QUESTES POLMICAS SOBRE A AO CIVIL PBLICA

Hugo Nigro Mazzilli Advogado Consultor jurdico Professor de Direito, Procurador de Justia aposentado do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo.

1. Introduo Instituda inicialmente pela Lei n 7.347/85, a ao civil pblica para defesa de interesses difusos e coletivos veio a ser consagrada no art. 129, III, da Constituio de 1988. , pois, um instituto relativamente recente no Direito brasileiro. Seja por isso, seja sobretudo porque envolve a defesa de grupos, classes ou categoria de lesados, para a qual o processo civil tradicional no estava voltado, a verdade que inmeras controvrsias permeiam a utilizao desse instituto. So tantos, e to complexos, os aspectos polmicos da ao civil pblica, que a rigor seria impossvel reuni-los num nico estudo ou abord-los numa nica exposio.1 Assim, neste trabalho, procuraremos centralizar nossa ateno sobre alguns pontos que nos parecem despertar maior interesse e importncia nas controvrsias que envolvem o processo coletivo.
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Para uma anlise mais completa da matria, reportamo-nos ao nosso A defesa dos interesses difusos em juzo meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses difusos e coletivos, 19 ed., Saraiva, 2006.

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2. Peculiaridades do processo coletivo Enquanto o processo civil tradicional se volta para os conflitos individuais, por sua vez o processo coletivo se volta para a composio de conflitos de grupos, classes ou categorias de lesados. Assim, por exemplo, se Caio invade o imvel de Tcio, o processo civil tradicional nos d remdios possessrios e dominiais para a defesa de Tcio. Mas se uma fbrica coloca no mercado milhares de produtos em srie com o mesmo defeito, seria invivel exigir que milhares ou at milhes de lesados buscassem a defesa de seus interesses por meio do processo individual, dadas as notrias desvantagens deste ltimo. Resultado: uma grande parte dos lesados abandona a defesa individual do direito, e os poucos que se aventurarem aos custos e s delongas das aes individuais recebero decises contraditrias, ainda que estejam na mesma situao de fato e de direito. Tudo isso s levaria ineficincia e ao descrdito da Justia. Pois foi para assegurar o efetivo acesso Justia por parte de todo o grupo de lesados (consumidores do mesmo produto, moradores da regio poluda etc.) que, a partir de estudos de Mauro Cappelletti na dcada de 70, que se comeou a pensar na necessidade de um processo coletivo, que fosse apto para enfrentar as peculiaridades que distinguem a defesa coletiva da defesa individual. Assim, enquanto no processo individual temos, de regra, conflitos entre pessoas determinadas, no processo coletivo os conflitos podem envolver grupos inteiros situados no raro em posies antagnicas ( o que a doutrina chama de conflituosidade de interesses, a envolver grupos de lesados, como quando da proibio ou no da comercializao de alimentos transgnicos; da interdio ou no de um aeroporto urbano; do fechamento ou no de uma fbrica poluidora etc.). Outra caracterstica do processo coletivo que, diversamente do processo individual (em que cada lesado age em nome prprio na defesa do interesse prprio), no processo coletivo os legitimados ativos esto autorizados por lei a agir em nome prprio, mas na defesa de interesses de todo o grupo lesado (LACP, art. 5, e CDC, art. 82). Ainda h outra diferena relevante: no processo individual, a coisa julgada material tornar imutvel o decisum apenas entre as partes; j no processo coletivo, em algumas hipteses, a coisa julgada poder tornar-se imutvel para alm das partes formais do processo (coisa julgada erga omnes ou ultra partes, cf. arts. 16 da LACP e 103 do CDC). Mais uma diferena fundamental: no processo individual, o produto da indenizao ficar com o vencedor da ao, enquanto no processo coletivo, o produto da indenizao, quando divisvel, ser repartido entre os lesados individuais, ou, em caso contrrio, ir para um fundo fluido, a ser usado de forma indivisvel, em proveito de todo o grupo lesado (LACP,
