En lo que sigue, y a la luz del diálogo sostenido en la reunión del día 23 de Junio del
año 2006, se allega alguna información general y se sugieren caminos de convergencia
en el tema del marco regulatorio de la educación chilena1.
En la primera parte (I) se provee alguna información básica sobre el tipo de reglas que
integran el marco regulatorio y su respectiva jerarquía y se avanza alguna respuesta a la
pregunta de por qué resulta importante ocuparse de ellas. Si bien algunos integrantes del
Consejo son de la opinión que la ley orgánica constitucional de enseñanza no ha tenido
gran incidencia en los actuales problemas de la educación chilena (punto de vista, en
cualquier caso, que no es el que poseen otros integrantes) igualmente es nuestro deber
proceder a examinar algunos de sus principales aspectos.
Hacia el final (IV) se indican los temas que habrá de ser analizado en las sesión que
sigue.
Aparte, se adjunta un archivo con las dos principales fuentes del marco regulatorio de la
educación chilena. La ley orgánica constitucional de enseñanza y el DFL que regula el
sistema de subvenciones.
(I)
Cuestiones generales.
Con todo, y sin perjuicio de esas reglas de carácter constitucional, se encuentran además
las normas que poseen la jerarquía de una ley orgánica constitucional. La leyes orgánico
constitucionales (para cuya aprobación, modificación o derogación son necesarios los
votos conformes de los cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio) tienen
la función de desarrollar las bases de un derecho fundamental. En el caso de la
educación esta función la cumple la Ley Orgánica Constitucional de Educación
(LOCE)4.
Se encuentran luego –en el caso de la educación- las normas de rango simplemente legal
o leyes ordinarias. En este nivel cabría citar las reglas sobre subvenciones.
2
Ver el texto en el anexo del final.
3
El texto en Anexo.
4
Cabría señalar que sólo la regulación de la libertad de enseñanza requiere una ley orgánica
constitucional. No ocurre lo mismo con el derecho a la educación.
5
La importancia de las reglas para cualquier actividad humana ha sido destacada por la literatura de
manera casi unánime. En economía (si descontamos a Coase) el caso más relevante es quizá el de
Douglas North.
Son obvias entonces las razones que justifican que la Comisión Asesora se ocupe de ese
marco regulatorio.
Sea cual fuere la opinión que cada uno guarda respecto de este tema, pronunciarse
acerca de él resulta ineludible.
(II)
La opinión general de la Comisión fue que no existía entre ambos derechos un juego de
suma cero que obligara a la autoridad política a fortalecer uno de ellos a costa de
estropear o minusvalorar al otro. Se llamó en especial la atención acerca del hecho que
ambos derechos poseen el mismo titular –la persona- y ambos también se orientan a su
más pleno desarrollo.
Pero si no existe una colisión entre ambos derechos, la Comisión en cambio observa una
evidente asimetría entre ellos, en el sentido preciso que mientras uno de esos derechos –
la libertad de enseñanza- está acabadamente definido en la Constitución,
pormenorizadamente analizado en el Tribunal Constitucional y ampliamente protegido,
ello no ocurre con el derecho a la educación que se encuentra definido como un derecho
de acceso, sin referencia alguna a estándares mínimos de calidad, desprovisto del
6
La relación entre la actividad educativa y los derechos fundamentales es muy estrecha. Por lo pronto,
pueden señalarse los siguientes niveles en que se encuentran relacionados:
i)La educación –según veremos luego- configura el contenido de algunos derechos fundamentales
específicos, en particular de la libertad de enseñanza y el derecho a la educación en sentido estricto;
ii)La educación es también una práctica social en la que se aprenden las virtudes que son imprescindibles
para que esos derechos sean respetados y gocen de legitimidad;
iii) La educación es una práctica social que también puede infringir o violar derechos
fundamentales.
