de qualquer negcio jurdico. "Negcio jurdico" a expresso que revela a declarao de vontade que produz efeitos no mbito jurdico, criando, modificando ou extinguindo direitos. Nos dizeres de Orlando Gomes declarante, se reconhecido e garantido pela lei".
122 121

"negcio jurdico toda declarao de

vontade destinada produo de efeitos jurdicos correspondentes ao intento prtico do

Para Clvis Bevilacqua Rodrigues

123

, contrato " o acordo de duas ou mais pessoas

com a finalidade de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direito". J Silvio o conceitua como "o acordo de duas ou mais vontades, em vista de produzir

efeitos jurdicos".

121

Apud BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos formados por meio de redes de computadores peculiaridades jurdicas da formao do vnculo. So Paulo: Saraiva, 2001,p. 09. 122 Apud MALDELBAUM, Renata. Contratos de adeso e contratos de consumo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 86. 123 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade. v. 3. 19. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 10.

126

Maria Helena Diniz conceitua contrato como sendo: [...] o conformidade da ordem jurdica, acordo de duas ou destinado

124

, por seu turno, vontades, na

mais

a estabelecer uma regulamentao de

interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relaes jurdicas de natureza patrimonial. O contrato eletrnico, portanto, nada mais do que um contrato tradicional celebrado em meio eletrnico, ou seja, atravs de redes de computadores aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas. materializado. Antes de tratar dos contratos eletrnicos propriamente ditos, mister se faz que se conceitue pacto, a fim de que, ento, se possa compreender como esta figura se d dentro do mundo eletrnico. Importante se buscar o conceito puro de contrato feito por Clovis Bevilaqua
126 125

Diferencia-se do

contrato tradicional, em nosso entender, apenas e to-somente quanto forma como

, contido no livro Direito das Obrigaes, pelo qual;

[...] pode-se considerar o contrato como um conciliador dos interesses, colidentes, como um pacificador dos egosmos em luta... certamente esta a primeira e mais elevada funo social do contrato. E, para avaliar-se de sua importncia, basta dizer que debaixo deste ponto de vista, o contrato corresponde ao direito, substitui a lei no campo restrito do negcio por ele regulado.

A diferena bsica entre a forma antiga de pactuar e a presente nos contratos a forma de disponibilizao dos produtos, que so oferecidos em sites (lojas.com) da Rede Mundial de Internet ou por meio de correio eletrnico.

124 125

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. v. 3. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 31. Neste sentido: GLANZ, Semy. Internet e contrato eletrnico. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 87, n. 757, p. 70-75, nov./1998, p. 72. 126 BEVILAQUA, Clovis. Direito das Obrigaes. 3 ed. 1931. Apud BRASIL, ngela Bittencourt. Contratos Virtuais. Disponvel em: http://www.cbeji.com.br/br/novidades/artigos/main.asp?id=4365. Acesso em 20 fev. 2007.

127

Neste sentido, dispe Felipe Luiz Machado Barros127:

Diferentemente das antigas prticas comerciais efetuadas, onde os pactos eram firmados tendo-se uma pessoa como intermediria, as novas formas de contratar so realizadas, no mais das vezes, por intermdio de uma proposta veiculada em rede, assentindo o contratante por meio de emisso de um conjunto de dados que, unidos, expressam a sua vontade.

Via de regra, se aplica aos contratos eletrnicos todos os princpios relacionados ao contrato tradicional, destacando o princpio da autonomia da vontade, o da relatividade das convenes e o da fora vinculante dos contratos. Frisa-se o princpio fundamental da autonomia da vontade, que versa sobre o livre-arbtrio das partes contratantes de regularem suas relaes, convencionando prazos, condies, valores ou modalidades. Trata-se de liberdade contratual conferida s partes para que possam pactuar seus interesses, desde que legal, criando assim o vnculo entre os contratantes.

Tem-se ainda o princpio da relatividade das convenes, pelo qual todo estabelecido obriga somente as partes envolvidas.

E ainda o princpio da fora vinculante dos contratos, pacta sunt senvanda, onde os pactos fazem lei entre as partes, hoje j mais relativizado, mas no extinto, consistente na obrigao das partes cumprirem o que foi pactuado. Os contratos, uma vez estabelecidos, adquirem fora de lei entre as partes e somente se extinguem pelo acordo de vontade das partes ou pelo cumprimento da obrigao.

Outrossim, os contratos eletrnicos possuem princpios especficos, introduzidos pela Comisso de Direito Comercial Internacional da ONU, quando da elaborao da Lei Modelo sobre Comrcio Eletrnico, conhecida como Lei Modelo da UNCITRAL
128

, entre os quais, o princpio da equivalncia funcional.

127

BARROS, Felipe Luiz Machado. Dos contratos eletrnicos no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1795>. Acesso em: 31 jan. 2007. 128 UNCITRAL - United Nations Commission on Internatonal Trade Law.

128

Tal princpio consiste em assegurar ao contrato eletrnico a mesma validade atribuda para o contrato tradicional, afirmando que o registro magntico cumpre as mesmas funes do papel. Desta forma, no h que se considerar sem validade ou eficcia jurdica os contratos celebrados em meio eletrnico, conforme Fbio Ulhoa Coelho
129

Tambm introduzido pela Lei Modelo da UNCITRAL a figura do iniciador que busca ajustar o momento da manifestao da oferta pelo proponente (pessoa que faz a proposta), posto que a simples disposio de produtos num website no vincula o ofertante, ou seja, no produz nenhum efeito jurdico enquanto no acossada por algum. Portanto, a mera disposio de um produto na rede no considerada oferta, posto que o empresrio est iniciando - da a denominao "figura do iniciador" - um processo, o qual no pode ser considerado, ainda, como uma manifestao de sua vontade, ensina Fbio Ulhoa Coelho
130

, de forma irretocvel.

Os contratos eletrnicos podem ser celebrados por meio de programas de computador ou outros aparelhos com tais programas, no exigem a assinatura clssica, mas podendo exigir assinatura codificada ou por senha e sua segurana est solidificada nos recursos tecnolgicos existentes da criptografia. Fora isto, como se ver, aos contratos eletrnicos se aplicam, no que couber, toda legislao vigente reguladora dos contratos tradicionais, consubstanciando em uma nova modalidade de contrato que, principalmente se difere dos demais por ser realizada distncia, no meio eletrnico, ou seja, pela internet. Repita-se, vlido ressaltar que os contratos eletrnicos realizados por meio da internet devem possuir certos requisitos para serem vlidos ou para que eles possam ser usados como meio de prova, como: a certificao eletrnica, a assinatura digital e a autenticao eletrnica, como j versado anteriormente.

129

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. vol.3. So Paulo: Saraiva, 2000, p.36. Idem, p.40

130

129

A grande maioria dos sites de hoje so providos com dispositivos eletrnicos que atestam sua verdadeira identidade, facilitando a segurana dos compradores. Mas no pedido que os usurios tenham sua assinatura digital ou que faam uso de certificadores eletrnicos como pr-requisito para contratar. Afinal, a instalao desses programas que possibilitam a certeza de estar contratando de forma vlida requer um certo conhecimento, alm de no serem programas shareware, so pagos e muitos dos usurios da Internet no tm o costume de ter que pagar por programas. Assim, a exigncia deste pagamento poderia trazer uma enorme queda na utilizao do programa. Dessa forma, h necessidade que os usurios sempre verifiquem se o ambiente em que esto navegando seguro e que aquele site seja o verdadeiro e, ainda, que tomem conta para que terceiro no tenha conhecimento da informao a ser trocada, tanto nos contratos via e-mail, naqueles em que digitado o nmero do carto de crdito no site, ou ainda, que outra pessoa no esteja usando seu computador e sendo parte desse contrato (como um filho menor, por ex.). A assinatura digital (lembrando que a Uniform electronic Act dos EUA concedeu assinatura digital o mesmo valor da assinatura em papel) aqui falada baseada na criptografia assimtrica, j tratada anteriormente e que se constitui por chaves ou signos pertencentes ao autor, sendo a mensagem transformada pelo uso de um sistema de cifragem assimtrica, de modo que o possuidor desta a inicia e a chave pblica do assinante determina a forma confivel se a transmisso realizada se fez empregando a chave privada correspondente chave pblica do assinante e se a mensagem foi alterada desde o momento em que se deu aquela transformao, e o uso e o controle da chave devem ser de exclusivo uso do proprietrio, sendo passvel, assim, de individualizao da autoria da assinatura. Vale ressaltar que grande a maioria dos contratos de compra e venda realizados por meio da Internet so bilaterais, sendo esse caracterizado pela gerao de efeitos a ambas as partes, sendo assim sinalagmtico por existirem duas partes, somente duas, um comprador e um vendedor, gerando para essas duas partes direitos e obrigaes.

130

O artigo 111 do Cdigo brasileiro versa sobre a manifestao da vontade das partes, ressaltando que os contratantes podem manifestar sua vontade tacitamente, quando a lei no exigir o contrrio e diz que o silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa.

A aceitao da proposta obriga a uma das partes ao cumprimento do contrato de compra e venda. Por isso, em muitos contratos realizados por meio da Internet, e tambm na aceitao do registro on-line de muitos programas, vem acompanhada uma proposta de aceite, a qual, depois de ser lida, liberado um campo para aceitao, ficando, assim, primeiramente o comprador, usurio apto a cumprir a sua parte, da forma acordada, e ao vendedor cumprir o que foi estipulado pelo mesmo, liberando a venda ou o programa. Esta proposta seria um contrato de adeso, se assim pode se dizer, porque em nada o comprador, o usurio, pode alterar, ou ele concorda ou, se no atender suas necessidades ou for demais oneroso e invivel (ou at leonino), no aceita, no podendo, conseqentemente usar ou comprar o produto, pois o boto Seguinte>> no ser liberado. Reza o artigo 427 do Cdigo Civil que a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso.

Fica equiparado, assim, por interpretao e analogia o inciso I do artigo 428 do Cdigo Civil quanto considerao de presente uma pessoa contratada por meio de telefone, sendo assim presente a pessoa contratada por meio da Internet, sendo que poucas so as diferenas entre esses meios de comunicao e a finalidade de uso, como enfaticamente dito, em sua maioria a mesma, mesmo porque a Internet utiliza, em sua maioria, da telefonia para o acesso rede mundial de computadores. Eis o referido artigo:
Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente.

131

No caso em que o comprador no tenha lido a proposta, mas a mesma estava presente, assim o mesmo a aceitou, mesmo sem ter lido, ento a dispensou, ou at mesmo restando a no existncia da proposta por no ser necessria a mesma nessa contratao. Assim, quando as partes concordam quanto ao objeto e o preo, estes se tornaro obrigatrios e perfeitos para fins jurdicos. Como sabido, na realidade da compra e venda por Internet, com exceo dos leiloes virtuais, o preo dos produtos, mercadorias, j so estipulados, e a parte que tem que concordar com o objeto e o preo o comprador, que tem inmeros momentos para a desistncia, e as clusulas so dispostas nas prprias paginas dos sites conforme a contratao vai caminhando. Nessa linha o artigo 482 do Cdigo Civil diz que a compra e venda, quando pura, considerar-se- obrigatria e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preo.

O contrato eletrnico de compra e venda celebrado por meio da Internet aquele que usa a rede como meio para a concretizao da vontade das partes, tendo as mesmas caractersticas de um contrato de compra e venda comum, sendo realizado entre presentes e ausentes, isso tudo dependendo da forma e meio a ser negociado, pois a presena jurdica, no necessariamente pessoal, isso por ser esse meio de comunicao semelhante ao telefone (art. 428, I, CC). Ainda, necessrio que tenha os pressupostos legais como a assinatura digital e os certificadores eletrnicos, para poder ter validade, para que possa ser utilizado como meio de prova, por ser de fcil alterao e interceptao e sempre levando em conta que a maioria desses contratos de adeso, que tem as suas clusulas prontas, pr-estabelecidas, mas que no deixa de obrigar as partes envolvidas, por no perder a sinalagma deste, ficando, a, somente a interpretao mais favorvel ao consumidor. E, por fim, por ter sua liberdade de forma, as clusulas podem ser esparsas conforme o andamento da contratao, nas pginas dos sites, desde que seja possvel o entendimento por parte do usurio, e ajude passo a passo a continuao da operao, dando sempre para ele a possibilidade de desistncia e, ao final, tenha um comprovante de que foi comprado por ele, com previso de entrega, nmero da ordem de compra, garantia, objeto, preo pago, dentre outras informaes, para que possa ser impresso ou salvo em seu computador, pois o papel no o nico meio capaz de provar um negcio jurdico.

132

A compra e venda realizada por meio da Internet atravs dos famosos sites a mais comumente utilizada, pela facilidade e disponibilidade que apresenta, e conta com o impulso que o usurio da Internet possa ter quando navega no site da sua loja.com, virtual. O anteprojeto da OAB, apensado ao projeto 4906/2001, em trmite no Congresso, dedica um captulo inteiro sobre a compra e venda por meio eletrnico (Contratao Eletrnica), e o mesmo diz em seu Art. 6 que a oferta publica de bens, servios ou informaes a distncia deve ser realizada em ambiente seguro, devidamente certificado. J o artigo 7 diz que os sistemas eletrnicos do ofertante devero transmitir uma resposta eletrnica automtica, transcrevendo a mensagem transmitida anteriormente pelo destinatrio, e confirmando seu recebimento. O art. 8 reza que o envio de oferta por mensagem eletrnica, sem prvio consentimento dos destinatrios, devera permitir a estes identific-la como tal, sem que seja necessrio tomarem conhecimento de seu contedo

Trata-se da operao mais comum realizada na Internet e com crescimento cada vez mais expansivo.

O contrato de compra e venda celebrado por e-mail equiparado ao contrato por correspondncia epistolar ou telegrfica, que se torna perfeito quando a aceitao expedida, com exceo dos negcios jurdicos que no necessitam da aceitao expressa. Logicamente, pela similitude com a correspondncia epistolar, o momento de seu recebimento quando o usurio recebe em sua caixa postal, pois no seria razovel que se pensasse na provedora, pois a teria que pensar que recebesse a carta epistolar quando o carteiro a tem em mos, no correio. Pode ser entre ausentes, quando no foi pedido o recebimento desse e-mail e quando o receptor no tem interesse no mesmo, comparando assim a uma mala direta; ou entre presentes, quando os dois, em prvio acordo ou ao mesmo momento, trocam informaes sobre o produto, preo, forma de pagamento, contrato, entre outras coisas e concluem simultaneamente ou com prazo estipulado e acordado, dado pelo proponente.
131

131

Neste sentido: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 44-45.

133

Segundo Jefferson Daiber

132

, na emisso de uma proposta por e-mail, por

exemplo, a mesma considerada como feita entre ausentes, pois pode muito bem o oblato demorar a verificar as mensagens constantes de sua caixa de correio eletrnico. Ainda acerca do tema, assevera a doutrina de Felipe Luiz Machado Barros133 :
Achamos ser mais conveniente, no caso da internet, que as propostas realizadas por e-mail sejam regidas pela Teoria da Cognio, pois existe uma forte probabilidade de a aceitao ser extraviada ou no chegar ao seu destino, que a caixa de correio eletrnico do policitante. Isto ocorre, principalmente, quando so utilizados os famosos servios de correio eletrnico gratuitos (hotmail, mailbr, bol, etc.), cujos provedores movimentam inmeras contas de e-mail. No entanto, como dito, dever haver, na proposta, meno expressa de que haver, por parte do proponente, o comprometimento em esperar a resposta, devendo o seu recebimento ser, em caso de dvidas, devidamente comprovado, pela data de "descarregamento" (ao mais conhecida por download, que consiste na baixa de arquivos no computador) na caixa de correios eletrnica. A falta de meno expressa do comprometimento importar em adoo da regra geral da Teoria da Agnio pela Expedio (CC, art. 1.086, caput).

Tratando especificamente do tema "oferta", o Projeto de Lei n 1.589/99, em seu art. 4 reza que a mesma deve conter claras e inequvocas informaes sobre o nome do ofertante, o endereo fsico do estabelecimento, a identificao e o endereo fsico do armazenador, o meio pelo qual possvel contatar o ofertante, inclusive correio eletrnico (isto porque, apesar de a oferta quase sempre realizar-se por e-mail, nada impede que fique estabelecido que a resposta deva ser dada por outro meio, como o correio convencional), o arquivamento do contrato eletrnico (pelo ofertante), as instrues para arquivamento do contrato eletrnico (pelo aceitante), e os sistemas de segurana empregados na operao.

DAIBERT, Jefferson. Dos contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 29 apud BARROS, Felipe Luiz Machado. Dos contratos eletrnicos no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1795>. Acesso em: 31 jan. 2007. 133 BARROS, Felipe Luiz Machado. Dos contratos eletrnicos no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1795>. Acesso em: 31 jan. 2007, grifos do original.

132

134

Ainda sobre a oferta realizada por e-mail, assim o entendimento de Rosana Ribeiro da Silva
134

:
No caso dos contratos via Internet, que normalmente so levados a efeito por E-mail, a remessa da proposta ou aceitao quase que instantnea, o mesmo se dando com a retratao. Ora, se a eficcia da retratao depende de ser ela recebida concomitantemente aceitao ou proposta, no importando a data da remessa de qualquer uma delas, surge-nos ainda uma indagao: deve-se entender por recebido o e-mail, que porta a proposta ou aceitao, no momento da recepo delas pelo provedor do contratante?, ou no momento que esta, do provedor, descarregada no computador do usurio da rede?

Entende-se que a melhor soluo aquela que entende por recebido o e-mail quando h a descarga do arquivo no computador daquele a quem feita a proposta, ou que aguarda a aceitao, independentemente da data em que o arquivo recebido pelo provedor de acesso. Alis, muito comum que o login com o provedor pode apresentar falhas, de forma que, por certo tempo, o usurio pode se ver impossibilitado de receber ou enviar emails. Quando o negcio jurdico necessitar de aceitao, simples esse procedimento por e-mail, muito mais simples at que por correspondncia epistolar ou telegrfica. O vendedor deve pedir que o mesmo d o reply em seu e-mail enviado e, nesse e-mail, devem estar contidas todas as clusulas e, ainda, deve pedir que o comprador assine digitalmente, para que no haja problemas quanto identidade, para se ter certeza que o negcio est sendo efetuado pelas partes interessadas.

134

SILVA, Rosana Ribeiro da. Contratos eletrnicos. <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1794>. Acesso em: 10 jan. 2007.

Disponvel

em:

135

Assim dispe o Cdigo Civil no artigo 432 a 434 que se o negcio for daqueles em que no seja costume a aceitao expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se- concludo o contrato, no chegando a tempo a recusa. Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, exceto I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela no chegar no prazo convencionado.

E para ser vlido judicialmente e considerado como meio probatrio necessrio que este contenha assinatura digital, por poder ser modificado, adulterado e interceptado durante sua viagem no ciberespao, porque o mesmo um conjunto de bits, trazendo, assim, insegurana nas relaes jurdicas.
135

O contrato eletrnico de compra e venda celebrado por meio da Internet e por e-mail perfeitamente possvel e vlido juridicamente, quando recebido pelo usurio em sua caixa postal, assemelhado carta epistolar, quando entre ausentes e entre presentes, por semelhana ao telefone, uma sala de bate-papo, em privativo ou qualquer outro programa de conversao, por ser simultneo ou com espaos de tempo previamente sabidos, por ser possvel a conversao e a troca de informaes.

4.1 CONCEITO
Igualmente os contratos tradicionais, os contratos eletrnicos tambm so apresentados por uma espcie de negcio jurdico, formado pelo consenso de vontade das partes, que cria obrigaes e deveres. Para nomear os contratos entabulados pela grande rede so diversas as nomenclaturas, podendo-se citar algumas tais como: contrato digital, contrato informtico, contrato por computador, contrato virtual, contrato telemtico, contrato do ciberespao, contrato ciberntico, mas ningum duvida que a mais utilizada contrato eletrnico.

135

Neste sentido: SILVA NETO, Amaro Moraes e. O e-mail como prova no direito brasileiro. Revista Saraiva Dataletter, v. 21, p. 06-07.

136

De acordo com Newton de Lucca

136

no existe diferena entre as diversas

nomenclaturas utilizadas para designar os contratos celebrados por meio de computador: no nos parece haver diferena ontolgica de relevo entre dizer-se contrato eletrnico ou contrato celebrado por meio eletrnico, assim como no haveria em dizer-se contrato informtico ou contrato celebrado por meio informtico. Para que se compreenda o conceito de contrato eletrnico preciso conhecer alguns termos tcnicos, como programas de computador, assinatura codificada ou senha, criptografia ou encriptao.

Conforme Newton de Lucca programas de computador so aqueles comandos escritos em determinada linguagem de mquina que ministram instrues ao equipamento eletrnico para a realizao de tarefas das mais diversas modalidades. Exemplo: sistemas operacionais (Windows; Linux.), processadores de texto (Word; Starwriter ), planilhas de clculo (Excel; Lotus123) e navegadores de Internet (Internet Explorer; Netscape Navigator).
137

J a assinatura digital a conjugao de dados em forma eletrnica, ligados a outros dados eletrnicos ou interligados de maneira lgica com eles, usados como meio de autenticao. No elaborada por traos das mos do autor, mas por signos, chaves, que dificilmente podero ser falsificados ou utilizados por terceiros. Regis Magalhes Soares de Queiroz
138

conceitua criptografia como a

tcnica utilizada para garantir o sigilo das comunicaes em ambientes inseguros ou em situaes conflituosas....A criptografia moderna se utiliza de conceitos matemticos avanados e abstratos, que servem como padro para a cifragem das mensagens: os algoritmos. Na computao os algoritmos so utilizados no para embaralhar as palavras das frases, ou as letras das palavras, mas os prprios bits do documento digital.

136

LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: aspectos jurdicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000, p. 46. Idem, p. 47

137 138

QUEIROZ, Regis Magalhes Soares, apud LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: aspectos jurdicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000, p. 389-390

137

Para Paulo Roberto G. Ferreira optar por meios tradicionais.

139

na nova economia um dos fatores de

mais importncia para o seu sucesso a segurana. Enquanto no tiver segurana, a sociedade

Fernando Ramos Surez e Gonzlo Flix Gllego

140

citam como problemas

causados pela utilizao dos contratos eletrnicos, devido ao que chamam de Aldeia Global, como o foro competente para a resoluo de conflitos, a legislao aplicvel, o lugar, o tempo, a forma de confeco. J Miguel Pupo Correia explica:
a)segurana: se uma das principais razes para o crescente interesse comercial pelo e-commerce a sua atratividade como um novo e dinmico meio de venda, torna-se porm necessrio assegurar condies de segurana para as prticas comerciais e de pagamentos atravs dela, visando assegurar a criao de um ambiente generalizado de confiana nos potenciais parceiros, que depende da satisfao de clssicos requisitos de autenticao, confidencialidade, integridade e aceitao. Esta necessidade tem vindo a dar causa ao desenvolvimento de tecnologias prprias de cada vez maior confiabilidade, especialmente as baseadas em tcnicas de criptografia; b)formao dos contratos, nomeadamente: I) publicidade; II) forma e valor probatrio das declaraes negociais; III) transmisso das declaraes de vontade; IV) legitimidade representativa; V) momento e lugar da celebrao dos contratos; c)responsabilidade civil: incumprimento; erros de transmisso, etc.
141

cita como problemas relativos aos contratos

eletrnicos, a segurana, a formao dos contratos notadamente e a responsabilidade civil e

Conforme menciona Marcos Gomes da Silva Bruno

142

tem-se diversos

fatores que dificultam garantir a validade aos contratos eletrnicos, quais sejam a identidade das partes (falsidade ideolgica; incapazes), a integridade do contedo do contrato (possibilidade de alteraes), e a falta de assinatura de prprio punho dos contratantes, talvez um dos maiores problemas envolvendo os contratos eletrnicos.

139

FERREIRA, Paulo Roberto G. Cartrio na nova economia. Internet http://www.ciberlex.adv.br/panorama.htm 08.06.2006

140

SUREZ, Fernando Ramos e Gllego, Gonzlo Flix. Problemas jurdicos del comercio electrnico. Disponvel em: <http://www.arrakis.es/~anguiano/artprobcom.html>. Acesso em 14 jan. 2007.
141

CORREIA, Miguel Pupo. Sociedade de informao e direito: a assinatura digital. Disponvel em: <http://www.advogado.com/internet/zip/assinatu.htm >. Acesso em 16 jan. 2007.
142

BRUNO, Marcos Gomes da Silva. Aspectos jurdicos dos contratos eletrnicos. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2196> Acesso em 05 fev. 2007.

138

Leopoldo Fernandes da Silva Lopes

143

menciona os esforos para evitar a

adulterao dos documentos eletrnicos sabendo-se da possibilidade de haver fraudes, como por exemplo, a falsidade ideolgica e a falta de assinatura de prprio punho dos contratantes, empresas investem alto na questo da segurana. Para tanto utiliza-se o sistema de criptografia assimtrica. Porm, no s a criptografia o bastante para conferir credibilidade na transao eletrnica. So necessrios alguns cuidados prticos como cadastros prvios, impresso e arquivamento de e-mails referentes negociao, utilizao de e-mails de provedores que possuam cadastros e assinatura de contrato preliminar em meio fsico, reconhecendo a validade das transaes eletrnicas. Voltando-se para a conceituao, traz baila o conceito apresentado por vrios autores, entre eles o de Leopoldo Fernandes da Silva Lopes
144

que conceitua contratos

eletrnicos como a manifestao da vontade das partes por meio de transmisso eletrnica de dados, veiculando-se pelo registro em meio virtual, como por exemplo, a compra de produtos na web [...]. , pois, uma nova modalidade de contrato que se torna alvo das relaes jurdicocomerciais. Erica Brandini Barbagalo
145

, assim o conceitua [...] definimos como

contratos eletrnicos os acordos entre duas ou mais pessoas para, entre si, constiturem, modificarem ou extinguirem um vnculo jurdico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declaraes de vontade por computadores interligados entre si. J para Lus Wielewicki
146

[...] os contratos eletrnicos podem ser

definidos como instrumentos obrigacionais de veiculao digital. So todas as espcies de signos eletrnicos transmitidos pela Internet que permitem a determinao de deveres e obrigaes jurdicos.

143

LOPES, Leopoldo Fernandes da Silva. A Internet como alvo das relaes jurdicas. Disponvel em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/dou.../doutrina_showdoutrina.asp?tema-13&iddoutrina>. Acesso em 10 fev. 2007. 144 LOPES, Leopoldo Fernandes da Silva. A Internet como alvo das relaes jurdicas. Revista de Direito Eletrnico, v. I, ano I, p. 25. Disponvel em: <http://www.ibde.org.br/revista/index_archivos/Page925.htm>. Acesso em: 05 jan. 2007. 145 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades da formao do vnculo. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 37. 146 WIELEWICKI, Lus.Contratos e Internet. Contornos de uma breve anlise. In: SILVA JUNIOR, Ronaldo Lemos da; WAISBERG, Ivo (Org.). Comrcio eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 198.

139

No mesmo sentido conceituam Manoel J. Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi
147

, que consideram contratos eletrnicos "os negcios jurdicos bilaterais que

utilizam o computador como mecanismo responsvel pela formao e instrumentalizao do vnculo contratual".

Assim, o contrato eletrnico, negcio jurdico convencionado

pelo

computador, criando, extinguindo e modificando direitos e deveres, tem sua importncia principal na versatilidade, podendo ser instrumento para a execuo de transaes comerciais em qualquer lugar do mundo. Esses contratos, em grande parte so de compra e venda, celebrados por meio da Internet atravs de sites, e-mail, chat-room, e outros programas de conversao on- line, como o ICQ, o Skype, o MSN Messenger, atravs da vontade humana, trazendo obrigaes s partes contratantes, de forma bilateral na maioria das vezes, mas tambm podendo ser plurilateral entre ausentes ou presentes; impessoal como tambm pessoal, trazendo a produo de efeitos jurdicos como: adquirir, modificar ou extinguir relaes jurdicas que sejam de natureza patrimonial, de forma onerosa, com prestaes recprocas, importando um sacrifcio patrimonial. Tendo estes contratos como regra a liberdade de forma, com exceo da forma vinculada para a validade do mesmo. No existe nenhum impedimento legal em nosso Cdigo Civil para a formao do contrato eletrnico de compra e venda por meio da Internet, com exceo das hipteses elucidadas na lei que requerem forma solene para sua eficcia e validade negocial. Esses contratos realizados pela Internet tambm so celebrados atravs de um tradicional instrumento: o contrato. S que, nesse caso, com a ausncia do papel.

147

ROSSI, Mariza Delapieve; SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Aspectos legais do comrcio eletrnico: contratos de adeso. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 36, 2000, p. 108.

140

Newton de Lucca

148

cita Michel Vasseus, sobre a intitulao do sculo XX

como o sculo do papel diz que to arraigados ficamos com a idia de que tudo, de certa forma, vem para o mundo jurdico em forma de papel, que alguns tm dificuldade, at hoje, de entender ser possvel o mandato verbal, embora ele esteja previsto desde o incio do sculo em nosso Cdigo Civil [...].
149

No mesmo sentido o entender de Fbio Ulhoa Coelho

que frisa que

estamos to acostumados com o uso do papel para suportar informaes que no ficamos seguros diante do novo suporte. O Cdigo de Hammurabi foi escrito numa pedra e talvez seus contemporneos desconfiassem da perenidade das regras, se lhes fossem apresentadas escritas num papiro. fcil de imaginar este entendimento usando o seguinte exemplo citado por Fabio Ulhoa
150

, que em nada altera o contrato de compra e venda, se ele for realizado por

meio da Internet, do fax, do telefone, ou mesmo de uma carta:

Que um cidado possivelmente interessado em comprar um computador, tenha recebido uma propaganda e tomado conhecimento do lanamento de vrios modelos, via correio. A propaganda tinha todas as informaes necessrias, todas as especificaes do produto, garantias, formas de pagamento e etc., e que para a compra e venda ser efetuada o futuro comprador tenha que enviar uma correspondncia para o remetente mostrando seu interesse pelo produto e pedindo um contrato de compra e venda. O cidado agora, provvel futuro comprador, envia esta carta mencionando seu interesse pelo negcio, assim aceitando o envio do contrato pelo vendedor. Ao receber a carta do vendedor, o agora comprador pega o contrato enviado, l, aceita todas as clusulas impostas pelo vendedor assinando-o, e remete-o via A.R., e aps a comunicao que o vendedor recebeu a correspondncia, faz o depsito do dinheiro, vista, como combinado. Depois do dinheiro ter sido depositado na conta da empresa da qual o vendedor trabalha, o computador enviado, e no prazo previsto e acordado chega na casa do comprador, agora proprietrio e com a posse do bem mvel.

148

LUCCA, Newton de. Contratos pela Internet e via computador: requisitos de celebrao, validade e eficcia. Bauru: Edipro, 2001, p. 24. 149 COELHO, Fbio Ulhoa. Contrato eletrnico: conceito e prova. Tribuna do Direito, So Paulo, fev./2000, p. 08. 150 Idem, ibidem.

141

Fica bem claro que, esse exemplo, poderia ser transportado para compra realizada on-line na Internet, pois nos dois casos no existe o contato e necessria a aceitao de todas as clusulas pelo vendedor em sua maioria e, logicamente, o depsito do dinheiro. O contrato pode ser impresso e guardado pelo computador, como tambm pode ser salvo em seu HD, disquete, CD, pen drive ou outro, ficando a grande diferena para o prazo entre esses contatos, que pode ser diminuda de ms ou meses, para minutos. Para Jos Rogrio Cruz e Tucci
151

, o contrato eletrnico uma modalidade

de negcio distncia ou entre ausentes, efetivando-se via Internet por meio de instrumento eletrnico, no qual est consignado o consenso das partes contratantes. O contrato eletrnico uma modalidade de negcio distncia que pode ser entre presentes, pois tem a proposta e a aceitao no momento, podendo ser tambm entre ausentes, quando atravs de e-mail ou similar, pois pode ser interpessoal em sua maioria, como em qualquer comrcio varejista, que vende para quem quiser comprar indiscriminadamente. O que importa a vontade jurdica de querer vender a qualquer hora em qualquer lugar, que sempre est presente nos sites ou nos e-mails (esse seria entre ausentes se no acordado entre as partes o recebimento) que ofertam os produtos a serem negociados (que remetem geralmente aos sites da loja.com), e de outro lado a vontade jurdica do comprador que quer adquirir o produto, para isso, pagar e, conseqentemente, receber em sua casa, de forma prtica, barata e segura. Assim, cada um quer cumprir a sua parte no contrato. Mas, para isto, necessrio que ambos estejam presentes, no na forma fsica, mas sim juridicamente, tendo a transmisso direta de vontade e a declarao imediata do aceitante, mas tambm podendo o proponente conceder ao aceitante prazo para responder, como, por ex.: em uma venda realizada por e-mail em que os contratantes em sincronismo acrdo entre si suas vontades, ou por meio de chats privados para maior segurana. E por ser essa presena a jurdica, possvel estar presente juridicamente em site de vendas.com, porque nada mais do que uma loja virtual, que tem todos os seus produtos para venda, com timas formas de pagamento, podendo se calcular o frete.
151

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. apud DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais. 17 ed. So Paulo; Saraiva, v.3, 2002, p. 667.

