Anda di halaman 1dari 33

VINTE ANOS DE CONSTITUIO: UMA EXPLORAO HERMENUTICA DOS DILEMAS PARA A CONCRETIZAO DO TEXTO CONSTITUCIONAL 1

Rafael Tomaz de Oliveira


Professor de Direito Constitucional. Mestre em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS-RS). Autor do livro: Deciso Judicial e o Conceito de Princpio: A Hermenutica e a (In)determinao do Direito. Editora Livraria do Advogado, 2008. rafael_raivelio@yahoo.com.br

RESUMO

As presentes reflexes pretendem debater o problema da concretizao da Constituio sob o fio condutor da fenomenologia hermenutica. Deste modo, procura-se estabelecer os limites das formulas interpretativas presentes na dogmtica jurdica tradicional, na busca por uma clareira (Lichitung) na qual a Constituio possa se mostrar como fenmeno. tambm objetivo deste trabalho investigar o inevitvel aumento da tenso leglislao-jurisdio no interior de um Estado Democrtico de Direito, de modo a demonstrar os contornos de uma jurisdio constitucional substancialista. Esta perspectiva, contudo, no ser abordada como uma ode aos ativismos judiciais irresponsveis, mas sim como uma interveno necessria do judicirio na poltica, uma vez que a Constituio de 1988 aumentou a Dimenso hermenutica do Direito (agregando-lhe uma funo transformadora) incluindo em seu seio as demandas sociais do mundo prtico, histricamente esquecidas pelo Direito. Palavras-Chave: Hermenutica filosfica; Concretizao da Democrtico de Direito; Jurisdio Constitucional; Substancialismo. Constituio; Estado

ABSTRACT Title - The Constitution's Twenty Years of Existence: A Hermeneutic Exploration of The Dilemmas Over the Rendering of the Constitutional Text. The present reflections aim at discussing the problem of the rendering of the constitution considering the phenomenology of hermeneutics (basically, the study of different possible interpretations of texts). Thus, the limitations of the interpretative formula existing in the
Este texto representa uma adaptao do artigo A Constituio e a Crise da Modernidade: Reflexes sobre a (ir)realizao do Estado Social no Brasil premiado, na categoria acadmico de graduao, no VI Simpsio Nacional de Direito Constitucional realizado pela Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst) em Curitiba-PR em outubro de 2005. Para essa verso, acrescentou-se um contedo diferenciado no que tange ao problema da interpretao da Constituio, de modo que o prprio foco do artigo mudou de lugar. Diferentemente dos problemas envolvendo a crise do Estado e a questo da Constituio dirigente como era o caso do texto inicial procurou-se, aqui, analisar os problemas advindos do modo de interpretar a Constituio (e, em ltima anlise, o prprio direito) no Brasil. A tese que o modelo interpretativo predominante contribui significativamente para o considervel dficit de densidade normativa que acomete o texto da Constituio de 1988. No entanto, muito do que havia no texto de origem, foi preservado. Ademais, o impulso inspirador do artigo continua sendo o mesmo: a inteno acadmica de se colocar em pauta um debate srio sobre a democracia e a realizao dos direitos fundamentais no Brasil, pelo mesmo motivo que, h quase trezentos anos, foram criadas as Constituies escritas, qual seja, a institucionalizao do ideal de vida boa e de uma comunidade social justa e fraterna.
1

traditional juridical dogmatics will be established, in search of a "clearing" (Lichtung) in which the Constitution maybe seen as a phenomenon. This paper also aims at looking into the inevitable increase of tension between legislation-jurisdiction inside the Rule of Law in order to show the outlines of a fundamental constitutional jurisdiction. This perspective, however, will not be approached as an honor to irresponsible judicial pragmatism, but as a necessary intervention of the Courts in politics once the 1988 Constitution has increased the hermeneutic dimension of the Law (adding a transforming function to it) including in its core the social demands of a practical world, which had been historically neglected by Law. Key-words: Philosophical hermeneutics, Rendering of the Constitution, Rule of Law, Constitutional Jurisdiction, Fundamental.

1. NOTAS INTRODUTRIAS Em os ares do mundo Celso Furtado assevera que no Brasil todo processo de mudana poltico-social lento 2 . Assim afirmava o autor tendo em vista o advento do golpe militar que em 1964 instalou no pas um regime de exceo totalitrio-centralizador. Em sua pena precisa, Celso Furtado relata que, j nos primeiros passos do regime militar, era possvel prever que a nova realidade que seguia sua edificao (de opresso intelectual e descrdito dos direitos individuais) no seria revertida com aes a curto prazo. Isto porque, como no Brasil toda e qualquer mudana poltico-social um processo moroso, a tomada do Poder pelos militares no se deu de maneira improvisada. Pelo contrrio, por trs dos atos que se desencadeavam a partir de 1964, estavam dez anos de conspirao que se arrastava no tempo desde o suicdio de Getlio Vargas. Em concluso: se os golpistas, que dispunham de amplos meios de ao, inclusive ajuda externa, necessitaram de dez anos para tomar o poder, no era possvel imaginar que em menor prazo a situao poderia ser revertida. E assim foi! A Ditadura Militar se protraiu no tempo permanecendo intacta por vinte longos anos, at que a abertura poltica j na dcada de 1980 e os movimentos sociais para o restabelecimento de um regime democrtico, culminassem com a promulgao de uma nova Constituio. Sem embargo do que representou para evoluo poltica brasileira a promulgao da Constituio de 1988, no possvel afirmar, ainda, que ela tenha entrado plenamente em vigor. Em verdade sofre ela daquela patologia inerente s mudanas sociais e polticas operadas no Brasil de que fala Celso Furtado. certo que, tal qual o golpe militar, a Constituio tambm proveniente de um processo de maturao que durou pelo menos uma

Cf. FURTADO, Celso. Os Ares do Mundo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, p. 21.