Con todo, en el debate acerca del marco regulatorio reviste especial importancia lo que aquí se ha
identificado como el primer nivel: el derecho a la educación y la libertad de enseñanza.
recurso de protección y sin un desarrollo jurisdiccional semejante al que en cambio
posee la libertad de enseñanza.
Esa asimetría –en opinión unánime de la Comisión- debe ser prontamente corregida.
Median fuertes razones a favor de ese tránsito entre la igualdad de acceso a la igualdad
de resultados:
i) Desde luego, se trata de un esfuerzo que nuestro país está en condiciones de alcanzar
y que si no se realiza con prontitud acabará perjudicando el bienestar que hemos
logrado. Los niveles de bienestar social disponibles son función del capital humano y
este, por su parte, depende de la educación existente;
iii) Corregir esa asimetría ayudará también a fortalecer la libertad de enseñanza. Porque
la libertad de enseñanza –concebida, en una de sus dimensiones, como el derecho de los
padres a escoger la educación que prefieren para sus hijos- está condenada a ser letra
muerta para los sectores más pobres (una mera libertad formal se dijo por algunos de
los integrantes de la Comisión) si el estado no hace esfuerzos para garantizar un mínimo
de calidad relativamente uniforme en el sistema escolar. Reconocer el derecho de los
padres a escoger la educación que prefieren para sus hijos y dejar entregada esa elección
a la fortuna familiar sin preocuparse de garantizar mínimos de calidad, significa, al
cabo, perjudicar también la libertad de enseñanza.
A fin de precisar mejor cuál es la forma de corregir esas asimetría, la Comisión tiene a
la vista los siguientes antecedentes:
Desde luego, la Comisión desea declarar que ambos derechos son valiosos para una
sociedad democrática. Y piensa que es deber de la comunidad política preservar ambos.
La libertad de enseñanza reconoce el derecho preferente de los padres a educar a sus
hijos -un derecho que parece estar anclado en la condición humana-; y el derecho a la
educación expresa, por su parte, el compromiso de la comunidad en su conjunto por
proveer a cada uno de sus miembros de oportunidades iguales.
Una sociedad abierta, sugiere la Comisión, debe estar abierta a garantizar ambos
derechos:
-El derecho de los padres a escoger la educación que prefieren para sus hijos es valiosa
porque estimula la diversidad y el pluralismo, a la vez que reconoce el importante sitio
que ocupa la familia en la condición humana.
La Comisión piensa que la sociedad chilena debe hacer esfuerzos por promover ambos
derechos sin ahogar o inhibir ninguno de ellos a favor del otro.
Con todo, si bien ambos derechos tienen un mismo titular (como se insistió
reiteradamente en el debate habido en la comisión) y una importancia similar, median
entre ellos (a la luz del texto constitucional en actual vigencia) algunas diferencias que
cabe tener en consideración:
Existe en primer lugar una diferencia técnica que si bien es objeto de un amplio debate
en la literatura jurídica, es imprescindible tener en cuenta. Ocurre que la libertad de
enseñanza (entendida como la facultad que se reconoce a las personas de abrir y
mantener establecimientos educativos y la facultad que asiste a los padres de escoger el
que consideren más adecuado para sus hijos) impone deberes negativos al Estado (el
deber de no interferir el ejercicio de esa libertad), en tanto que el derecho a la educación
(concebido como el derecho de acceso a ciertos niveles de enseñanza) impone al estado
deberes positivos (el de financiar un sistema al que se pueda acceder). En otras palabras,
y a primera vista, la libertad de enseñanza se infringe por parte del estado cuando el
estado interfiere, en cambio el derecho a la educación se infringe cuando el estado no
asegura una posibilidad de acceso7.
7
En la literatura se discute esa distinción. Se dice, por ejemplo, que todos los derechos exigen deberes
positivos del estado, incluso los derechos más clásicos de no interferencia. Pero podemos dejar en
paréntesis ese debate y utilizar de todas maneras esa distinción conceptual.