142

A diferena est somente na inexistncia de funcionrios. Assim, a vontade de realizar a venda feita pela prpria pessoa jurdica ou fsica virtual, e a vontade de comprar est na pessoa fsica ou jurdica que est atrs de um micro computador conectado Internet por meio da linha telefnica, rdio, parablica, rede ou meio similar. A pessoa fsica na maioria dos casos vende seus produtos em sites de leilo virtual ou em sites abertos ao pblico para vender seus produtos, com o pagamento de uma comisso sobre o negcio realizado. Ex.: <http://www.mercadolivre.co.br>. Essa vontade jurdica de vender colocada automaticamente vinte e quatro horas por dia. Quando voc, como pessoa fsica ou jurdica, cadastra seu produto num site de venda ou de leilo e aceita as clusulas impostas, adere a elas, ficando assim o seu produto em uma home page que estar o dia todo on-line, pronta para vender enviando e-mails (spam), fazendo sua propaganda em outro portais ou formulando um prprio site, com domnio prprio. Com a expanso do e-commerce, muitas pessoas jurdicas que possuem estabelecimentos comerciais registram sua loja.com nos sites de registro de domnios, conseguindo assim um espao, como por ex.: americanas.com, pontofrio.com, colombo.com, dentre vrias, e vendendo seus produtos na Internet com maior variedade nas .com, virtuais, do que nos seus estabelecimentos comerciais reais, e com melhores planos, dado o baixo custo que representa a manuteno desses domnios e do enorme pblico a ser atingido com esse tipo de comrcio, e pelos fatos, ainda, de no ser necessrio um alto custo trabalhista e previdencirio com os funcionrios, ser baixo o estoque, entre outras. Existem, tambm, pessoas jurdicas unicamente existentes no cyber space (espao virtual), como o caso do submarino.com e do mercadolivre.com, dentre outras, que tambm esto prontas para vender, com sua vontade jurdica sempre presente. Tambm existem sites de leilo, com uma altssima rotatividade de produtos, como o arremate.com, o ibazar.com, o lokau.com, entre outros.

143

Caracteriza-se, assim, a vontade de vender como a presena jurdica, maior at do que nos estabelecimentos comerciais atuais, que tem o seu horrio limitado e seu campo de abrangncia menor do que os .com, que muitas vezes incomoda nos e-mails pessoais no cadastrados, com a prtica do Spam. Da, surgindo o e-commerce via e-mail, entre ausentes, porque a vontade de vender seria da .com mas no seria caracterizada a vontade de comprar pelo usurio, pois esse pode deletar ou at acessar o site atravs do e-mail, mas no comprar, pois no pediu o recebimento deste, conseqentemente, no demonstrando sua vontade jurdica. Seria como o recebimento de cartas com malas diretas, panfletos de supermercado, que na verdade at convida para a pessoa ir ao local, com o intuito verdadeiro de compra muito mais do que a oferta ali exposta. Pode-se, ainda, por analogia, colocar a Internet como meio de comunicao semelhante ao telefone, normatizado no art. 428, I, do Cdigo Civil de 2002 e no art. 1081, I, do Cdigo Civil de 1916, por ser de notrio saber que a grande maioria das conexes feita por via telefnica ou por meios similares, e a funo exercida pelo telefone tambm realizada pela Internet com maior eficincia e recursos, como imagem simultnea voz ou pelo recurso de digitao atravs de chat ou outros meios similares, a qualquer lugar do mundo e sem pagamento de DDD ou DDI. Note-se o artigo 428 do Cdigo Civil onde deixa de ser obrigatria a proposta: I se, feita sem prazo a pessoa ausente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante;

O que se pode fazer simplesmente transportar-se a uma realidade inovadora, a uma realidade virtual, que no faz deixar de existir as pessoas, mas sim somente abandonar os corpos, o material, para o mundo virtual, em que nossa presena no fsica, e sim por um sistema binrio, de dados, e a via de transporte, contato ou representao jurdica atravs de um sistema de telecomunicao, que mantm as pessoas ligadas a vontade jurdica, a vontade pessoal, fazendo presentes, como se todos os lugares por mais distantes que estiverem estejam a simples segundos do alcance visual ou auditivo. Para muitos, isto parece frio ou impossvel, ou at um devaneio.

144

Para outros, que compram coisas pela Internet, fazem amigos, namoram virtualmente (namoros que chegam at mesmo ao casamento), e mesmo os que so vtimas de estelionato ou furto virtual, isto bem real. Para as crianas, que nasceram com esse advento, bem real tambm e nada futurista. Para eles a mquina de escrever, o papel, o livro, a carta epistolar, entre outros, isto sim passado distante e impossvel de se comparar com o futuro, que tanto trouxe a facilidade como o conhecimento rpido, fcil e barato.

4.2 REQUISITOS Nos contratos eletrnicos, como modalidade de contrato, e para que a contratao tenha validade jurdica, necessria a presena de todos pressupostos de validade exigidos para a formao de um contrato tradicional. ngela Bittencourt Brasil
152

ensina

que

por

terem

portanto,

as

caractersticas comuns dos contratos, os seus requisitos subjetivos de validade so aqueles mesmos dos contratos. J conhecidos, eis que a presena de duas ou mais pessoas, a vontade livremente manifestada e a capacidade civil para o ato devem estar presentes para o ato se perfazer de forma vlida. Da mesma forma se diz em relao aos requisitos objetivos de validade, como a licitude do objeto, o seu contedo econmico, a possibilidade fsica e jurdica de sua acessibilidade. A nica novidade que surgida at aqui o meio pelo qual o acordo foi feito e a forma de entrega da coisa, que pode at ser entregue atravs do prprio computador, como, por exemplo, a entrega de programas baixados pelo aderente por meio de download.

Neste desiderato, constituem pressupostos essenciais de qualquer negcio jurdico a capacidade das partes, a licitude e possibilidade do objeto e que este seja determinado ou determinvel e a forma prescrita ou no defesa em lei.
152

Apud, SILVA JNIOR, Ronaldo Lemos da; WAISBERG, Ivo (org.). Comrcio eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

145

O Cdigo Civil de 2002, em seu art. 104, reza: "A validade do negcio jurdico requer agente capaz, objeto lcito possvel, determinado ou determinvel, forma prescrita ou no defesa em lei
153

Denota-se que o Cdigo Civil no relacionou no seu artigo 104 o consentimento das partes como requisito de validade do ato jurdico. Entretanto, este requisito essencial e de carter subjetivo, eis que o contrato, primeiramente, se faz pela vontade das partes. Rosana Ribeiro da Silva
154

considera que os contratos eletrnicos atendem

a todos os requisitos de validade, e assim explanou o seu entendimento sobre os requisitos subjetivos, objetivos e formais da validade dos contratos:
a)os requisitos subjetivos de validade dos contratos, que so: a existncia de duas ou mais pessoas, por serem os contratos bilaterais; a capacidade genrica das partes contratantes para os atos da vida civil; aptido especfica para contratar; e consentimento das partes contratantes; so absolutamente passveis de atendimento nos contratos eletrnicos, no existindo a qualquer barreira a esta forma de contratao. Por trs de seu computador, o usurio uma pessoa real, de forma que, desde que possua capacidade para contratar, nada impede que, por meio daquele instrumento, contrate com quem quer que seja; b)requisitos objetivos, por dizerem respeito ao objeto da contratao, os seguintes: objeto lcito; possibilidade fsica ou jurdica do objeto; determinao do objeto; e ser ele susceptvel de valorao econmica. Aqui tambm no h empecilhos aceitao dos contratos eletrnicos dentro da teoria geral das obrigaes contratuais; c) j os requisitos ditos formais requerem uma maior reflexo. Dizem eles respeito forma pela qual o contrato dever ser expresso. Atualmente a regra geral a da liberdade das formas para a maioria das contrataes, sendo as excees previstas sempre expressamente na lei. A contrrio senso, inexistindo lei que determine forma pr-estabelecida para um dado contrato, ento ser ele vlido se levado a efeito sob qualquer forma no contrria ao direito.

153 154

Artigo 104, dividido em incisos I, II e III do Novo Cdigo Civil Disponvel em:

SILVA, Rosana Ribeiro da. Contratos Eletrnicos. <http://www.jus.com.br/doutrina/contrele.html>. Acesso em 18 jun. 2001.

146

Para a entabulao do contrato eletrnico, segue-se o mesmo caminho, exigindo-se a presena de todos os requisitos j explicitados, ou seja, o requisito subjetivo de validade do contrato, relacionado a figura da parte propriamente dita; os requisitos objetivos que dizem respeito ao objeto da contratao e os requisitos formais, que dizem respeito forma para as contrataes. Deste modo, ser necessrio analisar cada requisito separadamente. Inicia-se pelo primeiro requisito fazendo meno capacidade das partes, ou seja, o agente que realiza o ato deve ser capaz, ter capacidade esta de fato e de direito. A capacidade de fato a capacidade de exerccio dos direitos, enquanto que a capacidade de direito alcana a idia da titularidade de direitos. Neste contexto, obviamente no ser vlido o ato praticado por incapaz, pois este no detm capacidade para realizar negcios e manifestar sua vontade, logo seus atos no tero efeitos no mundo jurdico. Outrossim, no se exige somente a capacidade da parte, mas tambm a legitimidade, ou seja, aptido para realizar o negcio jurdico. A legitimidade relaciona-se com o objeto do contrato; mais especfica que a capacidade da parte eis que esta ltima anterior ao contrato. De acordo com Joo Vicente Lavieri:155
No mbito da Internet, conforme a aplicao utilizada, ser mais ou menos fcil a identificao dos partcipes e a prova das transaes. No geral, a identificao da empresa que oferta seus produtos em sua Home Page fcil, na medida em que possui endereo eletrnico e, no mais das vezes, identifica seu nome, produtos, marcas, E-Mail, etc. A identificao do aceitante facilitada com o preenchimento de cadastros, informao do nmero de carto de crdito, senhas, sistemas de criptografia, como, por exemplo, aquele trazido pelo protocolo SET, etc. Ainda que a identificao das partes, num primeiro momento no seja simples, possvel consegui-la, por rastreamento, se houver disposio do interessado em investir tempo e dinheiro nessa tentativa.

155

LAVIERI, Joo Vicente. Aspectos Jurdicos do Comrcio Eletrnico. <http://www.martorelli.com.br/seminario/palestra2.htm>. Acesso em 18 jun. 2001.

Disponvel

em:

147

Com o desenvolvimento da tecnologia neste passo acelerado, em pouco tempo j se ter na Internet mecanismos mais seguros que os j existentes, muitos dos quais j disponveis para outras solues como reconhecimento de voz, ris, assinaturas eletrnicas, e impresses digitais, dentre outros.

No obstante fundamental para os negcios jurdicos, este requisito de difcil verificao nos contratos eletrnicos, tendo em vista que as partes contratantes no esto fisicamente presentes uma a outra, mas sim distantes, muitas vezes at em pases diferentes. Passa-se ao estudo do objeto do contrato que para Orlando Gomes
156

"conjunto dos atos que as partes se comprometeram a praticar, singularmente considerados". Quanto ao objeto destaca-se que para que o contrato seja vlido no mundo jurdico se faz necessrio que o seu objeto seja lcito, possvel, certo determinado ou determinvel, ou seja, se apresentar livre de qualquer vedao e no constituir ofensa a direitos alheios e ainda no atentar contra a moral e os bons costumes. A forma a exteriorizao do acordo de vontades, para que, assim, possa produzir seus efeitos, exigindo-se somente forma especial quando a lei expressamente prever; caso contrrio, prevalece o princpio da liberdade das formas. De outro lado, se a lei expressamente prever forma especial, a no observncia pode invalidar o contrato.

Em regra, os contratos eletrnicos no exigem forma especial ou solenidades extraordinrias para a sua validade. As declaraes de vontade nas contrataes eletrnicas no so externadas frente a frente entre os contratantes, mas atravs de troca de informaes entre elas, ligadas por um computador ou equipamento que possa produzir o mesmo efeito, sem que haja o conhecimento pblico. Estas declaraes tambm sero vlidas, a menos que, para o ato, a lei exija outra forma, como a pblica, por exemplo.

156

Apud, BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurdicas da formao do vnculo. So Paulo: Saraiva, 2001, p.15.

148

Quanto ao consentimento, este se traduz pela aceitao das partes para concretizao do negcio jurdico a ser pactuado e no somente pela troca de informaes. Slvio Rodrigues
157

ao ensinar sobre consentimento ensina que deve haver

158

uma "coincidncia de vontades, ou seja, o acordo entre dois ou mais participantes da conveno." Para Renata Mandeibaum , "o consentimento pode consistir na adeso a uma proposio ou no assentimento dado por cada uma das partes". O consentimento elemento constitutivo do contrato e deve ser declarado expressa ou tacitamente, para que assim possa produzir seus efeitos.

4.3 CLASSIFICAO Como demonstrado, os contratos eletrnicos constituem uma nova

modalidade de contratos que se diferencia dos demais por ser formalizado no meio eletrnico, admitindo algumas divises, levando-se em considerao a sua formao e o emprego do computador. A classificao adotada por Csar Viterbo Matos Santolim Brandini Barbagalo
160 159

e por Erica

, divide os contratos eletrnicos em trs categorias distintas segundo a

maneira de utilizao do computador para a formao do contrato. Conforme tal classificao, os contratos eletrnicos dividem-se em intersistmicos, interpessoais e interativos.

157

RODRIGUES, Slvio. Direito civil vol. 3: Dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade. 19. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1990. 7 v, p. 14.
158

MANDELBAUM, Renata. Contratos de adeso e contratos de consumo. Biblioteca de direito do consumidor, vol. 9. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 90.
159

SANTOLIM, Csar Viterbo Matos. Formao e eficcia probatria dos contratos por computador. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 24-26.
160

BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurdicas da formao do vnculo. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 48-58.

149

Inicia-se pelo estudo dos Contratos Eletrnicos Intersistmicos. Quando o computador utilizado apenas para aproximar as vontades das partes e que esta era pr-existente, funcionando to-somente como um instrumento auxiliar na formao e manifestao da vontade, trata-se dos contratos eletrnicos intersistmicos na viso de Erica Brandini Barbagalo
161

. Neste tipo de contrato, o computador no ligado

162

rede. Logo, no h interferncia do computador no momento da formao das vontades das partes, apenas funcionando, nos dizeres de Csar Viterbo Matos Santolim "instrumento de comunicao de uma vontade j antes aperfeioada". No contrato intersistmico o computador somente um meio de comunicao qualquer, como, por exemplo, um telefone, fax, pois, o contrato propriamente dito celebrado por meios tradicionais, cabendo ao computador somente a transmisso das vontades j manifestadas. Assim, passa-se e analisar os Contratos Eletrnicos Interpessoais. O contrato eletrnico interpessoal aquele em que o computador no funciona somente como um meio de comunicao entre as partes, mas interfere diretamente na formao da vontade dos contratantes - o "local de encontro das vontades j aperfeioadas", conforme Csar Santolim rica Barbagalo
164 163

, como um

ao tratar dos os contratos eletrnicos interpessoais diz

que, ainda admitem subdiviso e podem ser simultneos, se as partes estiverem conectadas rede ao mesmo tempo, manifestando suas vontades no mesmo momento ou em curto espao de tempo, ou no-simultneos, se houver lapso temporal entre a declarao e a recepo da manifestao de vontade.

161 162

Idem, p. 50. SANTOLIM, Csar Viterbo Matos. Formao e eficcia probatria dos contratos por computador. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 24.
163

Idem, p. 25.

164

BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurdicas da formao do vnculo. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 54.

150

Como exemplos de contratos eletrnicos interpessoais simultneos pode-se citar os famosos chats ou ainda os contratos formados atravs de vdeo-conferncia. J em relao aos contratos realizados por meio de correio eletrnico, ou seja, por e-mail, so exemplos de contratos eletrnicos interpessoais no-simultneos, sendo equiparados aos contratos formados por correspondncia epistolar, previsto no Cdigo Civil
165

Os contratos eletrnicos interpessoais podem ser assemelhados, por analogia, aos contratos realizados por telefone, pois, a oferta est imediatamente disposio do adquirente. E por fim os Contratos Eletrnicos Interativos. Os contratos eletrnicos interativos so aqueles realizados entre uma pessoa e um sistema eletrnico de informaes, em que o interessado na oferta manifesta sua vontade a um sistema de processamento eletrnico colocado disposio pela outra parte, sem que esta ltima esteja conectada ao mesmo tempo ou tenha cincia imediata da formao do contrato, segundo rica Barbagalo
166

.
167

Esta espcie de contrato chamada por Csar Viterbo Matos Santolim formao da vontade das partes.

como "contratos por computador stricto sensu", posto que o computador age diretamente na

Frisa-se que o contrato eletrnico interativo mais conhecido o realizado atravs da Internet, do qual trata esta pesquisa. Atravs do acesso aos websites possvel adquirir produtos ou servios. Na grande parte desta contratao, existem clusulas preestabelecidas de forma unilateral, caracterizando o contrato de adeso. Outra classificao dos contratos eletrnicos que Manoel J. Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi
168

apresentam considera a forma como so executados estes

contratos, podendo ser direta ou indireta.

165 166

Art. 434 do Novo Cdigo Civil. BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurdicas da formao do vnculo. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 55.
167

SANTOLIM, Csar Viterbo Matos. Formao e eficcia probatria dos contratos por computador. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 25.

151

A forma direta seria a modalidade de contrato eletrnico que tem por escopo um bem de natureza intangvel ou imaterial, possibilitando sua execuo no prprio meio virtual, atravs de download, por exemplo. De outro lado, seria indireto o contrato que tenha por objeto bem de natureza tangvel, o qual no seja possvel de execuo no ambiente digital ou eletrnico. 4.4 FORMAO de fundamental importncia o conhecimento do lugar de formao do contrato eletrnico de compra e venda por meio da Internet para solucionar eventuais problemas contratuais, que possam aparecer e at para o estabelecimento do foro competente para julgamento destes eventuais desacordos, tanto no direito privado nacional como no internacional. O lugar de celebrao de um contrato de compra e venda por meio da Internet um grande paradigma para alguns doutrinadores, por no conseguirem distinguir a Internet como um meio de comunicao, um meio de comrcio, um meio de contratao, um meio de propaganda, de um lugar virtual de negociao, comunicao, comrcio, contratao, propaganda. A Internet um meio para que seja celebrada a vontade dos usurios, como se fosse um telefone em que o usurio digitasse e ao mesmo tempo pudesse ver, ouvir e falar com um amigo, uma namorada, com a esposa, o funcionrio, um cliente. um meio que pode ser usado para realizar compras, negcios, aqueles que tambm podem ser efetuados por meio de telefone, s que vendo o produto no monitor de seu micro, vendo as especificaes, podendo imprimi-las, guardar em seu computador a confirmao de seu pedido... Tambm um meio para que se possa procurar informaes, trabalhos, textos, artigos em sites de procura.

168

SANTOS, Manoel J. Pereira dos; ROSSI, Mariza Delapieve. Aspectos legais do comrcio eletrnico: contratos de adeso. Revista de Direito do Consumidor. Ano 9, n. 36, p. 115. So Paulo: Revista dos Tribunais, out./dez., 2004, p. 115.

152

Quanto ao cyber space, na verdade, na transao comercial no infinito e nem tanto virtual, e sim, esse espao no qual ocorre transaes eletrnico, pois todas as informaes que constam nos sites no esto soltas nesse espao virtual, e sim hospedadas em provedores. Conseqentemente, esses sites armazenados no computador e a ligao entre o usurio e o programa so realizadas via telefone, cabo, parablica, rdio, rede, e nada tem de virtual nisto, , pelo contrrio, muito real essa tecnologia e muito bem antiga, que hoje est sendo utilizada pela Internet. Virtual, sim, o demonstrativo e a apresentao dos produtos oferecidos. Fica, ento, vlido o artigo 435 do Cdigo Civil, que nos relata que celebrado o contrato no lugar proposto, em que se deu a oferta.

Assim, no restam dvidas quanto problemtica do lugar de celebrao do contrato e quanto s implicaes disto ao direito privado internacional, pois a Lei de Introduo do Cdigo Civil vem corroborar com o art. 435 do Cdigo Civil, em seu art. 9, pargrafo 2, que diz: a obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente, no deixando, assim, dvidas de que se o proponente (aquele que props a venda) morar em outro pas e o contraente aqui no Brasil sob a gide da lei estrangeira que sero dirimidos eventuais problemas resultantes do contrato eletrnico de compra e venda e as provas a serem utilizadas sero todas aquelas em direito admitidas, inclusive sendo possvel a inverso do nus da prova, em razo da relao ser de consumo.

Em regra, os contratos apresentam dois momentos de formao, um subjetivo, particular, consistente na vontade da parte, e outro objetivo, que se exprime na manifestao desta vontade. Assim, atravs desta manifestao da vontade, tcita ou expressa, que o contrato torna-se aperfeioado, sendo que esta pode ser tcita ou expressa. Assim, o contrato ser considerado formado quando houver a integrao das declaraes de ambas as partes manifestadas de forma livre e sem que haja vcios no consentimento.

153

Tambm possvel admitir o silncio como forma de manifestao de vontade, sendo o silncio interpretado como anuncia, havendo, neste caso, presuno de vontade. sabido que o contrato formado pela conexo entre a proposta e a aceitao. A proposta, que a declarao inicial se traduz pela oferta do negcio que convida aceitao. O proponente, como j visto, pessoa que faz a proposta, fica vinculada a esta, inclusive, estando sujeita a responder perdas e danos em caso de inadimplemento. Somente quando aceitada a proposta se completa a formao do vnculo contratual e, para que haja validade, se faz necessrio que esta chegue ao conhecimento do proponente dentro do prazo concedido e que satisfaa integralmente a proposta, pois se assim no fosse, se trataria de nova proposta de iniciativa do oblato - pessoa que aceita a proposta e no mais aceitao. a partir da aceitao que o oblato se vincula proposta e o proponente se obriga a cumpri-la, estando ambos ligados a um contrato. No entanto, para o comrcio eletrnico, considera-se concluda a oferta somente quando a proposta colocada disposio na rede entra no sistema computacional do adquirente, eis que a aceitao deste ltimo se verifica quando os dados por ele transmitidos chegam ao sistema computacional do proponente. Isso se d em razo da figura jurdica do iniciador. De regra, a oferta obriga o proponente, como se v no art. 427 do Cdigo Civil de 2002, in verbis: "A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso".

154

Conforme as hipteses encontradas no art. 428 do Cdigo Civil de 2002

169

a proposta deixar de ser obrigatria, podendo haver retratao, se feita pessoa ausente sem prazo certo e no for aceita em tempo suficiente para chegar ao conhecimento do proponente, ou, havendo prazo e expirado este, no houver aceitao expedida; ou, ainda, se antes ou juntamente com a proposta chegar a retratao do proponente. J em se tratando de contratos entre pessoas presentes, a proposta no vincular quando feita sem prazo e a parte no aceitla imediatamente. Ao estudar as declaraes de vontade, percebe-se que estas podem ser externadas entre presentes ou ausentes, considerando, para tanto, a imediatividade da recepo da aceitao da proposta e no a distncia fsica entre as partes contratantes. No contrato eletrnico, em especial, a declarao de vontade feita atravs do meio eletrnico, corriqueiramente, mediante o uso de redes de computadores. A manifestao da vontade no meio eletrnico pode se dar de vrias formas, como por exemplo, por escrito, pela fala, se houver equipamentos para que se possa identificar a voz da parte contratante, ou ainda, e de modo mais comum, atravs do acionamento de um comando que envia a manifestao da vontade de uma parte para outra, por meio de um simples "clique" no mouse. Qualquer que seja o meio utilizado, a vontade externada, e para que esta seja vlida, deve ser compatvel ou possvel de ser interpretada no sistema computacional do destinatrio. Sendo essa discusso sobre o momento em que se realiza o contrato, muito importante se verificar a questo do consentimento, aferindo-se se, no momento da contratao, os agentes so capazes de se obrigarem, observando-se as normas que devem reger a relao jurdica, a autoridade competente para julgar e, conseqentemente, assim, poder responsabilizar o adquirente, nos contratos que forem translativos da propriedade, pelos danos e riscos da coisa alienada.

169

"Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta: l - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita, considerando-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por outro meio de comunicao semelhante; I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente.

155

Duas so, porm, as teorias acerca do momento em que o contrato entre ausentes se torna prefeito, sendo a teoria da agnio a adotada pelo direito brasileiro, conforme explica Felipe Luiz Machado Barros
170

Quanto ao momento de perfectibilizao dos contratos entre ausentes, h duas teorias. A primeira conhecida como Teoria da Cognio ou Informao. Segundo Daibert, "atravs desta teoria, o contrato entre ausentes, se forma no exato momento em que o proponente tem conhecimento da resposta do aceitante". Esta teoria oferece muitos riscos para o oblato, uma vez que poder muito bem o policitante agir com dolo ou m-f, ao, j tendo recebido a aceitao, recusar-se a dar conhecimento da mesma, no aguardo de melhoria das condies de preo, por exemplo, de acordo com o mercado. A segunda a Teoria da Agnio ou Declarao, que divide-se em duas espcies, Expedio e Recepo. A teoria da agnio reputa concludo o contrato no momento em que a proposta aceita pelo oblato. A modalidade da expedio diz que considera-se concludo o contrato no momento em que expedida a correspondncia contendo a resposta afirmativa. J na modalidade da recepo, exige-se o recebimento por parte do policitante da resposta enviada pelo oblato. A teoria adotada, como regra geral, pelo nosso Cdigo Civil, foi a da Agnio na modalidade Expedio, conforme se depreende da redao do caput do art. 1.086, ressalvados, portanto, os casos de retratao (CC, art. 1.085), ou havendo extemporaneidade na resposta, quando para tanto dado um prazo certo, ou mesmo quando h o comprometimento, por parte do proponente, em se aguardar uma resposta (Teoria da Cognio).

J nos contratos internacionais, por meio eletrnico de telecomunicao, Maristela Basso

171

prope que seja eliminada a distino dos contratos entre ausentes e entre

presentes, devendo a classificao ser feita da seguinte forma:

a) Contratos de formao instantnea por comunicao indireta atravs de telemtica: entre a oferta e a aceitao h apenas um tempo real, ou melhor, um lapso temporal necessrio para que a oferta seja aceita, no havendo qualquer ato como contraproposta ou qualquer negociao. A aceitao imediata, operando-se por meio do correio eletrnico ou de computadores interligados. O tempo de propagao do sinal eletrnico que conduz a informao quase que to imediatamente quanto o habitual telefnico, desde que a resposta do aceitante seja imediata; b) Contratos de formao ex intervallo realizados por comunicao indireta atravs de telemtica, havendo um tempo considervel entre a oferta e a aceitao, por no ser esta imediata, j que o oblato resolve pensar sobre
170

BARROS, Felipe Luiz Machado. Dos contratos eletrnicos no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1795>. Acesso em: 31 jan. 2007, grifos do original. 171 BASSO, Maristela et al. Direito do Comrcio Internacional: pragmtica, diversidade e inovao estudos em homenagem ao Professor Luiz Olavo Baptista. Curitiba: Juru, 2005, p. 28.

156

o negcio que lhe foi proposto via Internet. Essa aceitao se d via e-mail. Assim, tendo a recepo do e-mail como o momento determinante da 172 formao contratual ; e se esta negociao se der no foro competente, ser 173 o lugar de recepo . c) Contratos de formao ex intervallo temporis, por abrangerem a oferta, negociao e aceitao, por causa de existir um tempo para as partes refletirem quando esto trocando a proposta, pois suas decidos necessitam negociaes intermitentes. Esses contratos so de formao progressiva, porque entre a oferta e a aceitao h necessidade de estudos sobre clusulas relativas ao preo, de anlise mercadolgica, de verificao de oramentos, de realizao de projetos, etc.

Assim, h diversas modalidades de contratos eletrnicos, e cada uma delas possui um modo peculiar em sua formao. No entanto, esta pesquisa se dedica especificamente formao dos contratos interativos, ou seja, aqueles realizados por via website, por serem estes de maior relevo e importncia ou os que mais se destacam, dada a sua popularidade e extenso no cenrio jurdico da atualidade. Quanto ao momento da formao, a exatido em que se forma o contrato no meramente doutrinria ou acadmica. ao contrrio, muito relevante, pois a partir do momento em que o contrato considerado eficaz, ou seja, perfeito e acabado, no mais permitido s partes, salvo excees, alterarem suas declaraes de vontade. Por outro lado, de suma importncia aferir exatamente o momento da formao dos contratos para se verificar a presena dos pressupostos exigidos para o negcio jurdico no momento de sua celebrao, bem como a lei pela qual o contrato ser regido, caso haja uma nova disposio legal que trate do tema. J foi estudado que a manifestao da vontade pode se dar entre presentes ou entre ausentes. Consideram-se contratos realizados entre presentes os que se formam instantaneamente, e entre ausentes aqueles em que houve um lapso temporal entre a proposta e a aceitao. Assim, se leva em conta para esta classificao, no a distncia fsica entre os contratantes, mas sim o espao de tempo que existe entre as manifestaes da vontade.

172 173

Conveno de Viena de 1980, arts. 18.2 e 24. Idem, art. 11.

157

O contrato entre presentes se forma no momento em que emitida a aceitao da proposta, uma vez que esta conhecida pelo proponente imediatamente.

Destaca-se que a diferena dos contratos entre presentes ou entre ausentes est na durao do perodo que existe entre a oferta de um produto ou servio e a sua aceitao, ou seja, o lapso temporal existente entre eles. Neste enfoque, quando se tratar de contratos entre ausentes, no tarefa simples a verificao do momento onde se forma o contrato, como por exemplo, os contratos realizados por meio de correspondncia, posto que a proposta e a aceitao nestes tipos de contratos se do em momentos distintos. ngela Bittencourt Brasil
174

diz que, os contratos virtuais podem ser

considerados contratos entre ausentes por no haver contato pessoal entre as partes e devem seguir as regras civis deste tipo de contrato, e no mais, a aplicao das regras segue sempre a Teoria Geral dos Contratos. Pode-se adotar diversos critrios para a soluo deste impasse, porm, o Cdigo Civil de 2002, em seu art. 434, tratando sobre os contratos formados por correspondncia, ou seja, entre ausentes, considera efetivo o contrato no momento em que a aceitao expedida, admitindo, todavia, excees. Como visto, para dirimir a questo do momento da formao dos contratos entre ausentes, o Cdigo Civil adotou a teoria da expedio, considerando o contrato perfeito e acabado no momento em que o oblato expede a aceitao, entendendo assim, que a partir deste momento no mais se poderia arrepender, j que sua declarao de vontade foi expedida. Os contratos eletrnicos, de regra geral, so considerados como contratos entre ausentes, j que a manifestao de vontade, em grande parte, no se d num mesmo instante, logo aplica-se a eles o dispositivo do Cdigo Civil referente aos contratos entre ausentes acima destacado.
174

BRASIL, ngela Bittencourt. Contratos Virtuais. Disponvel em: http://www.cbeji.com.br/br/novidades/artigos/main.asp?id=4365. Acesso em 20 fev. 2007.

Disponvel

em:

158

Seguindo este entendimento, Maurcio de Souza Matte

175

, destaca que:

Os contratos eletrnicos de Busness-to-Consumer, no que se refere s partes, devem ser considerados entre ausentes, pois como j mencionado, para serem considerados entre presentes, o requisito principal que ambas as partes estivessem presentes no momento da aceitao da proposta e conseqente concretizao do contrato, o que no ocorre, pois, somente uma est.

Outrossim, estes contratos podero sero considerados entre presentes, como observa Erica Brandini Barbagalo
176

se o sistema computacional apresentar capacidade

para imediatamente processar a oferta, emitindo automaticamente uma resposta, qual seja, a aceitao. Visualiza-se esta hiptese quando o computador estiver programado para aceitar certo tipo de proposta pr-definida pelo interessado. Erica Brandini Barbagalo
177

, tambm menciona que sero, outrossim,

considerados entre presentes os contratos em que basta a simples aceitao para conclu-los, ou seja, se aperfeioam na prpria rede de computadores. So, por exemplo, os contratos para aquisio de softwares atravs de downloads, visto que se trata de bens que podem ser entregues por meio da prpria rede de computadores. Csar Viterbo Matos Santolim
178

atesta que a idia de que a melhor forma

para se verificar a caracterizao da presena ou ausncia nos contratos eletrnicos a "imediatidade da resposta". Logo, se a resposta for imediata, o contrato considerado entre presentes, j se houver um lapso entre a proposta e a aceitao, este contrato deve ser considerado como entre ausentes.

175

MATTE, Maurcio de Souza. Internet: comrcio eletrnico: aplicabilidade do cdigo de defesa do consumidor nos contrato de e-commerce. So Paulo: LTr, 2001, p. 83.
176

BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurdicas da formao do vnculo. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 79-80.
177

Idem. p. 80.

178

SANTOLIM, Csar Viterbo Matos. Formao e eficcia probatria dos contratos por computador. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 30.