dcada. Surgiu em meio a um sentimento que apontava para a necessidade de um novo pacto social que viesse em substituio ao j esgotado paradigma desenvolvimentista que havia governado o Brasil durante o milagre econmico. Contudo, dezessete anos depois de sua promulgao, ainda no possvel sentir seus efeitos. Diferentemente do que ocorrera em relao ao regime militar que, depois de anos de preparao antes da tomada do Poder, se fixou de maneira categrica durante as dcadas de sessenta e setenta; o novo regramento constitucional, de cunho socializante e portador das necessrias medidas de base para transformao da sociedade brasileira, no deu sinais de concretizao nem mesmo nos primeiros momentos de respirao dos ares democrticos. Inspirado no movimento constitucionalista edificado pelas Constituies Europias do segundo ps-guerra, o constitucionalismo brasileiro concebeu uma Constituio rica em direitos que apontavam para uma verdadeira refundao de um pas historicamente excludente e centralizador. As Constituies Europias traziam consigo a similitude histrica de terem sido igualmente cunhadas para reverter os funestos efeitos advindos de regimes totalitrios como o nazi-facismo talo-alemo, o salazarismo em Portugal e o franquismo na Espanha. Assim as Constituies da Itlia de 1948, da Alemanha 1949, de Portugal em 1976 e da Espanha de 1978 representam, em conjunto, a radicalizao da noo de dirigismo constitucional e instituem o Estado Democrtico de Direito como modelo de Estado apto a contornar os problemas legados pelos anos de vivncia de regime de exceo (antidemocrtico). O movimento que inspira todas estas Constituies (neoconstitucionalismo) tem ainda, como postulado terico mximo, a noo de fora normativa da Constituio (Hesse) consubstanciada na idia de que as regras constitucionais possuem fora jurdica vinculante estando aptas para gerir, diretamente, as situaes concretas da vida. A Constituio de 1988, na medida de todas as Cartas europias relacionadas acima, se pretende igualmente dirigente (uma vez que limita a liberdade de conformao do legislador a partir da instituio de regras programticas que determinam o agir poltico-social do Estado) e consagra o Estado Democrtico de Direito como modelo de Estado cunhado para promover o resgate das promessas da modernidade principalmente no que tange aos direitos fundamentais sociais. No Brasil, todavia, os processos de mudanas poltico-sociais so lentos e tendem sempre para a manuteno do status quo, a partir da concesso de reformas pouco significativas, implementadas como que a conta-gotas que jamais consagram um processo de ruptura como o pretendido pela estrutura de direitos fundamentais (individuais e sociais) 3

previstos na Constituio de 1988. Assim que, mesmo depois de dezessete anos da refundao do Estado brasileiro pela promulgao da Constituio de 1988, a implementao de uma real democracia e de uma poltica de respeito aos direitos fundamentais ainda caminham a passos lentos. No plano jurdico-poltico possvel notar com facilidade a veracidade desta afirmao. De fato, ainda no se cristalizou uma cultura garantista em relao aos direitos fundamentais na praxis judicial brasileira. A maioria de nossos Tribunais relega a principiologia constitucional a um segundo plano, tornando inoperantes institutos vitais para uma maior sociabilidade e funcionalidade do Direito em face do quadro social retratado pela realidade histrica apresentada. Dentre muitos, pode-se citar a ttulo ilustrativo: o princpio da funo social da propriedade (art. 5, XXIII); o princpio da solidariedade (art. 3, I); e o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III). Tal situao se torna ainda mais complexa quando, alm destes problemas culturais e epistemolgicos existentes no interior da dogmtica dominante, se alinham tambm os problemas globais que afetam conceitos j sedimentados na Teoria Constitucional desde as primeiras luzes da modernidade como as noes de soberania, Estado-nao e hierarquia das leis. Isto porque, no limiar sculo XXI, inaugura-se uma poca de incertezas e instabilidade institucional sem precedentes na histria. A modernidade imediata, que Bauman 3 classifica como lquida, leve e fluida, apresenta caractersticas singularmente novas em relao s etapas evolutivas j percorridas pela histria. Com efeito, hodiernamente comum se falar em perda do poder de ao do Estado, desconstitucionalizao de direitos e relativizao da idia de soberania, etc. colocando-se em cheque a funcionalidade do Direito pelo menos em seus padres tericos clssicos visto que j no consegue dar respostas para as demandas sociais apresentadas pela atual fase do desenvolvimento econmico-tecnolgico. Os direitos fundamentais sociais consagrados pela modernidade no desenrolar de seu projeto (Habermas) e que dependem de uma positividade do Estado para sua cristalizao, passam a ser alvos da ideologia neoliberal que promove um verdadeiro rquiem para o moderno. Isto, em termos mercadolgicos, serve de preldio para uma nova era, em que a afirmao do capitalismo como ideologia-mundo, o fim das fronteiras nacionais (destruio das comunidades) e o desmedido consumismo (institucionalizao de uma

Cf. BAUMAN, Zigmunt. Modernidade Liquida. Trad. Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.

sociedade de consumidores), seriam as linhas mestras deste fenmeno, inculcado como psmodernidade 4 . A Constituio de 1988 se encontra, ento, situada em meio ao fogo cruzado promovido por esta crise de paradigmas, que longe est de uma soluo. Acirrando o debate, o movimento inaugurado com as constituies democrticas da Europa do segundo ps-guerra, comea a sofrer refluxos crticos daqueles que, outrora, eram seus rduos defensores 5 . Nessa perspectiva as noes de Constituio dirigente e Estado Democrtico de Direito passam a ser o alvo preferido das crticas promovidas por setores do pensamento jurdico-poltico ligados s posturas neoliberais. Em no rara das vezes, a Constituio de 1988 acusada de tornar ingovernvel o pas, pois estabelece meios de repartio de riquezas sem dizer como ger-las, numa acepo de forte cunho ideolgico que desconsidera os traos evolutivos da poltica scio-econmica brasileira. Paradoxalmente, portanto, a Constituio de 1988, que nasce como remdio para as patologias sociais que por sculos acometem a populao brasileira, passa a ser atacada pelo flanco ideolgico de cunho neoliberal de tornar irremedivel tal situao. Neste contexto, o lento processo de democratizao que como j dito ainda no se completou somado s aes governamentais que continuam a adotar polticas excludentes, ao arrepio da Constituio e das leis, produzindo uma verdadeira degradao