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el que en la parte
pertinente establece:
De manera que puede afirmarse que la libertad de enseñanza forma parte de las reglas
generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La razón parece obvia:
si la educación –como vimos en el memorandum número 1- cumple funciones tan
importantes como las de reproducir una cierta conciencia moral, una cierta historia de la
comunidad a la que uno pertenece y si mediante ella se esparcen los valores y los
principios en los que uno cree, entonces es natural que una sociedad respetuosa de la
pluralidad de sus miembros asegure esa libertad para que cada uno pueda propagar sus
creencias y sus principios.
Si bien desde el punto de vista puramente formal, el texto del artículo 19, número 10 de
la Constitución Chilena se asemeja, en lo fundamental, a lo previsto en esos
instrumentos internacionales, la opinión general sostenida en la Comisión es que
nuestro país cuenta con un nivel de desarrollo y con unas condiciones materiales de
existencia que permiten mejorar ese estándar mínimo previsto en los instrumentos
internacionales, para, en cambio, asegurar el derecho de acceso a una educación de
calidad.
Con todo, opina la Comisión, cuál sea el nivel de calidad que la comunidad ofrece a
cada uno de sus miembros, es un asunto cuya definición debe quedar entregado a la ley,
tal como lo sugiere la reforma constitucional en actual trámite.
i) Estándares mensurables y exigibles por parte de los alumnos y sus padres. Esos
estándares pueden (desde el punto de vista puramente conceptual y al margen de
cuál sea su eficiencia) ser relativos a los insumos del proceso educacional y ser
establecidos como barreras de entrada al sistema; pueden ser relativos al proceso
educativo; o pueden referirse a los resultados.
ii) Un financiamiento público acorde con esos estándares, lo que supone
incrementar el subsidio y en ciertos casos diferenciarlo;
iii) Mecanismos expeditos –al alcance de padres y de alumnos- que garanticen su
cumplimiento.
En el actual marco regulatorio de la educación chilena, cada uno de esos aspectos son
seriamente deficitarios.
(III)
Desde luego, parece haber un acuerdo fundamental en el hecho que el estado debe
financiar con cargo a rentas generales (impuestos) todos los niveles de educación que
declare como obligatorios. Ese es también el principio general en los sistemas
educativos comparados.
Sin embargo, no parece existir acuerdo en torno a quién debe proveer la educación: si
acaso sólo instituciones estatales o municipales o si también el financiamiento público
puede derivarse a instituciones privadas y en este último caso también suele discutirse si
acaso esas instituciones han de ser necesariamente sin fines de lucro (corporaciones o
fundaciones, religiosas o no) o si en cambio puede tratarse de organizaciones orientadas
por la búsqueda del lucro.
Porque ocurre que una cosa es establecer quién debe financiar la educación que la
sociedad ha definido como obligatoria para el conjunto de sus miembros, y otra cosa,
distinta, es decidir quién debe proveerla.
9
Vid. memorandum número 1, pp. 15 y 16.
ii) Que la educación sea financiada por particulares y proveída por particulares. En
este caso, los particulares financian y, al mismo tiempo, producen la educación (como
ocurre hoy con la educación particular no subvencionada. Se trata de un sistema
minoritario en los sistemas educativos comparados);
iii) Que la educación sea financiada por el estado y proveída por particulares o por
agencias públicas a elección de los padres. (Es el caso de la educación subvencionada.
Se trata de un sistema cuya aplicación a nivel nacional posee como única experiencia el
caso de Chile; pero que hoy se promueve incluso en países que, como Suecia, poseían
un fuerte y casi unánime sistema estatal10);
iv) Que la educación sea financiada por particulares y proveída por el estado (como
ocurre hoy con algunas instituciones del sistema de educación superior de orígen estatal
en las que el estudiante internaliza los costos de su enseñanza por la vía de pagar la
matrícula con renta presente o futura, según sea el caso).