159

Adita-se ainda que h posio na doutrina entendendo como o momento de formao dos contratos eletrnicos o instante em que o proponente recebe
179

aceitao, independentemente

do

momento

em

que toma

conhecimento de seu contedo (teoria da recepo). Adepta a este seguimento doutrinrio, Maristela Basso justifica que "somente se pode considerar adequadamente comunicada a

aceitao atravs dos meios eletrnicos quando a informao tenha atingido o aparelho receptor do proponente". Considerando a doutrina majoritria, para se aferir exatamente o momento da formao dos contratos eletrnicos, faz-se imprescindvel a verificao de cada modalidade de contratao eletrnica
180

. Contudo, para este estudo, que se prende

principalmente aos liames dos contratos realizados via website, ser analisado o momento de formao dos contratos eletrnicos interativos. Neste tipo de contrato, ou seja, nos contratos eletrnicos interativos ou via website, para se aferir o momento exato de sua formao necessrio identificar o proponente e o aceitante, bem como a possibilidade de resposta imediata. Outrossim, a oferta nos contratos interativos considerada feita no momento em que esta pode ser potencialmente perseguida, ou seja, a partir do momento em que o proponente disponibiliza a oferta atravs de programas de computadores e esta pode ser aceita pelos interessados.
181

Felipe Luiz Machado Barros

considera que as propostas realizadas por e-

mail devem ser regidas pela Teoria da Cognio. Assim descreve sua tese:

Achamos ser mais conveniente, no caso da Internet, que as propostas realizadas por e-mail sejam regidas pela Teoria da Cognio, pois existe uma forte probabilidade de a aceitao ser extraviada ou no chegar ao seu destino, que a caixa de correio eletrnico do policitante. Isto ocorre, principalmente, quando so utilizados os famosos servios de correio eletrnico gratuito (hotmail, mailbr, bol, etc.), cujos provedores movimentam inmeras contas de e-mail. No entanto, como dito, dever
179

Apud BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurdicas da formao do vnculo. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 75.
180 181

Compartilham deste entendimento Manoel J. Pereira dos Santos e Erica Brandini Barbagalo, Op cit.

BARROS, Felipe Luiz Machado. Dos contratos eletrnicos no direito brasileiro. Jus Navigandi. Disponvel em: <http://www.jusnavegandi.com.br/doutrina/contrel3.html>. Acesso em 18 jan. 2007.

160

haver, na proposta, meno expressa de que haver, por parte do proponente, o comprometimento em esperar a resposta, devendo o seu recebimento ser, em caso de dvidas, devidamente comprovado, pela data de descarregamento (ao mais conhecida por download, que consiste na baixa de arquivos no computador) na caixa de correios eletrnica. A falta de meno expressa do comprometimento importar em adoo da regra geral da Teoria da Agnio pela Expedio.

Como discorre Erica Brandini Barbagalo

182

, podem ocorrer, basicamente,

duas hipteses: a oferta colocada disposio para o acesso por outra pessoa ou ento a informao colocada disposio da outra parte trata-se no de uma proposta em si, mas de um convite a realiz-la. Em ambas as hipteses, os contratos so considerados entre ausentes. Nesta primeira situao, aquele que se interessar pela proposta, envia a aceitao, momento em que o contrato estar formado, independentemente do conhecimento desta aceitao pelo proponente, eis que a criao do vnculo contratual cabe to-somente ao oblato. Na segunda situao h uma troca de papis eis que a pessoa que convida a fazer a proposta quem ser o oblato, pois a parte que se interessar em celebrar o contrato, ou seja, aceitar o convite a realizar um contrato emitir no uma aceitao da proposta, mas a proposta em si. Neste caso, como lembrado por Csar Viterbo Matos Santolim
183

, deve ser

verificada a existncia dos pressupostos de validade do contrato "no momento em que o sistema foi preparado e inserido no computador, e no na data da celebrao do pacto". Quanto ao local da formao destaca-se que conhecer com preciso o respectivo local onde se formou o contrato tem relevncia no s para apurar o foro competente para dirimir questes referentes a ele, mas tambm para se apurar qual a legislao aplicvel em se tratando, por exemplo, de direito internacional, quando envolver Estados diversos.

182

BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurdicas da formao do vnculo. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 78-79.
183

SANTOLIM, Csar Viterbo Matos. Formao e eficcia probatria dos contratos por computador. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 27.

161

O art. 435 do Cdigo Civil de 2002 considera como o local de celebrao do contrato aquele em que este foi proposto. Porm, este dispositivo aplicvel ao direito interno, ou seja, quando versar sobre partes residentes no mesmo pas. Para os contratos que envolvam interessados de pases diversos, deve se levar em conta o art. 9, 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil contrato no local onde reside o proponente. Portanto, resume-se no sentido de que, seja o contrato realizado por partes residentes no mesmo pas, ou, seja celebrado por uma ou ambas as partes fora do pas, o critrio adotado como local da formao do contrato sempre o lugar onde foi feita a proposta. de bom alvitre frisar que quando se discute em contratos eletrnicos no tarefa simples precisar exatamente o local da formao destes, pois so realizados em um meio virtual e no em um espao fsico. Como diz Erica Brandini Barbagalo estivesse presente na proposta o local onde ela manifestada". Patrcia Regina Pinheiro Sampaio e Carlos Affonso Pereira de Souza
186 185 184

que reputa formado o

, "o ideal seria

que as partes estipulassem o lugar de formao do contrato ou no sendo possvel, que

explanam que trata-se de um dos mais complexos temas no novo ramo do direito da Internet. Sua importncia reside em que muitos dos fatos e atos jurdicos tm implicaes internacionais, ensejando a aplicao das denominadas normas de sobre direito para a soluo de conflitos de leis no espao.

184

"Art. 9. Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem. 1.(-) 2. A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente."
185

BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurdicas da formao do vnculo. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 67.
186

SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro e De Souza, Carlos Affonso Pereira. Contratos eletrnicos um novo direito para a sociedade digital? Disponvel em:: rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatce.html> Acesso em 18 set 2006.

162

Para Omar Kaminski

187

quando a geografia e/ou a nacionalidade admitem

que a disputa seja resolvida pelas leis de mais de uma nao, as Leis, Tratados e Convenes internacionais tem carter harmonizador. Porm, o conflito de normas torna-se gritante quando as leis das naes so conflitantes. Como exemplo, no Brasil o Cassino proibido, mas pode o internauta apostar, munido de seu carto de crdito internacional. Em Liechtenstein a prtica de jogos de azar e cassinos autorizada e incentivada pelo governo. Em relao oferta realizada via websites, esta dirigida a pessoas indeterminadas e incertas, uma vez que no se verifica quem poder ter acesso a ela ou onde poder ser acessada. Neste tipo de contrato deve-se considerar como o local da formao o lugar onde se encontra o proponente, aplicando a legislao do lugar onde este exerce suas atividades principais para dirimir eventuais litgios que versam sobre a contratao. Outrossim, possvel que os websites dirijam suas propostas diretamente para uma certa localidade, como por exemplo, a oferta de produtos ou servios em moeda local. Nesse caso, a legislao aplicvel ser a da localidade a quem o site destinado. Caber, assim, ao oblato, o encargo da verificao do local de onde vem a proposta. Caso isso se torne impossvel, ser considerado como o local da formao, o domiclio do proponente, ou seja, o lugar indicado como de origem de sua identificao, o que nem sempre coincide sua localizao geogrfica, ocorrendo isto, por exemplo, nos casos em que a proposta dirigida a certa localidade. Atente-se que no Brasil a regra do Cdigo de Defesa do Consumidor vedar a eleio de foro prejudicial ao comprador, devendo-se, em regra, ser competente o foro de domiclio do consumidor. Por questes de soberania, preciso considerar que nem sempre uma lei nacional aplicvel em outro pas. Assim, em regra, para que se aplique o Cdigo de Defesa do Consumidor preciso que o foro competente seja nacional.

187

KAMINSKI, Omar. Jurisdio na Internet. Jus Navigandi. <http://www.jusnavegandi.com.br/doutrina/jurisnet.html>. Acesso em 15 jan. 2007.

Disponvel

em

163

Conforme Luciana Borges da Costa

188

, na hiptese do no reconhecimento

do proponente, aplica-se o princpio de Direito Internacional que dispe que a lei aplicvel ser a que tiver relao mais prxima quele contrato celebrado. Christina Gueiros
189

enfatiza que para o Ministro do Superior Tribunal de

Justia, Ruy Rosado de Aguiar, os milhares de contratos firmados no Brasil, pela Internet, no tem valor jurdico, uma transao com a mesma fora probante que a prova oral, pois estes contratos no utilizam a assinatura criptogrfica. A assinatura eletrnica um modo de garantir que o documento proveniente do seu autor e que seu contedo est ntegro, pois a criptografia assimtrica cria-se um vnculo entre a assinatura e o corpo do documento. Este sistema utiliza uma chave pblica (de conhecimento de todos) e outra privada, apenas de conhecimento do emissor, com a decodificao pela chave pblica tem-se a certeza de que o documento autntico. Patrcia Regina Pinheiro Sampaio e Carlos Affonso Pereira de Souza do dano, e assim escrevem:
190

atestam que o foro competente em matria de responsabilidade civil o local do ato causador

O Artigo 100 do CPC dispe que em matria de responsabilidade civil, inclusive a contratual, competente o foro do local do ato causador do dano. No entanto, na rede, a existncia de espaos virtuais dificulta, seno inviabiliza, a individualizao do lugar onde se deu o evento danoso. At o momento, essa questo tem sido alvo de profundas controvrsias, entendendo a maioria da doutrina que se o fluxo de informaes se direcionou para o Brasil, o juiz brasileiro poder se declarar competente. Essa assertiva torna-se ainda de melhor aceitao em sede de questes envolvendo relaes de consumo, pois a tela do computador do consumidor ludibriado pode ser considerada o local da ocorrncia do delito, a justificar a competncia do rgo do Poder Judicirio local.

188

COSTA, Luciana Borges da. Comrcio Eletrnico A validade jurdica dos Contratos. Disponvel em <http://www.cbeji.com.br/artigos/artucborges01.htm>. Acesso em 07 jun 2005.
189

GUEIROS, Christina. Contratos virtuais. Disponvel em: <http://www.mailarchive.com/artigos- jurdicos@grupos.com.br/msg00041.html>. Acesso em 18 jun. 2006.
190

SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro e De Souza, Carlos Affonso Pereira. Contratos eletrnicos um novo direito para a sociedade digital? Disponvel em: rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatce.html>. Acesso em 18 jun. 2006.

164

Renato M. S. Blum e Rafael Augusto Paes de Almeida

o o

191

dizem que,

ocorrendo inadimplemento contratual, afrontando uma obrigao que deve ser executada no territrio brasileiro, aplicar-se- o artigo 9 . 1 ., da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o qual preceitua: o qual diz:
Art. 9 .: Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem. o 1 . Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma especial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato. o 2 . A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente.
o

O artigo 88, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, trata da competncia internacional diz que competente a autoridade judiciria brasileira quando: II No Brasil tiver de ser cumprida a obrigao. Disto decorre que a regra geral que se aplica aos contratos eletrnicos, portanto, a mesma existente no Cdigo Civil e na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ou seja, considerando o contrato formado no local onde residir o proponente. Seguindo, se aplica a legislao do pas onde situar o seu estabelecimento fsico, no se confundindo, entretanto, o local do estabelecimento fsico do proponente com o seu endereo na web, por ser este ltimo, somente um endereo virtual que utilizado somente para o acesso quela pgina na Internet.

4.5 MEIOS E LOCAL DE PAGAMENTO Para Maria Helena Diniz ttulo constitutivo". Slvio Rodrigues
193 192

, "pagamento a execuo voluntria e exata,

por parte do devedor, da prestao devida ao credor, no tempo, forma e lugar previstos no ressalta que "o termo pagamento fica reservado para

significar o desempenho voluntrio da prestao, por parte do devedor".

191

BLUM, Renato M. S. Opice e Almeida, Rafael Augusto Paes de. Contratos eletrnicos internacionais. Disponvel em <http://www.opiceblum.com.br/artigos3.htm >. Acesso em 19 jun. 2005. 192 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 6. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 698.
193

RODRIGUES, Slvio. Direito civil vol. 3: Dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade. 19. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1990. 7 v, p.116.

165

Assim, pode-se dizer que o pagamento, meio de extino das obrigaes, nos contratos eletrnicos e na maior parte das vezes realizado por sistemas eletrnicos, podendo ainda haver trocas de mercadorias ao invs de pagamento em moeda corrente. Destaca-se que as modalidades de pagamento mais utilizadas no meio eletrnico so boleto bancrio, transferncia bancria, o carto de crdito, depsito em conta corrente, carto inteligente, cheque eletrnico e, ainda a moeda eletrnica ou e-cash e e-card.. Nos pagamentos realizados por cartes eletrnicos ou de crdito, o consumidor transfere ao fornecedor o nmero de seu carto bancrio, possibilitando, com isso, a transferncia eletrnica do dbito do cliente para a conta do credor. Em relao aos pagamentos por boletos bancrios, o consumidor imprime o boleto e se dirige at uma agncia bancria para a efetivao da quitao. O e-cash so "vrios mecanismos de pagamento, que no as formas 'fsicas' tradicionais, desenvolvidos para proporcionar sigilo e segurana, e ao mesmo tempo rapidez, nas transaes ocorridas em rede", segundo Walter Douglas Stuber e Ana Cristina de Paiva Franco
194

. Seu funcionamento se d por meio de uma seqncia numrica criptografada - o

que evita a interceptao por terceiros - que transfere, atravs de impulsos eletrnicos, valores (monetrios diretamente para o computador do credor), conforme arremata Guilherme Magalhes Martins
195

194

STUBER, Walter Douglas; FRANCO, Ana Cristina de Paiva. A Internet sob a tica jurdica. Revista dos Tribunais, fase. civ., ano 87, v. 749, mar. 1998, p. 76.
195

MARTINS, Guilherme Magalhes. Contratos eletrnicos via Internet: problemas relativos sua formao e execuo. Revista dos Tribunais, fase. civ., ano 89, v. 776, jun. 2000, p. 103.

166

Conforme Walter Douglas Stuber e Ana Cristina de Paiva Franco

196

, h,

basicamente duas espcies de e-cash: o que utiliza os servios bancrios tradicionais para realizar a transferncias dos valores monetrios, permitindo, desta forma um controle governamental pelas instituies financeiras e o que dispensa a interveno destas instituies tradicionais, armazenando valores no prprio computador, o chamado "dinheiro digital". Um dos grandes problemas, ainda sem soluo, gerados por esta ltima espcie de movimentao financeira a perda do controle sobre a remessa de dinheiro, tanto dentro como fora do pas, pelos rgos de controle tradicional arremata Walter Douglas Stuber e Ana Cristina de Paiva Franco.
197

Ainda, nas lies de Walter Douglas Stuber e Ana Cristina de Paiva Franco
198

, uma das formas do e-cash que possibilita pagamentos em qualquer parte do mundo

e em qualquer moeda o cadastramento do nmero do carto de crdito do cliente, criando uma espcie de carteira de crdito que coloca o consumidor em contato com os fornecedores de produtos ou servios na Internet. O valor das compras realizadas debitado diretamente na conta do cliente, mediante sua autorizao. Esta forma garante maior segurana, pois o nmero do carto no fica circulando pela rede.
199

Luiz Alberto Albertin

, ao analisar as caractersticas do dinheiro eletrnico

destaca o anonimato e a liquidez. Note-se:

Anonimato. O comprador pagaria ao vendedor. Ningum, exceto o vendedor, conheceria a identidade do comprador ou os detalhes da transao. Liquidez. O dinheiro digital teria de ser aceito por todos os agentes econmicos relacionados como um mtodo de pagamento.

196

STUBER, Walter Douglas; FRANCO, Ana Cristina de Paiva. A Internet sob a tica jurdica. Revista dos Tribunais, fase. civ., ano 87, v. 749, mar. 1998, p. 76-77.
197

STUBER, Walter Douglas; FRANCO, Ana Cristina de Paiva. A Internet sob a tica jurdica. Revista dos Tribunais, fase. civ., ano 87, v. 749, mar. 1998, p. 77 198 idem, p. 75 199 ALBERTIN, Luiz Alberto. Comrcio eletrnico: modelo, aspectos e contribuies de sua aplicao. So Paulo: Atlas, 1999, p. 140.

167

O cheque eletrnico utiliza-se da estrutura bancria existente, funcionando do mesmo modo que um cheque de papel, diferenciando-se destes ltimos pela sua instantaneidade do processo. So ideais para pequenas compras e de fcil aceitao, posto que o risco assumido pelo servidor de conta, fez o fechamento o mesmo Luiz Alberto Albertin
200

. Por derradeiro, ainda h a possibilidade de pagamento com os cartes

inteligentes ou smart cards, alis, muito utilizado nas compras pela Internet, que possui valor armazenado, sendo que o saldo mantido no prprio carto. O local para cobrana do contrato de compra e venda por meio da Internet resultado da inadimplncia de uma das partes o domiclio do comprador. Ainda que no contrato conste clusula segundo a qual as partes renunciam ao foro privilegiado, se este contrato for de adeso e o consumidor hipossuficiente, vale a regra do domiclio do comprador, se consumidor. 4.6 OS CONTRATOS ELETRNICOS APS O CDIGO CIVIL DE 2002 O Cdigo Civil de 2002 no trouxe nenhuma inovao substancial em seus artigos que possa ser usada na compra e venda por meio da Internet, assim como no o havia feito, por bvio, o Cdigo Civil de 1916, sendo necessrio, em caso de dvidas e litgios, se fazer uso da analogia, conforme preceitua a Lei de Introduo ao Cdigo Civil. De acordo com a doutrina de Carolina Nogueira Lannes201:
O contrato realizado via Internet no constitui uma nova modalidade de contrato no mbito contratual, a nica novidade e diferena em relao aos outros contratos o fato de se aperfeioar via eletrnica. Por essa razo suficiente e completa a aplicabilidade da teoria geral dos contratos previstos no Cdigo Civil de 2002.
200

Idem, p. 146.

201

LANNES, Carolina Nogueira; SANTOS, Flavia Rosa dos. O novo Cdigo Civil e os contratos eletrnicos via Internet. Rev. Jur. Braslia, v. 8, n. 80, p.117-127, ago./set., 2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_80/artigos/PDF/CarolinaFlavia.pdf>. Acesso em: 16 jan. 2007.

168

Como j dito, nada de muito inovador o Cdigo Civil de 2002 apresentou. Os dois nicos artigos do Cdigo Civil que podem ser adicionados ao uso do E-Commerce, e que j estavam previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor, so os artigos 422 e 423. O art. 422 dispe que os contratantes so obrigados a manter durante o contrato, do incio ao fim, os princpios da probidade e boa-f. E o princpio da boa-f oriundo da palavra bona fides, boa-f, boa confiana. a convico de que as partes envolvidas esto agindo de acordo com a lei, na omisso ou pratica de determinado ato. um dever processual, conforme dispe o artigo 14, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. O art. 423 do Cdigo Civil dispe que o contrato de adeso deve ser interpretado de forma mais favorvel ao aderente. No Cdigo do Consumidor, j usada essa interpretao nas clusulas ambguas ou contraditrias, devido a hipossuficincia do mesmo em muitos dos casos.

Assim o novo Cdigo Civil nada trouxe sobre contrato de compra e venda por meio da internet, e-commerce, nem mesmo nenhuma mudana ou inovao significativa quanto compra e venda de forma geral, trazendo normas que j estavam fixadas no entendimento jurisprudencial e nas leis que esto normatizadas em outros cdigos, inovando apenas no aspecto social. Mas h que se entender, porm, que, apesar de no ter havido qualquer inovao, devem ser aplicados os institutos da teoria geral dos contratos do novo Cdigo Civil, conforme Antonio Lindberg Montenegro202:

Para ter validade, um contrato eletrnico exige, antes de mais nada, a observncia das formalidades exigidas no Cdigo, como a capacidade das partes, o objeto lcito e possvel, o consentimento e a forma prescrita em lei.

202

MONTENEGRO, Antnio Lindberg. A Internet em suas relaes contratuais e extracontratuais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 64.

169

Para Silvio Rodrigues

203

, no que se refere necessidade de cumprimento

204

das formas, de vital importncia ressaltar que a liberdade da forma regra, cabendo lei regular as excees. Nas palavras do mestre repelidos judicialmente. o que a doutrina denomina de teoria das formas ad solemnitatem, no caso da exigncia de ato solene e ad probationem, quando a prova pode ser feita por qualquer meio em Direito admitido. Para Carolina Nogueira Lannes205:
A brilhante anlise do jurista pode ser facilmente aplicada s atuais necessidades de provas dos contratos realizados pela via eletrnica, pela internet. Ora, a doutrina clssica do direito no previa, como no podia prever, a prova por meio de registros informticos, capazes de assegurar a procedncia da aceitao na realizao de determinado contrato. Assim, caberia ao juiz analisar a aceitabilidade de tais recursos como provas em meio judicial. Essa diferenciao entre os tipos de contrato importante para se designar quais so os atos contratuais passveis de serem realizados pela internet. Os que exigem forma solene, a exemplo dos listados no art. 134 do Cdigo Civil no seriam passveis de realizao virtual, enquanto os de forma livre poderiam assim ser realizados. Isso ocorre pela necessidade do cumprimento de trs requisitos necessrios adoo de um conceito de documento eletrnico: autenticidade, integridade e perenidade de contedo.

: outros modos de prova podem existir ou

serem descobertos, capazes de proporcionar a evidncia necessria, e que decerto no sero

Desta feita e, em vista destes requisitos, entende-se pela possibilidade de celebrao de contratos virtuais quando se tratarem estes de contratos que no exijam forma solene. J em se tratando de contratos ad solemnitatem, h vedao pelo Cdigo Civil. O art. 366 do Cdigo de Processo Civil define que Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. Assim, por mais que um contrato eletrnico atendesse aos requisitos de autenticidade, integridade e perenidade de contedo, seria nulo de pleno direito por no possuir o instrumento pblico nos casos exigidos pela lei.
203 204

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. v. 1. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 169. Idem, p. 275. 205 LANNES, Carolina Nogueira; SANTOS, Flavia Rosa dos. O novo Cdigo Civil e os contratos eletrnicos via Internet. Rev. Jur. Braslia, v. 8, n. 80, p.117-127, ago./set., 2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_80/artigos/PDF/CarolinaFlavia.pdf>. Acesso em: 16 jan. 2007.

170

O legislador nacional, no entanto, j procura mudar esta realidade, com a existncia do Projeto de Lei n. 5.828/01, que visa alterar o dispositivo supracitado, que passaria a admitir a certificao digital mesmo para atos de tabelies. E h, ainda, a possibilidade da realizao de ata notarial, legalizando o ato. Mas o tema ainda est a engatinhar na doutrina ptria. H que se considerar, por fim o quanto segue nas Palavras de Carolina Nogueira Lannes e Flvia Rosa dos Santos
206

Tambm h que se considerar princpios que se

sobrepem a todos os demais dentro da estrutura contratual, mesmo aos princpios gerais que regem todos os contratos. So o princpio da autonomia da vontade, que permite ao indivduo, desde que capaz, plena liberdade para criar direitos e contrair obrigaes, desde que respeitando o interesse pblico.
207

Renato Opice Blum

, ao dispor sobre a Internet em face ao Cdigo Civil

de 2002 destaca o reforo legal na responsabilidade do administrador. Segundo ele agora, ainda mais, dever no s agir nas questes preventivas, mas tambm nas reparatrias. Vale dizer que os diretores, gerentes ou CSOs (Chief Security Officers Chefes de Segurana responsveis por sistemas informticos) tem o dever legal de no s "fechar" vulnerabilidades em sistemas eletrnicos, mas tambm processar os responsveis por invases, fraudes e outros ilcitos digitais, conforme consta no Livro II, o direito da empresa (parte especial).
208

Opice Blum

ainda destaca que, ainda, que os negcios eletrnicos foram

privilegiados com as disposies do Cdigo Civil de 2002, o qual exalta a boa-f, finalidade social, usos e costumes, significando dizer que que houve uma preocupao em garantir a manifestao de vontade por qualquer meio, especialmente no eletrnico, j incorporado nossa tradio tecnolgica e que pode ser equiparado contratao via telefone, nas situaes em que efetivamente ocorra a transao "ao vivo", configurando-se uma contratao entre presentes, como preceitua o Livro I, das obrigaes (parte especial).
206

LANNES, Carolina Nogueira; SANTOS, Flavia Rosa dos. O novo Cdigo Civil e os contratos eletrnicos via Internet. Rev. Jur. Braslia, v. 8, n. 80, p.117-127, ago./set., 2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_80/artigos/PDF/CarolinaFlavia.pdf>. Acesso em: 16 jan. 2007 207 BLUM, Renato Opice. O Novo Cdigo Civil e a internet. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3882>. Acesso em: 30 jan. 2007. 208 Idem.

171

No campo probatrio, o mesmo autor

209

entende que a prova eletrnica foi,

final e taxativamente reconhecida, o que deve fomentar o comrcio eletrnico com certificao digital nos termos da Medida Provisria 2.200-2/01 [...]. Outros aspectos so elencados por Renato Opice Blum sobremaneira importantes, opta-se por transcrever:
a) [...] admissibilidade a emisso de ttulos de crdito a partir de caracteres criados em computador. b) [...] a responsabilidade do provedor e daquele que envia mensagens no solicitadas (spammer). O primeiro dever, preventivamente, rever e aditar os contratos celebrados com seus respectivos clientes (hspedes) de modo a garantir a possibilidade legal da participao conjunta em processos judiciais. Isso em funo do instituto da responsabilidade objetiva (independente da culpa) trazida pelo citado diploma e que poder gerar interpretaes nesse sentido, ainda que contrria nossa opinio, ou seja, de que o provedor seria o responsvel direto pelas atividades dos clientes que hospedam seus sites em seus servidores.
210

, que por serem

Assim, identificado um portal na internet de contedo difamatrio, o juiz poder interpretar a norma como sendo de responsabilidade do provedor o ato ilegal, o que sobremaneira colocaria em risco tal atividade, caso no seja possvel responsabilizar o efetivo causador do prejuzo no mesmo processo. Em companhia das lies do professor Opice Blum, acrescente-se que, quanto ao registro de logs, acessos informaes e cadastros, o provedor fica integralmente responsvel pela preservao de tais dados por no mnimo trs anos, sob pena de responsabilidade pela omisso (o que poder gerar, sem qualquer dvida, impunidade aos ilcitos eletrnicos, e que jamais poder subsistir na ordem legal nacional). O segundo (spammer) encontrar mais dificuldades na sua atividade, repudiada por grande parte da populao mundial, que consiste no envio indiscriminado de mensagens eletrnicas com os mais criativos contedos, muitas vezes nocivos aos destinatrios.

209

BLUM, Renato Opice. O Novo Cdigo Civil e a internet. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3882>. Acesso em: 30 jan. 2007.
210

Idem.

172

Renato Opice Blum

211

arremata sobre a privacidade:

c) A privacidade, igualmente, no foi esquecida. Pelo contrrio, notamos uma preocupao do legislador nessa proteo, ainda que de forma genrica e com ampliao do poder do magistrado, que formar sua convico, caso a caso, com a possibilidade de adotar quaisquer providncias necessrias proteo, incluindo multas e outras restries adequadas ao ambiente eletrnico. O Livro I, das pessoas, trata do tema e destaca a proteo da divulgao de escritos, da transmisso da palavra, e da exposio ou utilizao da imagem das pessoas fsicas ou jurdicas que podero ser proibidas de imediato, inclusive se o intuito for apenas comercial, sem falar em prejuzo no tocante fama, honra e respeitabilidade, questes tambm protegidas pelas normas citadas. A disposio poder ser aplicada, ainda, em ocorrncias relacionadas coleta de dados, comercializao, cesso e compartilhamento de endereos eletrnicos, bem como utilizao de recursos especficos para o registro e vinculao de informaes de internautas, tais como cookies, webbugs e spywares.

Por fim, cabe destacar o enriquecimento sem causa, muito utilizado em situaes relacionadas proteo de invenes, sistemas, idias, projetos, mtodos, entre outros, que fogem da proteo autoral em determinadas caractersticas, mas que beiram a mf e a concorrncia desleal, condutas ilcitas reiteradamente combatidas pelo Cdigo Civil de 2002. Muito embora o citado autor defenda que o Cdigo Civil de 2002 trouxe inovaes positivas para o direito eletrnico, o mesmo tambm reconhece que o ideal seria ter trazido disposies especficas em relao disciplina, o que evitaria, inclusive, na discusso, muitas vezes isolada, dos mais de cento e cinqenta projetos em tramitao no Congresso Nacional sobre o tema, complementa o doutrinador Renato Opice Blum
212

Talvez, em um futuro prximo, porm e esta a esperana da maioria dos juristas , os prprios projetos de lei em tramitao levem a incorporao, no Cdigo Civil, de significativas alteraes no campo do Direito Eletrnico, sanando, assim, toda e qualquer dvida sobre a matria, que hoje conta, ainda, muito mais com a analogia e os princpios gerais.

211

BLUM, Renato Opice. O Novo Cdigo Civil e a internet. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3882>. Acesso em: 30 jan. 2007.
212

Idem.

173

Alm disto, h que se ressaltar as palavras de Renato Mattietto.

213

Onde No

se deve perder a viso de sistema, para pensar o contrato no de modo isolado, mas no contexto do ordenamento jurdico em que est inserido. O contrato, tal como regulado no Cdigo de 1916, passa por uma expressiva evoluo em seu conceito, finalidade e contedo, na trajetria que leva Constituio de 1988 e, subseqentemente, ao Cdigo de Defesa do Consumidor.
214

E, no mesmo sentido Joo Bosco Leopoldino da Fonseca

que o contrato

no existe isoladamente mas, sim, dentro de um contexto, no interior de um conjunto normativo. ele um dos institutos de que se compe um ordenamento jurdico e, portanto, acompanha sempre o seu modo de insero na sociedade de que expresso. Gnther Teubner, citado por Leonardo Mattietto215, considera que h trs nveis diferentes de formao do que chama de sistema contratual:1) o nvel das relaes pessoais entre as partes contratantes (nvel de interao); 2) o nvel do mercado e da organizao, que vai alm do mero contrato individual (nvel institucional); 3) o nvel da inter-relao entre os grandes subsistemas sociais, como poltica, economia e direito (nvel social). Acrescenta o autor
216

que estes nveis devem ser entendidos no como

patamares hierrquicos, mas antes como modos distintos de desenvolvimento do sistema tornados gradualmente independentes uns dos outros, que encontram no contrato, a que todos esto ligados, uma espcie de ponto comum.

Assim, diante deste contexto, tais observaes so perfeitamente pertinentes ao Cdigo Civil de 2002, pois sempre preciso fazer a integrao dos diversos ramos do Direito.

213

MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. Disponvel em: <http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/ntcont.doc>. Acesso em: 28 jan. 2007. 214 FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Clusulas abusivas nos contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 73. 215 TEUBNER, Gnther. O direito como sistema autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993, p. 236. Vide tambm RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato: as clusulas contratuais gerais e o princpio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina, 1999, p. 11. 216 MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. Disponvel em: <http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/ntcont.doc>. Acesso em: 28 jan. 2007

174

4.7 CONTRATOS ELETRNICOS NA LEI MODELO DA UNCITRAL Foi elaborada pela UNCITRAL (United Nations Commission on Internacional Trade Law) uma lei modelo de comrcio eletrnico. Para muitos pases um ponto de partida caso do Brasil. O documento bsico e fundamental para a regulamentao da Internet no campo do comrcio eletrnico, em todo o mundo, no qual todos os pases devem se fundamentar ao regulamentar a Internet, e foi produzido em 1.996 e atualizado em 1.998. Esta lei visa promover em carter internacional uniformidade dentro do possvel de sua aplicao a pases e a observncia da boa-f no comrcio eletrnico. Mas se sabe que uma utopia essa integrao, apesar da necessidade ocasionada pela globalizao comercial, econmica e jurdica, assim v-se a necessidade do uso da boa-f e probidade nas leis internacionais que regulamentam o Direito Eletrnico. Em todo caso, a lei , de maneira geral, muito aplaudida pela doutrina de Demcrito Reinaldo Filho217:
A "Lei Modelo" atingiu os objetivos pretendidos, tanto que se tornou um marco jurdico, estabelecendo a fundao das disposies contratuais entre partes numa relao do comrcio eletrnico. Acontece que as formas contratuais que se ofereciam comunidade de usurios do comrcio eletrnico poca em que foi aprovada, e sobretudo durante o perodo em que foram realizados os trabalhos que culminaram com sua aprovao, eram bem incompletas e totalmente em descompasso com a realidade do comrcio eletrnico nos dias atuais. Realmente, embora tendo sido aprovada em 1996, foi resultado de um trabalho de estudo e pesquisa que se iniciou efetivamente em 1985 . Desse ano at o de sua aprovao, a Comisso se reuniu vrias vezes examinando as regras e princpios que se tornariam depois o ncleo da "Lei Modelo". Ao longo de todo esse tempo a forma fundamental de contratao eletrnica era a do EDI ("eletronic data interchange") , usada por profissionais do comrcio nas suas relaes entre si ("business-to-business").
217

tambm para muitos juristas e

doutrinadores um ponto de referncia no vcuo legislativo existente nesses pases, como o

REINALDO FILHO, Demcrito. Problemas de jurisdio no comrcio eletrnico: a insuficincia dos critrios de competncia da "Lei modelo" da UNCITRAL. Disponvel em: <http://www.infojus.com.br/webnews/noticia.php?id_noticia=949&>. Acesso em: 31 jan. 2007.