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art. 13; CDC, arts. 97-100). Por fim, no processo coletivo, o Poder Judicirio assume uma posio de vanguarda na soluo das lides coletivas, ou seja, em vez de responder a milhares e milhares de pretenses idnticas, dandolhes solues divergentes nos processos individuais, o Judicirio assume o relevante e democrtico papel de mediador das lides coletivas, dando soluo uniforme para o mesmo problema que envolve milhares de pessoas, com grande economia de tempo, dinheiro, esforo processual, e grande eficincia e prestgio para a Justia. A necessidade de criar um novo processo coletivo e as notrias peculiaridades que o processo coletivo envolve tudo isso tem assegurado uma crescente importncia acadmica e forense para a tutela coletiva, em face dos grandes desafios tcnicos que o processo coletivo encerra. Torna-se exigvel que os operadores do Direito conheam intimamente esse processo coletivo, instrumento moderno e poderoso que a Constituio e as leis conferiram ao Poder Judicirio para a composio de conflitos transindividuais. 3. Interesses transindividuais Para poder defend-los preciso saber distinguir os interesses coletivos, considerados em seu sentido lato. Isso porque essa defesa se faz de maneira diversa, conforme esses interesses renam um grupo mais ou menos determinvel, ou conforme envolvam um objeto que possa ou no ser dividido entre os integrantes do grupo. Assim, os interesses transindividuais (de grupo, classe ou categoria de pessoas) podem ser assim classificados: a) difusos (quando envolvam um grupo indeterminvel de lesados, reunidos por uma situao de fato comum, tendo objeto indivisvel, como o meio ambiente de uma regio); b) coletivos, em sentido estrito (quando envolvam um grupo determinvel, reunido por uma relao jurdica bsica comum, tendo tambm um objeto indivisvel, como a nulidade de uma clusula abusiva em contrato de adeso); c) individuais homogneos (quando envolvam um grupo determinvel, reunido por uma leso de origem comum, tendo um objeto divisvel, como, por exemplo, a aquisio de um produto de srie com o mesmo defeito). Para melhor ilustrar as distines acima formuladas, mostremo-las a partir de um quadro sintico:2 (Ver pgina 56) 4. Natureza da legitimao ativa na ao civil pblica A lei relaciona os seguintes legitimados propositura da ao civil pblica
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Extrado de nosso A defesa dos interesses difusos em juzo, op. cit.

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ou da ao coletiva, notadamente: a) Ministrio Pblico; b) Unio, Estadosmembros, Municpios, Distrito Federal; c) autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes; d) rgos pblicos ainda que sem personalidade jurdica, mas destinados defesa do respectivo interesse transindividual; e) associaes civis (LACP, art. 5; CDC, art. 82). Todos esses legitimados ativos agem em nome prprio, em defesa de interesses de grupo, classe ou categoria de lesados. Qual a natureza jurdica dessa legitimao? Para alguns, essa legitimao ordinria, pois: a) a associao civil defende interesse prprio, estatutrio ou institucional, como quando, dentro de seus fins estatutrios ou institucionais, pede a proteo ambiental ou ao consumidor; b) nos mesmos exemplos, o Estado tambm defende interesse prprio, pois tanto ele tem interesse na preservao do meio ambiente, do consumidor e outros interesses de grupo, que at mesmo criminaliza os comportamentos que ofendam mais gravemente esses mesmos bens jurdicos. H tambm quem entenda que a legitimao para as aes civis pblicas ou coletivas mista, ou seja, os legitimados ativos no s defendem interesse prprio reintegrao do direito violado (o direito da associao civil ou do Estado na defesa do bem jurdico lesado), como tambm defendem interesses individuais de cada um e de todos os integrantes do grupo lesado. Entendem outros que a legitimao autnoma, pois, exceto quando da defesa de interesses individuais homogneos ou coletivos (em que os substitudos so pessoas determinveis), nas demais hipteses (interesses difusos), o grupo lesado no determinvel, e assim no se poderia operar validamente substituio processual de pessoas indeterminveis. A nosso ver, porm, trata-se predominantemente de legitimao extraordinria, por meio de substituio processual. De um lado, o Direito brasileiro no exige, para a configurao da substituio processual, que o substitudo seja pessoa determinada. Basta que algum, em nome prprio, defenda interesse alheio, para que tenhamos hiptese de legitimao extraordinria, por substituio processual (CPC, art. 6). Por outro lado, ainda que os co-legitimados ao civil pblica tambm compartilhem o