Para uma percuciente anlise sobre ps-modernidade, neoliberalismo, globalizao e Direito, vide BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro (Psmodernidade, teoria crtica e ps-positivismo), in. Temas de Direito Constitucional, Tomo II, Rio de Janeiro: Renovar, 2003. A expresso ps-modernidade tem lugar no interior da discusso contempornea em face da crise da modernidade (Habermas), entendida aqui em seu vis poltico que se identifica com os valores da liberdade, igualdade, solidariedade e democracia, em torno dos quais foi erigido o Estado Moderno. Desta forma, os Direitos Humanos, a limitao do poder dos governantes e a legitimao deste poder pelo consentimento dos governados so noes tpicas da modernidade. Como bem assinala Sarmento: discute-se hoje a crise da modernidade, e h quem fale no advento de uma ps-modernidade. Afirma-se que a modernidade falhou nos seus objetivos, pois no conseguiu resolver ou minimizar os problemas da humanidade, nem dar respostas para as questes verdadeiramente importantes para as pessoas. Segundo alguns, o iderio moderno teria se exaurido no sculo XX, com a constatao da impotncia do seu discurso e das suas propostas grandiloqentes para enfrentar os problemas emergentes em uma sociedade hipercomplexa, globalizada, fragmentada e descentrada. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 55-56. 5 Dentre outros, vale citar Gomes Canotilho, pela influncia de sua doutrina em territrio brasileiro, e por ter sido um dos maiores defensores da Constituio dirigente e da idia de fora normativa da Constituio em um primeiro momento de sua vida acadmica e que recentemente moderou muitos de seus conceitos. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas. 2 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2001. Porm, anotase desde j, que esta reviso conceitual deve ser recebida com reservas, conforme se pode notar no debate realizado entre diversos constitucionalistas brasileiros e o mestre portugus, documentado no livro Canotilho e a Constituio Dirigente, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (org.), Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

semntica 6 de seu texto atravs dos mecanismos de mutao constitucional, seja por meio da interpretao (jurisdio constitucional) seja pelo Poder Constituinte derivado. Assim, o texto constitucional acaba retalhado pelas sucessivas emendas incutidas pelo Congresso e que tendem atender (coincidentemente ou no) aos postulados mercadolgicos da globalizao neoliberal 7 . Diante disso, preciso (re)pensar o Direito de modo a dar respostas esta crise de (in)efetividade que est instalada na realidade constitucional brasileira. preciso posicionar a Constituio como o verdadeiro ncleo jurdico-poltico do Estado reconhecendo-a, efetivamente, como sistema de garantias para a comunidade. Faz-se necessrio, nessa medida, revisitar a dogmtica jurdica predominante no Brasil que convive pacificamente com os problemas apresentados e emudece o necessrio questionamento sobre a (in)efetividade da Constituio. de imprio alertar os operadores do Direito que so, por excelncia, os responsveis pela construo da fora normativa da Constituio 8 - quanto a sua situao de recrudescimento/petrificao no interior do senso

A expresso de Marcelo Neves que denuncia um bloqueio realizado por interesses particulares que impede a formao no Brasil de um espao pblico de constitucionalidade e legalidade. Para este autor, o velho mito de que no Brasil o Estado forte e a sociedade se encontra a merc deste impiedoso Leviat precisa ser desconstrudo. Na verdade, h uma fragilidade do Estado perante as presses de uma sociedade desestruturada que acaba por coloniz-lo. Cf. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006, pp. 244 e segs. Ainda neste sentido BERCOVICI, Gilberto. Teoria do Estado e da Constituio na periferia do Capitalismo: Breves consideraes crticas. In: Dilogos Constitucionais: Brasil/Portugal. Antnio Jos de Avels Nunes e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (orgs.) Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 263-290. 7 Paulo Bonavides, em aguda anlise sobre a realidade brasileira, assevera que estamos vivendo um novo perodo de crise constituinte em face do descrdito a que so suplantadas as regras e princpios constitucionais. Este descrdito, que gera uma baixa densidade normativa do texto constitucional, propicia aos manipuladores do poder central a possibilidade de, socopa das instituies democrticas, implementar um golpe de Estado que vive permeado de legitimidade, derrocando o Pas uma situao de neocolonialismo, em que o colonizador o capital estrangeiro (globalizador). No pontificado do mestre o golpe de Estado institucional, ao contrrio do golpe de Estado governamental, no remove governos mas regimes, no entende com pessoas mas com valores, no busca direitos mas privilgios, no invade poderes mas os domina por cooptao de seus titulares; tudo obra em discreto silncio, na clandestinidade, e no ousa vir a pblico declarar suas intenes, que vo fluindo de medidas provisrias, privatizaes, variaes de poltica cambial, arrocho de salrios, opresso tributria, favorecimento escandaloso da casta de banqueiros, desemprego, desmoralizao da classe mdia, minada desde as bases, submisso passiva a organismos internacionais, desmantelamento de sindicatos, perseguio de servidores pblicos, recesso, seguindo, assim, risca, a receita prescrita pelo neoliberalismo globalizador, at a perda total de identidade nacional e a reduo do Pas ao status de colnia, numa marcha sem retorno BONAVIDES, Paulo. Do Pas Constitucional ao Pas Neocolonial, a derrubada da Constituio e a recolonizao pelo golpe de Estado institucional. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 23. 8 Neste sentido, Konrad Hesse assevera: A Constituio jurdica logra conferir forma e modificao realidade. Ela logra despertar a fora que reside na natureza das coisas, tornando-a ativa. Ela prpria converte-se em fora ativa que influi e determina a realidade poltica e social. Essa fora impe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convico sobre a inviolabilidade da Constituio, quanto mais forte mostrar-se essa convico entre os principais responsveis pela vida constitucional. Portanto, a intensidade da fora normativa da Constituio apresenta-se, em primeiro plano, como uma questo de vontade normativa, de vontade de Constituio. (grifamos) HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio, traduo. Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Safe, 1991, p. 24.

comum terico dos juristas 9 , fator que impede que venha a tona o novo, dificultando, ainda mais o acontecer da Constituio em terras brasileiras 10 . Nessa medida, busca-se aqui, atravs de uma postura de resistncia Constitucional (Garcia Herrera 11 ), acentuar a idia de fora normativa da Constituio no intuito de apontar caminhos capazes de minorar os efeitos das crises que acometem a Constituio na atual quadra histrica. A superao destas crises passa necessariamente pela revisitao da hermenutica tradicionalmente praticada pela dogmtica jurdica brasileira instituindo um novo paradigma que no separe mais intrprete (sujeito) e textos normativos (objetos) em realidades estanques e distintas. Como efeito, o giro lingstico-ontolgico operado na filosofia na primeira metade do sculo passado pela obra de Martin Heidgger, aponta numa direo para alm das metodologias tradicionais calcadas na metafsica relao sujeito-objeto. Neste novo