175

Assim, alm de regras atinentes ao processamento automtico de dados, como as voltadas a dar validade e eficcia aos documentos eletrnicos, as atinentes assinatura digital e ao armazenamento e registro de documentos e mensagens de dados, no que se refere formao dos contratos a Lei Modelo s contm regras inspiradas na realidade do EDI (eletronic data interchange), onde as contrataes so feitas por meio do intercmbio de mensagens entre partes predeterminadas. A respeito da Lei Modelo da UNCITRAL, novamente preciso se apegar nas palavras de Demcrito Reinaldo Filho218:

Antecipando-se na viso dessa necessidade, a UNCITRAL - United Nations Commission on International Trade Law (http://www.uncitral.org/) resolveu elaborar um modelo de lei sobre comrcio eletrnico, a fim de ajudar os Estados nacionais a adaptar a legislao domstica. o que melhor que todo esse trabalho foi desenvolvido muito inteligentemente, sem a necessidade de se remover o arsenal de leis nacionais que tratam dos requisitos legais de forma e documentao dos atos jurdicos. Em outras palavras, os fundamentos do documento em papel escrito, assinado e original permanecem ntegros, devendo os documentos eletrnicos alcanarem as funes que esses conceitos procuram garantir.

Nesse passo, um documento em papel pode ter diversas funes, como garantir uma evidncia da existncia da vontade contratual das partes; deixar que possa ler lido por todos; fornecer um permanente registro da transao, permitindo sua reproduo por meio da extrao de cpias reprogrficas; permitir a autenticao por meio de uma assinatura; permitir o simples e fcil arquivamento dos dados em forma tangvel. Como visto, a exigncia da apresentao de um documento em forma de papel escrito, que pode ser combinado com uma assinatura, ou ainda com uma autenticao, visa garantir maior confiabilidade e segurana jurdica ao documento.

218

REINALDO FILHO, Demcrito. A questo da validade jurdica dos atos negociais por meios eletrnicos. Disponvel em: <http://www.infojus.com.br/area1/democritofilho13.htm>. Acesso em: 31 jan. 2007.

176

Em respeito a todas essas funes que o documento em papel proporciona, a Lei UNCITRAL estabelece que os registros eletrnicos, para que recebam o mesmo nvel de reconhecimento legal, devem satisfazer no mnimo o exato grau de segurana que os documentos em papel oferecem, o que deve ser alcanado atravs de uma srie de recursos tcnicos. Assim, a Lei UNCITRAL estabelece uma srie de requisitos para que um documento eletrnico alcance uma funo equivalente ao documento escrito, assinado e original.

Pode-se destacar as seguintes sugestes apresentadas pela Lei Modelo da UNCITRAL, como o Artigo 5 reconhecimento jurdico das mensagens de dados - onde no se negaro efeitos jurdicos, validade, ou eficcia informao pela simples razo de que no esteja contida na prpria mensagem de dados destinada a gerar tais efeitos jurdicos, mas que a ela meramente se faa remisso naquela mensagem de dados. O Artigo 6 Escrito - Quando a Lei requeira que certa informao conste por escrito, este requisito considerar-se- preenchido por uma mensagem eletrnica se a informao nela contida seja acessvel para consulta posterior. Acerca da forma escrita, Demcrito Reinaldo Filho observaes :
Com efeito, um documento em papel tem diversas funes, tais como: garantir uma tangvel evidncia da existncia da vontade contratual das partes; providenciar que possa ler lido por todos; possibilitar que permanea inalterado ao longo do tempo e fornecer um permanente registro da transao, permitindo sua reproduo por meio da extrao de cpias; permitir a autenticao por meio de uma assinatura; permitir o fcil arquivamento dos dados em forma tangvel e facilitar o controle e auditagem para fins de contabilidade, tributao ou outros propsitos regulatrios. [...] Inicia estabelecendo (no artigo 6, do Captulo II) que, onde a lei (entenda-se lei nacional) prev forma escrita para o ato, essa exigncia considera-se satisfeita se a informao contida no documento eletrnico ("data message") acessvel para ulterior consulta. Trata-se do standard bsico para que uma informao de dados gerada, enviada ou recebida por computador possa ter a mesma funcionalidade de um documento escrito.
219

219

faz pertinentes

REINALDO FILHO, Demcrito. A questo da validade jurdica dos atos negociais por meios eletrnicos. Disponvel em: <http://www.infojus.com.br/area1/democritofilho13.htm>. Acesso em: 31 jan. 2007.

177

Segue-se no Artigo 7 assinatura - Quando a Lei requeira a assinatura de uma pessoa, este requisito considerar-se- preenchido por uma mensagem eletrnica quando: a) For utilizado algum mtodo para identificar a pessoa e indicar sua aprovao para a informao contida na mensagem eletrnica; e b) Tal mtodo seja to confivel quanto seja apropriado para os propsitos para os quais a mensagem foi gerada ou comunicada, levandose em considerao todas as circunstncias do caso, incluindo qualquer acordo das partes a respeito. Quanto assinatura, assim se manifesta Demcrito Reinaldo Filho
220

J o artigo 7 (do mesmo Captulo II) prescreve que onde a lei exige a assinatura de uma pessoa, esse requisito considera-se satisfeito se um mtodo utilizado para identificar a pessoa e indicar que ela aprovou a informao contida na mensagem de dados. Com esse tipo de exigncia, a lei visa a preencher a mesma funo de uma assinatura em documento tradicional: identificar a pessoa do assinante. Estabelece o princpio de que, dentro do ambiente eletrnico, a funo bsica de uma assinatura suprida pela existncia de mtodo que identifique o remetente ("originator") e confirme sua aprovao quanto ao contedo da mensagem de dados.

O Artigo 11 trata da formao e validade dos contratos - Salvo disposio em contrrio das partes, na formao de um contrato, a oferta e sua aceitao podem ser expressas por mensagens eletrnicas. No se negar validade ou eficcia a um contrato pela simples razo de que se utilizaram mensagens eletrnicas para a sua formao. O Artigo 15 Tempo e lugar de despacho e recebimento das mensagens de dados: 1) Salvo conveno em contrrio entre o remetente e o destinatrio, o envio de uma mensagem eletrnica ocorre quando esta entra em um sistema de informao alheio ao controle do remetente ou da pessoa que enviou a mensagem eletrnica em nome do remetente. 2) Salvo conveno em contrrio entre o remetente e o destinatrio, o momento de recepo de uma mensagem eletrnica determinado como se segue: a) Se o destinatrio houver designado um sistema de informao para o propsito de recebimento das mensagens eletrnicas, o recebimento ocorre: I) No

220

REINALDO FILHO, Demcrito. A questo da validade jurdica dos atos negociais por meios eletrnicos. Disponvel em: <http://www.infojus.com.br/area1/democritofilho13.htm>. Acesso em: 31 jan. 2007.

178

momento em que a mensagem eletrnica entra no sistema de informao designado; ou II) Se a mensagem eletrnica enviada para um sistema de informao do destinatrio que no seja o sistema de informao designado, no momento em que a mensagem eletrnica recuperada pelo destinatrio; b) Se o destinatrio no houver designado um sistema de informao, o recebimento ocorre quando a mensagem eletrnica entra no sistema de informao do destinatrio. Esses so, em sntese, os requisitos mnimos que devero ser atendidos para se alcanar o nvel de certeza e de reconhecimento legal para os vrios tipos de mensagens de dados usados na prtica do e-commerce como substitutos para a documentao em papel. claro que, no Brasil, ainda falta muito avano da tcnica para possibilitar a criao de um ambiente digital assim to seguro. preciso obter sofisticados equipamentos de sistemas de comunicao e timos softwares que viabilizem os procedimentos de autenticao digital. Fica bem claro que o entendimento da Lei Modelo e suas sugestes para normatizao do comrcio eletrnico no mundo no vo contra as normas que esto em vigor em nosso pas, e os doutrinadores, em sua maioria, esto em conformidade com a mesma. As leis especficas a serem normatizadas no Brasil devem seguir o mesmo caminho, para uma facilitao de um livre comrcio nesse mundo globalizado. Demcrito Reinaldo Filho221 finaliza:
Mas o futuro no est assim to longe como se pode pensar. As instituies bancrias e empresas de cartes de crdito j esto se preparando para serem os cartrios da nova sociedade virtual. Por isso, bom que as autoridades do nosso pas comecem a trabalhar no sentido de adaptar a legislao ptria realidade do comrcio eletrnico, sob pena de aprofundarmos ainda mais o fosso que nos separa dos pases do "primeiro mundo". Na Europa, Alemanha e Frana adotaram a lei-modelo da Uncitral. Nos Estados Unidos, os estados de Utah e da Califrnia j tm lei sobre a assinatura eletrnica. At a Colmbia e a Argentina j adotaram uma lei para regulamentar o comrcio eletrnico, seguindo tambm o modelo proposto pela Uncitral. O governo argentino regulamentou o uso da assinatura eletrnica para a administrao pblica, o que deve reduzir a burocracia estatal. O Brasil esteve afastado dessa discusso e s agora est retomando as negociaes sobre comrcio eletrnico nas Naes Unidas.

221

REINALDO FILHO, Demcrito. A questo da validade jurdica dos atos negociais por meios eletrnicos. Disponvel em: <http://www.infojus.com.br/area1/democritofilho13.htm>. Acesso em: 31 jan. 2007.

179

Por fim, a doutrina de Tarcsio Queiroz Cerqueira

222

destaca alguns estudos

sobre o tema, tais como: 1) o relatrio do Grupo de Trabalho em Comrcio Eletrnico, da UNCITRAL publicado em fevereiro de 1.997, denominado "Planejamento do futuro trabalho a respeito de comrcio eletrnico, assinaturas digitais, autoridades de certificao e questes legais relacionadas"/"Planning of future work on electronic commerce, digital signatures, certification authorities and related legal issues"; 2) a "Cartilha sobre Comrcio Eletrnico e Propriedade Intelectual"/"Primer on Electronic Commerce and Intellectual Property Issues", publicada pela WIPO/OMPI em maio de 2.000, que alm de definir e tratar do desenvolvimento do comrcio eletrnico estabelece os "Tres desafios legais para um amplo estabelecimento do comrcio eletrnico", que seriam a Internet como ambiente sem papel, a questo da jurisdio e legislao aplicvel e o tema obrigatoriedade, ou cumprimento da norma/"enforcement". O documento da WIPO tambm aborda o impacto do comrcio eletrnico na propriedade intelectual, nos direitos autorais e outros direitos e os diferentes desenvolvimentos e acessos relacionados com pases em desenvolvimento; 3) Os "Parmetros para um Comrcio Eletrnico Global"/"A Framework for Global Electronic Commerce", publicado pela Casa Branca/Governo Federal dos Estados Unidos, em 01 de Julho de 1.997 e a "Poltica do Governo Norte-Americano para o Comrcio Eletrnico"/"United States Government Electronic Commerce Policy"; 4) o Projeto "Diffuse", criado pela Comisso Europia para as Tecnologias da Sociedade da Informao, cujas publicaes so mantidas pela TIEKE Centro de Desenvolvimento da Tecnologia da Informao da Finlndia (http://www.diffuse.org), divulgou o "Guia para as regulamentaes do Comrcio Eletrnico"/"Guide to Electronic Commerce Regulations" que no s sugere os principais assuntos que devem ser regulamentados no tocante ao Comrcio Eletrnico, atravs da Internet, mas indica uma ampla relao de importantes documentos publicados pela Unio Europia, pelos Estados Unidos da Amrica e por instituies internacionais a respeito da regulamentao dos diversos aspectos da Internet.

222

CERQUEIRA, Tarcisio Queiroz. A regulamentao da internet no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1769>. Acesso em: 31 jan. 2007.

180

Os principais assuntos a serem regulamentados, envolvem parmetros conceituais quanto poltica do comrcio eletrnico, segurana das redes, contratos, pagamentos eletrnicos, tributao, privacidade e dados pessoais, contedo ilegal e danoso na rede, propaganda, convergncia/desenvolvimento tecnolgico e ambiente multicultural e multilngue.

Ainda, em conformidade com o estudo, importa destacar outros documentos relevantes que tambm constituem referncias para a produo, pelos pases, em geral, de normas acerca da Internet e do comrcio eletrnico.

181

5 A APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS

ELETRNICOS Ao tratar da questo da relao de consumo, inevitvel a preocupao do consumidor se existe uma norma apta para a proteo de seus direitos. Quando se trata de relaes de consumo realizadas na Internet, esta preocupao se torna ainda mais evidente, eis que no mbito nacional ainda no h legislao especfica para regulamentar esta matria. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 prev em seu art. 5, XXXII, que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Com esta finalidade foi criado o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, que regula as relaes de consumo, protegendo e defendendo o consumidor, parte vulnervel ou hipossuficiente desta relao, de eventuais abusos do fornecedor. Destaca-se que o art. 5 da Constituio Federal constitui-se em clusula ptrea e se insere dentro dos direitos e garantias fundamentais. de bom alvitre destacar que o Cdigo de Defesa do Consumidor lei complexa e interdisciplinar, que se constitui num micro-sistema jurdico por abranger normas de diversos ramos do direito, seja material ou processual, civil ou penal. importante dizer que a incidncia das normas protecionistas do CDC no abrange somente os agentes da relao de consumo, ou seja, os contratantes, mas alcana tambm todas as pessoas que estiverem ligadas a esta relao. De acordo com os ensinamentos de Nelson Nery Junior
223

, o Cdigo de

Defesa do Consumidor veio para regulamentar as relaes de consumo (que so as relaes jurdicas entre fornecedor e consumidor, tendo como objeto o produto ou servio) que estavam desequilibradas no mercado, estando o consumidor sem recursos legais hbeis a torn-lo to forte quanto o fornecedor. Resumindo, o CDC no veio para punir o empresrio, mas para dotar o consumidor de maior poder de negociao quando participar de uma relao de consumo.
223

NERY JUNIOR, Nelson. Princpios Gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 3, 1992, p. 44 e ss.

182

A defesa do consumidor mecanismo de livre iniciativa, existindo to somente em localidades de economia de mercado. Nos pases mais capitalistas, conseqentemente nos mais industrializados que se desenvolveu com maior fora a defesa do consumidor: este tema no possui, portanto, contedo poltico-ideolgico, socialista ou comunista. Este Cdigo pretendeu que houvesse mudana de mentalidade de todos os envolvidos nas relaes de consumo, desestimulando o fornecedor a praticar condutas desleais ou abusivas, e o consumidor a aproveitar-se do Cdigo para reclamar de modo infundado pretensos direitos a ele conferidos. O CDC, alm de assegurar direitos individuais e subjetivos, tem por objetivo precpuo buscar solues para as lides coletivas (o que foi uma inovao legislativa poca de sua formulao). Convm frisar-se que este Cdigo foi elaborado por uma comisso de profissionais do direito, e discutido com a comunidade jurdica nacional e internacional, alm de organizaes, como a FIESP (Federao das Indstrias do Estado de So Paulo), CNI (Confederao Nacional da Indstria), ANFAVEA (Associao Nacional dos Fabricantes de Veculos Automotores), ABINEE (Associao Brasileira da Indstria Eltrica e Eletrnica), ABRAS (Associao Brasileira de Supermercados), CONAR (Conselho Nacional de Auto- Regulamentao Publicitria), OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) e outras, tornando esta lei uma das mais democrticas editadas no Brasil nos ltimos tempos. Quanto a sua principiologia, alguns doutrinadores conseguem abstrair oito princpios, que estariam inclusos no artigo 4 do CDC, como Srgio Pinheiro Maral
224

, que

menciona oito princpios elementares: o da hipossuficincia do consumidor; ao governamental; harmonizao das relaes de consumo; controle interno dos fornecedores e meios alternativos de soluo de conflitos; coibio e represso de abusos praticados no mercado; racionalizao e melhoria dos servios pblicos; e estudo das modificaes do mercado de consumo.

224

MARAL, Srgio Pinheiro. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 6, abr./jun. 1993, p. 102-103.

183

A hipossuficincia do consumidor ocorre diante da falta da sua participao

no controle de produo, bem como na sua deficincia ou ausncia de conhecimentos tcnicos e dificuldades para exerccio de seu direito de defesa. O fornecedor um especialista no seu ofcio e, assim, est preparado para agir dentro de suas atribuies, possuindo conhecimentos tcnicos e, como regra geral, est em nvel superior tcnico e economicamente. No que concerne a aes governamentais, em regra, tem-se que a ingerncia do Estado deve ser evitada dentro das relaes econmicas nos moldes constitucionais, mas, diante do princpio fundamental do sistema de proteo e defesa do consumidor, a interferncia do Estado torna-se justificvel sob certo prisma, devendo restringir-se atividade fiscalizadora e aplicao das sanes previstas no ordenamento jurdico. A harmonizao das relaes de consumo, educao e informao so, tambm, princpios de grande importncia dentro do sistema de proteo e defesa do consumidor, pois educao e informao so as nicas formas de se criar um sistema de grande longevidade, onde o consumidor somente estar protegido quando a sociedade tiver cincia e conscincia, souber respeitar e reivindicar seus direitos bsicos, protegidos, inclusive, pela Constituio Federal. No que se refere ao controle interno dos fornecedores e meios alternativos de soluo de conflitos, como parte equilbrio e harmonia entre fornecedores e consumidores, inequvoco que os empresrios devem procurar fazer o controle interno de seus servios e produtos, estimulando o contato com os fornecedores e evitando a ingerncia do Estado como ente fiscalizador e repressor.

A coibio e represso de abusos praticados no mercado englobam

quaisquer abusos, inclusive concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes industriais, marcas, nomes e signos que possam causar prejuzo aos consumidores. A racionalizao e a melhoria dos servios pblicos estabelecem o dever do Estado, fornecedor de servios, de atender a regra geral do sistema de proteo do consumidor.

184

E o estudo das modificaes do mercado de consumo, para uma efetiva

proteo ao consumidor, essencial o exame das modificaes do mercado e adequao dos sistemas de proteo a essas evolues.

Entretanto, a enunciao da quantidade e conceitos dos princpios aplicveis ao CDC no pacfica na doutrina brasileira, destacando-se ainda Joo Batista de Almeida
225

que assinala os princpios: a) da vulnerabilidade do consumidor; b) da norma favorvel (para o consumidor); c) das presunes favorveis ao consumidor; e, d) da irrenunciabilidade dos direitos pelo consumidor. Frisa-se que, para que haja a incidncia do sistema de responsabilizao impresso pelo CDC necessrio que exista uma relao de consumo, ou seja, uma relao jurdica entre consumidor
226

e fornecedor, seja de produtos ou servios.

Consumidor , antes de tudo, um dos plos da relao jurdica de consumo, que tem do outro lado um fornecedor de produtos ou servios. O consumidor ser, sob a tica do Cdigo de Defesa do Consumidor, geralmente um ser hipossuficiente e vulnervel, que se apresenta manifestamente inferior (social, econmica ou tecnicamente) perante o fornecedor. o estdio final do processo produtivo (considerando-se aqui como processo produtivo: produo, circulao e consumo). , em suma, o destinatrio da produo. o consumidor o destinatrio final do produto, salienta Maria Antonieta Zanardo Donato227. Donato diz que esta conceituao se fez necessria para que haja um limite da prpria tutela a ser conferida por este tipo de direito. A hipossuficincia diz respeito precariedade do consumidor em relao s suas condies culturais e materiais, requisito exigido apenas como substitutivo da verossimilhana, para que o juiz conceda a inverso do nus da prova. direito do consumidor. Enquanto que a vulnerabilidade princpio, destacada no inciso I do artigo 4, e que norteia todo o Cdigo de Defesa do Consumidor.

225 226

ALMEIDA, Joo Batista. A proteo jurdica do consumidor. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 34-35. Art. 2. Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. 227 DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao consumidor: conceito e extenso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 48.

185

Por outro lado, fornecedores

228

so todas as pessoas, sejam fsicas ou

jurdicas, de direito pblico ou privado, nacional ou estrangeiro, bem como os entes despersonalizados, desde que exeram sua atividade profissional com habitualidade. Poder-seia dizer, sinteticamente, que fornecedor todo ente que provisione o mercado de consumo, de produtos ou servios, resume Arruda Alvim
229

Quanto aos servios, o Cdigo de Defesa do Consumidor tambm tratou de conceitu-lo, em seu artigo 3, pargrafo 2, que diz: servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. A terminologia adotada pelo Cdigo, mediante remunerao, no deve ser entendida apenas como a remunerao direta pelos servios prestados, mas, tambm, a remunerao indireta (aquelas que se apresentam, primeira vista, como gratuitas, mas que contm uma remunerao embutida em outros custos). Desta forma, basta que a remunerao se d de forma espordica para que se possa englobar este servio na incidncia deste Cdigo. Enfim, por produto entende-se que seja qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial, conforme a letra do Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 3, 1. Existe uma elevada preocupao quanto ao direito do consumidor na celebrao dos contratos por meio da Internet. Esta preocupao embasada, em parte, pela desatualizao da legislao brasileira vigente, pela falta de normatizao e pelo desconhecimento de nossos legisladores e operadores do Direito em geral sobre a matria, os quais se esquivam para no adentrar no campo polmico destes contratos, ficando as solues a cargo de alguns doutrinadores e de algumas jurisprudncias, que ainda tomam por base leis vigentes em outros pases, como a lei modelo da UNCITRAL e o anteprojeto da OAB, sobre os quais j versado anteriormente.

228

Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 229 ARRUDA, Alvim. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 32.

186

Na nota 27 da lei-modelo elaborada pela UNCITRAL, h uma aluso no sentido de que ela no se sobreporia a nenhuma norma destinada proteo do consumidor, bem como ao elevado nvel de defesa do consumidor, este expressamente referido pela Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho das Comunidades Europias. Assim dispe a nota
230

Alguns pases dispem de leis especiais para a proteo do consumidor que podem regular certos aspectos do emprego dos sistemas de informao. A esse respeito, estimou-se, como em instrumentos anteriores da UNCITRAL (por exemplo, a Lei Modelo da UNCITRAL sobre Transferncias Internacionais de Crdito), que se deveria indicar na Lei Modelo que no se havia prestado ateno especial em seu texto s questes que se poderiam suscitar no contexto da proteo do consumidor. Expressou-se a opinio, ao mesmo tempo, de que no haveria motivo para excluir do mbito de aplicao da Lei Modelo, por meio de uma disposio geral nesse sentido, as situaes que afetassem os consumidores, desde que se pudesse considerar o regime da Lei Modelo como adequado para os fins da proteo do consumidor, dependendo das regras aplicveis em cada Estado promulgante.

Na nota se reconhece que a legislao protetora do consumidor pode gozar de precedncia sobre o regime da Lei Modelo. O legislador dever considerar se a lei pela qual se incorpore a Lei Modelo ao direito interno deve ou no ser aplicvel aos consumidores. A determinao das pessoas fsicas ou jurdicas que se considerem como "consumidores" uma questo que se deixa a critrio da norma de direito interno aplicvel para tal fim.

230

NAES UNIDAS NOVA YORK. Resoluo n. 51/162 da Assemblia Geral de 16 de dezembro de 1996. Lei Modelo da UNCITRAL sobre o comrcio eletrnico (com guia para sua incorporao ao Direito interno). Disponvel em: <http://www.dct.mre.gov.br/e-commerce/seminario_e-commerce_lei.htm>. Acesso em: 11 jan. 2007.

187

Ao final da lei-modelo

231

, consta a seguinte inscrio: Esta Lei no derroga

nenhuma outra lei destinada proteo dos direitos do consumidor. Assim, verifica-se que a UNCITRAL no pretendeu, de modo algum, desprover o consumidor de proteo, sendo o Cdigo Brasileiro de Proteo ao Consumidor, pois, perfeitamente aplicvel ao Direito Eletrnico. J na Itlia, como em outros pases desenvolvidos, diante da maioria dos pases em desenvolvimento, importante salientar a preocupao com esta matria, como por exemplo no Decreto Legislativo n. 185, de 22 de maio de 1999, que recepcionou a Diretiva 97/7 da Comunidade Europia, conforme assevera Atanair Nasser Ribeiro Lopes232:
A Diretiva 97/7/CE do Parlamento e do Conselho diz respeito proteo dos consumidores em matria de contratos distncia, considerando esta modalidade de contratao uma das principais manifestaes concretas da realizao do mercado interno. O instrumento normativo leva em considerao a introduo de novas tecnologias para multiplicao dos meios postos disposio dos consumidores para conhecerem as ofertas apresentadas em toda a Comunidade Econmica Europia e fazerem suas encomendas a partir de seu domiclio, preocupando-se em proteg-los contra a cobrana de pagamento de mercadorias no encomendadas e mtodos de venda agressivos.

Nesta concepo, o contrato a distncia se caracteriza pelo uso de uma ou mais tcnicas de comunicao distncia, utilizadas no quadro de um sistema organizado prestao de servios ou venda distncia, sem a presena simultnea do fornecedor e do consumidor, cuja evoluo no permite a elaborao de uma lista exaustiva.

231

NAES UNIDAS NOVA YORK. Resoluo n. 51/162 da Assemblia Geral de 16 de dezembro de 1996. Lei Modelo da UNCITRAL sobre o comrcio eletrnico (com guia para sua incorporao ao Direito interno). Disponvel em: <http://www.dct.mre.gov.br/e-commerce/seminario_e-commerce_lei.htm>. Acesso em: 11 jan. 2007.
232

LOPES, Atanair Nasser Ribeiro. Os contratos de consumo no direito comunitrio. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/m6_ContratosCDC.html>. Acesso em: 31 jan. 2007.

188

Assim dispe, a saber, a Diretiva 97/7, da Comunidade Europia

233

, no

artigo 2, quando trata das definies dizendo que para efeitos da presente diretiva, entende-se por Contrato distncia , qualquer contrato relativo a bens ou servios, celebrado entre um fornecedor e um consumidor, que se integre num sistema de venda ou prestao de servios distncia organizado pelo fornecedor, que, para esse contrato, utilize exclusivamente uma ou mais tcnicas de comunicao distncia at celebrao do contrato, incluindo a prpria celebrao. J Consumidor entendido por qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente diretiva, atue com fins que no pertenam ao mbito da sua atividade profissional. E, Fornecedor, qualquer pessoa singular ou coletiva que, nos contratos abrangidos pela presente diretiva, atue no mbito da sua atividade profissional. Por Tcnica de comunicao distncia, a diretiva 97/7
234

define, por

qualquer meio que, sem a presena fsica e simultnea do fornecedor e do consumidor, possa ser utilizado tendo em vista a celebrao do contrato entre as referidas partes. Do anexo I consta uma lista indicativa das tcnicas objeto da presente diretiva. E Operador de tcnica de comunicao, qualquer pessoa singular ou coletiva, pblica ou privada, cuja atividade profissional consista em pr disposio dos fornecedores uma ou mais tcnicas de comunicao distncia.
235

A Diretiva

afasta sua aplicabilidade se o Estado-membro tiver regulado

especificamente certos tipos de contratos a distncia na sua globalidade, e tambm, conforme se depreende de seu art. 3, nos casos de: a)contratos relativos a servios financeiros; b)contratos celebrados atravs de distribuidores automticos ou de estabelecimentos comerciais automatizados; c)contratos celebrados com operadores de telecomunicaes pela utilizao de cabinas telefnicas pblicas; d)contratos celebrados para construo e venda de bens imveis ou direitos relativos aos mesmos, exceto o arrendamento; e)contratos celebrados em leiles.

233

Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de Maio de 1997, relativa proteco dos consumidores em matria de contratos distncia - Declarao do Conselho e do Parlamento Europeu relativa ao n. 1 do artigo 6 . - Declarao da Comisso relativa ao n. 1, primeiro travesso, do artigo 3 . Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997L0007:PT:HTML> . Acesso em 10 fev. 2007.
234

Idem.
235

Idem.

189

Conforme Atanair Nasser Ribeiro Lopes

236

, no que tange proteo

conferida, a Diretiva estabelece a obrigatoriedade do fornecedor prestar informaes ao consumidor que entende mais importantes ou imprescindveis. Nas negociaes por telefone, entende conveniente que o consumidor receba informaes suficientes no incio da chamada para decidir continuar ou no (art. 4). Em tempo til e antes da celebrao de qualquer contrato distncia, conforme o mesmo art. 4 da Diretiva , o consumidor deve dispor das seguintes informaes: a)identidade e endereo do fornecedor/prestador; b)caractersticas essenciais do bem ou do servio; c)preo, incluindo impostos , e prazo de validade da oferta ou do preo; d)despesas de entrega , se existirem; e)modalidades de pagamento , entrega ou execuo; f)existncia do direito de resciso; g)custo da utilizao da tcnica de comunicao distncia; h)a durao mnima do contrato em caso de contratos de execuo continuada.
237

O mesmo autor Atanair Nasser

, diz que no art. 6, Estabelece direito

resciso e o nico nus pela devoluo do produto, que o consumidor no tem possibilidade de ver antes de ter assumido o contrato. Nesse caso, o fornecedor dever devolver, no mximo dentro de trinta dias, os montantes pagos antecipadamente . Se o contrato de consumo financiado e o consumidor rescinde o principal, o contrato de financiamento ou crdito tambm resolvido, conforme especifica o mesmo art. 6. O consumidor no pode pleitear a resciso nos seguintes casos segundo o autor:

a)prestao de servios iniciada antes do prazo de confirmao, com aquiescncia do consumidor; b)bens ou servios cujo preo dependa de flutuaes de taxas do mercado financeiro; c)bens personalizados por exigncia do consumidor; d)gravaes de udio , vdeo, discos e programas de informtica a que o consumidor tenha retirado o selo ; e)fornecimento de jornais e revistas; f)loterias.

236

LOPES, Atanair Nasser Ribeiro. Os contratos de consumo no direito comunitrio. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/m6_ContratosCDC.html>. Acesso em: 31 jan. 2007. Idem, ibidem.

237

190

A Diretiva regula prazo para execuo do contrato, caso no tenha sido definido no momento da encomenda (art. 7). Probe o envio de produto ou prestao de servio ao consumidor, a ttulo oneroso, sem encomenda prvia ou acordo explcito, desde que no se trate de um fornecimento ou prestao a ttulo de substituio (art. 9). Invoca, por fim, a Conveno Europia de Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 04/11/1950, para reconhecer ao consumidor o direito proteo da vida privada, especialmente no que diz respeito tranqilidade face a tcnicas de comunicao particularmente invasivas , s quais preceitua restries (art. 10). Os Estados-membros devero prever medidas adequadas para proteo do uso de carto de crdito, de modo que possa o consumidor pedir anulao de um pagamento no caso de utilizao fraudulenta e a restituio ou compensao da quantia paga (art. 8). Da mesma forma, a legislao nacional poder prever a inverso do nus da prova, a cargo do fornecedor, sobre a existncia de uma informao prvia, de confirmao por escrito, ou do cumprimento dos prazos e do consentimento do consumidor (art. 11). E, por fim, o consumidor no pode renunciar a seus direitos, sendo que a proteo deve ser prevista na Legislao nacional mesmo em face de pases terceiros, como bem define o art. 12.

Na Amrica Latina, muitos pases j possuem leis sobre Comrcio Eletrnico. A Ley de Defensa del Consumidor da Argentina, faz inclusive, meno proposta e aceitao por meio eletrnico. O Brasil ainda no conta com uma lei especfica que discipline o Comrcio Eletrnico. Todavia, conforme j dito, tramitam no Congresso Nacional alguns projetos sobre a matria, dos quais se pode destacar o anteprojeto de Lei elaborado pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de So Paulo entregue ao Deputado Michel Temer; o Projeto de Lei n. 1.483/99 de autoria do Deputado Dr. Hlio de Oliveira Matos, o Projeto de Lei n. 4606/2001 de autoria do Senador Lcio Alcntara e o Projeto de Lei n. 1.589/99 de autoria do Deputado Federal Luciano Pizzatto.

191

No que se refere proteo do consumidor perante o e-commerce, deve-se dar destaque ao anteprojeto da OAB
238

, que dedicou um captulo inteiro matria, dispondo

nos seguintes termos do Capitulo VI - Das normas de proteo e de defesa do consumidor, Art. 13, que aplicam-se ao comrcio eletrnico as normas de defesa e proteo do consumidor. Os adquirentes de bens, de servios e informaes mediante contrato eletrnico podero se utilizar da mesma via de comunicao adotada na contratao, para efetivar notificaes e intimaes extra-judiciais, a fim de exercerem direito consagrado nas normas de defesa do consumidor. Nos pargrafos do mesmo artigo 13, o anteprojeto da OAB
239

diz que

dever o ofertante, no prprio espao que serviu para oferecimento de bens, servios e informaes, disponibilizar rea especifica para fins do pargrafo anterior, de fcil identificao pelos consumidores, e que permita seu armazenamento, com data de transmisso, para fins de futura comprovao. O prazo para atendimento de notificao ou intimao de que trata o pargrafo primeiro comea a fluir da data em que a respectiva mensagem esteja disponvel para acesso pelo fornecedor e os sistemas eletrnicos do ofertante devero expedir uma resposta eletrnica automtica, incluindo a mensagem do remetente, confirmando o recebimento de quaisquer intimaes, notificaes, ou correios eletrnicos dos consumidores.