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interesse pela reintegrao do direito violado, na verdade esto pedindo muito mais que direito prprio: esto pedindo a reintegrao do direito lesado em proveito de todo o grupo lesado, tanto que, em caso de procedncia, a imutabilidade da coisa julgada ultrapassar as partes e alcanar todo o grupo (LACP, art. 16; CDC, art. 103). Em concluso, nas aes civis pblicas ou coletivas, ainda que os colegitimados estejam compartilhando o interesse na reintegrao do direito violado, e ainda que possam estar substituindo processualmente lesados indeterminveis, na verdade o fenmeno processual que explica sua legitimao ativa , predominantemente, a substituio processual: esse o verdadeiro escopo do processo coletivo. 5. Objeto da ao civil pblica ou coletiva Pode constituir objeto da ao civil pblica ou coletiva a defesa dos seguintes bens e interesses: a) meio ambiente; b) consumidor; c) patrimnio cultural (bens e valores artsticos, estticos, histricos, tursticos, paisagsticos etc.); d) ordem econmica e economia popular; e) ordem urbanstica; f ) qualquer outro interesse difuso, coletivo ou individual homogneo (LACP, art. 1). A esse rol, podemos acrescentar a defesa coletiva das pessoas portadoras de deficincia (Lei n 7.853/89), dos investidores do mercado de valores mobilirios (Lei n 7.913/89), das crianas e adolescentes (ECA, art. 210, V), dos idosos (Lei n 10.741/03), entre outros. Por meio de medida provisria, pretendeu o Governo Federal restringir o objeto das aes civis pblicas, em matrias que desagradam os detentores do poder. Segundo o pargrafo nico do art. 1 da LACP: No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados (MP n 1.984/20 e s., MP n 2.102/26-00, MP n 2.180 etc). Ora, garantia constitucional o acesso jurisdio, no apenas o acesso individual como tambm o acesso coletivo. Com efeito, o art. 5 da Constituio tutela tanto os direitos e deveres individuais como os coletivos; alm disso, tanto as leses efetivas como at mesmo as ameaas de leso esto includas na tutela constitucional (CF, arts. 5, XXI, XXXV; 8, III, 129, III, 232 etc.). Assim, inconstitucional a limitao trazida pelo pargrafo nico do art. 1 da LACP, pois no pode o legislador ordinrio proibir o acesso coletivo jurisdio nas hipteses onde tal acesso no convenha ao administrador (o qual , no raro, o maior violador dos direitos transindividuais).
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Ainda no tocante ao objeto da ao civil pblica ou coletiva, algumas questes mais especficas merecem anlise: a) S interesses transindividuais podem ser objeto de ao civil pblica? Embora a ao civil pblica de que cuida a Lei n 7.347/85 objetive apenas a defesa de interesses transindividuais, na verdade, as aes civis pblicas, sob o aspecto doutrinrio, podem ter objeto mais amplo. Como bem ensinou Calamandrei, sob o aspecto doutrinrio, ao civil pblica a ao de objeto no penal, movida pelo Ministrio Pblico. Nesse sentido, podemos referirnos, por exemplo, s aes civis pblicas para defesa de interesse pblico (como as de nulidade de casamento, movidas pelo Ministrio Pblico), para a defesa de interesse individual indisponvel (como as aes de alimentos em defesa de crianas e adolescentes),3 para a defesa do patrimnio pblico e social (CF, art. 129, III; Lei n 8.429/92, art. 17; LONMP, art. 25, IV, c.c. LOMPU, art. 6, VII). b) O ato discricionrio pode ser impugnado por meio de ao civil pblica? Em tese, esto excludos da anlise jurisdicional os aspectos de convenincia e oportunidade dos atos administrativos, pois s o administrador que aquilata o mrito do ato administrativo. Entretanto, isso no quer dizer que os atos administrativos estejam totalmente imunes a controle jurisdicional; ao contrrio. Em vrias hipteses, os atos administrativos at mesmo os discricionrios podem ser apreciados pelo Poder Judicirio como: a) nos aspectos de competncia e legalidade; b) no tocante sua fundamentao, quando eivados de desvio de poder ou de finalidade; c) quando, ainda que discricionrios, vierem em desconformidade com a motivao (teoria dos motivos determinantes); d) nos aspectos de eficincia, moralidade, abuso de poder ou desvio de razoabilidade; e) na omisso do administrador, quando se trate de atos administrativos de reao impositiva (como, por exemplo, quando o administrador deixe de tomar providncias que a lei lhe imponha). c) Como estabelecer limites seguros entre ao civil pblica e ao direta de inconstitucionalidade? A inconstitucionalidade de uma lei pode ser causa de pedir de uma ao civil pblica ou de uma ao coletiva; o que a jurisprudncia, porm, no tem admitido, e com razo, que, por meio de ao civil pblica, se faa um pedido
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Em sentido contrrio, entendendo, em contrariedade com o texto da lei (CF, art. 127 caput, e ECA, art. 201, V), que o Ministrio Pblico no poderia ajuizar aes civis pblicas para defesa de interesse individual de criana a adolescente, v. REsp 485.969-SP, REsp 466.861-SP, do STJ.