Cf. WARAT, Luis Alberto. Mitos e Teorias na interpretao da lei. Porto Alegre: Sntese, 1979, p. 19-26. Aduz Lenio Streck, ancorado nos slidos pilares da doutrina de Jorge Miranda, que no Brasil no foram sentidos, ainda, os efeitos da revoluo copernicana do Direito Constitucional. Isto porque, o advento da nova Carta Poltica no teve o condo de construir um novo imaginrio na sociedade, e expressiva parcela dos juristas no se deu conta do que representou o processo de refundao social concatenado na Constituio recm promulgada. Desta forma, talvez impregnados pela devastadora passagem do Estado de exceo por terras brasileiras, continuaram a lidar com um emaranhado de textos infraconstitucionais, sem compatibiliza-los, da maneira que deveria ser feita, com o texto constitucional. Esta velha prtica (em que o autor trabalha com a idia de Pierre Bourdieu do habitus dogmaticus, e pode ser entendido como o sentido comum terico dos juristas, em sua formulao waratiana) responsvel pela construo do fenmeno que o citado autor denomina baixa constitucionalidade. Neste sentido, STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica, Uma Nova Crtica do Direito. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.216 e segs. 11 Cf. HERRERA, Miguel Angel Garcia. Poder Judicial y Estado Social: Legalidad y Resistencia Constitucional. In: Corrupcin y Estado de Derecho El papel de la jurisdiccin. Perfecto Andrs Ibes (Editor). Madrid: Editorial Trota, 1996, p. 83. No se ignora outras teorias que buscam redirecionar o foco do Constitucionalismo contemporneo para as questes prprias do movimento de globalizao, apresentadas na atual quadra histrica, como o chamado Constitucionalismo moralmente reflexivo captaneado por Gomes Canotilho; in CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit., prefcio; e pelas teses procedimentalistas que encontram em Habermans seu maior expoente (esta ser tratada com mais vagar no segundo capitulo deste trabalho). Porm, para no ultrapassar os limites da investigao aqui proposta, manter-se- a postura que se acentua substancialista, na classificao de Lnio Streck e Luiz Vianna (cf. STRECK, Lnio Luiz. op. cit., p. 147 e segs; VIANNA, Luiz Verneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palcios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A Judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.), ou comunitarista nos termos explicitados por Gisele Citadino, lvaro Ricardo de Souza Cruz, entre outros (cf. CITADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1999, p. 226 e segs; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio Constitucional Democrtica. Belo Horizonte: Del rey, 2004, p. 135 e segs.). Assim se faz por entender-se que j passada a hora da construo de esquemas intelectuais que sirvam diretamente sociedade brasileira em especfico e latino-americana de maneira geral. A pura importao dos esquemas estabelecidos na Europa ou nos Estados Unidos da Amrica do Norte no so nem nunca foram apropriados para gerir os problemas emanados de uma realidade poltica, social e econmica de subdesenvolvimento. Este fator no pode ser desconsiderado sob pena de tornar infrutfera qualquer mudana realizada no plano institucional. preciso atentar para as peculiaridades emanadas desta situao muito especfica que o subdesenvolvimento, para que se possa estabelecer as reformas jurdicas julgadas necessrias, seja no plano da Constituio, seja no plano do Direito ordinrio. Por isso, subscreve-se a tese defendida por Lnio Streck, da construo de uma teoria da Constituio dirigente adequada aos pases de modernidade tardia. Para profcua anlise sobre o tema vide STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p. 133 e segs.
10

paradigma hermenutica modo-de-ser do intrprete. Ele no (sobre)vive alheio das coisas e do mundo. Antes, o intrprete um ser-no-mundo e no existe uma ponte entre ele e os objetos. Ambos compartilham uma mesma realidade: a realidade do ser que desvelada pela linguagem atravs da historicidade (temporalidade) do homem (Dasein) e das coisas. Neste fio condutor que se desenvolve a presente pesquisa. Num primeiro momento procura-se estabelecer as condies nas quais se encontra o Direito e a dogmtica jurdica no Brasil, procurando descobrir, pela fenomenologia hermenutica, um movimento em que ao mesmo tempo acontecem duas dimenses constitutivas fundamentais: de um lado, a compreenso de sentido que j sempre vem antecipada numa experincia de mundo, e, de outro lado, uma experincia de mundo que teria que ser elemento organizador da compreenso de sentido 12 . Nessa medida, cumpre destacar as possibilidades que se projetam para o Direito como instrumento de transformao social e o (inevitvel) deslocamento da esfera de tenso para o Poder Judicirio (jurisdio constitucional) na soluo das demandas sociais que o texto constitucional incorpora. Por fim, promove-se um confronto de todas as questes levantadas nos pontos anteriores com o contexto de crise Constitucional apresentado na atual quadra da histria, na perspectiva de se buscar um novo caminho para o acontecer da Constituio.

2. O Brasil como um pas de modernidade tardia e o problema da inefetividade da Constituio e das conquistas do Estado Democrtico de Direito

As conquistas sociais do welfare state (ou Estado providncia, como prefere a doutrina francesa), marcam a superao do paradigma liberal-absentsta e vm instrumentalizar uma nova fase do capitalismo, depois da falncia total que a exasperao sem limites que o individualismo liberal provocou. Com efeito, a consagrao de Direitos sociais e a atuao proeminente do Estado com vistas ao bem comum, estabelecem um recomeo para uma sociedade flagelada pelos funestos efeitos da crise de 1929. No Brasil, todavia, apesar de nosso ordenamento incorporar o modelo do Estado social desde a Constituio de 1934, nunca foram sentidos seus efeitos. Com efeito, na esteira de Jos Ribas Vieira 13 , no Brasil a modernidade tardia e arcaica. O que houve (h) foi um simulacro de modernidade, e conseqentemente, de Estado

Cf. STEIN, Ernildo. Novos Caminhos para uma Filosofia da Constitucionalidade. In: STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. op. cit., Apresentao. 13 Cf. VIEIRA, Jos Ribas. Teoria do Estado. Rio de Janeiro: lmen Jris, 1995.