Seria ingenuidade supor que as disposies legais em um pas como o nosso fossem em si suficientes para outorgar eficcia proteo do consumidor na Internet, ainda mais essa proteo encontrada na forma de anteprojeto ou de projeto de lei, sabendo que nem o Cdigo de Defesa do Consumidor vigente (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990) respeitada pelos fornecedores, vendedores, sendo, at mesmo, pouco conhecida pelos consumidores, compradores, ou executadas por nosso sistema judicirio. Some-se a isto o fato de que a proteo ao consumidor tem aumentado crescentemente em todo o mundo, inclusive nas contrataes eletrnicas, graas ao avano tecnolgico e do comrcio eletrnico.
238

Anteprojeto de Lei PL 1589/99. Justificao. Disponvel <http://www.abes.org.br/old/gruptrab/legislacao/pl_1589_99.htm>. Acesso em 10 dez. 2006.

239

em:

Idem.

192

Em razo disto, no Brasil, um grupo de estudiosos tiveram por bem a criao de uma entidade no governamental com o objetivo principal de defesa e proteo dos direitos do consumidor na Internet, aprimorando as relaes e consumo no fornecimento de produtos e servios em meio eletrnico, que tivesse como propsito, entre outros, o de promover e fomentar o estudo, o aprimoramento, o acompanhamento, o controle, a defesa e a proteo dos direitos e interesses especficos e ou difusos, de pessoas fsicas e ou jurdicas, pblicas e ou privadas, nacionais e ou estrangeiras, domiciliadas no Brasil e ou que tenham, por fora dos meios disponveis na Internet, atividades com desenvolvimento ou desdobramento no Brasil, aprimorar e harmonizar a relao de consumo no fornecimento ou desdobramento de servios e ou produtos via Internet ou afins, por empresas usurias dessa via de distribuio, sejam elas pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, nacionais ou internacionais, ou entes despersonalizados e os consumidores em geral: a elaborar um cdigo deontolgico aplicvel s relaes de consumo celebradas pela Internet, visando a contribuir para o aprimoramento dos princpios e fundamentos ticos e morais; e, finalmente, para ficar apenas em mais um deles, o de criar uma Cmara ou Tribunal Arbitral, voltado especificamente para auxlio e ou soluo de contendas advindas das relaes de consumo via internet e afins, que funcionar com a observncia do cdigo deontolgico.

O IBCI como ficou conhecido o Instituto Brasileiro de Proteo e Defesa dos Consumidores de Internet visou a elaborao de um cdigo deontolgico aplicvel s relaes de consumo via Internet para estabelecer princpios morais e ticos nestas relaes. Uma das idias que se cogitam para amparar o consumidor, o usurio de Internet, est nos institutos, tribunais de mediao e de arbitragem, que j so existentes e regulamentados.
240 241

Nas palavras de Raphael Antonio Garrigoz Panichi

, essa mediao

poderia ser realizada pelo Instituto, preferencialmente de forma gratuita, tentando sempre de forma amigvel dirimir os problemas entre os consumidores e fornecedores. Assim, esses tribunais se aproximariam e tentariam ao mximo resolver os problemas das partes envolvidas nessa querela.

240

Tribunal Arbitral do Brasil. Disponvel em: <http://www.tribunalarbitrabrasil.com.br/tribunal.htm>. Acesso em 13 dez. 2006. 241 PANICHI, Raphael Antonio Garrigoz. Proteo do Consumidor no contrato de compra e venda pela internet. Disponvel em: <http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=1279>. Acesso em: 16 jan. 2007.

193

Em artigo sobre o Instituto Brasileiro de Proteo e Defesa dos Consumidores de Internet, Rogrio Montai de Lima.242:
Este Instituto tambm apia o consumidor utilizando-se da mediao e da arbitragem. Pela mediao seria possvel ao IBCI aproximar as partes numa tentativa de uma composio amigvel entre consumidor e fornecedor. J pela arbitragem, que passou a ser possvel em nosso ordenamento jurdico a partir da Lei n. 9.307/96, seria formado um Conselho de Especialistas do IBCI, o qual solucionaria o litgio entre as partes, isto se ambas concordassem com a aplicao da arbitragem. Com estas medidas seria possvel evitar a excessiva demora de um processo no Poder Judicirio. H previso de que dentro de pouco tempo o IBCI esteja efetivamente servindo sociedade de consumidores via Internet, aumentando, com isso, os meios de proteo disposio do consumidor e, conseqentemente, fornecendo-lhe maior segurana nestas contrataes.

Quanto utilizao do instituto da arbitragem, de plena possibilidade, especialmente aps o advento da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, formando, assim, um conselho de especialistas, de livre deliberao das partes, podendo ser submetido para a soluo da controvrsia existente, com a finalidade de evitar a nossa longa, lenta e custosa via judicial posio de Lino Barreca
243

.
244

Acerca do tema, assim defende a professora Selma M. Ferreira Lemes

que, assim, com serenidade e utilizando da melhor hermenutica, luz dos direitos nacional e comparado, que haveremos de concluir que a arbitragem , observando os requisitos necessrios, meio hbil de soluo de conflitos de consumo e si ser incentivado e utilizado na sociedade.

242

LIMA, Rogrio Montai de. Regulamentao nas relaes de consumo via Internet. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=279>. Acesso em: 28 jan. 2007. 243 Neste sentido: BARRECA, Lino. Brevi cenni sullarbitrato elettronico. Disponvel em: <http://www.diritto.it/materiali/informatica/arbitrato.html >. Acesso em: 13 dez. 2006. 244 MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 114.

194

E, tambm acerca do tema Evandro Zuliani245:

Pois bem, antes de mais nada importante que no pairem dvidas sobre a inexistncia de conflito entre o carter pblico do Cdigo de Defesa do Consumidor e o requisito da disponibilidade do direito a ser submetido ao rbitro conforme se infere do art. 1 da Lei 9.307/96. A disponibilidade refere-se ao direito sobre o qual as partes podem dispor, abrir mo, transacionar (78) e nada tem a ver com a impossibilidade de afastar o direito aplicvel ao caso como prprio das normas de ordem pblica.

Segundo Rapahel Antonio Panichi

246

, a idia do Colgio Arbitral Virtual

para que sejam dirimidas as questes pertinentes ao mundo da Internet j est sendo usada na Itlia, contendo vasto material doutrinrio sobre a arbitragem eletrnica. Assim, para auxiliar, fornecer um relevante servio ao consumidor, no que tange defesa de seus direitos, surgiu o IBCI Instituto Brasileiro de Proteo e Defesa dos Consumidores de Internet. Nesse sentido Marcio Morena Pinto
247

diz que segundo conta De

Lucca, o Instituto Brasileiro de Proteo e Defesa dos Consumidores de Internet nasceu muito recentemente, da convico de seus idealizadores no sentido de que se faz indispensvel outorgar-se ao consumidor um elevado nvel de sua defesa. O Instituto ainda est engatinhando, mas sua idia fornecer um servio de orientao e resguardo de direitos comunidade de usurios da rede Internet.

245

ZULIANI, Evandro. Arbitragem e os rgos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 251, 15 mar. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4987>. Acesso em: 31 jan. 2007. 246 PANICHI, Raphael Antonio Garrigoz. Proteo do Consumidor no contrato de compra e venda pela internet. Disponvel em: <http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=1279>. Acesso em: 16 jan. 2007.
247

PINTO, Marcio Morena. As relaes jurdicas de consumo na era da economia digital. Disponvel em: <http://www.cbeji.com.br/br/novidades/artigos/main.asp?id=265>. Acesso em: 28 jan. 2007.

195

Para Evandro Zuliani

248

, considerada em todo o mundo como uma das

mais avanadas legislaes de defesa do consumidor, a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), inovou o conceito dos institutos jurdicos tradicionais, sobretudo nos ordenamentos judicial e administrativo, porquanto define suas prticas jurdicas na proteo de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos e no mais apenas individuais. Para o professor Oscar Ivan Prux do Cdigo de Proteo e defesa do Consumidor:
Concomitantemente, sob o ponto de vista jurdico, a entrada em vigor do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), veio trazer, para o contexto social, uma nova viso impregnada positivamente da ininterrupta obrigao de qualidade nos fornecimentos e de boa-f objetiva nas relaes contratuais. Implcita e expressamente, a referida norma veio consolidar a viso que leva em conta o fato de que no se pode olvidar o nmero imenso de relaes de consumo que so realizadas todos os dias, a sua complexidade, os valores envolvidos e, principalmente, que da qualidade dessas relaes de consumo depende a qualidade de nossas vidas e, muitas vezes, at a sua durao.
249

, sobre os benefcios da entrada em vigor

O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (implantado em 1997 atravs do Decreto Federal n. 2.181) e a instalao da Comisso Nacional Permanente de Defesa do Consumidor, objetivando a articulao entre os organismos Federais, Estaduais, do Distrito Federal e Municipais, so as mais decisivas iniciativas para o exerccio dos direitos de cidadania. Para Evandro Zuliani
250

, visam a proteo do consumidor quanto ao atendimento

de suas necessidades, respeito sua dignidade, sade, segurana e a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como o equilbrio e a equidade nas relaes de consumo.

ZULIANI, Evandro. Arbitragem e os rgos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 251, 15 mar. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4987>. Acesso em: 31 jan. 2007.
249

248

PRUX, Oscar Ivan. Contribuies ao Estudo do dever de continuidade nos principais servios essenciais. In Revista Argumentum de Direito da Universidade de Marlia Unimar, vol. 04-2004, p. 114. ZULIANI, Evandro. Arbitragem e os rgos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 251, 15 mar. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4987>. Acesso em: 31 jan. 2007.
250

196

O professor Jos Luiz Ragazzi Relaes de Consumo afirma que:

251

, ao tratar sobre a Poltica Nacional das

Outra preocupao dessa poltica a proteo dos interesses econmicos dos consumidores, buscando coibir os abusos praticados contra estes, e garantindo ressarcimento no caso de ofensa. E com acerto que dispe o Cdigo de Defesa do Consumidor em seu artigo 22 que os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias, so obrigados a reparar os danos causados aos consumidores, vale dizer, que a responsabilidade do Estado pela prestao de servios pblicos a objetiva, ou seja, independe de culpa, acolhendo o legislador ptrio a teoria do risco administrativo.

O Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 4, disciplina sobre a Poltica Nacional das Relaes de Consumo, e dispe sobre objetivos e princpios que devem direcionar a seara consumerista. Assim, h de se destacar ainda que a poltica Nacional das Relaes de Consumo deve procurar atender a todas as necessidades dos consumidores. 5.1 CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO Como foi visto, na parte introdutria deste estudo, as sociedades, com o passar do tempo, foram evoluindo e diversificando as formas de comercializao, at chegar ao comrcio via Internet, que encontrou campo fecundo na sociedade moderna, dadas as tecnologias da informao. Conforme Reginaldo Csar Pinheiro
252

, assim como as formas de

comerciar e as tecnologias, o Direito tambm deve se modernizar paulatinamente ao desenvolvimento das sociedades, sendo suficientemente capaz de interagir e de regular as transaes comerciais das comunidades virtuais, especialmente, na tutela dos direitos do consumidor.
251

RAGAZZI, Jos Luiz. Do direito do Consumidor a gua de qualidade. Revista Jurdica ltima Instncia, disponvel em: <http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNoticia=2595>. Acesso em 12 jan. 2007. 252 PINHEIRO, Reginaldo Csar. O comrcio eletrnico e a tutela jurdica do consumidor. Revista de Derecho Informtico, n. 44, mar./2002. Disponvel em: <http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=1554>. Acesso em: 02 fev. 2007.

197

As professoras Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira e Maria Christina de Almeida
253

, sobre a nova teoria contratual e as relaes de consumo dizem que:

As relaes de consumo, como qualquer fenmeno social, impuseram a necessidade de regulamentao jurdica e, por terem se manifestado de modo mais incisivo quando do apogeu do individualismo, passaram a ser regidas pelas idias contratuais ento em desenvolvimento, aliceradas no ideal de autonomia da vontade e obrigatoriedade do vnculo, advindo da clssica teoria dos contratos.

A doutrina de Peter Drucker254 chega a dizer que o comrcio eletrnico representa para a revoluo da informao o que a ferrovia representou para a revoluo industrial. Silvio Rodrigues255 se manifesta no sentido de que alis, o extraordinrio desenvolvimento do comrcio, que imps a necessidade da clere evoluo contratual, s foi possvel por um lado, em virtude do aperfeioamento do contrato. O contrato vai ser o instrumento imprescritvel e o elemento indispensvel circulao de bens Apesar de no muito conhecido e usado pelos usurios de Internet no Brasil, o Cdigo de Defesa do Consumidor de fundamental importncia para o chamado consumidor eletrnico, pela vulnerabilidade (termo este cujo significado mais amplo que o de hipossuficincia) que o mesmo tem diante do fornecedor neste tipo de transao comercial (o e-commerce), conforme reconhece a doutrina de Denize Bacoccina. vulnerabilidade do consumidor reconhecida pelo CDC
257 256

Que a

, vem sendo constatada nas compras

on line. O consumidor brasileiro vem tendo seus direitos constantemente violados por empresas inidneas. Os conflitos neste tipo de relao (empresa-consumidor) vm aumentando conforme cresce o uso da Internet.
253

FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser; ALMEIDA, Maria Christina de. A teoria contratual e as relaes de consumo na perspectiva civil-constitucional. In Revista Argumentum de Direito da Universidade de Marlia Unimar, vol. 03-2003, p. 41. 254 DRUCKER, Peter. O futuro j chegou. Revista Exame, n. 6, edio de 22 de maro de 2000, p. 118. 255 Rodrigues, Silvio. Direito civil. v. 3. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2002 apud HELISZKOWSKI, Bruno. Direito de arrependimento nas compras pela internet. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=34616>. Acesso em: 23 jan. 2007. 256 BACOCCINA, Denize. Comprar pela Internet exige cuidados especficos. Jornal O Estado de So Paulo, edio de 29.06.2000 apud PINHEIRO, Reginaldo Csar. O comrcio eletrnico e a tutela jurdica do consumidor. Revista de Derecho Informtico, n. 44, mar./2002. Disponvel em: <http://www.alfa-redi.org/rdiarticulo.shtml?x=1554>. Acesso em: 02 fev. 2007. 257 Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 4., inciso I, in verbis: reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

198

O professor Ruy de Jesus Maral Carneiro livre iniciativa e da livre paralelo com o homem consumidor, tambm se manifesta:

258

, ao tratar dos princpios da fazendo um

concorrncia

Poder-se-ia, noutro ponto, perguntar se o mercado seria, face aos apontamentos anteriores trazidos para este texto, o grande articulador desse processo, agindo livremente, descurando-se dos princpios ticos e tornando o meio empresarial uma selva onde reinaria o interesse pessoal de cada qual em prejuzo, por conseguinte, do homem-consumidor. Claro que no, pois, se de um lado a livre iniciativa um princpio de ordem constitucional, por outro, no h de esquecer-se que a livre concorrncia tambm componente de uma principiologia voltada para a j referida Ordem Econmica e Financeira .

Seguindo, Reginaldo Csar Pinheiro

259

, quando se trata de comrcio

eletrnico, o consumidor na maioria das vezes leigo e no consegue reconhecer precisamente as caractersticas de uma empresa que oferece produtos e servios na Rede. Logo, no contando com informaes adequadas, o consumidor torna-se sujeito s eventuais ingerncias do ofertante. Assim, tem-se como exemplo a oferta de venda de dados de clientes, realizada por empresas de comrcio eletrnico fracassadas que, mesmo sob o compromisso de no divulgar ou compartilhar referidas informaes, as ofereciam a outras empresas como dados pessoais, nmero de cartes de dbito ou crdito e at mesmo estatsticas sobre hbitos de consumo.

258

CARNEIRO, Ruy de Jesus Maral. Reflexes sobre a no interveno do Estado na Atividade Econmica, nos termos do art. 173 da Vigente Constituio Federal. In Revista Argumentum de Direito da Universidade de Marlia Unimar, vol. 04-2004, p. 146.
259

PINHEIRO, Reginaldo Csar. O comrcio eletrnico e a tutela jurdica do consumidor. Revista de Derecho Informtico, n. 44, mar./2002. Disponvel em: <http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=1554>. Acesso em: 02 fev. 2007.

199

Assim, perfeitamente aplicvel o CDC aos contratos de consumo celebrados via Internet, pelo que toda e qualquer informao que diga respeito a produtos e servios ofertados pela Grande Rede devem obedecer aos ditames do art. 31 do Cdigo de Defesa do Consumidor, in verbis que diz que A oferta e a apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados. Acerca do tema, Reginaldo Pinheiro
260

diz que, assim, quando uma

empresa de comrcio eletrnico disponibiliza seus produtos e/ou servios em sua home-page deve, conseqentemente, t-los disponveis ao comprador sob pena de ter de cumprir a obrigao de forma forada; de ter de entregar um outro produto ou servio equivalente; ou ainda, de rescindir o contrato com restituio do pagamento, mais atualizaes monetrias e perdas e danos. Destaque-se, ainda, que no apenas a oferta e o contrato em si devem atender aos ditames de CDC, mas tambm a chamada ps-venda, seno veja-se o que diz Reginaldo Csar Pinheiro
261

[...] se, por exemplo, a compra realizada em sites de empresas brasileiras, assegurada ao comprador a possibilidade de devoluo, dentro do prazo de sete dias, sem ter de apresentar justificativa; [...] [...] os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero 262 devolvidos, de imediato, e monetariamente atualizados.

Na prtica, poucas empresas levam em considerao este dispositivo e impem diversas restries para com seus consumidores.

260

PINHEIRO, Reginaldo Csar. O comrcio eletrnico e a tutela jurdica do consumidor. Revista de Derecho Informtico, n. 44, mar./2002. Disponvel em: <http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=1554>. Acesso em: 02 fev. 2007. 261 Idem, ibidem.
262

Cdigo de Defesa do Consumidor. Art. 49 caput e pargrafo nico.

200

Assim, passa-se a versar sobre o direito de arrependimento, apresentando num enfoque mais especfico suas peculiaridades em relao aos contratos celebrados via Internet.

5.2 O DIREITO DE ARREPENDIMENTO Dispe o art. 49 do Cdigo Consumerista que o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Fica claro, pois, que o art. 49 d ao consumidor o direito ao arrependimento, voltando atrs na declarao de vontade que manifestou na relao de consumo, existindo esse direito per si, ou seja, sem que haja a necessidade de justificativa. O prazo para reflexo de sete dias. Mas assim alerta a doutrina de Srgio Ricardo Marques Gonalves263:
H algumas particularidades no negcio on-line, em especial sobre a sua concretizao. Esta se d no momento da aceitao da proposta pelo comprador o que, no meio Internet, se traduz pelo clique no boto sim, na efetiva comunicao de seus dados pessoais, nmero de carto de crdito ou mesmo pelo seu depsito em conta corrente em nome do vendedor. Passada esta fase temos de identificar os momentos corretos para a contagem do prazo para o arrependimento. Diz o artigo que o consumidor tem 07 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio. Logo, como no h assinatura fsica, deve-se entender o primeiro momento como o da concretizao do negcio na forma j explicada e o segundo como a data do real recebimento do produto ou prestao do servio.

263

GONALVES, Srgio Ricardo Marques. O Direito de Arrependimento nas compras pela Internet. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=657>. Acesso em: 02 fev. 2007.

201

Considerando

os momentos que a lei

fornece tem-se sete dias para comunicar o desfazimento do contrato. No caso da Internet, em virtude da sua prpria caracterstica de velocidade e interatividade, fcil de ser observado tal prazo. Por exemplo, um e-mail, em regra, chega ao destino em poucos segundos, ou minutos, ao destino e mesmo que o ofertante no abra sua caixa-postal no prazo legal da desistncia, ela ser efetivamente vlida, pois referido prazo foi obedecido no envio da mensagem pelo adquirente comprador e este no pode ficar a merc dos hbitos de navegao na internet do vendedor. Porm, ateno, o comrcio eletrnico permite a realizao de transaes com empresas de outros estados e at pases, tornando de extrema importncia verificar a idoneidade da outra parte contratante. Mesmo porque eventual demanda judicial, diante das custas e despesas processuais, pode at sair mais custosa do que a prpria transao anteriormente realizada. Srgio Ricardo Marques Gonalves264em estudo, diz que a companhia PricewaterhouseCoopers descobriu h pouco tempo que 29% dos consumidores on-line nos EUA devolveram algum item que foi comprado pela Web mas 41% quiseram retornar algum artigo adquirido pela Internet e no o fizeram por considerar que isto seria muito trabalhoso e caro... Logo, a lei pode lhe socorrer mas a melhor proteo ainda a preveno! O prazo legal de reflexo que a lei confere ao consumidor contado do dia da concluso do contrato de consumo ou do ato de recebimento do produto ou servio, aplicando a contagem do prazo excluindo-se o dia de incio e incluindo-se o dia do final, conforme art. 184 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil.
265

264

GONALVES, Srgio Ricardo Marques. O Direito de Arrependimento nas compras pela Internet. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=657>. Acesso em: 02 fev. 2007. 265 Art. 184. Salvo disposio em contrario, computar-se-o os prazos, excluindo-se o dia do comeo e incluindo- se o do vencimento. 1 Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til se o vencimento cair em feriado ou em dia em que: I for determinado o fechamento do forum; II o expediente forense for encerrado antes da hora normal. 2 Os prazos somente comeam a correr do 1 (primeiro) dia til aps a intimao (art.

240 e pargrafo nico).

202

Segundo Bruno Heliszkowski

266

diz que possvel concluir, portanto, que

quando houver contrato firmado entre as partes, independentemente de assinatura, mas desde que haja consentimento de ambas, o prazo para arrependimento do consumidor e conseqente devoluo do produto sem qualquer nus para o consumidor se inicia da assinatura do referido contrato, nos termos da Lei e de acordo com os argumentos mencionados (grifos do original).

No artigo 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelecida uma norma que aplicvel aos contratos realizados fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio, como dito na 2 parte do caput do artigo supracitado. Nelson Nery Junior
267

, em comentrio ao CDC, explica sobre a relao de

consumo fora do estabelecimento comercial, como o caso, analogicamente da Internet, que dentro do estabelecimento comercial pode efetivar a esperada compra e venda, de acordo com suas precises. Entretanto, o fornecedor pode oferecer-lhe outras alternativas, de modo a ampliar o rol de possibilidade de fechamento do contrato de consumo.De todo modo, o consumidor est sujeito s variaes naturais decorrentes de sua vontade de contratar, no podendo falar que ter sido surpreendido pelo oferecimento das alternativas pelo fornecedor. Assim, quando o esprito de quem compra no est totalmente preparado para uma abordagem mais agressiva, oriunda de tcnicas e prticas de venda mais incisivas, no ter discernimento suficiente para avenar ou deixar de avenar, dependendo do poder de convencimento empenhado nessas prticas. Para essa situao que o CDC prev o direito de arrependimento. No obstante a sujeio do consumidor a essas prticas de comrcio mais agressivas, torna ele vulnervel ao desconhecimento do servio ou produto, quando a oferta e posterior venda feita por catlogo, como exemplo, por no ter tido a oportunidade de verificar o servio ou servio, analisando seus defeitos e qualidades.

266

HELISZKOWSKI, Bruno. Direito de arrependimento nas compras pela internet. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=34616>. Acesso em: 23 jan. 2007. 267 ARRUDA ALVIM, Thereza et al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999.

203

Essas situaes so verificadas fora do estabelecimento comercial, como com a venda por telefone, pelo correio, porta a porta, entre outros. O CDC protege o consumidor contra toda e qualquer contratao realizada fora do estabelecimento comercial, e concede o prazo de sete dias ao consumidor para arrepender-se do negcio, sem nenhum nus. Pode-se, assim, enfatizar o perigo que corre o usurio na compra realizada por meio da rede mundial de computadores, que com suas propagandas bem elaboradas, em belos sites e de grande poder de convencimento pode levar o usurio a efetivar uma compra desnecessria, no programada, por absoluto impulso. Somando-se a isto ao desconhecimento do produto, de sua qualidade ou defeito, porque ele estar vendo, na melhor das hipteses, somente especificaes tcnicas o que, para um leigo, no trar segurana, nem a certeza da escolha certa e, somente aps ter o produto em mos que vai se dar por conta do que verdadeiramente comprou, e s dessa forma saber se escolheu certo, se serviu s suas necessidades, ou no. Outro grande perigo encontrado nas compras via Internet diz respeito aquisio de medicamentos, conforme alerta feito no site governamental Portal do Consumidor
268

, que diz que o usurio perde suas garantias como consumidor ao comprar um

medicamento pela internet. Esse o alerta do gerente-geral de Inspeo e Controle de Insumos, Medicamentos e Produtos da Anvisa, Roberto Barbirato. De acordo com ele, a aquisio de produtos de sade pela rede mundial de computadores revela uma contradio: o baixo custo e a facilidade de acesso se contrapem insegurana quanto qualidade e legitimidade do medicamento. Ao comprar pela internet, no se sabe de onde o produto vem ou onde estava estocado. Alm disso, no tem com quem reclamar em caso de problemas e no possvel solicitar trocas, caso haja qualquer anormalidade. O usurio perde todo o seu direito legal.

268

ASSESSORIA de imprensa da ANVISA. Quem compra pela Internet corre riscos. Disponvel em: <http://www.portaldoconsumidor.gov.br/noticia.asp?busca=sim&id=7234>. Acesso em: 31 jan. 2007.

204

Tambm trazendo as desvantagens dos contratos celebrados distncia, assim se manifestam Jean Calais-Auloy e Frank Steinmetz
269

a) o fato de os consumidores estarem sujeitos a solicitaes repetidas por parte de certos fornecedores, mediante tcnicas agressivas de contratao, de modo a constituir uma intromisso na sua vida privada; b) o adquirente, ao basear sua manifestao de vontade em simples imagens ou descries, corre o risco de receber um objeto que no corresponda exatamente s suas expectativas; c) entre a perfeio do contrato e a entrega medeia um intervalo, cuja lentido pode ser incmoda; d) a possvel dificuldade, para o adquirente do produto ou servio, de fazer valer seus direitos em face de um vendedor distncia, em caso de defeito do objeto; e) em casos extremos, pode at mesmo ocorrer que, aps a celebrao do contrato e pagamento, o comprador no receba a mercadoria desejada, alm de no poder sequer se reembolsar, em virtude da insolvncia ou mesmo do desaparecimento do vendedor.

As vendas fora do estabelecimento comercial so conceituadas como vendas feitas por telefone, por reembolso postal (anncios em revistas, TV, jornais), aquisio de produtos ou contratao de servios oferecidos no domiclio do consumidor, compras realizadas em "stands" de feiras, fax, prospectos, vdeo texto outros meios quaisquer de aquisio de produtos ou de pedido de execuo de servio, desde que contratados fora do estabelecimento comercial. Examinando os casos concretos, porm, nota-se que o direito de arrependimento relativo, pois, se o sujeito celebra estes contratos de forma costumeira, no poder existir tal direito. Ser, pois, preciso verificar se o contrato de consumo se deu ou no nas mesmas bases que os anteriores, para, assim, poder se falar em direito ao arrependimento. Acerca do tema, assim se manifesta a doutrina de Alan Tolfo270:
Ocorre que, em muitos casos, a prtica comercial, aliada aos usos e costumes de determinada localidade, ou mesmo de determinada atividade, faz com que a interpretao do dispositivo seja relativizada ou ainda no aplicada no caso em espcie. Em muitas situaes a relao existente entre o consumidor e fornecedor possibilita a comercializao de bens sem que haja a presena fsica dos
269

Apud MARTINS, Guilherme Magalhes. Contratos eletrnicos via Internet: problemas relativos sua formao e execuo. Revista dos Tribunais, ano 89, v. 776, jun. 2000, p. 92-106. 270 TOLFO, Alan. Direito de arrependimento no Cdigo de Defesa do Consumidor e sua relativizao. Disponvel em: <http://www.kummeladvogados.com.br/artdireitodearrependimentonoCDC.htm>. Acesso em: 28 jan. 2007.

205

contratantes, no podendo o intrprete ater-se ao preceito estabelecido no CDC. A confiana e a credibilidade concedidas pelo fornecedor, viabilizando as vendas fora de seu estabelecimento, no pode ser revertida a tal ponto de obrig-lo a receber o pedido especificado pelo consumidor.

Por outro lado, vrias so as circunstncias de negcio, como a competitividade, crise econmica, concorrncia desleal que fazem com que o fornecedor se adapte a estas situaes, o que possibilita aos consumidores inmeras formas de aquisio dos servios e produtos fora do estabelecimento. Assim, a interpretao do art. 49 do CDC deve ser relativa em cada caso especfico, atentando-se as mincias e circunstncias de cada caso concreto, a fim de que sua incidncia tenha por justificativa o efetivo desrespeito aos direitos do consumidor.

Deve-se, assim, logicamente colocar, por analogia ao pensamento dos juristas acima citados, as compras feitas pela Internet como compra efetuada fora do estabelecimento comercial, por ter todas as mesmas especificaes que as outras demais e todos os perigos de leso ao consumidor. Desta forma, pela falta de doutrina, jurisprudncia e leis eficazes, e por ser a compra e venda realizada por meio da Internet uma relao de consumo e fornecimento, temse que colocar o e-commerce no rol de proteo do art. 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor, mesmo porque, utiliza-se dos meios usuais de telecomunicaes ou outros meios similares, que do a possibilidade de um novo tipo de comrcio, um novo meio de realizar transaes comerciais de forma barata e tendo o mundo como mercado.

Segundo Bruno Heliszkowski271, se o consumidor preenche formulrio

com seus dados, aceita o contrato que lhe oferecido e ainda pouco depois de realizada a transao comercial on line recebe um e-mail confirmando a referida negociao, contratado est e desta maneira o prazo de arrependimento se inicia da aceitao deste contrato.

271

HELISZKOWSKI, Bruno. Direito de arrependimento nas compras pela internet. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=34616>. Acesso em: 23 jan. 2007.

206

O mesmo autor272 arremata que alguns doutrinadores no aceitam o contrato via internet porque no h nestes a assinatura de maneira fsica. Tal argumento data maxima venia no pode ser aceito, a uma por ser absurdo uma vez que no possvel que o consumidor coloque sua assinatura em um contrato realizado pelo computador, a duas por ser contrrio a prpria definio legal de contrato.
273

Para ponto finalizar Raphael Antonio Panichi

, destaca-se que considera-

se, pois, a aplicabilidade do art. 49 do CDC aos contratos efetuados atravs de mquinas automticas ou por meio da internet, podendo o consumidor desistir aps a compra ou recebimento do produto, e ter de imediato o ressarcimento dos valores eventualmente pagos, atualizados, porque o consumidor, ora sujeito ativo, no est na presena do produto ou servio, no tendo o conhecimento real do mesmo, conseqentemente no sabendo o que mesmo pode oferecer e se pode atender s suas necessidades e expectativas ou no. Ainda mais que, por dados tcnicos, em regra as compras efetuadas por meio da Internet so realizadas por linha telefnica, conexo dial-up ou ADSL, com pequenas excees ainda hoje da conexo por cable-modem, via-radio e via-satlite.

5.3 TEORIA DO ABUSO DO DIREITO, TEORIA DA CONFIANA E CLUSULAS ABUSIVAS

A teoria do abuso do direito, sucessora da teoria dos atos emulativos, surgiu em razo da deturpao do exerccio de direitos, tendo sido adotada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor CDC e, posteriormente, pelo Cdigo Civil de 2002. Para que o abuso de direito se faa presente, faz-se necessria a existncia de uma conduta que exceda um direito correspondente a determinada pessoa, a fim de que esta atue no exerccio irregular de um direito.

272 273

Idem. PANICHI, Raphael Antonio Garrigoz. Proteo do Consumidor no contrato de compra e venda pela internet. Disponvel em: <http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=1279>. Acesso em: 16 jan. 2007.

207

Para Joo lvaro Barros

274

a regra geral que deveria ser observada nos

remete a razo de que cada direito tem de ser exercitado em obedincia ao seu esprito peculiar, sem desvio de finalidade ou de sua inafastvel funo social. No existe direito absoluto em nosso ordenamento jurdico, posto que o exerccio de qualquer direito deve se conformar com os fins sociais e econmicos inerentes ao mesmo, como tambm se balizar com o princpio da boa-f. De acordo com a doutrina, h que se distinguir, porm, o abuso de direito do ato ilcito e das clusulas abusivas, uma vez que o legislador do Cdigo Civil de 2002 inseriu a figura do abuso de direito no ttulo pertinente aos atos ilcitos. Mas tais termos no se confundem, segundo Joo lvaro Barros275, seno veja-se:

O fator determinante da diferena entre o abuso de direito e ato ilcito a natureza da violao a que eles se referem. No ato ilcito a violao observada quando o indivduo afronta diretamente um comando legal, levando-nos a crer que o aludido comando contm previso expressa da conduta praticada pelo indivduo. J no abuso, o sujeito aparentemente estaria agindo no exerccio de seu direito.

No entanto, na configurao dessa hiptese, a pessoa se encontra violando o valor que justifica o reconhecimento desse direito pelo ordenamento jurdico.
276

Para Joo lvaro Barros

, as clusulas abusivas podem ter em seu

contedo um abuso de direito e, ainda assim, no serem considerada como abusivas. A explicao para tanto o fato de que as mesmas so definidas em razo da vantagem excessiva atribuda a um contratante e do nus elevado suportado pelo outro. Note-se a explicao:

274

BARROS, Joo lvaro Quintiliano. Abuso de direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 727, 2 jul. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6944>. Acesso em: 17 jan. 2007. 275 Idem, ibidem.
276

Idem, ibidem.