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que equivalha, na prtica, supresso de todos os efeitos atuais e futuros de uma lei. Com isso, a jurisprudncia quer dizer que no se pode usar uma ao civil pblica como sucedneo de uma ao direta de inconstitucionalidade. Em outras palavras, suponhamos que, numa ao civil pblica, invocando como fundamento a inconstitucionalidade de uma lei, o autor pedisse que todos os lanamentos de um tributo, nela baseados, fossem cancelados, e que todos os lanamentos futuros viessem a ser proibidos. Ora, essa ao civil pblica a nada mais visaria que ineficcia erga omnes da lei em tese, o que no possvel obter por meio de ao civil pblica, junto a juzes singulares, pois isso seria uma indevida substituio ao controle concentrado de inconstitucionalidade, que exige uma ao prpria, a ser ajuizada diretamente nos tribunais. Quanto s leis de efeitos concretos, porm, estas podem ser atacadas por meio de ao civil pblica, porque so leis sob o aspecto formal, mas, substancialmente, configuram como autnticos atos administrativos, que podem ser questionados por meio de ao popular ou ao civil pblica (como, por exemplo, uma lei que crie um cargo ou que aumente sua remunerao). d) Pode-se usar a ao civil pblica para a defesa de contribuintes? O pargrafo nico do art. 1 da LACP, introduzido por medida provisria, veda o uso da ao civil pblica para a defesa de contribuintes (MP n 1.984/18 e s., MP n 2.102/00, MP n 2.180 e s.), e esse posicionamento tem encontrado pronta acolhida nos tribunais superiores. Entendem estes que s interesses individuais homogneos de consumidores poderiam ser defendidos por ao civil pblica ou coletiva, mas essa uma simplificao indevida e, at mesmo, um clamoroso equvoco, porque o sistema das aes civis pblicas e coletivas interage completamente com o do Cdigo de Defesa do Consumidor (LACP, art. 21, e CDC, art. 90). A verdade que possvel defender por meio de ao civil pblica ou coletiva tanto interesses individuais homogneos, como coletivos ou at mesmo difusos, sejam ligados ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimnio cultural, ou a qualquer outro interesse transindividual, destes no se podendo excluir, a priori, os interesses dos contribuintes. O que no se pode, apenas, usar uma ao civil pblica para substituir uma ao direta de inconstitucionalidade; isso no. Mas, desde que no se confundam os limites dessas duas aes, fora da, em tese possvel a defesa de contribuintes por meio do processo coletivo. J antecipamos que no pode o legislador infraconstitucional suprimir o acesso coletivo jurisdio. Assim, insistimos, o verdadeiro bice defesa coletiva do contribuinte no ser, a nosso ver, o rrito pargrafo nico do art. 1 da LACP, mas sim ocorrer apenas se o pedido feito em ao civil pblica visar a suprimir toda e qualquer eficcia erga omnes de uma lei, seja ela de carter
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tributrio ou no (pois a se estaria usando a ao civil pblica como indevido sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade). Mas, se o pedido da ao civil pblica ou coletiva no tiver essa rrita finalidade, nada dever impedir o uso do processo coletivo ainda que para a defesa de contribuintes, em que pese a tendncia excessivamente restritiva dos tribunais a esse respeito. 6. Competncia para o processo coletivo As regras de competncia para as aes civis pblicas ou coletivas so, basicamente, as seguintes: a) a ao dever ser proposta no local onde o dano ocorreu ou deva ocorrer (LACP, art. 2); b) tratando-se de defesa coletiva de crianas ou adolescentes, a competncia ser determinada pelo lugar da ao ou da omisso que causem ou possam causar a leso (ECA, art. 209); c) tratando-se de danos regionais ou nacionais, a ao civil pblica ou coletiva dever ser proposta na Capital do Estado ou do Distrito Federal, escolha do autor (CDC, art. 93); d) havendo interesse da Unio, de entidade autrquica ou de empresa pblica federal, a ao ser da competncia da Justia Federal (CF, art. 109, I; RE 228.955-9-RS, do STF). Cumpre lembrar que a Lei n 10.628/02 tentara indevidamente alterar o art. 84 do CPP, introduzindo-lhe dois pargrafos. Assim, essa lei dispusera que: a) 1 a competncia especial por prerrogativa de funo deveria prevalecer ainda que o inqurito ou ao tivessem sido iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica; b) 2 a ao de improbidade da Lei n 8.429/92 deveria ser proposta perante o Tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio da funo pblica. A Lei n 10.628/02 pretendera, pois, conceder foro por prerrogativa de funo em duas hipteses novas: a) para quem tivesse funo que lhe concedesse foro por prerrogativa de funo, ainda que a tivesse perdido; b) em matria de improbidade administrativa, de que cuida a Lei n 8.429/92. Corretamente, porm, o STF declarou inconstitucional a Lei n 10.625/02, seja quando ela indevidamente alargou as competncias constitucionais do STF e do STJ, seja quando violou a isonomia ao conceder foro por prerrogativa de funo a quem no mais detm a funo pblica (ADIn n 2.797-DF e 2.860DF, julgadas em set. 2005). 7. As liminares nos processos coletivos Podemos dizer, em apertada sntese, que h vedao para a concesso de liminares em aes civis pblicas ou coletivas nas mesmas hipteses em que a