12

social. Na realidade, h que se asseverar que em terras brasileiras, at mesmo os postulados da mera legalidade formal-burguesa nunca foram fielmente cumpridos 14 . Em verdade, h no Brasil uma tendncia herdada desde os tempos do imprio de encobrir o sentido real da Constituio15 , resignando-a a um papel secundrio na esfera jurdica e que tende a tornar baixa a densidade normativa dos textos de nossas Constituies 16 . Esta baixa constitucionalidade 17 torna obscuro os sentidos estabelecidos

Nessa ordem de idias, Sergio Buarque de Holanda assevera: Trouxemos de terras estranhas um sistema complexo e acabado de preceitos, sem saber at que ponto se ajustava s condies da vida brasileira e sem cogitar das mudanas que tais condies lhe imporiam (...). A democracia no Brasil foi sempre um lamentvel mal entendido. Uma aristocracia rural e semifeudal importou-a e tratou de acomod-la, onde fsse possvel, aos seus direitos ou privilgios, os mesmos privilgios que tinham sido, no Velho Mundo, o alvo das lutas da burguesia contra os aristocratas. E assim puderam incorporar situao tradicional, ao menos como fachada ou decorao externa, alguns lemas que pareciam adequados para a poca e eram exaltados nos livros e discursos HOLANDA, Sergio Buarque de. Razes do Brasil. 4 ed. Braslia: UNB Editora, 1963, p. 153. 15 Um exemplo desta constatao trazido por Bonavides e Paes de Andrade, que, em comento Constituio de 1824 asseveram: Ali o Absolutismo, por disposio voluntria ou involuntria do primeiro Imperador, deixara estampado o selo de suas prerrogativas sem limites mediante a singular criao do Poder Moderador, institudo de forma que contra fazia os princpios de conteno de poderes da concepo de Constant e Montesquieu (grifamos) (cf. BONAVIDES, Paulo. ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil. 5 ed. Braslia: OAB editora, 2004, p. 257). Desta forma, pode-se concluir que, em territrio brasileiro, existe uma tradio histrica de simular o reconhecimento pleno dos Direitos Fundamentais. Com efeito, o exemplo descrito acima, marca o incio de uma histria constitucional em que os direitos sempre foram relegados a um plano secundrio, sempre submetidos vontade daqueles que detm o poder central. Em um breve inventrio possvel mencionar: a adoo de um mecanismo de controle da constitucionalidade incompatvel com o sistema jurdico brasileiro (controle difuso com ausncia do stare decisis) pela Constituio de 1891, manipulado por uma Corte Constitucional de ntidas feies imperiais, como relata Lenio Streck (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. op. cit., p.415 e segs.); a consagrao dos Direitos sociais pela Constituio de 1934, em pleno Estado Novo; a representao de inconstitucionalidade embrio da atual ao direita de inconstitucionalidade que aparece em 1965, em pleno regime militar e que possua como nico legitimado o Procurador Geral da Repblica! Esses fatos representam apenas as linhas gerais dos motivos ensejadores da baixa densidade normativa que pode ser verificada nos textos constitucionais brasileiros, que acarretaram, no mais das vezes, a suspenso indeterminada da efetiva outorga dos Direitos Fundamentais de primeira, segunda e agora tambm os de terceira dimenso. Neste contexto, agravando ainda mais a situao apresentada, esses primeiros dezesseis anos da Constituio de 1988 foram marcados por sucessivas emendas que retalharam o texto original, alm das edies inconseqentes de medidas provisrias, em regime explicitamente inconstitucional, mas que eram (so) passivamente confirmadas pelo Poder Judicirio. Esta realidade foi veementemente criticada por Fbio Comparato que, em artigo publicado no jornal Folha de So Paulo (14.05.98, p. 1-3) destacou: No sejamos ridculos. A Constituio de 1988 no est mais em vigor. pura perda de tempo discutir se a conjuno e significa ou, se o caput de um artigo dita o sentido do pargrafo ou se o inciso tem precedncia sobre a alnea. A Constituio hoje o que a Presidncia (da Repblica) quer que ela seja, sabendo-se que todas as vontades do Planalto so confirmadas pelo Judicirio. (COMPARATO, Fbio Konder. Uma Morte Espiritual. Folha de so Paulo, 14/05/1998, caderno 1, p.3 Apud OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Jurisdio Constitucional: Poder Constituinte permanente? In: Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Jos Adercio Leite Sampaio e lvaro Ricardo de Souza Cruz (orgs), Belo Horizonte: Del rey, 2001, p.72.). 16 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, mormente o captulo II em que o autor relata a experincia constitucional brasileira desde o imprio. Ainda neste sentido, BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 32 e segs. 17 Esta a expresso cunhada por Lenio Streck para significar os pr-juzos que povoam a mente da maioria dos juristas, calcados em uma histria que tem relegado o Direito Constitucional a um plano secundrio. Hermeneuticamente, esta baixa constitucionalidade estabelece o limite do sentido e o sentido do limite de o jurista dizer o Direito, impedindo, conseqentemente, a manifestao do ser (do Direito). Um dos fatores que colabo(ra)ram para a pouca importncia que se d Constituio deve-se ao fato de que as Constituies

14

pelos preceitos constitucionais e no permite o acontecer da Constituio, que, no mais das vezes, cede sua supremacia aos Cdigos, como se ela (a Constituio) fosse uma maligna influncia para o ordenamento jurdico. Deveras, no raro encontrar nos repertrios jurisprudenciais de nossos Tribunais, decises que, ao invs de interpretar o Cdigo - ou a lei infraconstitucional - em face da Constituio, inexplicavelmente executam o inverso 18 . Na contramo desta tradio inautntica, o processo constituinte realizado entre os anos de 1986-1988, concebeu, como fruto de um acentuado debate ideolgico, um texto constitucional denso em direitos de caractersticas incisivamente sociais, com feies dirigentes e compromissrias inspiradas nos moldes do neoconstitucionalismo, erigido no segundo ps-guerra. Na medida do chamado neoconstitucionalismo, o modelo de Estado, cunhado para instrumentalizar e dar eficcia ao contedo dirigente destas Constituies o Estado Democrtico de Direito (incorporado ao nosso ordenamento pelo artigo 1 caput da CF/88), que representa verdadeira revoluo paradigmtica no campo da efetivao dos preceitos constitucionais principalmente os direitos fundamentais pela via do Judicirio (Jurisdio Constitucional). De fato, no interior do Estado Democrtico de Direito, h uma sntese dos modelos anteriores - Estado liberal e Estado social visando superao das lacunas neles existentes, em que se busca a realizao dos Direitos Fundamentais e reduo das diferenas sociais e regionais. Para tanto, o Judicirio (Jurisdio Constitucional) assume um papel de
brasileiras, at o advento da atual, sempre haviam deixado ao legislador a tarefa de fazer efetivos os valores, direitos ou objetivos materiais contidos no texto constitucional, que, com isso, se transformava, porque assim era entendida, em mero programa, uma mera lista de propsitos (grifos do original). STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. op. cit., p.215 e segs. Ressalta-se que, em face do paradigma aqui trabalhado, tambm o judicirio (Jurisdio Constitucional) assume papel de efetivar os valores, direitos e objetivos materiais contidos no texto constitucional, atravs daquilo que Konrad Hesse chama de vontade de Constituio, Cf. HESSE, Konrad. op. cit. 18 possvel aduzir exemplos significativos e preocupantes da realidade descrita. Em sede de processo penal fcil perceber que, mesmo depois da adoo do sistema acusatrio pela CF/88, ainda se pode verificar a aplicao pacfica de institutos tipicamente inquisitrios como a mutatio libeli e a emendatio libeli aps 16 anos da promulgao da Constituio. Ainda em sede de Direito Penal, em caso ocorrido no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, depois de invocados pelo advogado uma srie de princpios constitucionais que favoreciam seu cliente, o excelentssimo desembargador afastou sua tese com base no Cdigo de Processo Penal. Recentemente, no ano de 2003, foi preciso implementar uma alterao no Cdigo de Processo Penal para garantir a presena de advogado no interrogatrio do ru, que j era previsto pelo texto constitucional, porm sem que fosse aplicado pela prxis forense. Sem falar da desproporcionalidade absurda das penas previstas na parte especial de nosso retrgrado Cdigo Penal, em que remarcar ou adulterar sinal identificador de veculo apenado com mais rigor do que nos casos de leso corporal gravssima, em que se arranca um dos olhos de uma pessoa, por exemplo. Salienta-se, ainda, que, no plano acadmico, a maioria dos manuais de Direito Penal fornecem uma amostra quanto ausncia de uma adequada filtragem hermenutico-constitucional na aplicao do Direito no Brasil. No h maiores referncias de que determinadas infraes penais no foram recepcionadas pela Constituio e ainda, tais manuais, no trazem em seu bojo o cultivo teortico da interpretao conforme a Constituio e da declarao de nulidade parcial sem reduo de texto, que so institutos indispensveis para uma adaptao do nosso obsoleto Cdigo ao novo Texto Magno.