En la actualidad en Chile –y sin ninguna duda a nivel del sistema escolar- se distingue
con claridad entre el financiamiento de la educación, por una parte, y la provisión de la
educación, por la otra. En otras palabras, en nuestro país una cosa es la respuesta a la
pregunta ¿quién debe pagar la educación obligatoria? y otra la respuesta a la pregunta
¿quién debe educar?
Como el sistema escolar existente en nuestro país parece ser el único sistema nacional
concebido con subsidios a la demanda de uso virtualmente universal, conviene
detenerse en sus bases.
El diseño básico del sistema suele atribuírse a Friedman (en su principal obra
Capitalismo y Libertad, 1962; aunque lo planteó por primera vez en un paper del año
1955)11. Friedman sugirió que el problema de la educación obligatoria consistía en dar
respuesta a la siguiente pregunta ¿cómo asegurar a las familias de menores recursos las
actuales fuentes de financiamiento dándoles, al mismo tiempo, libertad de elegir la
escuela para sus hijos? En otras palabras ¿cómo mantener el financiamiento estatal sin
que los padres se vieran obligados a enviar a sus hijos a una escuela igualmente estatal?
Friedman sugirió que el asunto podía resolverse si se entregaba a los padres un vale
(“voucher”) que pudiesen gastar en el sistema público o privado, a elección suya 12. Él
sugirió que la propensión natural de los padres a gastar en la educación de sus hijos; la
diversidad de la formación educativa; y la calidad, se incrementarían de esta manera.
10
Sistemas de subsidio a la demanda (vouchers en el más amplio sentido) se usan parcialmente en
algunos estados de USA, en Suecia, Noruega, Canadá, Colombia, Bangladesh. En todos esos países existe
un fuerte sistema público y los vouchers (con la excepción de Colombia) no tienen por objeto aumentar la
cobertura, sino simplemente favorecer la elección de los padres y transferir recursos o fondos públicos a
las minorías.
11
Una selección de escritos de Friedman en español, puede consultarse en Estudios Públicos, CEP,
número 60, 1995 (Compilación y notas de Harald Beyer). Las tesis de Capitalismo y Libertad se
encuentran expuestas con sencillez en Libertad de Elegir, Barcelona: Grijalbo, 1980.
12
El sistema no necesita, como es obvio, operar con un sistema de vales físicos (un sistema tal existe,
hasta donde alcanzan mis noticias, en Suecia). En rigor, se trata de un sistema de subsidios a la demanda:
por cada niño matriculado y que asiste efectivamente a la escuela, el estado transfiere una cierta cantidad
de dinero. Si el niño, por decisión de sus padres, se cambia de colegio, entonces la suma de dinero
aportada por el estado se traslada con él.
Un sistema como ese supone que los particulares (sean empresarios, minorías
interesadas en promover sus puntos de vista, organizaciones filantrópicas o Iglesias)
pueden crear o abrir escuelas cumpliendo un conjunto de requisitos mínimos (esta es,
según vimos, una de las dimensiones de la libertad de enseñanza) y ofrecer matrícula:
recibirán una cantidad de subsidio público proporcional al número de estudiantes que
asistan efectivamente a sus aulas. Si el número de estudiantes disminuye, entonces el
subsidio disminuirá también. Y viceversa. Con todo, y en la definición originaria de
Friedman, el sistema establecería incentivos para el mejor funcionamiento tanto de
establecimientos públicos (municipales) como privados (privados subvencionados).
