RESPONSABILIDADE FISCAL A ao do controle e o Ato Administrativo de Alerta

A Lei de Responsabilidade Fiscal, trazendo contedo inovador, no sentido de estabelecer condutas gerenciais de responsabilidade e de transparncia, vem consolidar sem dvida alguma normas de controle j existentes. Ao mesmo tempo em que estabelece critrios para atender limites a serem observados para as principais variveis fiscais, cria mecanismos que ofeream condies para o atingimento das metas fiscais, possibilitando tambm a correo de desvios eventuais experimentados nesse particular. Define sanes, institucionais e pessoais (estas em projeto de lei ordinria em apartado) visando dar conseqncia s hipteses normativas que veicula. Dvida no h que oendividamento pblico, os gastos com pessoal, a administrao financeira e patrimonial e o aumento dos gastos com a seguridade e demais aes de durao continuada informam a estrutura da gesto responsvel, merecendo particularizaes da LRF. A LRF traz, ainda, diversas restries ao endividamento pblico, disciplinando as despesas e remetendo para a idia de prudncia na administrao financeira e patrimonial. H normas para cada ente federado e mecanismos para correo de eventuais desvios, que se fazem acompanhar de normas coercitivas. Em linhas bem genricas, esse o eixo desenhado pela LRF que, aps percorrer o processo legislativo previsto para a espcie resultou dito projeto na Lei Complementar n 101, de 04 de maio de 2000. A Lei de Responsabilidade Fiscal amplia tambm os instrumentos de controle, facilmente identificados a partir da leitura de seus dispositivos. Enquanto atividade administrativa, possvel distinguir os seguintes instrumentos: o o o o controle pela autoridade administrativa; controle pelo Poder Legislativo; controle pelos Tribunais de Contas; controle pelos membros da sociedade em geral;

Os Tribunais de Contas e os rgos de controle, em geral, ganham, com a Lei de Responsabilidade Fiscal, novos e eficazes instrumentos de controle sobre as finanas pblicas, inclusive com insero de mecanismo de alerta previsto no art. 59, 1. A adequao e a sujeio a esses novos mecanismos, estabelecidos com critrios tcnicos, devem ser feitos com parcimnia, alm da dilao de prazos, preconizada pela prpria Lei, para determinadas unidades, presumivelmente, de menor capacidade administrativa. Tambm sob esse aspecto, os Tribunais de Contas iro desempenhar fundamental papel ao impor a aplicao da norma progressivamente, considerando sobretudo a estrutura organizacional sobre a qual incidem, pondo em relevo a nobreza da funo didtico-pedaggica, orientadora antes de punitiva. Feito esse breve parnteses, cabe considerar os novos instrumentos de controle que merecem destaque: a) controle de custos e resultados; b) controle do saldo do crdito aberto; c) controle sobre dvidas consolidada e imobilirio;

d) limitao do poder de gasto; e) parecer prvio, elaborado pelos tribunais de contas, com separaes das contas anuais do Chefe do Poder Executivo, das contas do Poder Legislativo e Judicirio; f) audincias pblicas: f.1) para demonstrar e avaliar o cumprimento das metas fiscais de cada quadrimestre, a ser realizada at o final dos meses de maio, setembro e fevereiro, pelo Poder Executivo perante a comisso referida no 1 do art. 166 da Constituio, ou equivalente, nas Casas Legislativas estaduais e municipais; f.2) durante os processos de elaborao e de discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos, a fim de assegurar a participao popular; g) a disponibilizao e ampla divulgao de: g.1) planos de governo, da Lei de Diretrizes Oramentrias e da lei oramentria anual; prestaes de contas e do respectivo parecer prvio; g.2) relatrio resumido da execuo oramentria e a respectiva verso simplificada; g.3) Relatrio de Gesto Fiscal e a respectiva verso simplificada; g.4) resultado dos pareceres prvio e julgamentos das contas anuais.