10

destaque na arena poltica, com vistas a implementar os objetivos emanados deste modelo de Estado. Vale dizer, o advento do paradigma do Estado Democrtico de Direito representa uma valorizao do jurdico, em que h um (re)deslocamento da esfera de tenso entre os poderes, passando o Judicirio (Jurisdio Constitucional) a fazer parte da arena poltica 19 . Dito de outro modo, se no paradigma do Estado liberal-absentesta, o Direito apresentava uma caracterstica meramente ordenadora, com a ntida finalidade de preservar o status quo e as condies ideais para o livre jogo das foras econmicas, com o advento do Estado social (welfare state, ou Estado Providncia) o Direito passa a ser promovedor, no sentido de implementar os Direitos sociais atravs de polticas pblicas realizadas pelo Poder Executivo. inconteste o avano, no plano da solidariedade social, representado pelo advento do Estado providncia. Contudo, certo tambm, que com o fim da segunda Guerra Mundial, ficaram claros os inconvenientes que o excesso burocrtico e a concentrao das atividades do Estado na esfera reservada ao executivo produziram. Pde-se perceber que as tcnicas comuns de legitimao do governo pela vontade geral (Estado Liberal Legislativo/palamento; Estado Social Executivo) produziram autoritarismos inevitveis: no Estado liberal o autoritarismo de uma nica classe social, a Burguesia, e no Estado Social o autoritarismo populista dos regimes ditatoriais. Desta maneira, um novo modelo de Estado toma forma, a partir do qual a vontade prepotente da maioria, sede lugar preservao constitucional dos direitos das minorias. Da o confronto democracia v.s. constitucionalismo, ou ainda, poltica v.s. direito, sendo que do resultado deste confronto com significativas vantagens para proteo dos direitos fundamentais das minorias contra as maiorias eventuais que se aufere o (in)sucesso de uma democracia constitucional. Assim, se tem a radicalizao do dirigismo constitucional, com a conseqente proteo jurdica a uma vida digna, ao meio ambiente, aos direitos do consumidor, a constitucionalizao da economia e da prpria poltica, inseridos na idia de fora normativa da Constituio. Todos estes fatores traduzem um aumento da dimenso hermenutica do Direito que redunda num maior espao de ao para a jurisdio constitucional, em detrimento da liberdade de conformao do legislador e da discricionariedade do administrador na adoo de polticas pblicas. Neste momento, h uma nova revoluo
De fato, com o Estado Democrtico de Direito deve(ria) haver a insero de um novo paradigma, em que o jurdico (Jurisdio Constitucional) assume o papel de protagonista da esfera de tenso entre os demais poderes, havendo verdadeira jurisdicionalizao da poltica, com vistas a defender o desejo do pacto social expresso na Constituio. Da que, a maior parte das Constituies Europias prev Tribunais ad hoc para exercer o controle da constitucionalidade das leis. Neste sentido: VIANNA, Luiz Wernek, et. Al. A Jurisdicionalizao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro, Revan: 1999.
19

11

paradigmtica e, no Estado Democrtico de Direito, o Judicirio assume o papel de protagonista daquilo que Vianna denomina esfera de tenso. Assim, pode-se dizer que o Direito no Estado liberal ordenador, no Estado social, promovedor e, no Estado Democrtico de Direito, lhe agregado um plus normativo, passando a ter uma funo transformadora 20 . Como bem adverte Lenio Streck, citando Elias Diaz, o conceito de Estado Democrtico de Direito
remete a um tipo de Estado em que se pretende precisamente a transformao em profundidade do modo de produo capitalista e sua substituio progressiva por uma organizao social de caractersticas flexivamente sociais, para dar passagem, por vias pacficas e de liberdade formal e real, a uma sociedade onde se possam implantar superiores nveis reais de igualdades e liberdades (...) o qualificativo democrtico vai muito alm de uma simples reduplicao das exigncias e valores do Estado Social de Direito e permite uma prxis poltica e uma atuao dos poderes pblicos que, mantendo as exigncias garantsticas e os direitos e liberdades fundamentais, sirva para uma modificao em profundidade da estrutura econmica e social e uma mudana no atual sistema de produo e distribuio dos bens (grifamos) 21 .