208

Dessa forma, a clusula abusiva se caracteriza pela soma das seguintes circunstncias: a) predisposio unilateral; b) insero em condies gerais; c) atribuio de vantagens excessivas ao predisponente; e d) atribuio de onerosidade e desvantagem excessiva ao aderente. J o abuso de direito se caracteriza pelo afrontamento dos limites axiolgico-materiais de determinado direito subjetivo ou prerrogativa individual.

A teoria do abuso do direito, por seu turno, exsurge da anlise dos princpios fundamentais pertinentes s relaes jurdicas de consumo, que se contrape manifestao abusiva. H que se falar na boa-f como princpio geral. Para o professor Oscar Ivan Prux
277

A ningum justificado atuar em contrrio a boa-f. E se a prtica dela altamente recomendvel para viabilizar o simples bom convvio social, na rea das relaes de consumo, ultrapassa esses parmetros e revela-se verdadeiramente imprescindvel. No h como assegurar relaes de consumo bem constitudas no sentido de serem honestas, equilibradas e justas se a conduta dos participantes no estiver pautada na boa-f.

O Cdigo de Defesa do Consumidor repugna clusulas, prticas e publicidades abusivas. Tal afirmao decorre dos prprios princpios esculpidos no CDC: proporcionalidade, funo social, funo econmica, eqidade e boa-f. A proporcionalidade, embora no explcita no texto legal, decorre da prpria Constituio Federal e tem sido escorreitamente invocada pelo Superior Tribunal de Justia, como princpio bsico, gnese e lastro das relaes jurdicas de consumo. Um dos requisitos para a validade de um contrato, como se viu nesta pesquisa, a manifestao de vontade dos contraentes, denominada de declarao receptcia de vontade. Tal declarao pode ser feita de forma tcita ou expressa (simblica, escrita e verbal). Na manifestao simblica, tem-se o exemplo de um leilo presencial, em que o simples gesto suficiente para demonstrar o aceite; j na escrita, preciso a assinatura ou

277

PRUX, Oscar Ivan. A proteo do consumidor na prestao de servios. Tese de Doutorado apresentada a Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo: So Paulo, 2001, p. 194-195.

209

rubrica de prprio punho do declarante ou de outrem; enquanto a manifestao verbal se materializa pela palavra. Na contratao virtual, entre fornecedores e consumidores, esta
278

manifestao se d, em geral, mediante adeso, ou seja, segundo Joo lvaro Barros

consumidor adere a todo o contedo contratual que foi pr-elaborado de maneira rgida, uniforme, genrica, sem qualquer discusso. V-se, de forma clara, que inexistem as negociaes preliminares, tpicas para a elaborao de um contrato; no ocorre negociao, limitada basicamente ao preenchimento de qualificao pessoal e demais dados pertinentes ao aderente. E como se forma um contrato virtual? As relaes de consumo podem ser classificadas em contratuais e extracontratuais. As relaes contratuais, a que interessa neste estudo, possuem subespcies, quais sejam: a) os contratos de consumo; b) as publicidades; e c) as informaes suficientemente precisas que vierem a integrar os negcios jurdicos bilaterais (conforme art. 30, do CDC). No campo da Internet, geralmente os contratos se iniciam atravs de uma oferta veiculada pelo fornecedor. De acordo com o sistema consumerista, no momento em que ele, fornecedor, faz uma oferta precisa atravs da Grande Rede, est a ela vinculado, no cabendo retratao. Assim, no necessrio que ao fornecedor seja dada cincia de que o consumidor aderiu sua proposta, ou mesmo que o consumidor assim o declare. A remessa de e-mail do consumidor ao fornecedor demonstrando interesse no servio ou produto no , pois, considerada fator primordial formao do contrato ou vinculao do fornecedor sua oferta, pois a obrigao torna-se perfeita e acabada com a simples declarao unilateral de vontade do fornecedor policitante.

278

BARROS, Joo lvaro Quintiliano. Abuso de direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 727, 2 jul. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6944>. Acesso em: 17 jan. 2007.

210

Tal interpretao decorre da anlise do artigo 48 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que assim dispe que as declaraes de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pr-contratos relativos s relaes de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execuo especfica, nos termos do art. 84 e pargrafos. Assim Joo lvaro Barros279:
Em ocorrendo a aderncia do oblato, virtualmente, atravs da rede, forma-se o contrato de consumo, cuja forma grafada ou impressa desnecessria para a sua validade, desde que possa ser posteriormente visualizado, ou tenha sido impresso antes do site ter sido retirado da rede, cabendo ao fornecedor, se for o caso, provar a inexistncia de tal contrato ou alterao de seu contedo.

Seguindo o raciocnio no importante para a eficcia do contrato o fato do acordo de vontades no ter sido grafado, eis que se deve perseguir a inteno e proteger a confiana depositada pelo consumidor.

At o advento do diploma consumerista, a eficcia vinculativa da oferta somente era atribuda ao contrato perfeito e acabado que viesse a ser amoldado como ttulo executivo e s declaraes unilaterais de vontade. J com o advento do CDC a oferta precisa veiculada pela Internet est sujeita, inclusive, execuo especfica (arts. 48 e 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor c/c art. 645, do Cdigo de Processo Civil).

Quanto Teoria da Confiana, tem-se que no incio do sculo XX duas teorias objetivavam dar lastro exegese contratual: a teoria da vontade (Willenstheorie), defendida por Savigny e Windscheid, entre outros, e a teoria da declarao (Erklrungstheorie), surgida com o objetivo de contrapor-se e substituir a teoria da vontade. Para a primeira teoria, o importante era a vontade interna, enquanto a segunda, em caso de hermenutica, propugnava que a preponderncia deveria ser dada vontade declarada. Assim, em havendo dvidas na interpretao de qualquer contrato, tais teorias a verdade integral, mediante o que estava escrito ou, ento, pela anlise do aspecto subjetivo (vontade interna dos contratantes).

279

BARROS, Joo lvaro Quintiliano. Abuso de direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 727, 2 jul. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6944>. Acesso em: 17 jan. 2007.

211

De acordo com tais teorias, portanto, se o consumidor, atrado pela publicidade ou informao, objetivasse celebrar um contrato de compra e venda, dever-se-ia perquirir a vontade interna do mesmo, buscando averiguar qual a vontade presente no momento da celebrao do contrato. De outro lado, afastando-se destas teorias, surgiu a teoria da confiana ou teoria do crdito social, que, no obstante dar valor vontade das partes, protege a vontade manifestada de boa-f. Esta teoria possui, pois, um elemento social, atravs do qual o Estado busca a proteo das pessoas que aderiram a contratos, acertando ofertas veiculadas de forma precisa, seja pela Internet ou no, buscando, com isto, a satisfao de suas necessidades.

5.4 DO SISTEMA DE RESPONSABILIDADE NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A responsabilidade ser subjetiva quando baseada na culpa e, objetiva, quando embasada na teoria do risco. Nos dizeres de Heron Jos de Santana.
280

no que se

refere responsabilidade civil objetiva, bastam a ao do agente, o dano e o nexo de causalidade entre o fato e o dano, excluindo-se a idia de culpa, tendo em vista a atividade perigosa desenvolvida pelo agente, que por isso deve assumir tais riscos.

Tratando do Cdigo do Consumidor, ele retrata que durante muito tempo prevaleceu a idia de que sem culpa nenhuma reparao, porque a concepo racionalista e individualista do direito estava ligada ao lassez faire do direito francs, evitando-se um nus excessivo para a economia industrial ascendente. Nesta poca, transferia-se para a coletividade os riscos e os danos causados pela atividade industrial, de modo que, na relao consumidor-fornecedor, existia uma superioridade jurdica deste ltimo, quer face dificuldade do consumidor provar a culpa do fornecedor, quer face ausncia de uma relao contratual direta entre o fornecedor e a vtima
280

281

SANTANA, Heron Jos de. Responsabilidade Civil por dano moral ao consumidor. Belo Horizonte: Belo Alvorada, 1998, p. 48. 281 Idem, ibidem.

212

J na hiptese de responsabilidade objetiva, basta que a vtima comprove o nexo (relao) de causalidade, havido entre a causa e o efeito da ao (ou seja, entre a ao ou omisso - do agente, e o dano ocorrido). No h que se preocupar com o elemento culpa, com a conduta do agente, mas, apenas, com o elo entre a causa e o efeito da conduta (ou da atividade) deste. Basta que a vtima prove a causalidade, sem se discutir o discernimento psquico do agente, para que se fundamente a obrigao de indenizar. Em todos os casos, porm, para que ocorra esta obrigao de reparao de danos, necessrio que a vtima no tenha concorrido com culpa para a ocorrncia do evento danoso, o que descaracteriza a responsabilidade ou, ao menos, atenua o quantum indenizatrio. Antes, porm, de fazer uma anlise mais criteriosa dos artigos de lei que tratam sobre a responsabilizao consumerista, convm que se faa uma observao acerca dos princpios que regem o referido Cdigo, assim como de alguns conceitos pertinentes ao tema. Quanto responsabilidade pelo fato do produto e do servio importante fazer algumas consideraes.

A Constituio Federal de 1988 enumera, entre os 11 princpios constantes do inciso V do art. 170, a defesa do consumidor, para que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, assegure existncia digna a todos, conforme os ditames da justia social. Em relao a esse princpio, o art. 5, inciso XXII, da mesma Carta j determinava que o Estado o promovesse, na forma da lei, em obedincia ao disposto no art. 48 das Disposies Transitrias, que dizia: O Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgao da constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor.

213

Isto ocorreu em 11 de setembro de 1990, pela Lei n 8.078/90. Reporta-se ao bom entendimento de Luiz Cludio Silva
282

, ao dizer que:

[...] o Cdigo de Defesa do Consumidor fez despertar na sociedade uma conscincia jurdica e de cidadania, principalmente no campo da responsabilidade civil, fazendo com que o consumidor se tornasse mais atento para os seus direitos nesse campo jurdico, fiscalizando atentamente a atuao dos fornecedores de bens e servios, exigindo melhor qualidade desta prestao, surgindo a partir da inmeras aes de responsabilidade civil. (...) O CDC surgiu num momento crtico social de total descredibilidade na eficincia e qualidade dos produtos e servios fornecidos aos consumidores, exigindo-se dos prestadores de servios e fornecedores de bens de consumo maior ateno para a responsabilidade civil decorrente da ineficincia e vcios desta prestao, assegurando, a legislao, integral reparao dos danos provocados em decorrncia da m qualidade e deficincia dos servios e dos produtos consumidos.

por certo que esta legislao fortaleceu os demais ordenamentos jurdicos existentes neste campo da responsabilidade civil. Na realidade, se trata de uma excelente lei que se destaca pela evoluo dos seus institutos e princpios. Assim, diante das inmeras crticas positivas e negativas a esse ordenamento jurdico fez despertar no indivduo um verdadeiro exerccio da cidadania e uma conscincia jurdico-social.

De uma forma genrica, sob a rubrica Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Servio, dispe o artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor que o fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos mesmos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. Considera defeituoso o servio quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais aponta: a) o modo de seu fornecimento; b) o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; e, c) a poca em que foi fornecido. No considera o servio defeituoso pela adoo de novas tcnicas. S exclui a responsabilidade do fornecedor de servios quando provar: que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; ou, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
282

SILVA, Luiz Claudio. Responsabilidade civil: teoria e prtica das aes. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 111.

214

Quanto a estas excludentes, Zelmo Denari

283

sustenta que no seriam

somente estas acima destacadas, mas tambm o caso fortuito e a fora maior, quando diz que:

[...] tambm nesta sede, as eximentes do caso fortuito e da fora maior atuam como excludentes de responsabilidade do prestador de servios. E de uma forma muito mais intensa, por isso que podem se manifestar durante ou aps a prestao de utilidade ou comodidade ao consumidor (v.g., um hospital pode se eximir de responsabilidade pelo fato do servio, alegando corte no fornecimento de energia eltrica ocorrido durante ou aps o ato operatrio). Jamais, contudo, quando forem anteriores prestao dos servios.

Com relao aos profissionais liberais, o Cdigo de Consumidor afirma que: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa (art. 14, 4). Este pargrafo abre uma exceo ao princpio da objetivao da responsabilidade civil presente em todo o Cdigo de Defesa do Consumidor. Como diz Zelmo Denari
284

:
[...] trata-se de fornecimento de servios por profissionais liberais cuja responsabilidade ser apurada mediante a verificao de culpa. Explica-se a diversidade de tratamento em razo da intuitu personae dos servios prestados pelos profissionais liberais. Estes so contratados com base na confiana que inspiram aos respectivos clientes. Assim sendo, somente sero responsabilizados por danos quando ficar demonstrada a ocorrncia de culpa subjetiva, em quaisquer de suas modalidades: negligncia, imprudncia ou impercia.

Determina, ainda, a importncia de ressaltar que esta responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais deveria ocorrer em se tratando de contratos negociados (diferentes dos contratos de adeso). Os contratos de adeso retratam, com tipicidade, as verdadeiras relaes de consumo. Sendo assim, se houvesse um contrato de adeso firmado entre profissionais liberais e clientes, estes seriam regidos pelos princpios gerais da responsabilidade objetiva do CDC. Os contratos de adeso revelam a fragilidade e vulnerabilidade dos consumidores e, por isso, poderiam desencadear fora de responsabilidade objetiva entre seus contraentes.
283

DENARI, Zelmo. In: GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998, p. 159. 284 Idem, ibidem.

215

J nos casos dos contratos negociados, estes estariam mais prximos dos contratos privados, onde prevalece a regra do pacta sunt servanda, e que pressupe igualdade contratual entre as partes. Inexistiria, nestes casos, a hipossuficincia do consumidor. Embora no fosse aplicvel a regra da responsabilidade objetiva, deveria se subsumir s demais normas de defesa do consumidor. Ensina bem esta matria, Teresa Ancona Lopes Magalhes
285

, ao dizer que

em relao aos profissionais liberais, no to fcil admiti-los inseridos na cadeia de consumo. Tratando-se de um trabalho criativo que exercitam, e tambm por um certo grau de autonomia e de poder necessrio ao seu exerccio, a referncia do cdigo causa uma certa espcie e, conquanto tenha aberto exceo em relao a eles, no tocante a responsabilidade, levando-a para o plano da culpa, cabe desde logo alertar que se trata de obrigaes de meios, e no de resultado. A exceo da responsabilidade objetiva do Cdigo de Defesa do Consumidor no se estende s pessoas jurdicas, sejam elas uma sociedade civil ou associao profissional. Alvino Lima
286

, ainda a respeito da responsabilidade, diz que o Cdigo (do

Consumidor) no quer que o consumidor prove a culpa do fornecedor, mas damos como evidente que aquele tem que provar o nexo de causalidade entre o dano alegado e o produto adquirido ou servio prestado. Lembra ainda Antonio Chaves
287

que, em se tratando de dano, uma vez

comprovado o nexo causal entre o defeito do servio e o dano sofrido pelo consumidor, o profissional seria responsvel to-somente pela reparao do dano patrimonial. Ocorre que inovou o CDC, ao prever no art. 6, inciso VI, como direito bsico do consumidor, a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais.

285

MAGALHES, Teresa Ancona Lopes de. Direitos do Consumidor, aspectos prticos, perguntas e respostas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.61. 286 LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 323. 287 CHAVES, Antonio. Doutrinas. Porto Alegre: Jurisplenum, 1997.

216

Relata, ainda, que existe a possibilidade de criao de associaes de consumidores, que o referido cdigo teria estimulado, uma vez que atribuiu ao Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, da Secretaria Nacional de Direito Econmico Ministrio da Justia (ou rgo federal que viesse a substitu-lo, como organismo de coordenao da Poltica do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor) entre suas dez atribuies, a de incentivar, inclusive com recursos financeiros e outros programas especial, a formao de entidades de defesa do consumidor pela populao e pelos rgos pblicos estaduais e municipais, tudo isso aliado divulgao que a mdia tem dado aos sucessos obtidos por aqueles que j pleitearam seus direitos mediante fundamentao neste Cdigo. Assim, como se pde perceber, o Cdigo de Defesa do Consumidor adotou como regra geral a responsabilidade civil objetiva, que dever ser aplicada a todos os casos de fornecimento de servios defeituosos, assim como queles que contiverem informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio ou riscos. Quanto a responsabilidade civil dos fornecedores pelo fato do servio, Arruda Alvim
288

comenta que o fato do servio a causa

objetiva do dano ocasionado ao consumidor em funo de defeito na prestao de servio, isto , a repercusso do defeito do servio, causadora de danos na esfera de interesse juridicamente protegido do consumidor.

Costuma-se relacionar este dispositivo com a existncia de um dano. Deste modo, se inexistir dano, mas somente uma desvalorizao ou inservibilidade do servio, estes casos devero ser tratados luz dos artigos 20 e seguintes do CDC, que fazem meno ao vcio do produto. Ao observar o 1 do artigo 14, v-se que ele traz um conceito de servio defeituoso. Leia-se o comentrio de Zelmo Denari
289

acerca deste dispositivo:

288

ALVIM, Arruda et al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 136. 289 DENARI, Zelmo. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Org.: Ada Pelegrini Grinover et alli. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998, p. 160.

217

o 1 do art. 14 oferece critrios para aferio do vcio de qualidade do servio prestado e o item mais importante, neste particular, a segurana do usurio que deve levar em conta: - o modo do fornecimento do servio; - os riscos da fruio; e a poca em que foi prestado o servio. (...) O servio presume-se defeituoso quando mal apresentado ao pblico consumidor (inc. I), quando sua fruio capaz de suscitar riscos acima do nvel de razovel expectativa (inc. II), bem como quando, em razo do decurso do tempo, desde a sua prestao, de se supor que no ostente sinais de envelhecimento (inc. III).

Resumindo, tem-se que o art. 12 do CDC menciona a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto que, neste caso, a responsabilidade objetiva. Os legitimados passivos esto elencados no caput do artigo (fabricante, produtor, construtor, importador...). O dispositivo visa a reparao do dano causado por acidente de consumo (projeto, frmula, fabricao, informao insuficiente...), sendo que o legislador fala em defeito do produto: aquele que no oferece segurana (o produto pode estar desatualizado mas, no, inseguro). Por sua vez, os riscos do desenvolvimento do produto (risco muitas vezes imprevisvel) devem ser suportados pelo fornecedor (doutrina no unnime). As nicas excludentes de responsabilidade esto dispostas no 3, referentemente no colocao do produto no mercado, defeito inexistente ou, ainda, culpa exclusiva da vtima ou de terceiro. O artigo 13 menciona a responsabilidade subsidiria do comerciante do produto (incisos I e II), pois que ele no detm todo o conhecimento acerca do produto. O comerciante, entretanto, tem o direito de regresso contra o efetivo causador do dano, s sendo responsvel direto no caso do inciso III (responsabilidade por autoria). J no artigo 14, tem-se a responsabilidade do fornecedor pelo fato do servio, sendo que o conceito de servio se acha detalhado no 2 do art. 3. A responsabilidade objetiva (em geral), e os legitimados passivos esto elencados no caput do artigo (fornecedor: prestadores diretos ou terceirizados responsabilidade solidria). Ou seja, visa-se a reparao do dano causado por acidente de consumo (modo de feitio do servio, deficincia tcnica, falta de qualidade dos produtos utilizados, informao insuficiente ou inadequada). O legislador fala em defeito do servio, que nada mais do que aquele que no oferece segurana. As nicas excludentes de responsabilidade esto dispostas no 3

218

que, de modo semelhante ao art. 12, dispe: defeito inexistente do servio ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. O nico caso de responsabilidade subjetiva neste Cdigo encontra-se mencionado no 4 (dos profissionais, quanto s atividades meio). Deste modo, exemplificadamente: mdicos cirurgies plsticos (responsabilidade objetiva, atividade fim), furto de carros em estacionamentos de supermercados, danos por acidentes em transporte coletivo, danos por falha no fornecimento de energia eltrica, bagagens perdidas. Por fim, no artigo 17, viu-se que o legislador pretendeu proteger todos aqueles que, por ocasio do fornecimento do produto ou servio, tenham sido lesados (o fornecedor que pe em risco a segurana pblica tem o dever de indenizar). Sendo assim, o terceiro tem legitimidade ativa para postular ao indenizatria por substituio processual ( tido como titular de direito). Passa-se ao estudo da responsabilidade pelo vcio do produto e do servio.
290

De acordo com Rosana Grinberg

, no vcio, h prejuzos meramente

econmicos, que tornam os produtos e servios to-somente imprprios, inadequados ou desvalorizados. Seu limite a prestabilidade ou a diminuio do seu valor. Ou afeta a qualidade ou a quantidade. Em outros termos, no h danos
291

, sejam eles patrimoniais ou

morais a serem ressarcidos (caracterstica dos defeitos). Quando muito podem atingir o patrimnio do consumidor, pois que deixa comprometida a quantidade ou a qualidade do produto ou do servio.

290

GRINBERG, Rosana. Fato do produto ou do servio: acidentes de consumo. Revista de Direito do Consumidor, n. 35. So Paulo, jul./set. 2000, p. 150. 291 Como assevera Joo Batista de Almeida, na responsabilidade pelo fato h potencialidade danosa, enquanto que na responsabilidade pelo vcio h, somente, anomalias que afetam a funcionalidade do produto ou do servio. In: ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 92.

219

O art. 18 do CDC menciona a responsabilidade pelo vcio de qualidade no fornecimento de produtos. Vcios de qualidade vm a ser produtos imprprios
292

ou

inadequados ao consumo, disparidade das informaes/indicaes ou diminuio do valor. Em suma, o produto no atende sua finalidade especfica, ou seja, o consumidor no se utilizaria do produto se soubesse do vcio. Os direitos do consumidor dizem respeito a ver o vcio sanado em 30 dias ou escolher entre as hipteses do 1, quais sejam: I - a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preo. Os legitimados ativos podero ser o fornecedor imediato (produtos in natura) ou o produtor, conforme 5. Exemplos de vcios de qualidades do produto seriam os equipamentos eltricos com defeito, embalagens abertas, prazo de validade vencido, dentre outros. No art. 19 encontra-se a especificidade da responsabilidade pelo vcio de quantidade no fornecimento de produtos. Vcio de quantidade diz respeito a contedo inferior quelas constantes no prprio produto, ou em mensagem publicitria. Os direitos do consumidor esto disponibilizados no corpo da lei, segundo a qual ele poder escolher entre as alternativas dos incisos I a IV, quais sejam: I - o abatimento proporcional do preo; II complementao do peso ou medida; III - a substituio do produto por outro da mesma espcie, marca ou modelo, sem os aludidos vcios; ou, ainda, IV - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. A responsabilidade do fornecedor/comerciante quando a pesagem ou medio do produto feita em seu estabelecimento (conforme 2). Nas outras hipteses, se este vier a indenizar o consumidor, ter o direito de regresso contra o produtor. Ainda na seo sobre a responsabilidade por vcio, reza o art. 20 sobre o vcio de qualidade no fornecimento de servios. Neste caso, o legitimado passivo o prprio fornecedor. Se o defeito estiver no produto utilizado, o fornecedor tem direito de regresso contra o produtor. Vcios de qualidade, por sua vez, vm a ser os servios imprprios ao consumo, que acarretem diminuio do valor ou aqueles em desconformidade com as
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Art. 18. (...) 6 - So imprprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

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informaes prestadas pelo fornecedor. Os direitos do consumidor se resumem escolha de alguma das alternativas dos incisos I a III: I - a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel; II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; ou, III - o abatimento proporcional do preo. A reexecuo do servio poder ser feita por terceiro ( 1), sem custos ao consumidor. O conceito de servio imprprio de ordem subjetiva, devendo-se perguntar: o consumidor utilizaria o servio se soubesse como ficaria o resultado final? Dentre os exemplos de vcios na qualidade dos servios poder-se-ia citar os clssicos servios de limpeza (pisos, sofs...), de informtica (manuteno de computadores, adequao de softwares...), de ensino (m qualidade de cursos). Cumpre salientar que, quando a atividade do fornecedor de servios for de reparao (conserto) de produtos, sua obrigao a de utilizar componentes novos, originais e adequados (salvo autorizao em contrrio do consumidor), conforme preceitua o art. 21. Inova o CDC ao colocar em destaque que as entidades pblicas e suas delegatrias esto obrigadas a prestar servios de boa qualidade, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, sem cortes, de acordo com o art. 22
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. Ademais, o nico determina que esto

obrigadas a reparar os danos que porventura causarem, na forma deste Cdigo: aplica-se, ento, a responsabilidade objetiva dos artigos 14 e 20, principalmente (em outras palavras, o sistema de reparao o mesmo, seja para entidades privadas ou pblicas). Assim, o art. 23 menciona que a ignorncia do vcio de qualidade, pelo fornecedor, no o exime de responsabilidade (artigo dispensvel, haja vista as disposies anteriores). E, conforme o art. 24, ainda que o fornecedor pretenda sua exonerao quanto a uma possvel reparao por danos decorrentes de inadequao de produtos ou servios, esta disposio ser tida como inexistente, pois que os artigos atinentes ao CDC so norma de ordem pblica (trata-se de direito indisponvel do consumidor). Por fim, e de acordo com o art. 25, qualquer clusula que trate de exonerao ou atenuao de responsabilidade do

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Art. 22 - Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico - Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Cdigo.

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fornecedor proibida e, conseqentemente, nula de pleno direito (vide, tambm, art. 51, inciso I, CDC). Em sede de consideraes derradeiras, pretende-se destacar algumas questes pendentes do que, to-somente, ficar-se com o rigorismo da letra da lei. Deste modo, poder-se-ia perguntar: dentre as excludentes de responsabilidade, poder-se-ia incluir, tambm, o caso fortuito e a fora maior, haja vista que essas ocorrncias eliminam o nexo de causalidade entre a atividade do fornecedor (risco atividade) e o dano ressarcvel? Tal matria ainda est longe de ser pacificada na doutrina brasileira, sendo que a corrente que no admite mais excludentes alega a falta de meno diversa na legislao consumerista. Outra questo pertinente diz respeito responsabilidade das prestadoras de servios pblicos, seja da Administrao Pblica Direta, Indireta ou, ainda, de suas delegatrias (concessionrias, permissionrias ou autorizatrias de servios pblicos): na hiptese de um acidente de consumo (gerado por atividade de entidade pblica) causar, tambm, dano ambiental, qual seria o fundamento jurdico de uma ao indenizatria? Seria o art. 37, 6, da CF (responsabilidade civil do Estado); ou, os arts. 12 ou 14, c/c 22, do CDC (responsabilidade pelo risco atividade em relao de consumo); ou, ainda, o art. 225, 3, da CF (responsabilidade integral por dano ambiental? Se nenhum desses, qual outro?). Neste item, destaca Joo Batista de Almeida294 duas maneiras:
H autores, como Denari e Marins, que no fazem qualquer referncia a servios excludos da tutela, com isso admitindo a incidncia sobre todos eles. E h autor, como Pasqualotto, sustentando que no esto tutelados pelo CDC os servios pblicos prprios aqueles prestados diretamente pelo Estado, como a defesa nacional e a segurana pblica, mantidos com o produto da arrecadao dos tributos em geral por faltar-lhes o requisito essencial da remunerao especfica.

que a doutrina vem se posicionando de

Por fim, no estaria o legislador do CDC exorbitando quanto proteo jurdica do consumidor, ao prescrever a responsabilidade objetiva (quase que integral) do fornecedor, como regra geral? No bastaria, apenas, a inverso do nus da prova, em favor do consumidor? A responsabilidade objetiva do CDC no seria um retorno ao primitivismo histrico do dever de indenizar?
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ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor. 2. ed., rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 99-100.

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V-se que, a despeito da clareza e objetividade da legislao de consumo brasileira uma das melhores do mundo os operadores do direito ainda se deparam com alguns casos concretos que geram polmica, fator este perdovel, haja vista que o Cdigo de Defesa do Consumidor ainda um instrumento legislativo bastante recente. Entretanto, percebe-se o trabalho da jurisprudncia que vem, cada vez mais, diminuindo os excessos cometidos quando da apresentao deste Cdigo (sendo, por exemplo, muitas vezes, por demais favorvel ao consumidor), alm do que vem sedimentando, em seus acrdos, uma procura pela equidade nas relaes jurdicas havidas entre consumidores e fornecedores, para uma total implementao dos objetivos da referida lei, dentre os quais se destaca o respeito dignidade, sade e segurana dos consumidores do Brasil. Ainda neste estudo preciso traar consideraes ao estudo dos contratos de adeso . A preocupao em atender e preservar os interesses do consumidor sempre existiu, desde o primeiro momento em que se estabeleceu a relao comprador-vendedor. No entanto, referida relao assumia, naquela poca, um carter muito mais pessoal, e eventual demanda resumia-se rbita industrial ou privada dos demandantes, no merecendo maior relevo na sociedade. Assim, o tempo foi passando, e tendo em vista mudana nas relaes dos consumidores e com o surgimento da sociedade de consumo, destacada pela produo em massa conjugada ao crescimento da publicidade nesse campo, existiu a necessidade do Estado intervir com seu poder cogente nas relaes de consumo em que funcionasse como parte o consumidor, e por conseqncia tutelando seus interesses. Aconteceu isto eis que, se por um lado o consumidor, isoladamente considerado, mostrava-se impotente e frgil para encarar as novas ofensas que lhe eram lanadas pelo mundo moderno, por outro lado se impunha ao Poder Pblico disponibilizar um tratamento jurdico particularizado a esta lide originria de uma relao que no mais se estabelecia no plano individual.

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A idia de fora obrigatria dos contratos, como se viu, significa que, uma vez manifestada a vontade, as partes esto ligadas por um contrato, tm direitos e obrigaes e no podero se desvincular, a no ser atravs de outro acordo de vontades ou pelas figuras da forca maior e do caso fortuito (acontecimentos fticos incontrolveis pela vontade do homem). Esta fora obrigatria vai ser reconhecida pelo direito e vai se impor frente tutela jurisdicional. Atualmente, porm, este quadro encontra-se alterado pelas mudanas sofridas no Cdigo Civil (conforme j vislumbrado anteriormente). Tambm em virtude do Cdigo de Defesa do Consumidor, a vontade continua essencial formao dos negcios jurdicos, mas sua importncia e fora diminuram, levando relativizao da noo de fora obrigatria e intangibilidade do contedo do contrato. o que dizem os artigos 6, incisos IV e V e 51, ambos do CDC. Os contratos de adeso so instrumentos j preparados, escritos em formulrio e j impressos anteriormente pelo fornecedor, restando preencher somente os espaos inerentes identificao do objeto do contrato, bem ou servio, e comprador. As condies j so preestabelecidas pela parte do contrato economicamente mais forte, sem que a outra parte possa discutir, alterar ou modificar o contedo do contrato. evidente que nessas espcies de contrato h vantagens s empresas, mas no h dvida dos perigos para o contratante consumidor ou hipossuficiente. O consumidor adere sem discutir e sem conhecer a fundo as condies e clusulas, apenas, confiando na parte economicamente mais forte que as pr-estabelecem e na esperana de uma proteo a ser proporcionada por um Direito social. Esta confiana nem sempre encontra correspondente no instrumento contratual elaborado unilateralmente, porque as empresas tendem a redigi-los da maneira que mais lhe convm, incluindo uma srie de clusulas abusivas e sem equidade, restritivas de direito.

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Cludia Lima Marques

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diz que nos contratos de adeso a vontade do

consumidor e aderente se limita a aceitar em bloco o que j foi pr-decidido pelo estipulante limita-se o consumidor a aceitar em bloco (muitas vezes sem sequer ler completamente) as clusulas, que foram unilateral e uniformemente pr-elaboradas pela empresa, assumindo, assim, um papel de simples aderente vontade manifestada pela empresa no instrumento contratual massificado. Assim, os contratos de adeso so cada vez mais comuns na vida contempornea . Como nos contratos de adeso o consumidor tem de aceitar em bloco as clusulas preestabelecidas pelo fornecedor, na maioria das vezes o consumidor sequer l completamente o instrumento contratual ao qual vai aderir, motivo pelo qual prope-se um dever de transparncia nas relaes de consumo.

O consumidor deve ir informado claramente o que est pactuando, deve ter a oportunidade de tomar conhecimento do contedo do contrato e, alm disso, o contrato de adeso dever ser redigido de tal forma a possibilitar a sua normal compreenso pelas pessoas. No tocante interpretao dos contratos de adeso, no geral, deve-se interpret-los, precisamente suas condies dbias, em desfavor daquele que as redigiu. Ocorre que, quando se tratar de relaes de consumo, tutelada pelo CDC, as clusulas do contrato devem ser interpretadas de maneira favoravelmente ao consumidor. Assim, sabido que existem alguns requisitos para a validade dos contratos de adeso. O consumidor deve ter sido informado pelo fornecedor das clusulas gerais do instrumento contratual, antes da assinatura do contrato, ou no mnimo, no momento desta. preciso que a parte possa ler e compreender o que significam as clusulas, quais os direitos e deveres que est retificando. Os textos longos, impressos em letras pequenas, de difcil leitura, impressos no verso de documentos, no satisfazem a exigncia de maior transparncia do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 4, caput c/c art. 36).
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MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 31.