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lei tambm probe a concesso de liminares em mandados de segurana (Leis n 8.437/92 e 9.494/97). O sistema , pois, o mesmo do mandado de segurana, no que diz respeito concesso, cassao ou suspenso de liminar no processo coletivo. Entendemos, porm, que todas as restries impostas concesso de liminares em aes civis pblicas ou coletivas devem ser entendidas cum granus salis, isto , desde que no levem ao perecimento do direito, sob pena de admitir-se que a lei ordinria pudesse obstar a efetividade do acesso jurisdio, que garantia constitucional. De fato, de nada adiantaria que a Lei Maior garantisse o acesso individual ou coletivo jurisdio, mas a lei infraconstitucional fizesse exigncias que tornassem esse acesso ineficaz. 8. Recursos nos processos coletivos Na fase pr-processual, durante o curso do inqurito civil, algumas leis estaduais admitem interposio de recursos contra a instaurao ou contra a no-instaurao do inqurito civil, instrumento investigatrio conferido ao Ministrio Pblico para preparar-se para o ajuizamento da ao civil pblica (como o caso do Estado de So Paulo, cf. arts. 107-8 da Lei Complementar estadual n 734/93). Embora estejam em tese os Estados-membros autorizados a legislar sobre procedimentos (CF, art. 24, XI), na verdade no pode qualquer um deles disciplinar diversamente o instituto do inqurito civil, j criado por lei federal (CF, art. 127, III, e LACP, arts. 8 e 9), pois isso faria perder-se a harmonia do direito federal. J no tocante aos recursos interpostos no bojo do processo coletivo, cumpre lembrar que: a) os recursos so os mesmos do Cdigo de Processo Civil; b) os efeitos com que so recebidos os recursos que so especiais, pois, no processo coletivo (ao civil pblica da LACP ou ao coletiva do CDC), h uma regra especial: o juiz poder dar efeito suspensivo a qualquer recurso interposto em ao civil pblica ou coletiva (LACP, art. 14, aplicvel ao sistema do CDC, cf. art. 21 da LACP). Assim, preciso ter sempre em conta esta advertncia fundamental: o efeito suspensivo do recurso, nas aes civis pblicas ou coletivas, no , pois, automtico, e sim depender de o juiz conferi-lo ou no, caso a caso. Em suma, cabe agravo contra a concesso ou a denegao de liminar; e cabe apelao contra a sentena, podendo o juiz dar ou no efeito suspensivo a esses recursos. At mesmo a apelao no ter automaticamente efeito suspensivo: caber ao juiz decidir a respeito. Cabe reexame automtico nos processos coletivos?
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Apenas em dois casos teremos reexame necessrio nas aes civis pblicas ou coletivas: a) nas sentenas proferidas contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico (CPC, art. 475, e Lei n 10.352/01); b) nas improcedncias de aes civis pblicas ajuizadas com base na Lei n 7.853/89 (proteo das pessoas portadoras de deficincia). Nos demais casos, no teremos reexame necessrio, nem mesmo em se tratando de liminares e tutelas antecipadas proferidas contra o Estado e seus entes. 9. O destino da indenizao no processo coletivo Uma das razes que mais procrastinaram o surgimento do processo coletivo no Direito brasileiro foi a dificuldade de saber o que fazer com o produto das indenizaes. Como vimos, nem todos os interesses transindividuais versam objeto divisvel: enquanto as indenizaes decorrentes de leses a interesses individuais homogneos podem ser quantificadas e o proveito patrimonial acaso obtido pode ser partilhado entre os integrantes do grupo, j os danos decorrentes de leses a interesses difusos e coletivos versam objeto indivisvel. Assim, havia notrias dificuldades prticas em dar destino ao produto da indenizao, em se tratando de condenaes por violao a direitos transindividuais indivisveis. Para solucionar esse problema, a LACP (art. 13) e o CDC (arts. 97-100) estabeleceram que, tratando-se de leso a interesses individuais homogneos, o produto da indenizao ser dividido entre os lesados ou sucessores; mas, tratando-se de leso a interesses indivisveis (difusos ou coletivos), o produto da indenizao ir para um fundo fluido, a ser aplicado em consonncia com as decises de um Conselho gestor, de maneira flexvel, mas voltado primordialmente reparao de danos que lhe deram origem. 10. Regras comuns liquidao e execuo Nos processos coletivos, a liquidao e a execuo podem ser: a) coletivas, a serem promovidas pelos co-legitimados dos arts. 5 LACP e 82 CDC, em caso de dano a interesses indivisveis (interesses coletivos e difusos); b) individuais, a serem promovidas pela vtima ou sucessores, em caso de dano a interesses divisveis (interesses individuais homogneos). Neste ltimo caso, os lesados individuais beneficiar-se-o in utilibus do julgado coletivo. Subsidiariamente, poder haver liquidao coletiva, mesmo em caso de leso a interesses individuais homogneos, se os beneficirios no liquidarem individualmente a sentena que lhes seja favorvel (art. 100 do CDC, aplicvel tambm ao sistema da LACP, cf. art. 90 do CDC).