Todo esse complexo de normas relativas gesto fiscal restaria vazio de efetividade se no se fizesse acompanhar de uma mudana no processo de controle com a criao de um novo instrumento: o ato administrativo de alerta. Se de um lado, a LRF definiu a responsabilidade dos gestores demonstrando quando e como os agentes polticos e os servidores respondem por seus atos, de outro imputou ao controle o relevante papel de verificao e orientao, sem inibir, bvio, a expresso dos demais poderes sancionadores que j possuam. NATUREZA JURDICA DO ALERTA O alerta, consagrado na norma, tem, sob aspecto formal, natureza jurdica de ato administrativo. Desse modo, mesmo reconhecendo aspectos judicialiformes na ao dos Tribunais de Contas e limites revisibilidade judicial determinadas decises, inequvoco que o dever de alertar se materializa num ato administrativo tpico de verificao. Verificada a ocorrncia de qualquer dos fatos elencados de forma objetiva no 1, do art. 59, da LRF dever do respectivo Tribunal de Contas alertar os Poderes ou rgos referidos no art. 20 da mesma norma. Adentrando ao mrito do ato de alerta deve-se destacar as suas principais caractersticas: a) ato cautelar: para o Tribunal de Contas e para o destinatrio do alerta h natureza de cautelar. Na medida em que verifica a ocorrncia de irregularidade ainda no consumada, como atingir determinado limite de despesa de pessoal

ou de dvida, o Tribunal no apenas informa, (pois, em tese, o fato j do conhecimento de quem est sendo informado), mas estar registrando, expressamente, o dever da autoridade administrativa ou poltica de acautelarse. No haveria outra razo de ser para a determinao legal de alertar se no fosse tambm para acautelar e resguardar a boa-f dos envolvidos. Bem de ver que deve ser mesmo essa a principal funo do controle: alertar para a possvel ocorrncia de irregularidade; orientar; corrigir; impor a correo das aes programadas. Ineficazes esses atos, por ao intencional do agente, devem sobrevir fortes reprimendas que por meio de sano cuja eficcia no pode e no deve limitar-se declarao, mas pelo constrangimento da publicidade, do nus da multa, inibio candidatura eleitoral, vedao ocupao de cargo pblico e at isolamento da sociedade pela recluso, faam prevalecer o temor no mau gestor. A norma do 1 do art. 59, a par de destacar a nobreza da funo orientadora do controle, tem ainda a feliz iniciativa de encontrar equilbrio entre o controle prvio e posterior. Embora ultrapassado o vetusto instituto do registro prvio, no possvel deixar de reconhecer que tanto o Constituinte quanto o legislador ordinrio, estabeleceram competncia com natureza cautelar para os Tribunais de Contas. E, assim, bem o fizeram. No mesmo possvel ou racional que o controle se dedique, como ensinava Carlos tila, necrpsia; preciso dedicar-se biopsia; trabalhar com o corpo vivo, ministrar o remdio ao paciente sob pena de transformar o controlador em mero agente de punio, de pouca ou nenhuma valia correo de rumos. Tanto na Constituio Federal, como nas Leis Orgnicas dos Tribunais de Contas vislumbram-se atos de natureza cautelar e de orientao. Tomem-se, por exemplo, o dever-direito de "assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade", ou sustar ato, se no atendida a recomendao. O ato administrativo de alerta veio a dar contorno de efetividade ao cautelar, valorizando o controle prvio e concomitante. Essa fisionomia do controle que coloca em primazia a ao orientadora e, apenas como instrumental e subsidirio, o carter punitivo, hoje se confirma como iderio de todos os que devotam esperanas e labor nessa atividade. A perspectiva dessa forma de proceder consentnea com as competncias constitucionais dos Tribunais de Contas e com a tradio histrica do Direito brasileiro, como se depreende da seguinte passagem de Pontes de Miranda colhida em esclio Carta de 1967, mas ainda atual: "Se o Tribunal de Contas encontra ilegalidade em algum ato de que resulte despesa, ato negocial ou nonegocial, inclusive contrato (negcio jurdico bilateral, em que esto includos os tratados) e, a fortiori, negcios jurdicos plurilaterais, tem o Tribunal de Contas o dever de assinar prazo razovel para que o rgo da administrao corrija o que praticou ou est praticando. Se o rgo da administrao desatende, cabe ao Tribunal de Contas sustar a execuo ou a continuao da execuo do ato. Mas, se em causa est contrato, ou negcio jurdico plurilateral, em que seja figurante a Unio, em vez de poder sustar, ele tem apenas a legitimidade a pedir ao Congresso Nacional que suste o adimplemento da dvida oriunda do contrato." b) Ato que firma a responsabilidade. Ao expedir o ato administrativo de alerta o Tribunal de Contas firma a responsabilidade da autoridade que comunicada.