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Os contratos de adeso servem principalmente aos interesses do estipulante, que fixa de forma unilateral as condies do negcio jurdico e procura por muitos meios e inmeras clusulas, de forma explcita, e s vezes implcita, resguardar preferentemente seus interesses, eliminar para si todos os riscos, diminuir os caos e a extenso de sua responsabilidade, fixar ao outros prazos exguos para a prtica de atos, a manifestao de vontades ou o exerccio de direito; nada prev contra si, mas cria taxas, comisses, sanes, penas e multas, tudo pelo mnimo descumprimento por parte do aceitante. Os contratos de adeso servem de bom exemplo para evidenciar a superioridade de uma parte sobre a outra, seja intelectual, econmica, social ou jurdica. Disso decorre porque, quanto aos contratos de adeso, se deve, sempre, buscar verificar se o consumidor ao contratar tinha cincia do contedo e da extenso da condio que lhe era prejudicial, ou mesmo sabendo que era, no teve sua inteno diminuda pela extrema necessidade de contratar.

Desta forma, a relao de consumo que formada pelo fornecedor de bens e/ou servios e, por um consumidor - destinatrio final de tais bens ou servios - deve ser regulada por prevalncia das normas de ordem pblica e de interesse social do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 1 do CDC), inderrogveis pela vontade das partes. Como visto, as contrataes ventiladas na relao de consumo, em destaque as de adeso, utilizados em escala gigantesca, no podem ser consideradas como assunto de interesse exclusivo das partes, com restrio dos envolvidos, tendo em vista que, na verdade, so de interesse coletivo, pois qualquer pessoa est potencialmente exposta a se sujeitar a elas, assumindo, assim, uma face coletiva, de interesse geral e que o controle interessa sociedade. Por esta razo, o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece um grau de controle e lealdade, em que a boa-f ser, de forma objetiva, um pensamento no s em si mesmo, ou em como se poderia transferir riscos prprios para a outra parte por meio do contrato, mas sim aferir que a parte consumidora tambm possui legtimas expectativas.

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Ou seja, a relao que se forma entre consumidor e fornecedor no possibilita somente s vantagens da parte mais forte, mas tambm possibilita que o consumidor alcance a finalidade prevista na contratao, resultante de um prvio acordo de vontades entre as duas partes. 5.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE ACESSO INTERNET Tambm no rol dos fornecedores de servio pode-se citar os provedores de acesso Internet. Ainda que gratuitos, os fornecedores so remunerados de forma indireta, ou seja, atravs de patrocinadores que veiculam publicidade no site dos mesmos. Assim, h que se considerar que mesmo que o provedor de acesso nada receba diretamente do consumidor, seu servio remunerado, configurando-se, desta forma, uma relao jurdica de consumo, a qual deve, portanto, tambm se amoldar s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. O Cdigo de Defesa do Consumidor conceitua servio defeituoso em seu artigo 14, 1, que define como O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: o modo de seu fornecimento; o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; a poca em que foi fornecido.
.

Assim depreende-se a responsabilidade do provedor, segundo Guilherme Fernandes Neto

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, no seguinte sentido:
[...] a informao precisa, veiculada por diversos fornecedores, de que sua pgina segura, induz o consumidor a fornecer via internet seus dados, razo pela qual a empresa que mantm a pgina na rede mundial tem o dever de propiciar toda a segurana possvel ao seu cliente e ao bystandart que venha a visitar sua pgina. Caso interessante, de onde poderia exsurgir

296

NETO, Guilherme Fernandes. O abuso do direito <http://www.idcesa.com.br/artigos03.htm>. Acesso em 03 fev. 2007.

na

internet.

Disponvel

em:

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inconteste a responsabilidade do fornecedor ocorrendo dano , foi a criao por hackers de uma pgina idntica ou semelhante ao do Banco do Brasil, induzindo o consumidor a fornecer seus dados como se tivesse ingressado na pgina de seu prprio banco. Assim, os consumidores que tentavam localizar o site da citada instituio financeira, utilizando ferramentas de localizao (Yahoo, Cad etc.), correram o risco de ingressar na pgina pirata, ao invs de ingressar na pgina criada pela instituio financeira.

O fornecedor deve empreender todos os esforos colocados disposio pela tecnologia, para evitar a criao des pginas dubls que possa induzir o consumidor em erro, bem como proibir, seno dificultar toda forma de obteno de dados por invasores e hackers, sob pena de responder pelos danos causados, em razo da segurana que legitimamente se espera, conforme artigos 6., VI c.c. artigo 14, pargrafo primeiro, ambos do CDC. Conforme j foi visto, o consumidor de bens e servios via Internet, conecta-se a esta rede por intermdio de um provedor de acesso, que nada mais seno um intermedirio nas transaes comerciais celebradas on-line. Todavia, no se pode negar a relao de consumo existente entre este provedor e os usurios de Internet, posto que aquele se obriga perante estes ltimos a prestar servios de conexo, assumindo uma obrigao de prestao de execuo continuada. Tratando, assim, de relao de consumo, o provedor de acesso, responder civilmente por eventuais falhas na execuo do servio, j que entre ele e o usurio da rede h um contrato de consumo, regido, por conseguinte pelas normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Esta responsabilidade objetiva, j que o consumidor no precisa demonstrar que houve culpa na realizao dos servios prestados pelo provedor, apenas demonstrando o prejuzo causado em razo da prestao deste servio. Porm, o provedor poder se eximir da responsabilidade se puder provar que no houve defeito na prestao do servio ou que houve culpa exclusiva do consumidor (ou terceiro), conforme se verifica do pargrafo terceiro do art. 14 do CDC.

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O provedor de acesso, intermedirio, em princpio no responde pelas contrataes formadas na rede, outrossim, responder no caso de acarretar prejuzo s partes de uma contratao eletrnica por sua ao ou omisso como prestador de servios de conexo, ainda que este contrato no envolva a sua participao.

O Projeto de Lei 1.589/99, elaborado pela OAB/SP, visando estabelecer regras de comrcio eletrnico, a validade e a fora probatria dos documentos eletrnicos e a assinatura digital, estabelece a responsabilidade do provedor a partir do momento em que tomou conhecimento do uso indevido da rede, ficando obrigado a tomar atitudes a fim de evitar a conduta irregular do usurio. Neste passo, observou-se que o fornecedor no deve medir esforos para colocar disposio do consumidor toda proteo possvel.

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CONCLUSO A Internet um meio de comunicao hbil a interligar as pessoas em todo o mundo, de forma barata, rpida, eficiente e prtica. atravs dela que o comrcio eletrnico vem se expandindo cada vez mais, atingindo, nos dias de hoje, quase que a totalidade da humanidade. O e-commerce ganha destaque, especialmente, por seu baixo custo, por atingir um grande mercado e por sua divulgao atingir um pblico mundial, com rapidez e segurana, entre outras facilidades. O comrcio eletrnico no mundo teve incio em 1989, portanto h mais de 15 anos. No Brasil, porm, possui a metade deste tempo, mas j hoje um enorme mercado, se equiparando aos maiores do mundo, sendo um grande atrativo para investidores, especialmente em razo das estatsticas, que demonstram uma grande exploso do e- commerce, com cifras espantosas, crescimento este com uma rapidez proporcional inovao tecnolgica que cerca esse segmento do comrcio, como, tambm, os produtos por ele comercializados. No Brasil, embora a principal legislao regulamentadora ainda esteja nos projetos de lei n. 1589/99, 4906/01, 1483/99, 6965/02 e 7093/02, as atividades eletrnicas esto se alastrando e se confirmando como eficazes, bem como rgos governamentais j utilizam as assinaturas eletrnicas e certificaes digitais para confirmarem atos e solidificarem contratos. Afora as Autoridades Certificadoras j cadastradas oficialmente, a novidade a certido digital que os Cartrios brasileiros colocam na Web e permitem o acesso de qualquer lugar do pas. Desde o ms de agosto de 2002, mais de vinte cartrios j oferecem documentos pela Internet. Projeto desenvolvido pela ANOREG (Associao dos Notrios e Registradores do Brasil) tem como finalidade amenizar um dos mais arraigados processos burocrticos do pas: cpias de certides pela Internet, assinadas digitalmente pelos notrios e registradores, com legalidade em todo o pas. Dessa forma, em qualquer cartrio se poder obter documentos, independentemente de onde foram registrados originalmente.

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Toda a infra-estrutura existente para as transaes via Internet e eletrnicas, bem como toda a precauo que o Governo brasileiro vem tomando para sustentar a idoneidade dos documentos eletrnicos, torna claro e evidente que a modernidade est a para ser usufruda e auxiliar na agilizao dos acontecimentos. No mundo atual, inconcebvel a perda de tempo para obteno de documentos e comprovaes, tendo que se dirigir ao rgo ou empresa da qual se necessita a informao. Sua disponibilizao j est se tornando imprescindvel para a agilidade nos negcios. Por conseguinte, o contrato eletrnico, conseqncia lgica de toda essa movimentao no mundo da informtica, tambm tem e deve se adaptar s novas regras, e por que no, conceitos. De documento material deve-se passar para documento abstrato e reconhecer que, em verdade, nada mais se est fazendo do que um retorno s origens, quando o homem ainda no sabia exteriorizar seus pensamentos atravs da escrita, mas mantinha negociaes e pactos. O contrato de compra e venda celebrado por meio da Internet , em sua maioria bilateral, sinalagmtico, oneroso, cumulativo, podendo ser por adeso, consensual ou solene, dependendo do objeto a ser negociado, nominado, por ter nome iuris, de execuo imediata ou continuada, sendo impessoal em sua maioria e principal por se bastar em si. Assim, tem fora de lei entre as partes quando perfeitamente celebrado. Pode ser celebrado entre ausentes ou entre presentes por ser essa presena jurdica, e no pessoal, uma vez que nas lojas.com a vontade jurdica de vender est presente 24 horas. Para que tenha validade, o contrato eletrnico deve obedecer aos requisitos do Cdigo Civil. Some-se a isto a necessidade de que o mesmo possua uma assinatura digital, um certificado eletrnico e uma autenticao eletrnica, para que possa ser, ento, utilizado como meio de prova, dependendo da forma e do meio em que foi realizado o contrato de compra e venda. O contrato de compra e venda pode ser realizado atravs de sites, via email ou mesmo por intermdio de chats.

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Mas o que importa ressaltar a necessidade de cautela para que os direitos dos usurios da Internet (consumidores) sejam preservados, pois em sua maioria os contratos so adesivos, ou seja, j possuem clusulas prontas e pr-estabelecidas, que no deixam de criar obrigaes entre os contratantes, mas devem sempre ser analisados luz do Direito do Consumidor, especialmente no que tange ao art. 49 do CDC, que estabelece o direito de desistncia (arrependimento) e de recebimento dos valores pagos para o fornecedor na compra deste, por ser a Internet um meio de comunicao semelhante ao de telefonia e, na maioria dos casos, ser este o meio de acesso usado pela para sua conexo com a grande rede. Tambm para o maior respeito aos usurios, os produtos e servios que podem ser comprados por meio da Internet devem possuir catlogos explicativos, com todas as especificaes tcnicas, formas de pagamento, juros envolvidos na transao e todas as clusulas pertinentes contratao devem estar redigidas de formam que torne perfeitamente possvel o entendimento das mesmas ao consumidor. O contrato de compra e venda celebrado por meio da internet reputa-se constitudo no lugar onde residir o proponente, e as normas a serem usadas para dirimir os eventuais problemas que possam surgir sero a deste local, sendo no Brasil ou no, trazendo implicaes esta, para o direito internacional privado, tanto na rea cvel quanto na esfera tributria. O local para cobrana do contrato, por motivo de inadimplncia, o do domiclio do comprador, isto se no tiver outro foro estipulado anteriormente no contrato, mas tal acordo no pode trazer prejuzos de forma excessiva ao consumidor na defesa de seus direitos, por fora da vulnerabilidade do mesmo perante as lojas ponto com. Tratando-se de contratos eletrnicos de consumo envolvendo fornecedor nacional, inquestionvel a incidncia das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. J se tal relao envolver fornecedor estrangeiro, a questo carece de contornos mais delineveis, posto que haver conflito entre as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor e a legislao internacional, sendo aplicvel o CDC quando o fornecedor possuir estabelecimento fsico ou escritrio de representao no Brasil, ou ainda se houver Tratados ou Convenes Internacionais que regulamente a questo, dos quais o Brasil seja signatrio.

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Desta forma, o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 101, l) faculta ao consumidor demandar contra o fornecedor em seu prprio domiclio, mas este encontrar dificuldade ao executar eventual sentena em seu favor, posto que dever ser necessariamente no pas onde se encontra o fornecedor, o que cria um empecilho no exerccio de seu direito. A questo apresenta maior dificuldade quando fornecedores estrangeiros que no possurem estabelecimento fsico no Brasil ou quando no existir Tratados Internacionais que regulamente o assunto, do qual o Brasil seja signatrio, no tendo, neste caso, que se falar em aplicao das normas de defesa do consumidor previstas no CDC, aplicando-se as normas do pas onde residir o fornecedor, conforme dispe a Lei de Introduo ao Cdigo Civil em seu art. 9, 2, o que dificulta ainda mais a busca do direito efetivo de proteo ao consumidor. O Cdigo Civil de 2002 trouxe conceitos que esto presentes nos contratos eletrnicos celerados via Internet, tais como os da boa-f e da probidade. Mas apesar disto, no houve grande inovao relacionada ao tema, no tendo o novo Estatuto trazido disposies especficas quanto contratao eletrnica. Estes princpios, porm, podem gerar uma nova mentalidade, que dar suporte a uma futura legislao, atual e muito mais voltada ao aspecto social, criando um equilbrio entre a hipossuficincia do contratante e o poder das empresas virtuais contratadas. Quanto a normatizao do Direito Eletrnico no mundo, a maioria dos pases ainda est na fase de formulao, sendo a maioria destas legislaes em consonncia com a Lei modelo da UNCITRAL, o que bastante elogivel por proporcionar para maior facilidade e sintonia entre os pases no comrcio internacional. E esta tambm deve ser a trajetria do Brasil, que possui apenas projetos de lei, todos visando, no entanto, a interao com o mundo globalizado, sendo necessrio o engajamento dos operadores do direito e legisladores para que sejam transformados em leis, pois no que tange informtica, qualquer demora pode tornar um texto obsoleto.

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Mas tambm no se pode esquecer das problemticas trazidas com a revoluo do comrcio para o meio eletrnico, como o crescimento da informalidade no trabalho, o desrespeito s leis trabalhistas, os problemas tributrios (ex.: sonegao fiscal na venda de produtos e servios), a invaso do marketing virtual, atravs de malas-diretas sem permisso enviadas para os e-mails, e a quebra de privacidade provocada por hackers e crackers nos computadores, principalmente o perigo desta invaso nos servidores dos bancos e demais instituies financeiras e de segurana, sem contar no crescimento das quadrilhas de pedofilia e de outros crimes, que agora se escondem atrs da imensido da rede mundial de computadores. E esses problemas s podem diminuir com o comprometimento srio das autoridades, com uma regulao eficiente e o cumprimento desta. Inmeros trabalhos foram escritos voltados para a preocupao da documentao, da comprovao, da idoneidade e da inalterabilidade dos documentos eletrnicos. Por outro lado, os tcnicos trabalham incansavelmente para mostrar segurana atravs da criptografia e outros meios de manter a integridade dos atos praticados por meio da informtica. Toda a insegurana de se fazer um negcio com uma empresa virtual se pontifica pelo simples fato de no se estar efetuando um contato pessoal, ou seja, a incerteza por no se visualizar ou mesmo tocar o contratante. Quantas e quantas vezes toma-se conhecimento de estabelecimentos com endereo no mundo fsico que desaparecem da noite para o dia, deixando para trs muitos credores e, somente depois do prejuzo que se vai observar que se tratava, em verdade, de uma empresa dita fantasma. A falsificao de documentos existe e atualmente se convive plenamente com isso. No mundo virtual, o mesmo pode ocorrer. S que de forma menos visual, at mesmo como se fosse mgica para os leigos. E, ao invs de chamar essas pessoas de falsificadores, so denominadas de hackers.

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Assim que apenas est-se transportando para um mundo virtual o que at hoje foi material. Ao invs de traas roendo os documentos, haver os vrus. No lugar dos falsificadores, os hackers. No local das estantes e prateleiras, os servidores com seus bancos de dados, disquetes, CDs e DVDs. Com certeza o legendrio mata borro foi sepultado de vez. As copiadoras sero relegadas a segundo plano com a possibilidade de obteno de documentos pela impressora. Tambm o office-boy deixar de ter funo: no mais se necessitar levar um documento, quem desejar ter o acesso por seu computador; ao banco se vai tambm pela Internet e, em um futuro breve, nem mesmo dinheiro ser necessrio buscar pois se obter carga no carto por meio de senha.A tecnologia est a para ser utilizada. A grande dificuldade est sendo a prpria justia, ainda morosa, totalmente burocrtica e, de modo geral, desinformatizada. Mas h inovaes importantes. Exemplo disto que recentemente foi admitido, pela Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006, o processo eletrnico. Agora preciso que a lei seja cumprida e, para isto, preciso estruturar os rgos jurisdicionais, os advogados e o Ministrio Pblico com equipamentos e informaes suficientes. A popularizao da Internet trouxe uma forte contribuio e at um incentivo nas contrataes eletrnicas, atingindo uma grande massa de usurios de Internet, incentivando, desta forma, os empresrios a integrar-se ao e-commerce. Uma coisa certa: o fato de existir uma maneira de se adquirir produtos de qualquer parte do mundo sem que seja necessrio sair de casa, j um grande avano da tecnologia do comrcio eletrnico que atrai, cada vez mais, investidores e consumidores. A proteo do consumidor , entre as vrias questes suscitadas pelo ecommerce, uma das mais preocupantes, eis que ainda no tem regulamentao prpria. O comrcio eletrnico no possui regulamentao jurdica especfica no Brasil, sendo aplicvel a ele, no que couber, a doutrina, a principiologia e a legislao existente por analogia.

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Como dito alhures, os contratos formados na Internet so contratos distncia e sendo assim, apresentam maiores problemas ao consumidor, principalmente no que tange insegurana destas relaes, tais como o fato do consumidor estar sujeito a repetidas solicitaes por parte de alguns fornecedores, mediante tcnicas agressivas de contratao, constituindo uma verdadeira intromisso na vida privada das pessoas; o fato do consumidor, ao basear sua manifestao de vontade em simples descries ou imagens, corre o risco de receber um produto que no corresponda exatamente s suas expectativas; o fato de entre a finalizao do contrato e a efetiva entrega do produto mediar um intervalo, cuja lentido pode incomodar e ainda a possvel dificuldade, para o consumidor, frente a inmeros problemas que possam nascer dessa relao, de fazer valer seus direitos em face de um fornecedor distncia.

Assim, que as relaes de consumo formalizadas em meio eletrnico no podem ficar sem proteo somente pelo fato de no existir, no ordenamento jurdico brasileiro, normas especficas de proteo e defesa. O fato de se negociar em estabelecimentos virtuais, e no em estabelecimentos fsicos como de costume, em nada altera os direitos garantidos aos consumidores pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, estando o e-commerce sujeito a este diploma legal, aplicando-se a estas relaes todas as disposies contidas nesta legislao. E para essas relaes, na maioria das vezes, se utiliza o contrato de adeso, que surgiu como conseqncia do avano tecnolgico, resultando na massificao dos negcios, criando-se um instrumento contratual que possibilitou a oferta de servios ou produtos fabricados em massa, oferecidos ao pblico em modelos uniformes. Porm, cabe salientar que no constituem novo instituto de direito contratual, mas to-somente uma nova tcnica de contratao, o que refora ainda mais a incidncia do CDC a estas operaes. Tanto o fornecedor, quanto o consumidor de bens e servios via Internet, conectam-se na Internet por intermdio de um provedor de acesso, intermedirio nas transaes comerciais celebradas on-line.

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Diante disso, inegvel a relao de consumo existente entre estes provedores e os usurios de Internet, posto que aqueles se obrigam, perante estes a prestar servios de conexo, assumindo uma obrigao de prestao de execuo continuada. Assim, tratando, pois, de relao de consumo, o provedor de acesso, responder civilmente por eventuais falhas na execuo de seu servio, j que entre ele e o usurio da rede h um contrato de consumo, que tambm ser regido pelo CDC. Essa responsabilidade objetiva. O provedor de acesso s poder eximir-se desta responsabilidade se provar que no existe defeito na prestao de seu servio ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou terceiro. Tendo em vista a falta de regulamentao sobre direitos dos consumidores na Internet, surgiu a necessidade de se criar elementos alternativos de proteo que visem assegurar as relaes de consumo no meio virtual. Foi assim que nasceram os denominados "Mecanismos Alternativos de Resoluo de Disputas", tambm conhecidos pela sigla ADR, (Alternativo Dispute Resolution), que visam a proteo institucional das relaes de consumo atravs de meios no tradicionais de resoluo de conflitos como o Poder Judicirio. Desta forma, se um consumidor se sentisse lesado diante de um problema criado em virtude de uma contratao na Internet, ao invs de recorrer s vias tradicionais do Poder Judicirio, poderia se valer de outros meios para a resoluo deste conflito de interesses, buscando um rgo criado especificamente para a resoluo deste tipo de problema. As formas alternativas de proteo e defesa do consumidor na Internet mais utilizadas tm sido a arbitragem e a mediao, aptas a resoluo das diversas disputas de relaes de consumo na grande rede, e que so, em grande parte, diante da rpida soluo, at mais eficazes e efetivas que os mecanismos tradicionais. Tais mecanismos alternativos no existem somente para resolver conflitos de relao de consumo na Internet, mas tambm so criados especialmente para prevenir a ocorrncia de tais conflitos.

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A tendncia de que em alguns anos, todos os sites de comrcio eletrnico filiem-se a algum rgo de resoluo de disputas. Como visto, o grande leque de opes trazidas pela grande rede, especialmente no que diz respeito contratao eletrnica, tem gerado o questionamento sobre a segurana destas transaes, seja em relao legislao aplicvel ou em relao aos meios de comprovao do negcio jurdico realizado. Esta insegurana consiste principalmente em no haver, ainda, normas especficas aplicveis a esta nova forma contratual, bem como a dificuldade de identificao das partes contratantes. A dificuldade de se identificar as partes repousa no fato de que qualquer pessoa, mesmo que no seja o consumidor ou fornecedor, pode se passar por estas para fins de realizao de um negcio em nome alheio, utilizando, inclusive o nome e o nmero do carto de crdito que no lhe pertence. No raro, a pessoa pode estar desprovida de capacidade civil para realizar esta contratao, condio esta imprescindvel, para a validao de um negcio jurdico. Outrossim, informaes transmitidas pela Internet podem ser captadas por algum computador no caminho, ou ainda, podem rastreadas, alteradas ou suprimidas, o que faz com que surjam receios nas contrataes eletrnicas, especialmente quando se trata de carto de crdito, eis que o nmero pode ser captado por terceiros no transcorrer da transao eletrnica. Alm disso, o fornecedor que dispe do nmero do carto de crdito do consumidor poderia utiliz-lo em outras contrataes foradas, sem que haja a concordncia do credor, a exemplo, nas renovaes de assinatura de jornais e revistas ou outros servios por assinaturas. Porm, nestas contrataes on-line, a segurana vem sendo desenvolvida por meio de uma tcnica de codificao, a chamada criptografia, aperfeioada a cada dia e que impede a alterao da mensagem, garantindo sua integridade e a possibilidade de identificao das partes. Alm da criptografia, outras tecnologias se desenvolvem, tais como as que se baseiam nas caractersticas biomtricas, nicas de cada indivduo; a anlise de impresso digital; a leitura do desenho da ris ocular; reconhecimento de voz e a leitura palmar, entre outros. O emprego de todas estas tecnologias visa transformar o mundo virtual mais seguro para a realizao das transaes comerciais.

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Para

maior

segurana nas

relaes

eletrnicas

imprescindvel

a verificao da idoneidade da empresa, a ponto de verificar se ela conhecida no mercado e se oferecida total segurana nas contrataes. Para maior segurana, recomenda-se, antes de efetuar qualquer transao na Internet, que se verifique nome do ofertante e o nmero de sua inscrio no cadastro geral do Ministrio da Fazenda, e ainda, em se tratando de servio sujeito a regime de profisso regulamentada, o nmero de inscrio no rgo fiscalizador ou regulamentador; endereo fsico do estabelecimento; identificao e endereo fsico do armazenador; meio pelo qual possvel contatar o ofertante, inclusive correio eletrnico; o arquivamento do contrato eletrnico, pelo ofertante; instrues para arquivamento do contrato eletrnico pelo aceitante, bem como para sua recuperao, em caso de necessidade; e os sistemas de segurana empregados na operao. Como j relatado, a Comisso Especial de Informtica Jurdica da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo de So Paulo, elaborou um Projeto de Lei (n. 1.589/99) sobre a regulamentao do comrcio eletrnico, inspirado, principalmente na Lei Modelo da UNCITRAL. Este projeto d eficcia jurdica ao documento eletrnico e adota a tecnologia da criptografia assimtrica para garantir a integridade e autenticidade do mesmo. O Projeto de Lei n. 1.589/99 completo e moderno a respeito de questes atinentes ao comrcio eletrnico. Prope a equiparao do documento eletrnico assinado mediante a utilizao do sistema de criptografia ao escrito, atribuindo aos documentos eletrnicos o mesmo valor probante de um papel, ou seja, dos documentos tradicionais. O projeto da OAB de fcil compreenso e permite a utilizao do juzo arbitral, estabelece princpios gerais, rezando ainda que esta lei deve ser interpretada levando em considerao contexto internacional do comrcio eletrnico, o progresso tecnolgico e a boa-f das relaes comerciais. Tratando-se de consumidor, o proteo adicionais especificamente para as transaes virtuais. projeto assegura todas as garantias j asseguradas no CDC, reportando-se a este diploma e criando normas de

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Se o projeto for aprovado, esta nova legislao fornecer ainda mais incentivo ao comrcio eletrnico, eis que estabelece regras sobre o comrcio eletrnico, assinatura digital e tambm proteo do consumidor, o que torna, assim, mais segura as transaes comerciais realizadas na Internet. Diante da lacuna existente na legislao sobre os contratos eletrnicos e as relaes de consumo na Internet, certa a aplicao de toda a legislao vigente, posto que, conforme analisado, os contratos eletrnicos diferem-se dos tradicionais somente no que concerne sua formao, que se d em meio eletrnico. Porm, inegvel que esta falta de normalizao especfica causa um grande desconforto nestas contrataes, uma vez que se fica por conta da interpretao doutrinria e dos tribunais a resoluo de possveis conflitos envolvendo tais questes. Assim, o comrcio eletrnico tem encontrado bice no que tange segurana nas relaes eletrnicas, bem como sua validade e eficcia na rbita jurdica notadamente por no haver legislao especfica que discipline o assunto ou por se tratar de novidade, ainda de certa forma desconhecida, no totalmente segura. Destarte imprescindvel, para que haja a quebra desta barreira, o desenvolvimento de solues para este tipo de questo, que ainda impede o crescimento do e-commerce. Os operadores do direito no devem ficar alheios evoluo da sociedade e das tcnicas que, diariamente surgem e se incorporam no cotidiano das pessoas. O Direito sempre evoluir com o avano da sociedade, e isto no depende, necessariamente, de alterao legislativa, mas de interpretao, que tambm se modifica. Inegavelmente, o uso da Internet para se negociar est se multiplicando intensamente, de modo que o Direito deve estar pronto para absorver estes novos fatos e esta nova sociedade. Ao jurista compete acompanhar a evoluo social e tecnolgica para que, desta forma, busque a correta aplicao do direito s novas situaes, seja interpretando uma lei j existente para aplicar-lhe a um novo instituto, ou ainda, buscando novas solues para estas transformaes sociais, adequando-se as necessidades que surgem no dia-a-dia.

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Problemas podem surgir. Assim como existem especialistas em falsificar assinaturas e documentos, existiro os hackers maus, que devero ser detidos pelos hackers bons ao tentarem violar um sistema de segurana, adentrar em um banco de dados sigiloso, alterar dados, ou falsificar chaves privadas e pblicas. Todavia, tudo a seu tempo! Assim como paulatinamente so resolvidos os problemas sociais atuais, tambm os virtuais sero solucionados. Cabe, to somente, aos juzes, advogados, promotores, juristas e a sociedade, estarem abertos para o novo, para o diferente, a fim de encontrar soluo com agilidade e presteza.

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ANEXO DICIONRIO DO E-COMMERCE Nota: Algumas palavras esto listadas em Ingls e outras em Portugus, dependendo da forma mais popular. As palavras deste dicionrio foram extradas do site pessoal de Henry Franklin Duailibe da Costa, link Dicionrio da Internet ecommerce
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, e do dicionrio

do E-commerce, do site e-commerce org - tudo sobre comrcio eletrnico, link dicionrio

A 24x7 - Referncia a algo que fica aberto 24 horas durante os 7 dias da semana. o caso das lojas no comrcio eletrnico. Abertura de Capital - Processo pelo qual a propriedade de uma empresa fechada transferida total ou parcialmente, para um grande nmero de pessoas que desejam dela participar e que no mantm, necessariamente, relaes entre si ou com o grupo controlador. Ao nominativa - Ao que identifica o nome de seu proprietrio. Sua transferncia deve ser registrada em um livro da empresa denominado Livro de Registro de Aes Nominativas. Ao ordinria - Ao que d ao seu proprietrio o direito de voto em Assemblia . Ao Preferencial - Ao que no d direito de voto a seu titular, mas tem preferncia no recebimento de dividendos e, em casos de dissoluo da empresa, no reembolso do capital.

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DICIONRIO da internet. Disponvel em: <http://www.henry.eti.br/pagina.php?IdPagina=272>. Acesso em 15 fev. 2007. 298 DICIONRIO do e-commerce. Disponvel em: <http://www.e-commerce.org.br/dicionario.htm. Acesso em 15 fev. 2007.

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Acesso - Hit - Cada vez que o servidor acessado em busca de uma imagem, texto, arquivo. No confundir com visitas. ADSL - (Linha de Assinante Digital Assimtrica) Tecnologia digital para transferncia de dados que opera nas linhas telefnicas de cobre existentes. Asymmetric Digital Subscriber Line (ADSL) um formato de DSL, uma tecnologia de comunicao de dados que permite uma transmisso de dados mais rpida atravs de linhas de telefone do que um modem convencional pode oferecer. Ad views - Nmero de vezes que um anncio visto em um determinado perodo de tempo em uma pgina de Internet Afiliado - Uma organizao com a qual realizado um acordo formal para a venda ou divulgao de produtos ou servios com eventual contrapartida financeira Agito (buzz) - Forma de divulgao de uma empresa utilizando-se a mdia, eventos e fatos para gerarem notcia Angel investor - pessoa fsica ou empresa disposta a investir na startup. Muitas vezes, literalmente o pai, um parente prximo ou um amigo do empreendedor e eventualmente, at um recurso a fundo perdido. Anunciante - Aquele que assina a propaganda e responsvel pelo seu contedo . Anncio - Mensagem comercial para veculos impressos. Para outros meios, como rdio e TV, a palavra mais freqente comercial. Applet - pequeno programa cuja funo animar textos e figuras na Internet. O applet sempre aparece incorporado ao contedo de uma pgina de Internet. Audincia - percentual de pessoas atingidas pelos veculos de comunicao. Por exemplo: 46 pontos de audincia significa que 46% da populao da rea em estudo assistiu a um programa, no caso da televiso, ou visualizou uma pgina, no caso da Internet.

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Auto responder - Programa que responde automaticamente as mensagens, utilizando informaes programadas. B B2B ou Business-to-Business - Refere-se a transaes de negcios realizadas entre empresas atravs da Internet . B2C ou Business-to-Consumer - Refere-se venda de produtos feita na Internet diretamente para o consumidor. Backbone - Conjunto de redes e sub-redes por onde flui em alta velocidade todo o trfego da INTERNET. Banner - Propaganda em forma de imagem grfica utilizada na pgina da Internet. Normalmente, possui um link direcionando para um site promocional ou que traga mais informaes sobre o produto mencionado na propaganda. Break-even point - o ponto de equilbrio, quando as receitas da empresa se equivalem s despesas. Quanto mais tempo a empresa estiver operando no vermelho, maior a chance de se inviabilizar por falta de capital. Uma das principais causas da quebradeira das ponto-com em 2000 foi o descuido com esse "pequeno" detalhe. Esse quadro j mudou e hoje, o equilbrio financeiro em um prazo no muito longo, uma das principais preocupaes dos empreendedores e investidores. Bit - Significa dgitos binrios. Um sistema construdo a partir de duas unidades de informao: 0 ou 1. Cada uma delas um bit. Bits - Bits/segundo ou baud, essa a unidade de medida de transmisso de dados em uma conexo entre computadores. Um Mbaud um milho de bauds. Bitmap - Um dos formatos de arquivo de imagem utilizado na Internet.