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11. A coisa julgada nos processos coletivos Como sabemos, a coisa julgada material apenas a imutabilidade dos efeitos da sentena, depois que no mais esteja sujeita a recursos. Enquanto no processo individual a imutabilidade do decisum limita-se s partes, j no processo coletivo de nada adiantaria obter-se uma coisa julgada que tivesse a extenso limitada s partes formais do processo. Afinal, como no podemos deixar de lembrar, o processo coletivo destina-se, precisamente, a resolver de uma s vez a leso causada a todo o grupo, que substitudo no plo ativo por um dos co-legitimados legais. O Direito brasileiro inspirou-se no sistema da Lei da Ao Popular (art. 18), e instituiu, para o processo coletivo, uma coisa julgada secundum eventus litis, ou seja, segundo o resultado do processo, e que ainda leva em considerao a natureza do interesse controvertido (LACP, art. 16; CDC, art. 103). Assim, tratando-se de danos a interesses difusos, este o sistema: a) a sentena de procedncia sempre ter imutabilidade erga omnes; b) a de improcedncia, por falta de provas, no impede o ajuizamento de nova ao civil pblica ou coletiva, desde que fundada em nova prova; c) a de improcedncia por motivo outro que no a falta de provas, impede o ajuizamento de outra ao civil pblica ou coletiva, mas no prejudica eventuais aes individuais. Quanto aos interesses coletivos, este o sistema: a) a sentena de procedncia sempre ter imutabilidade ultra partes, mas limitadamente ao grupo, classe ou categoria de lesados; b) a de improcedncia, por falta de provas, no impede o ajuizamento de nova ao civil pblica ou coletiva, desde que fundada em nova prova; c) a de improcedncia por motivo outro que no a falta de provas, impede o ajuizamento de outra ao civil pblica ou coletiva, mas no prejudica eventuais aes individuais de quem no interveio no processo coletivo. Por fim, quanto aos interesses individuais homogneos, a soluo esta: a) a procedncia tem eficcia erga omnes para beneficiar a vtima ou sucessores (aproveitamento in utilibus); b) a improcedncia por falta de provas no impede o ajuizamento de nova ao civil pblica ou coletiva, fundada em nova prova; c) a improcedncia por qualquer outro motivo impede o ajuizamento de outra ao civil pblica ou coletiva pelos co-legitimados, mas no obsta ao ajuizamento de aes individuais pelos prejudicados, salvo em relao queles que tenham intervindo no processo coletivo (arts. 94 e 104). Em suma, a coisa julgada no processo coletivo determina-se segundo o resultado do processo: a) a procedncia beneficia todos os lesados, podendo ser limitada ao grupo, classe ou categoria de pessoas, conforme o tipo de interesse (difuso, coletivo ou individual homogneo); b) a improcedncia por falta de provas no prejudica os lesados individuais, nem impede o ajuizamento de
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nova ao civil pblica ou coletiva, desde que baseada em nova prova; c) a improcedncia por outro motivo impede o ajuizamento de ao civil pblica ou coletiva, mas no prejudica os lesados individuais, salvo em relao queles que tenham intervindo no processo coletivo. De qualquer forma, preciso deixar claro que, se o autor no processo coletivo quer que o dispositivo da sentena beneficie lesados individuais homogneos, dever fazer o correspondente pedido na petio inicial, para que o ru tenha plena compreenso do efetivo alcance do pedido e possa defender-se adequadamente.4 12. A questo da coisa julgada dentro dos limites territoriais do juiz prolator A redao originria do art. 16 da LACP, inspirada no art. 18 da LAP, dispunha que a coisa julgada, nos processos coletivos, deveria ser erga omnes, salvo improcedncia por falta de provas, caso em que outra ao poderia ser ajuizada, com base em nova prova. Um ex-Presidente da Repblica, entretanto, editou medida provisria (n 