Nesse passo, preciso distinguir a responsabilidade dos agentes pblicos em geral, e dos agentes polticos. Os agentes polticos, espcies de agentes pblicos, tem atuao diferenciada e s respondem por dolo ou m-f, normalmente apurada nos chamados crimes de responsabilidade e em aes peculiares como de improbidade e civil pblica. Assim porque os agentes polticos no tm sua atuao integralmente regulada pela lei, sendo competentes em maior elastrio da discricionalidade. Definem rumos dos rgos, das pessoas jurdicas, fazem leis, do soluo lide. Agora com o instrumento de alerta sero direta e pessoalmente notificados da ocorrncia ou iminncia de ocorrer o ato irregular, nos rgos em que eventualmente estejam investidos, cumulativamente, de funes administrativas. Essa caracterstica de firmar a responsabilidade se desenvolve pelo ato de alerta, mesmo para autoridades que no sejam ordenadores de despesa. Ciente da prtica de ato irregular do subalterno e permanecendo omisso passar a responder solidariamente com este. Nesse sentido, o ato de alerta passar a funcionar como definidor da responsabilidade e da conivncia. At para a autoridade que no ordenador de despesa no passado a ordem jurdica dispunha de modo diverso. Lembre-se a propsito o teor do art. 80 do Decreto-lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967: Art. 80 - O rgos de contabilidade inscrevero como responsvel todo o ordenador de despesa, o qual s poder ser exonerado de sua responsabilidade aps julgadas regulares suas contas pelo Tribunal de Contas. 1 - omissis. 2 - O ordenador de despesas, salvo conivncia, no responsvel por prejuzos causados Fazenda Nacional decorrentes de atos praticados por agente subordinado que exorbitar das ordens recebidas." Antes da sistemtica do alerta a responsabilidade era mitigada nos escales superiores, porque entendia-se inexigvel o conhecimento de atos praticados nos demais nveis hierrquicos. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da Unio, em sbia jurisprudncia, havia firmado entendimento de que falhas de natureza operacional no podem ser atribudas esfera de competncia do Governador, como erros em licitao. O mesmo raciocnio podia ser estendido ao Presidente da Repblica e aos Prefeitos Municipais. Com a criao do instrumento de alerta este posicionamento dever mudar radicalmente. No mbito do Processo civil h um instituto que guarda semelhana com o alerta e tambm se insere entre os de natureza cautelar: a notificao prevista no art. 867 do Cdigo de Processo civil; tambm com a finalidade de prevenir responsabilidade. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE OU ATENUANTE? Com a misso de alertar e orientar, sem prejuzo dos poderes de aplicar as sanes prprias e de comunicar ao Ministrio Pblico a ocorrncia dos fatos tipificados na legislao pertinente, os Tribunais de Contas passaram a ser verdadeiros guardies da responsabilidade fiscal. O alerta coloca-se como antecedente lgico e necessrio firmao de responsabilidade no mbito das condutas definidas na Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000. No mnimo, uma vez definido o dever de alertar pela Lei parece lgico que o agente deva ser responsabilizado pelo desacato a norma quando alertado. Desse modo, a ausncia do alerta funcionaria ento, como uma primeira atenuante da responsabilidade a ser aferida diante de cada caso concreto.