Son varias las razones que, desde un punto de vista general, podrían haber contribuído a
ese mal rendimiento. Para echarles un vistazo es necesario volver sobre sus
características conceptuales.
a) En principio, para que una relación como la descrita funcione bien, debiera
establecerse en función de resultados. Pero ocurre que los resultados en educación no
siempre son facilmente mensurables13 y a veces ni siquiera es posible conceptualizarlos
bien (menos para las familias de escasos recursos que son aquí el principal). A cambio
de eso es necesario a veces escoger un indicador indirecto (un sustituto) de los
resultados (por ejemplo, suponemos que un buen puntaje en pruebas estandarizadas es
sinónimo de buena educación14). El peligro es obvio: si el sustituto no se encuentra
perfectamente conectado con el bien que en verdad deseamos (conocimiento,
integración social, virtudes ciudadanas, en el caso de la educación) el agente o
sostenedor podría acabar poniendo todos sus esfuerzos en el sustituto y escamoteando el
producto que preferimos;
13
Un estudio sobre los costos de medir los resultados, puede verse Hoxby, C. The cost of accountabiity,
en: www.posteconomic.harvard.edu
14
Un estudio que controló esos resultados por nivel socioeconómico, barreras geográficas y otros
factores, no encontró ventajas significativas en la educación privada versus la municipal, vid.
Rendimiento educacional, brecha de desiguadad y desempeño público/privado, Chile 1982-1987, Bravo
et al, Departamento de Economía Universidad de Chile, 1999.
b) Existen también riesgos asociados. En general, el resultado no depende sólo del
empeño del agente o proveedor (sostenedor en nuestro caso) sino también de factores
externos que no podemos contabilizar (riesgo). En ese caso, el proveedor puede
pretender que para asumir el riesgo debe subirse el precio o, en cambio, el principal ya
no exigirá un bien a cambio de resultados.
c) En el caso del sistema escolar, la situación puede complicarse todavía más. Dado el
sistema universal de vouchers o subsidios a la demanda existentes en nuestro país
(donde los padres trasladan el aporte estatal a cualquier institución reconocida que
eduque a sus hijos) el sistema, para funcionar bien, requeriría una igualdad de
condiciones iniciales entre la educación municipalizada y la educación particular
subvencionada. Pero no ocurre así (a pesar que la evidencia no es del todo clara): la
educación municipalizada parece tener desventajas iniciales (¿es posible hacer un
esfuerzo por identificarlas?) que acaban siendo una ventaja inmerecida para los
sostenedores.1516.
(IV)
15
Desde luego, en los países donde existen vouchers existe un fuerte sistema escolar público y en general
los vouchers tienen por objeto favorecer a quienes prefieren escuelas independientes.
16
Cfr. Chang-Tai Hsieh, Miguel Urquiola NBER Working Paper No. 10008 Issued in October 2003
NBER Program(s): ED LS In 1981, Chile introduced nationwide school choice by providing vouchers
to any student wishing to attend private school. As a result, more than 1,000 private schools entered the
market, and the private enrollment rate increased by 20 percentage points, with greater impacts in larger,
more urban, and wealthier communities. We use this differential impact to measure the effects of
unrestricted choice on educational outcomes. Using panel data for about 150 municipalities, we find no
evidence that choice improved average educational outcomes as measured by test scores, repetition rates,
and years of schooling. However, we find evidence that the voucher program led to increased sorting, as
the best' public school students left for the private sector.
17
Bajo el derecho vigente en Chile –y lo mismo ocurre en el derecho comparado- discriminar no es, por
sí sólo, antijurídico. Sólo se proscribe la discriminación arbitraria, es decir, la discriminación en virtud de
razones no admitidas por el sistema legal. Así lo decidió por ejemplo la Corte Suprema de Chile, 12-jul-
1991. 4°) Que por “discriminación arbitraria” ha de entenderse toda diferenciación o distinción realizada
por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un
proceso normal de análisis intelectual; en otros términos que no tenga justificación racional o razonable,
lo que equivale a decir que el legislador no puede por ejemplo dictar una ley que imponga distintos
requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias.
En la sesión siguiente –además de acordar la metodología que se sugirió, vid. Supra II,
p. 9- debiéramos abocarnos a discutir los temas señalados en III (financiamiento) y
criterios generales de la educación pública (¿la educación es pública o privada sólo por
la índole de su financiamiento? ¿la educación pública debe a la vez ser financiada y
proveída por el estado?).