Nessa ordem de idias, h que se notar a premente funo social do Estado e do Direito, na rbita transformadora do Estado Democrtico de Direito. Assim, com Canotilho e Vital Moreira, pode-se dizer que quando se fala em funo social do Estado e do Direito, afirma-se que a Constituio, com a adoo do Estado Democrtico de Direito, consagrou o princpio da democracia econmica, social e cultural, mediante os seguintes pressupostos deontolgicos: a)constitui uma imposio constitucional dirigida aos rgos de direo poltica da administrao para que desenvolvam atividades econmicas conformadoras e transformadoras no domnio econmico, social e cultural, de modo a evoluir-se para uma
Entende-se que esta perspectiva ser melhor aplicada se vista pela lente da viragem lingstica-ontolgica, no interior da idia de circulo hermenutico (Heidegger) - ou espiral hermenutica na formulao gadameriana. Isto porque, este plus normativo agregado ao Estado Democrtico de Direito, somente ser desvelado a partir de um dar-se conta por parte dos juristas o que passa por um agir hermenutico que ultrapasse os postulados metafsicos herdados da filosofia da conscincia. Com efeito, na primeira metade do sculo XX, comea a haver um redimensionamento do papel da linguagem na relao cognoscitiva. A partir desta revoluo, a linguagem deixa de ser uma terceira coisa que se interpe entre um sujeito e um objeto e passa a representar uma dimenso constituinte e constituidora de mundo, ou seja, condio de possibilidade para que se conhea algo. A isto se denomina giro/viragem lingstico(a) Cf. DAGOSTINI, Franca. Analticos e Continentais. So Leopoldo: Unisinos, 2003. Em verdade, pode-se dizer que, com Heidegger e Gadamer, se torna completo aquilo que se convencionou a chamar de giro lingstico, no qual h um rompimento definitivo com os postulados da filosofia da conscincia, no qual o giro passa a ser lingstico-ontolgico, em que a intersubjetividade trazida a tona, passando-se a reconhecer o carter produtivo/criativo da interpretao. Neste sentido HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo Parte I. Trad. Maria S Cavalcante Schuback. 12 ed. Petrpolis: Vozes, 2002; GADAMER, HansGeorge. Verdade e Mtodo. Traos Fundamentais de uma Hermenutica Filosfica. Trad. Flvio Paulo Meurer. 3 ed. Petrpolis: Vozes, 1999; STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise. Uma explorao hermenutica da Construo do Direito, 5 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 65 e segs.. 21 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise. op. cit., p. 39.
20

12

sociedade democrtica cada vez mais conforme os objetivos da democracia social; b) representa uma autorizao constitucional para que o legislador e demais rgos adotem medidas que visem alcanar, sob a tica da justia constitucional, as vestes de uma justia social; c) implica na proibio de retrocesso social, clusula implcita principiologia do Estado Democrtico de Direito e d) apresenta-se como instrumento de interpretao, obrigando todos os poderes constitudos a interpretarem as normas a partir dos comandos do princpio da democracia econmica, social e cultural 22 . Note-se que, este papel intervencionista do Direito no interior do Estado Democrtico de Direito, fazendo com que o Judicirio (Jurisdio Constitucional) assuma um papel de destaque no interior da esfera de tenso entre os demais poderes, carece de instrumentos que disponibilizem ao cidado amplo acesso ao Judicirio para reivindicar os direitos garantidos pela Constituio. Portanto, alm da realizao dos Direitos fundamentais, e do equacionamento das disparidades sociais, o Estado Democrtico de Direito, tambm implica na ampliao do acesso Justia (Jurisdio Constitucional), para fazer valer seus princpios fundamentais. E a Carta de 1988 no foi omissa neste particular. Pelo contrrio, o constituinte foi prdigo ao estabelecer mecanismos aptos a dar efetividade ao texto constitucional que acabara de nascer. Exemplos sobram, somente para citar alguns, a ttulo ilustrativo, pode-se lembrar o mandado de injuno (art. 5, LXXI), a argio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1), a manuteno do controle difuso de constitucionalidade (art. 97), bem como a ampliao do rol de legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade (art. 103). Porm, fcil de se constatar que, no Brasil, todos esses avanos permanecem imersos no sentido comum terico, que domina a dogmtica jurdica. Com efeito, basta lembrar o lamentvel desfecho do mandado de injuno instituto importantssimo para dar efetividade aos preceitos constitucionais, principalmente no que tange aos Direitos fundamentais -, que foi transformado pelo STF em verdadeira ao de inconstitucionalidade por omisso subsidiria 23 .
Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 87. 23 Tambm em relao ao de inconstitucionalidade por omisso propriamente dita, possvel notar que, em terras brasileiras, a dogmtica jurdica (ainda) no conseguiu tornar til to relevante instrumento para dar efetividade ao texto constitucional, uma vez que evidente a falta de uma adequada (pr)compreenso acerca do instituto com Heidegger, podemos dizer, que o homem s compreende uma coisa, quando sabe o que fazer com ela. Cf. REALE, Giovanni. ANTISERI, Dario. Histria da Filosofia, vol. III, 5 ed., So Paulo: Paulus, 1991, p. 584. Com efeito, um dos maiores problemas enfrentados pelo governo brasileiro seno o maior deles o da falta de recursos para implementar as polticas pblicas necessrias para tornar mais inclusiva nossa
22

13

Evidente que tais conquistas somente tomaro forma no momento em que o intrprete que, como j dito, o responsvel pela efetivao dos preceitos constitucionais no plano normativo se der conta desta guinada representada pelo advento do Estado Democrtico de Direito 24 , sendo imperioso ter em mente que, neste novo paradigma, o Direito no pode continuar a ser entendido apenas como mera realidade instrumental! Com efeito, o papel transformador do Direito, s pode(r) vir tona se superado os pr-juzos inautnticos incorporados pelo sentido comum terico e se o intrprete se fazer inserir no giro lingstico-ontolgico (Heidegger-Gadamer) efetivado pela filosofia do nosso sculo. Em outras palavras, somente uma hermenutica crtica/emancipatria de toda tradio metafsica (clssica/moderna) que (ainda) impera na dogmtica jurdica 25 poder clarear o ser (sentido) da Constituio.