De fato, se a jurisprudncia do TCU anterior a LRF, com visto, permitia aos agentes polticos isentaremse de responsabilidade por atos operacionais, no h razo para, diante da ausncia do alerta, presumir-se que conhecem detalhes tcnicos complexos, vez que a relao que entretm com o Estado no de natureza profissional. Nesse ponto ser preciso aplicar modernos princpios administrativos como os da razoabilidade e da proporcionalidade para definir responsabilidade. Tome-se por exemplo o limite com despesa de pessoal: no apensa 50 ou 60% da receita; tal limite se calcula sobre a receita lquida conceituada no art. 2, inc. IV, mas com excluso das parcelas referidas no art. 14 e observado o conceito do art. 18, da LRF. Como se percebe no apensas um clculo aritmtico passvel de ser efetivado por qualquer gesto; ao contrrio h predominncia de conhecimento tcnico. Por esse motivo o ato de alerta obriga a uma mudana de postura dos Tribunais de Contas que no devem limitar-se a ficar requerendo informaes tantas vezes passveis de deformaes, mas busc-las nos registro pblicos instrumentalizados pela LRF. Nesse contexto que a ausncia de alerta poder funcionar como atenuante para o gestor ou agente poltico, sem olvidar o dever que possui de qualificar a equipe de tcnicos que assessoram a gesto. Tendo a Lei de Responsabilidade Fiscal, no art. 64, estabelecido o dever da Unio de apoiar a implantao do novo paradigma de gesto nos Municpios enquanto no efetivado esse comando tambm dever-se- reconhecer uma atenuante em favor do gestor. H ainda outra atenuante que pertine ao tema correspondendo a chamada falha estrutural caracterizada pela existncia de circunstncias fticas impeditivas do cumprimento da norma superiores vontade do agente, para as quais no concorreu, se demonstrado que envidou esforos para neutraliz-las ou minorar suas conseqncias. Atentando-se para esse aspecto que se tem por urgente a necessidade de ampla reviso da ao do controle que por intermdio do alerta poder revelar-se em novo paradigma do processo decisrio. Por bvio que se, por um lado, a omisso do alerta atenuante da responsabilidade para a autoridade, por exemplo Prefeito, sua caracterstica agravar a responsabilidade dos Tribunais de Contas. O fato de constituir-se em rgo colegiado e autnomo no impede que sejam seus membros responsabilizados pela omisso. b) a formalizao do ato de alerta. O ato de alerta, tendo natureza cautelar e visando firmar responsabilidade, deve cercar-se para sua validade de requisitos mnimos. A forma s pode ser escrita e motivada em submisso s regras dos atos administrativos. Indispensvel a publicao na imprensa oficial como condio de eficcia e cincia da autoridade. Ainda e relao forma, mostra-se recomendvel que, a exemplo dos acrdos condenatrias, sejam os atos administrativos de alerta expedidos, numerados em ordem seqencial e registrem, quando for o caso, serem ou no reiterao de anterior. Aqui, ento, ser caracterizado o ponto angular do exerccio do contraditrio quando houver erros em demonstrativos contbeis ou informaes apuradas a partir de base de dados disponibilizadas em meio eletrnico, por exemplo. Desse modo a ausncia do alerta funciona no processo, submetido ao Tribunal de Contas ou ao Poder Judicirio, em que a autoridade demandada, seja ela ordenadora de despesa ou no, como atenuante.

Por outro lado, a autoridade que esteja sendo ou tenha sido julgada poder representar ao Ministrio Pblico contra a omisso do Tribunal de Contas no dever de alert-lo tempestivamente dos fatos elencados no 1 do art. 59, com fundamento na Lei de improbidade.

Excerto do livro Responsabilidade Fiscal. Editor Del Rey. Belo Horizonte de autoria de: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Procurador do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do DF Carlos Pinto Coelho Motta, professor da PUC e advogado Jair Santana, Juiz Federal