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Break - Intervalo comercial em rdio e TV. Browser ou navegador - Programa de software que permite que o computador tenha acesso Internet, como o Explorer, Netscape ou pera. Byte - Conjunto formado por oito bits. Bit a menor unidade digital de informao, representada por 0 ou 1. Burn rate - A velocidade que um negcio gasta com os fundos de investimento. C Cable modem - Conjunto de placa e software que codifica e decodifica os sinais de computador atravs de cabo, permitindo a comunicao em rede. A transmisso de dados similar da TV a cabo. O cable modem possibilita a transmisso de informao em uma velocidade, no mnimo, 125 vezes mais rpida do que no modem comum, que utiliza a linha telefnica para transmisso de dados. Modem que conecta um computador com Internet em alta velocidade, por meio de um fio de TV a cabo. Cadeia de suprimento (Supply Chain) - Todo o processo de aceitao de um pedido de um cliente at a entrega do produto, incluindo as fontes de suprimento. Campanha - Srie de peas de propaganda, anncios, comerciais e cartazes de um produto, servio, marca ou empresa, para um ou mais meios. Capa interna - Tambm denominada segunda e terceira capas. Qualquer uma das capas interiores de uma revista. Caracteriza-se por maior preo de tabela em relao s pginas internas. Capital Social - Total de recursos prprios dos scios mobilizados para a constituio de uma empresa.

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Categoria de produtos - Agrupamento mais especfico (de itens) dentro do setor econmico. CD - CD a abreviao de compact disc (disco compacto). atualmente o mais popular meio de armazenamento de dados digitais, principalmente msica comercializada e software de computador, caso em que o CD recebe o nome de CD-ROM. A tecnologia utilizada nos DVDs semelhante dos CDs. Centimetragem - rea de um anncio de jornal, que a multiplicao do nmero de colunas pela altura em centmetros (cm x coluna). CG - Comit Gestor Internet do Brasil, rgo do governo brasileiro. Chamada - Mensagem publicitria que promove programas ou eventos especiais, no meio em que veiculada. Cheque eletrnico - Um tipo de transferncia eletrnica de recursos financeiros que pode ser entregue a uma empresa on-line para depsito em uma instituio financeira on-line. Chat - Pgina que rene usurios conectados simultaneamente no mesmo servio para troca de mensagens em tempo real. Tambm conhecido como sala de batepapo. Um chat, que em portugus significa "conversao", um neologismo para designar aplicaes de conversao em tempo real. Esta definio inclui programas de IRC, ou mensageiros instantneos. Chat-room - Sala de bate papo, como o da UOL (Universo On-Line), podendo ser privativa ou no. Ciberespao - Assim como Ambiente Virtual. Conjunto das redes de computadores interligados e de toda a atividade a existente. Ciso - Operao na qual uma empresa tem seu patrimnio dividido e transferido para uma ou mais empresas constitudas para esse fim.

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Click ou clique - Quando o usurio seleciona qualquer elemento da pgina, como um link ou banner, usando a tecla do mouse. Click rate (click through ou click through rate) - Percentual de cliques que um banner ou outro elemento publicitrio gera. Para calcular o click rate, divide-se o nmero de cliques pelo nmero de exibies do banner. Click Stream - Caminho percorrido pelo Internauta ao clicar nos links de um ou mais sites. Comrcio Eletrnico - e-commerce - Negcios realizados eletronicamente envolvendo entrega de mercadorias ou servios. Comunidade de Valor - ou Comunidade Virtual - Um conceito da WEB na qual os visitantes de um determinado site se identificam e interagem como pertencentes a um grupo com identidade de interesses ou caractersticas. Contracapa - Capa oposta a frontal de uma publicao. Tambm chamada quarta capa. Seu preo superior ao das capas internas. Conselho de Administrao - rgo de deliberao colegiada eleito pelos acionistas. Responsvel pela nomeao, fiscalizao e destituio de diretores e convocao de Assemblia Geral. Contedo - Arquivos, textos, imagens,.. contidos em um Web site. Um bom contedo considerado imprescindvel para o sucesso de um site. Controle Acionrio - Poder de deciso sobre a empresa, garantido pela posse da maior proporo de aes com direito a voto.

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Cookie - Pequeno arquivo que fica armazenado no computador do usurio e guarda todas as informaes importantes sobre sua navegao. O cookie permite que um site tenha um histrico da navegao do usurio e, assim, personalize o contedo do site de acordo com o perfil de cada Internauta. Correio eletrnico ou e-mail - sistema de troca de mensagens eletrnicas atravs de redes de computadores. CPM (Custo por Mil) - forma de clculo para pagamento de anncios. Um determinado valor cobrado a cada mil vezes que um anncio impresso na tela do computador. CPV - Custo por visitantes. O valor de um anncio dividido pela quantidade de visitantes de um site. Criptografia - Tcnica para converter um arquivo ou mensagem utilizando uma codificao secreta, mantendo, assim, os dados do usurios em segurana. necessrio que os dois usurios tenham o mesmo software para que o arquivo seja decodificado e compreendido D Dial-up - Mtodo de acesso a uma rede ou computador remoto via rede telefnica, discando o nmero onde est a rede ou computador. Disquete - O disquete um disco removvel de amazenamento fixo de dados. O termo equivalente em ingls floppy-disk, significando disco flexvel. Domnio - A marca de um negcio na Internet. Por exemplo, a empresa Yahoo! (propriedade) dona das marcas Yahoo.com e Geocities.com (domnios). Domnio pblico - Algo que est na rede e disponibilizado de forma gratuita .

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Download - Transferncia de um arquivo. Fazer um download significa copiar um determinado programa para o seu computador, sempre utilizando a Internet como fonte. Durao - o tempo do comercial, medido em segundos, tambm chamado de secundagem. Durao da visita - Tempo que o usurio fica conectado Internet. E E-book - Livros escritos em formato eletrnico E-Business - Qualquer empreendimento baseado na WEB, ou, lugar o termo e-commerce, embora no tenha a mesma abrangncia. E.B.I.T.D.A. (Interest), impostos (Taxes), Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and depreciao(Depreciation) e pagamento de dvidas as

transaes de negcio feitas entre empresas pela Internet. Normalmente utilizado em seu

Amortization, ou seja, o ganho lquido de uma empresa antes da contabilizao dos juros (Amortization). um dos muito parmetros utilizados para se avaliar a lucratividade e valor de uma empresa. E-cards - Carto virtual, isto , sem o uso do plstico, em que o cliente s possui o nmero do carto. S pode ser utilizado em compras na internet. E-procurement - A palavra "procurement" significa de adquirir, comprar. Acrescentando-se o tradicional "e" tem-se processo de compra realizado de forma eletrnica. uma aplicao ou um site que tem por objetivo a aquisio de mercadorias, geralmente suprimentos. E-Mail - Significa Electronic Mail, em portugus: Correio Eletrnico. So as mensagens trocadas pelos Internautas em programas como Outlook Express ou Lotus Notes.

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E-zine - Revista on-line enviada com regularidade a uma grande quantidade de leitores. Econet - 1. Rede de pessoas (ecology +network) interessadas em assuntos 2. Rede de empresas de Comrcio Eletrnico (e-

ligados a ecologia e ambientalismo.

commerce + network) que possuem sinergia e atuam de forma integrada. EDI - Eletrnic Data Interchange - Troca de dados realizada em formato eletrnico especifico. Edio - o nmero de uma publicao. Editora - Empresa responsvel pela publicao de veculos de mdia impressa - revistas e jornais. E.R.P - Enterprise Resource Planning - Planejamento de Recursos para um empreendimento na qual os sistemas utilizados so integrados. Espao - Unidade de medida da mdia reservada pelos Veculos, para insero de mensagens publicitrias. Extranet - uma rede de computadores interligados exclusiva, montada, normalmente, para comunicao e desenvolvimento de negcios entre uma empresa, seus clientes e fornecedores. F FAQs - Frequently Asked Questions, ou seja, so as dvidas mais freqentes dos visitantes de um site com a apresentao de suas respectivas respostas. uma forma de facilitar o trabalho dos call-center e suportes. Flash - Linguagem de programao que torna possvel a animao de textos e figuras na Internet de forma interativa. Frame - Moldura ou subdiviso da tela de um site.

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Freeware - So programas gratuitos que, normalmente, podem ser conseguidos diretamente na Internet, via download. Frequency - o nmero de vezes que um nico usurio acessa uma pgina. FTP - Abreviao de File Transfer Protocol. uma maneira mais rpida de transferir dados entre computadores interligados Internet. Um sistema FTP utilizado, por exemplo, por um Web Master para transferir arquivos do cliente para o servidor. Fuso (Merger) - Operao pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade, que lhes suceder em todos os direitos e obrigaes. G GIF - Abreviao de Graphic Interchange Format. um formato grfico com grande capacidade de compresso. A maioria das imagens na Internet um GIF. GIF animado - Formato grfico que parece se mover ou se alterar como resultado de vrias camadas de imagem. Gross exposures - Trata-se de termo publicitrio que indica a quantidade total de vezes que um anncio visto. Grp - a sigla para Gross Rating Point, cuja traduo Ponto Bruto de Audincia. Alm da soma das audincias, o GRP o nmero representativo do clculo realizado de acordo com a frmula: audincia do programa x nmero de inseres. H Hacker - Pessoa com conhecimento de programao e segurana, esteja tipificada legalmente, essa prtica considerada criminosa. que

invade sistemas externos, quebrando bloqueios de senha e alterando dados. Embora ainda no

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HD - Disco rgido, disco duro ou HD (Hard Disc) a parte do computador onde so armazenadas as informaes, ou seja, a "memria que no apaga" propriamente dita (no confundir com "Memria RAM"). Caracterizado como memria fsica, no-voltil, que aquela na qual as informaes no so perdidas quando o computador desligado. Hits - (Batidas) Utilizado nas estatsticas de visitao de um site. Significa a quantidade de elementos (textos, imagens,..) que foi descarregada do provedor para o computador do visitante. No um bom indicador de mercadolgico do site na medida em que esse nmero se altera conforme a quantidade de elementos de cada pgina. Um site cheio de penduricalhos, tem um nmeros de hits por visita muito maior. Visitas Holding - so conglomerados de empresas que operam em determinados pases ou regio. Elas selecionam projetos que tenham capacidade de expanso internacional. Assim como as incubadoras, oferecem capital, consultoria e infra-estrutura. A regra manter relacionamentos de longo prazo. Home page - a primeira e mais importante pgina de um site. Com freqncia o termo usado tambm para se referir ao site como um todo. Hospedagem - o processo de armazenagem de pginas para a Internet em um computador denominado servidor. Este equipamento est conectado ininterruptamente a uma rede mundial que liga os computadores. Host - Computador conectado Internet onde um site hospedado para poder ser acessado pelos usurios. Hotsite, sitelet ou mini-site - Funciona como um site comum, mas, normalmente, menor, mais objetivo e fica no ar apenas em um determinado perodo. Html ou htm - significa Hyper Text Markup Language. a linguagem padro de formatao de documentos para a Internet. (ver tambm XML) Veja tambm

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Http - Hypertext Transport Protocol. Protocolo de comunicao utilizado na transferncia de pginas da Internet I ICQ - em ingls, significa I Seek You (Eu procuro voc). um programa que possibilita s pessoas se comunicarem em tempo real. Incubadora - o termo, emprestado dos aparelhos que mantm bebs prematuros nos hospitais, no poderia ser mais adequado. Uma incubadora de negcios tem a funo de prover toda a estrutura necessria para que a startup funcione - por exemplo, espao fsico, consultoria estratgia, infra-estrutura tecnolgica e at mesmo capital. O termo chegou ao Brasil atravs das incubadoras instaladas nas grandes universidades, que apoiavam os projetos desenvolvidos pelos alunos. Desde 2000, comearam a proliferar por aqui as incubadoras privadas, bastante voltadas para o mundo pontocom. Elas trocam o capital e o apoio de estrutura por uma participao acionria na startup. Hoje existem aproximadamente, 135 incubadoras em atividade no Brasil Insero - Ato fsico da veiculao da publicidade. Interatividade - Relativo aos meios de comunicao que permitem ao usurio intervir e controlar o curso das atividades. A Internet pode ser considerada o melhor exemplo, pois permite ao Internauta alterar padres visuais, participar de atividades com outros Internautas. Internauta - Pessoa que navega (visita vrios sites) na Internet. Internet - Teve incio em meados de 1969 pelo Departamento de Defesa do EUA. a interligao de computadores das mais variadas regies em uma mesma rede, possibilitando a comunicao em tempo real. Os computadores podem ser ligados por linha telefnica, rdio, satlite, fibra tica.

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Intranet - O conceito o mesmo da Internet, mas o acesso no aberto, ou seja, apenas pessoas autorizadas podem acessar uma Intranet. Normalmente, usada por empresas ou instituies para comunicao entre os funcionrios. IP - Abreviao de Internet Protocol. uma das linguagens, ou protocolos, mais importantes da Internet, responsvel pela identificao das mquinas e redes e pelo encaminhamento correto das mensagens entre elas. Todo endereo na Internet compreendido pelos servidores, que armazenam os site, como uma seqncia numrica, como se fosse um nmero de RG. A isto dado o nome I.P.Adress. IPO - sigla de Initial Public Offering, a oferta inicial de aes nas bolsas de valores, ou seja, a abertura de capital da empresa. H algum tempo atrs, era considerada a mina de ouro de muitas startups, uma vez que o preo inicial das aes era multiplicado por dezenas, centenas e at milhares de vezes em um curtssimo perodo de tempo. Essa espcie de "exuberncia irracional", como dizia Alan Greenspan, j no existe mais Item - o descritivo do produto anunciado, no sentido amplo do termo: Produtos de Consumo = leite, cerveja, desinfetante, cigarro, livro, adubo. Bens Durveis = automvel, televisor, fogo, microcomputador, mesa, Servios = transporte, locadora, cabeleireiro, escola. Comrcio = loja, supermercado, shopping center. Entidades, Empresas ou Instituies = banco, indstria txtil, construtora, governo, editora, gravadora, emissora de rdio, circo. Idias, Conceitos = campanhas de cunho social, poltico. J Java ou Java Script - Uma das linguagens de programao usadas na Internet para criao de desenhos, textos e pinturas animadas interativas. JPEG - Significa Joint Photografic Expert Groups. um formato de arquivo de imagem utilizado com freqncia na Internet.

tapete .

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K Kbits - Abreviao para quilobits por segundo, unidade de velocidade de transmisso de dados. Keyword - Palavra-chave para utilizao em um sistema de busca. L Link - Conexo entre duas pginas ou dois sites. Ou seja, quando o Internauta seleciona uma palavra ou figura com link levado ao assunto desejado, que pode estar em outra pgina do site ou mesmo em outro site. Login - Identificao de um usurio na rede solicitada por alguns site para servios exclusivos ou personalizados. O login formado pela senha do usurio e uma identificao. Logomarca - Desenho caracterstico que identifica uma instituio, empresa ou produto. Pode eventualmente fundir-se com o logotipo da empresa, tornando-se indissocivel. Logotipo - Palavra ou letra com desenho caracterstico, pela forma tipogrfica ou decorativa, de marca industrial ou comercial, que identifica um produto ou empresa. Logout - Ao realizada para sair de uma pgina na qual o usurio tenha digitado seu login (conjunto de senha e identificao). Basicamente, o logout uma quebradesta identificao, o que evita que outros usurios possam utilizar um servio exclusivo. Love Money - o Capital Inicial com que os empreendedores contam para iniciar seu negcio sem contrair encargos financeiros, em geral oriundo de suas poupanas pessoais ou de seus familiares.

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M Mail Box - Caixa de correio. Mailing List - Lista de distribuio de endereos eletrnicos. Mailto - O protocolo Internet usado para enviar mensagens de Correio Eletrnic o Marca - Nome do produto veiculado em campanhas publicitrias. Pode ou no conter uma sub marca ou um complemento de marca. Massa Crtica - Conceito: Quantidade de clientes ou usurios necessrios para viabilizar um produto, empreendimento ou mercado. a meta fundamental de toda empresa ponto-com. M-commerce - comrcio mvel realizado atravs de celular Media - Termo em Ingls para Mdia, significa meios de comunicao, veculo s Meio de comunicao - Um conjunto de veculos, canal, uma mdia. Exemplo: televiso, rdio, jornal, revista, outdoor. Mercado de Capitais - Conjunto de empresas, investidores, instituies intermedirias e entidades reguladoras que executam ou promovem operaes envolvendo valores imobilirios ou seja, destinados a investimentos fixos ou de longo prazo das companhias abertas. Merchandising - o aparecimento de produtos, em programas, com ou sem comentrios sobre os mesmos. So considerados como merchandising, tambm, as citaes de apresentadores com ou sem aparecimento de logomarca.

Mdia - So os meios de comunicao, veculos.

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Mdia eletrnica - televiso (aberta ou por assinatura), rdio e cinema. Mdia impressa - jornal, revista e outdoor. Mdia Interna - So inseres publicitrias de um veculo nele mesmo. Mdia offline - Todas as mdias que no esto ligadas Internet, como, por exemplo, TV ou jornal. Mdia online - Internet, meio de comunicao no qual as aes podem ser feitas em tempo real. Minerao de dados - data mining - Busca de dados, em qualquer meio, interno ou externamente empresa, que possam ajudar na correta compreenso do meio competitivo e na tomada de decises. A WEB um excelente meio de se conseguir informaes teis. Modem - Conjunto de placa e software que codifica e decodifica os sinais de computador para uma linha telefnica, permitindo a comunicao em rede.

Mouse - Dispositivo perifrico de apontamento, que controla a posio de um cursor na tela e que conta com um ou mais botes, usado para indicar e selecionar opes, cones e outros elementos de interface. Mouse over ou Roll over - Termo utilizado para descrever uma determinada animao: imagens ou sinais acendem ou surgem quando o mouse passado sobre eles. MP3 - Formato de compresso de arquivos de som para transmisso via Internet .

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MPEG - Formato de compresso de arquivos de som e imagem para transmisso via Internet. MSN Messenger - programa por meio do qual possvel se comunicar instantaneamente com usurios que possuem conta Hotmail ou MSN Multimdia - Recurso que une textos, imagens, udio e vdeo. N Network - Relacionada Internet, a palavra significa rede de computadores interligados . Newsletter ou e-letter - Notcias enviadas por e-mail. Normalmente, so enviados boletins periodicamente. Nickname - Apelido de identificao utilizado pelos usurios na Internet. O Offline - Desconectado, no est ligado Internet. Online - Conectado Internet o que permite comunicao e transmisso de dados em tempo real. Operadora de cabo - Empresa responsvel pela recepo, processamento e retransmisso dos sinais das tvs por assinatura. Opt-in - Forma autorizada, e adequada, de se adquirir endereos de e-mail. Nesta, o proprietrio do e-mail fornece o seu endereo, consentindo em receber comunicao referente a assuntos de seu interesse. diferentemente do que ocorre no chamado: Spam

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Outdoor - Modalidade de publicidade exterior na qual a mensagem impressa em folhas de papel, coladas sobre chapas metlicas, emolduradas por madeira pintada. Usualmente com 32 folhas P P2P - sigla de Path to Profitability, ou caminho para a lucratividade. o conjunto de aes tomadas pelas startups para antecipar os lucros - e aumentar as perspectivas de sobrevivncia da empresa. O P2P uma das estratgias para ficar mais atrativo a novas rodadas de capital. Por isso, invadiu os discursos dos empreendedores. Page ou pgina eletrnica - So as pginas que formam um site. Cada uma um documento em formato html com textos, fotos, figuras. Page views - Nmero total de vezes que uma pgina visualizada pelos Internautas. Por exemplo, 4 milhes de page views significa que a pgina foi aberta 4 milhes de vezes. Para ser contabilizada, a pgina precisa ser aberta totalmente. Pgina determinada / indeterminada - As pginas tem diferentes preos de comercializao so chamadas determinadas e indeterminadas. As determinadas tem preo mais alto, varivel pgina a pgina, seo por seo. As indeterminadas tem preos mais baixo que as determinadas, variando conforme o setor anunciante (jornal). Como o nome indica, fica a critrio do paginador do jornal a colocao do anncio autorizado para esta categoria. Patrocinador - Empresa, marca ou produto anunciante que se associa a um programa de tv ou rdio, seo de revista, jornal ou site para veicular suas mensagens, ou que se responsabiliza pelas despesas parciais ou totais de um evento, beneficiando-se com a exposio de suas mensagens publicitrias.

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Patrocnio - Forma de comercializao, exclusiva ou no, de um programa de tv, rdio ou site. Em geral, o anunciante tem como direito veicular seu produto/servio ou marca na abertura e encerramento, chamadas, vinhetas de passagem, textos foguete e comerciais nos intervalos. De forma menos freqente, usado em mdia impressa associado a cadernos ou suplementos especiais ou cobertura de eventos, como a copa do mundo de futebol. PDF - Portable Document Format - Formato de arquivo muito utilizados na Internet, principalmente por no permitir fceis alteraes. Para um arquivo .pdf ser visualizado, necessrio o programa Acrobat Reader. books. Pen drive - Memria USB Flash Drive, alguns modelos so chamados de Pen Drive, um dispositivo de armazenamento constitudo por uma memria flash e um adaptador USB para interface com o computador. Alguns modelos podem ter a capacidade de 128MB at 8GB de memria porttil e alta velocidade na leitura e gravao de dados, 16MB/seg e 12MB/seg. Geralmente possui formato compacto para facilitar o seu transporte. Penetrao - Termo utilizado para conceituar definir a percentagem de pessoas de uma determinada regio que so atingidas por um meio de comunicao ou que consomem um determinado produto. Exemplo: afirmar que a Internet tem um penetrao de 10% no Brasil significa dizer que 10% dos brasileiros tm acesso rede (os nmeros so apenas para exemplo e no correspondem penetrao real). Periodicidade - Regularidade com que editada uma publicao, como por exemplo uma NEWSLETTER. A periodicidade pode variar desde diria a anual, passando por edies semanais, quinzenais, mensais, bimestrais, trimestrais. Pixel - Sistema de medida utilizado na Internet. Um pixel equivale a 0,010 mm. o menor ponto de um imagem dentro do monitor. Utilizado com frequncia nos E-

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Plano de Negcios - (Business Plan) - Resumo descritivo de um empreendimento contendo descrio do negcio, metas, custos estimados, entre outras. imprescindvel para a obteno de financiamento, mas no serve somente para isso. Mesmo que voc no esteja procurando o investidor, o plano de negcios uma tima ferramenta para planejar e acompanhar a evoluo do seu negcio. Plugin - Software utilizado para complementar as funes de outro software. Por exemplo: um software de edio de imagem pode receber um plugin com um novo recurso que originalmente no existe nele. Pop Up - Janelas flutuantes que se abrem sobrepondo a tela do browser. Muito utilizada para notcias importantes ou promoes, considerado por muitos uma propaganda invasiva. Para ser considerada como pop up, as janela devem ser menores que a tela do browser. Portal - Sites que renem grande quantidade de informao e servios e acabam tornando-se portas de entrada para a Internet. Os portais possuem vrios canais com contedo especfico, como chats, shopping, notcias, busca. Private equity - nome dado aos investimentos em companhias privadas que j esto em operao. Programa - Termo genrico relativo a tv e rdio, designando transmisses, regulares ou no, de shows, novelas, filmes, noticirios, e que compem a programao de uma determinada emissora. Programao - Conjunto de programas que compem o repertrio de determinada emissora de tv ou rdio. Propaganda - Qualquer forma impessoal de apresentao e promoo de idias, bens e servios, cujo patrocinador identificado. Propriedade - Empresa responsvel por marcas de sites na Internet. Por exemplo, a empresa Yahoo! (propriedade) dona das marcas Yahoo! e Geocities (domnios).

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Protocolo - Linguagem pela qual dois computadores interligados se comunicam. O protocolo na informtica tem o mesmo significado do idioma para os humanos. Para duas mquinas se comunicarem elas devem possuir o mesmo protocolo de comunicao, assim como as pessoas precisam falar a mesma lngua. Provedor - Empresa que fornece acesso Internet. Proxy - Em portugus, significa procurao. Um servidor proxy recebe pedidos de computadores ligados sua rede e, caso necessrio, efetua os pedidos ao exterior dessa rede usando como identificao o seu prprio nmero IP, e no o IP do computador que requisitou o servio. Q Quadro - uma parte do programa, cujo contedo destacado do restante, at mesmo por vinhetas de abertura ou destaques especiais. Em linhas gerais mais comum em programas de longa durao. Quarta capa - ltima capa de uma revista, tambm chamada de contracapa, cujo preo de tabela superior ao das capas internas. R Rdio - Meio de comunicao que compreende as empresas de radiodifuso, divididas em ondas curtas, mdias (am) e freqncia modulada (fm). Ranking - Nvel, ordem ascendente ou descendente alfabtica ou de valor. Rede - Grupo de emissoras de tv ou rdio pertencentes a uma mesma empresa ou afiliadas a uma estao emissora central, que transmitem no todo ou em grande parte uma programao comum nas vrias praas em que esto sediadas.

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Regio geogrfica - Diviso do Brasil em partes, constitudas por um agrupamento de Estados. Reply - Nos softwares de correio eletrnico a ao de responder a um email recebido, no necessitando informar o endereo do destinatrio e o assunto, que sero informados automaticamente. Response rate - Nmero de vezes que um anncio recebeu um clique, sempre dividido pela quantidade de impresses que o mesmo recebeu. Revista - Meio de comunicao e propaganda impressa, de publicao peridica, em que so divulgados artigos, reportagens e outras matrias de interesse geral ou setorial. o contedo editorial da revista que determina seu pblico, gnero e tipo de propaganda que deve nela ser inserido. Segundo a distribuio, as revistas podem ter circulao nacional ou regional. R.O.I - Retorno sobre o Investimento. ndice que mede a rentabilidade de um investimento em relao ao volume de recursos investido. S Scroll - Barra de rolagem, mecanismo que permite acessar o contedo sem precisar mudar de tela. Seo - a diviso de assuntos dentro de um caderno ou site. Veja tambm sesse s Seed money - Capital fornecido empresa num estgio pr-operacional, para, por exemplo, a construo de um prottipo, a conduo de uma pesquisa de mercado, elaborao do Plano de Negcios. Segmento - Parte de um mercado que pode ser desenvolvido por um produto ou servio.

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Segmento de atuao de jornal - o conjunto de produtos ou servios semelhantes, que anunciam no meio jornal. Ex. : mercado financeiro, veculos, varejo, entre outros. Segunda capa - Tambm denominada capa interna. Servidor Internet - equipamento (hardware) que hospeda as pginas de um site e distribui as informaes solicitadas para os computadores ligados rede. Servio ao Consumidor - so servios prestados por empresas diretamente ao consumidor final, como locao de veculos, manuteno e reparos, empresas pblicas, restaurantes, transporte, telefonia, entre outros. Servios Pblicos e Sociais - so empresas prestadoras de servios a comunidade, como associaes de classe, entidades beneficentes, administraes municipais, estaduais, federais, partidos polticos. Sesses - Visitas realizadas a um determinado site. Se o visitante navegar pelo o mesmo endereo de manh e tarde, as duas visitas so contadas, mas se a volta acontecer em menos de 20 minutos, apenas uma sesso considerada. Shareware - Programa fornecido gratuitamente pela empresa que o produz por um determinado tempo para avaliao do usurio. Aps o vencimento desse prazo, o software para de funcionar ou opera com restries. Seed money - Injeo de capital para dar um empurro inicial no negcio justamente por isso chamado de semente. Em geral, vem do bolso de angel investors ou incubadoras. Site - Conjunto de pginas eletrnicas reunidas em um s endereo. Ex.: www.commerce.hpg.com.br Skype - Software gratuito capaz de fazer conexes sobre VoIP (Voz Sobre IP) .

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Startup - Mais simples, impossvel. Startup uma empresa iniciante, que est comeando um novo negcio. Slogan - Assinatura qualificativa de produto ou servio. Software - Programa de computador. Spam - Envio no autorizado de e-mails, geralmente em grandes quantidades. A prtica eticamente desaconselhvel e pode gerar prejuzos imagem da empresa/pessoa que enviou (o spammer). Termo usado para se referir aos e-mails no solicitados, que geralmente so enviados para um grande nmero de pessoas. Quanto o contedo exclusivamente comercial, este tipo de mensagem tambm referenciada como UCE (do ingls Unsolicited Commercial Email). Star - Empresa que tem tanto sucesso que compensa por todos os fracassos e desempenhos mediados da carteira de um capitalista de risco. SQL - A sigla significa Structured Query Language, uma linguagem de interao com banco de dados Suplemento - Parte integrante de uma publicao que, grampeada ou no a ela, s pode circular com essa publicao, no podendo, portanto, ser vendida separadamente. T Tabela - Relao de preos de inseres de propaganda, medidas em tempo para a mdia eletrnica e em espao para a mdia impressa. Tablide - Formato especial de jornal, cuja pgina representa a metade de um jornal de tamanho convencional. TCP/IP - Transmission control Protocol/Internet Protocol . Protocolo de comunicao entre computadores na Internet. Protocolo de Controle de Transferncia e Protocolo Internet

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Teaser - So mensagens pequenas e freqentes de preparao de ateno para um lanamento. Tempo por pessoa - Tempo mdio que cada internauta fica conectado em um endereo. Terceira capa - Tambm denominada capa interna. Texto foguete - Texto curto de rdio, contado por palavras ou segundos. Tambm usado na tv, quando a locuo acompanhada de exibio da marca do anunciante, geralmente inserida diretamente sobre a imagem do evento ou programa transmitido. Tipo - Classificao dos diferentes formatos de comercializao do espao publicitrio (vinheta, chamada, top, normal, promoo, publicidade legal, classificados). Ttulo - Veculo de mdia impressa. Top - Tipo de insero cuja caracterstica a contagem regressiva do tempo que antecede a abertura de determinados programas. Trfego - Termo muito usado na internet. Quantidade de pessoas que visitam determinado site. A gerao de trfego um dos principais objetivos mercadolgicos de qualquer negcio on-line Tv por assinatura - Emissora de tv cujo sinal s distribudo mediante contrato com o usurio, que paga uma taxa mensal (a assinatura) conforme o nmero de emissoras recebidas. U Unique audience - Nmero de visitantes que acessam um site pelo menos uma vez em um determinado perodo. Por exemplo, uma unique audience de 3 milhes significa que 3 milhes de pessoas visitaram um determinado site no mnimo uma vez.

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Unique visitor - ( ver Visitante nico) Universo ativo - Populao de Internautas que acessaram a web no mnimo uma vez durante o perodo de anlise. URL - Conjunto de caracteres usado para identificar uma pgina na Internet. Cada URL representa um endereo nico em todo planeta. User session - ( ver Sesses ) V Valorao - Valor monetrio dado a uma insero publicitria. Valuation - o termo do jargo da economia define o momento em que os investidores e empreendedores sentam para definir quanto a startup vale. Com base nesse resultado, definem a quantos por cento da empresa corresponde o aporte de capital. Vrios Setores: rene campanhas de produtos e/ou servios de mais que um setor econmico e tambm comunicados, fnebres, publicidade legal e teaser. Veiculao - O mesmo que insero. Veculo - Meio, o emissor da mensagem publicitria. Pode ser uma emissora de rdio / tv ou um ttulo de revista / jornal. Venture capital - Capital de risco - o dinheiro dos investidores de capital de risco. Eles colocam dinheiro em startups com grande potencial de crescimento, em troca de uma participao acionria. administrao da empresa financiada. Venture frum - Evento onde os empreendedores apresentam seus planos de negcios e propostas de financiamento para a comunidade empresarial e de investimentos. Podem ter, ou no, envolvimento direto na

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Verba - Volume de investimento publicitrio ou recursos disponveis para uma campanha publicitria. Verso - Nome da pea publicitria, tema central do comercial. Tem como objetivo auxiliar a identificao do comercial veiculado no trabalho de fiscalizao. Via-rdio - Rede wireless (sem fio) moderna, recentemente implantada, com inteligncia de trfego e gerenciamento inditos no Pas, projetada e implantada em condomnios residenciais. Vdeo-conferncia: - Forma de Teleconferncia que emprega recursos televisuais . Vinheta - Identificao breve do patrocinador de um programa de tv ou rdio, na abertura, passagem e/ou no fechamento de um intervalo, no qual apresentam recursos de udio e vdeo (logotipo prprio e msica). Vrus - Programa elaborado com o objetivo de destruir arquivos ou perturbar o funcionamento de computadores. Visitas ou visitantes - Nmero de vezes em que o um site visitado por usurios . Visitante nico - Usurio com um nico endereo IP (nmero de identificao de cada computador) registrado sempre quando o mesmo acessa um endereo) Neste caso, as visitas so contadas apenas uma vez para cada IP address em um determinado perodo. Por exemplo, se voc visitar 1, 5, 10 ou 1000 vezes o site da Playboy em um determinado dia, ser contado sempre como um visitante nico. veja tambm sesses. W Wap - A sigla significa Wireless Application Protocol, em portugus, protocolo de aplicao sem fio. Trata-se de um sistema que permite que celulares e outros

equipamentos sem fio naveguem pela Internet.

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Wave - Formato de arquivo de som utilizado frequentemente na Internet. Web - Simplificao para WORLD WIDE WEB. Termo muito utilizado nos Estados Unidos. Web Mail - Correio eletrnico. Web Page - Pginas que formam um site. Cada uma um documento em formato html com textos, fotos, figuras. Web Site - conjunto de pgina eletrnicas reunidas em um s endereo. Ex.: www.commerce.hpg.com.br WWW - Abreviatura de World Wide Web World Wide Web - (Rede de Alcance Mundial). Conjunto interligado de documentos escritos em linguagem HTML que fazem parte da INTERNET e esto armazenados em servidores HTTP ao redor do mundo. X XML - (Extensible Markup Language) XML Linguagem e protocolo

de comunicao entre sistemas que permitem troca de informaes, dados e procedimentos mesmo entre sistemas completamente distintos que podero decodificar a informao.