1.570/97), depois convertida em lei (n 9.494/97), estabelecendo que essa imutabilidade erga omnes ficaria limitada competncia territorial do juiz prolator. A melhor doutrina tem entendido incua a alterao procedida, pois que, nas leses a interesses transindividuais, de abrangncia regional ou nacional, a competncia defere-se em favor do juiz da capital do Estado ou do Distrito Federal, o qual passa a ter jurisdio sobre todo o territrio da leso. Com efeito, essa a regra do art. 93 do CDC, aplicvel, analogicamente, a todas as demais hipteses de ao civil pblica ou coletiva, versem ou no a defesa do consumidor (LACP, art. 21, e CDC, art. 90). Alm disso, o sistema do art. 103 do CDC, tambm de aplicao integrada ao sistema da LACP, desenvolve com mais rigor e pormenores as regras da coisa julgada, sem limit-la competncia territorial do juiz prolator. Por fim, seria um absurdo lgico e jurdico exigir que, para os danos de carter nacional, fosse ajuizada uma ao civil pblica em cada comarca do pas, pois isso levaria a decises inevitavelmente contraditrias e ao freqente abandono do direito, pondo a perder todo o sistema do processo coletivo. 13. As investigaes do Ministrio Pblico A LACP criou o inqurito civil, por meio do qual o Ministrio Pblico
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V. nosso A defesa dos interesses difusos, cit., Cap. 6 e 35.

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procede a investigaes para colher elementos de convico que possam embasar sua iniciativa na tutela judicial de interesses transindividuais (LACP, arts. 8-9). Esse poderoso instrumento investigatrio foi, em seguida, consagrado pela prpria Constituio Federal, que lhe ampliou o objeto para permitir a investigao de danos a quaisquer interesses difusos e coletivos, bem como aos patrimnios pblico e social (CF, art. 129, III). Hoje, presta-se o inqurito civil colheita de quaisquer elementos de convico que possam embasar as diversas formas de atuao a cargo do Ministrio Pblico, afora outras finalidades paralelas: a) presta-se a servir de base para a tomada de compromissos de ajustamento de conduta (LACP, art. 5, 6); b) presta-se a embasar a realizao de audincias pblicas (Lei n 8.625/93, art. 27, pargrafo nico, IV). Pode o Ministrio Pblico desenvolver investigaes para fins penais? A questo tem ensejado bastante controvrsia. Entendem alguns que a investigao criminal privativa da polcia. No nos parece, porm, ser essa a posio correta, seja porque a exclusividade da Polcia Federal, a que alude o art. 144, 1, IV, da Constituio, refere-se apenas discriminao de atribuies de polcia judiciria da Unio em face da polcia estadual (ou seja, a atribuio da polcia federal exclui a da estadual nessa matria), seja porque, fosse exclusiva a atividade investigatria criminal da polcia, seria esta (e, em ltima anlise, o governante que escolhe seus chefes e os remove livremente), a verdadeira titular da ao penal pblica, pois s seriam apurados os crimes que a polcia pudesse ou quisesse investigar. Assim, crimes de policiais e das mais altas autoridades seriam de apurao problemtica, se no pudessem ser investigados por um rgo estatal autnomo e independente, como passou a ser o Ministrio Pblico brasileiro depois da Constituio de 1988. E a legalidade da investigao do Ministrio Pblico, mesmo em matria criminal, submetese naturalmente ao controle do Poder Judicirio. Diversas leis admitem a iniciativa investigatria do Ministrio Pblico, sem restringir seu objeto rea cvel (Lei n 8.625/93, art. 25, IV, e 26, I; LC n 75/93, arts. 6, VII, 7 e 8; Lei n 10.741/03, art. 74, VI; Lei n 8.069, art. 201, VII, etc.). A questo dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico tem despertado controvrsia no STF (v.g. HC n 81.326-DF, HC n 83.157, RHC 82.865GO), que ainda deve decidir a respeito no caso que envolve o Deputado Remi Trinta (Inq. Pol. 1.968-DF).

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14. O compromisso de ajustamento de conduta Os verdadeiros titulares dos interesses de que cuida a ao civil pblica ou coletiva no so os legitimados ativos para essas aes. Os titulares dos interesses so as pessoas lesadas, transindividualmente consideradas, enquanto os co-legitimados ativos so meros substitutos processuais dos lesados. Assim, a rigor, os titulares ativos da ao civil pblica no tm disponibilidade alguma sobre o direito material que defendem. No obstante isso, a lei permite que os rgos pblicos legitimados possam fazer uma composio amigvel com o causador do dano, mas pressuposto que essa composio no pode envolver disposio do contedo material da leso. Assim, esses rgos pblicos podem tomar por termo, do causador do dano, o compromisso de que eles venham a adequar sua conduta s exigncias da lei, sob cominaes, tendo esse termo a eficcia de ttulo executivo extrajudicial (LACP, art. 5, 6, introduzido pela Lei n 8.078/90). O objeto do compromisso de ajustamento de conduta (tambm conhecido como termo de ajustamento de conduta) , precipuamente, uma obrigao de fazer ou no fazer (adequao de conduta s exigncias da lei); a prtica forense, porm, vem admitindo um alargamento de seu objeto, dado seu carter consensual. Quem pode tomar o compromisso de ajustamento de conduta? Diz a lei que s os rgos pblicos legitimados podem tom-lo. Isso leva a duas consideraes indiscutveis. De um lado, induvidoso que nesse rol esto includos o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados-membros, os Municpios, o Distrito Federal, e at mesmo os rgos pblicos sem personalidade jurdica (como os Procons). De outro lado, indiscutvel que no podem tomar o compromisso as associaes civis, os sindicatos, as fundaes privadas. Controversa, porm, a questo de saber se podem tom-lo as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Quanto a estas, a soluo, a nosso ver, consiste no seguinte: a) no devem poder tomar compromisso de ajustamento de conduta, quando explorem a atividade econmica em condies equivalentes s da atividade empresarial; b) podem tom-lo enquanto ajam na condio de prestadoras de servios pblicos. 15. O problema do veto ao compromisso de ajustamento Questo curiosa ocorreu quando da sano do CDC. Logo aps ter sancionado o art. 211 da Lei n 8.069/90 (ECA), que expressamente admitia o compromisso de ajustamento de conduta, agora quando da sano da Lei n 8.078/90 (CDC), o Presidente da Repblica da poca resolveu vetar o compromisso de ajustamento de conduta, por entender que a obrigao
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extrajudicial de fazer no lquida e no enseja execuo forada: assim, vetou o 3 do art. 82 do CDC. E, por esse mesmo motivo, afianou, nas razes do veto, que estaria a vetar idntico dispositivo, que permitia o mesmo compromisso de ajustamento de conduta, agora no art. 113 do mesmo CDC. Mas, por descuido, acabou promulgando o art. 113 na ntegra, e, por meio deste, foi introduzido o 6 ao art. 5 da Lei n 7.347/85, que incorporou o compromisso de ajustamento de conduta no sistema da LACP. O argumento do veto no era correto, pois nada teria impedido criar ttulo executivo extrajudicial de obrigao de fazer, ao contrrio do que afianou o chefe do Executivo, em 1990. Tanto nada impedia, que o art. 211 do ECA j o tinha criado, e a Lei n 8.953/93 alterou o art. 645 do CPC para voltar a faz-lo, alis, sem maiores controvrsias. Alguns autores chegaram a entender que, como o Presidente da Repblica, por expresso, dissera nas razes do veto que estava vetando o compromisso de ajustamento de conduta tambm no art. 113 do CDC, ento esse compromisso estaria vetado, no tendo passado de mero erro material a publicao integral do dispositivo, tendo, assim, a promulgao includo indevidamente um dispositivo vetado. Entretanto, a questo no to simples assim. Na verdade, que houve um erro presidencial, claro que houve. Mas o art. 113 foi efetivamente promulgado na ntegra; por essa razo, jamais o Congresso Nacional apreciou o suposto veto ao art. 113, que no chegou a ser formalizado. Assim, o compromisso de ajustamento de conduta est em pleno vigor, como em vrias oportunidades tem decidido o STJ, de maneira acertada (REsp 213.947-MG, 4. T., RSTJ 134/401; REsp 222.582-MG, 1. T.; REsp 418.395-MA, 4. T.). 16. Concluso Enfim, so muitos os aspectos polmicos da ao civil pblica. Procuramos, aqui, abordar alguns deles, que nos parecem estar a aguar de maneira mais intensa as discusses dirias nos foros, embora sabendo que muitas outras questes a respeito ainda desafiam a argcia dos aplicadores do Direito.

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