sociedade. Porm, apesar de serem noticiados sucessivos crescimentos em nossa economia - com o conseqente aumento de divisas - todo esse dinheiro deixa o pas, atravs do pagamento dos altssimos juros acumulados por nossa infindvel dvida externa. Tal fato impossibilita que nossa populao desfrute das benesses propiciadas pelo propalado crescimento, continuando a ser massacrada nas filas dos hospitais; saboreando o fel de uma educao que j beira as piores do planeta; alm dos crescentes problemas com a criminalidade etc.. Todos estes fatos parecem de notria evidncia. Contudo, o que causa espanto que o art. 26 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, prev/previa que aps um ano da promulgao da Constituio portanto em 1989 deveria ter sido realizada uma auditoria do endividamento externo brasileiro para que se soubesse, exatamente, quanto pagamos de juros e o quanto conseguimos diminuir do principal. Pois bem, DEZOITO ANOS APS A PROMULGAO DA CONSTITUIO, ainda no foi sequer instituda a comisso mista prevista pelo caput do referido dispositivo. A comunidade jurdica, por seu turno, aceita esta realidade passivamente, sendo que parece evidente a caracterizao de uma omisso inconstitucional passvel de ser sanada pela via da ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2 da CF). Note-se que os benefcios trazidos pela implementao do retrocitado dispositivo so evidentes. De fato, basta volver os olhos para os exemplos da Europa do segundo ps-guerra principalmente a Alemanha que negociou suas dvidas de forma a conseguir amortizar os juros que pagava, sendo que em menos de sete anos j havia pagado as dvidas advindas da destruio proporcionada pela 2 Guerra Mundial. Este fato, todavia, no causa a angstia do estranhamento (Streck) nos juristas (e cidados) brasileiros. Em razo disso, continuamos a pagar (sem saber ao certo) os altssimos juros cobrados pelos rentistas, que desfrutam de nossas riquezas, enquanto parte de nossa populao exterminada, ora pela fome, ora pela violncia crescente que assola nossas metrpoles, causas diretas da concentrao de renda e da segregao social historicamente praticada no Brasil e que, a evaso de nossas divisas, s vem a contribuir para seu aumento! Anota-se que, recentemente, a Ordem dos Advogados do Brasil props Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental visando tornar efetivo o referido dispositivo. 24 Com Streck, preciso advertir que a eficcia das normas constitucionais exige um redimensionamento do papel do jurista e do Poder Judicirio (em especial da Justia Constitucional) nesse complexo jogo de foras, na medida em que se coloca o seguinte paradoxo: uma Constituio rica em direitos (individuais, coletivos e sociais) e uma prtica jurdico-judiciria que, reiteradamente, (s)nega a aplicao de tais direitos (grifos do original). STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constituio e Hermenutica, op. cit., p. 15. 25 Quanto dogmtica jurdica calha ressaltar que no se prope aqui uma espcie de direito constitudo margem de uma dogmtica jurdica. Fazer isso seria negar a historicidade, caindo novamente na metafsica relao sujeito-objeto. De fato, como anota Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, No h Direito sem dogmtica. Contudo, no se subscreve aqui uma dogmtica qualquer, logo transformada ideologicamente a servio do poder, pela banal razo de que se tende a tentar discursivamente descrever as regras jurdicas postas sem assuno de qualquer posio, de todo impossvel. Esse lugar neutro no humano (Plauto Faraco Azevedo); e quem ali se encontra est, sempre, a servio de uma ideologia. A dogmtica, ento, precisa ser crtica (do grego kritik, na mesma linha de kritrion e krisis), para no se aceitar a regra, transformada em objeto, como uma realidade COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica Crtica e Limites lingsticos da lei. In: Dilogos Constitucionais: Direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Jacinto

14

2.1. Necessidade de se romper com os velhos paradigmas hermenuticos para estabelecer o domnio normativo da Constituio no Brasil

Como gizado, as conquistas apresentadas no tpico anterior no encontraram, em terras brasileiras, o terreno propcio para germinarem e dar frutos. Deveras, esta afirmao verdadeira na medida em que, ao se aprofundar na investigao do tema proposto, verifica-se o seguinte paradoxo: tem-se uma Constituio que, apesar das desvirtuaes que sofreu nestes dezesseis anos, rica em direitos e que se insere na revoluo copernicana do direito pblico a partir da qual a Constituio passa a ser auto-aplicavel e invasora 26 debelando de vez a necessidade de interposio do legislador para produzir efeitos; e, no sentido contrrio, a dogmtica jurdica que instrumentaliza o Direito brasileiro continua arraigada ao modo de produo de Direito liberal-formalista-positivista, calcado nos postulados da filosofia da conscincia em que se postula a objetividade da interpretao que se d na relao sujeitoobjeto, culminando em uma hermenutica positivista baseada em uma lgica dedutivosubsuntiva, que torna deficitria a densidade normativa do texto constitucional. Mencionou-se, pouco, a necessidade de uma hermenutica crtica/emancipatria, para que possam vir tona o novo, representado pelo sentido (neoconstitucionalista) dos preceitos constitucionais, padecedores da crise de (in)efetividade pela qual passa a Constituio. Porm, este vir tona o novo, implica em conhecer os motivos ensejadores desta crise de efetividade, e que impede que o novo se apresente como novo, uma vez que a prtica cotidiana da comunidade jurdica, ainda enxerga o novo Estado Democrtico de Direito e a viragem lingstica com os olhos do velho modo de produo de Direito liberal-formalista-positivista e o objetivismo da filosofia da conscincia. Destarte, possvel afirmar sob os esclios da Nova Crtica do Direito (Streck) 27 que esta crise se apresenta como uma crise de duas faces: uma epistemolgica e outra paradigmtica.

Nelson de Miranda Coutinho e Martonio MontAlverne Barreto Lima (orgs.). Renovar: Rio de Janeiro, 2006, pp. 225-232. 26 Esta a feliz expresso de Riccardo Guastini para significar que a Constituio, num sentido neoconstitucionalista, capaz de condicionar a legislao, a jurisprudncia, a ao dos atores polticos e as relaes sociais. Cf. GUASTINI, Riccardo. La Constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico: El Caso Italiano. In: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (org.). 2 ed. Madrid: Trotta, 2005, pp. 49-73. 27 A Nova Crtica do Direito desenvolvida por Lenio Streck a partir da fenomenologia hermenutica de Heidegger e Gadamer e se prope a constituir um espao para compreenso do fenmeno jurdico que escape ao legado objetificador das metafsicas clssica e moderna (que pr-domina a teoria do direito). Procura encarar o Direito como evento que se manifesta fenomenologicamente na compreenso do dasein enquanto ser-no-mundo

15

Paradigmtica porque, conforme relatado no item anterior, a maioria dos juristas (ainda) no se deram conta do esgotamento do modelo liberal-individualista de produzir Direito, impedindo a manifestao fenomenolgica do paradigma do Estado Democrtico de Direito e do constitucionalismo do ps-guerra, que usualmente denominado

neoconstitucionalismo. Epistemolgica porque, a dogmtica continua tributria do esquema sujeito-objeto que permanece intacto como legado da tradio metafsica oriunda da filosofia da conscincia. Os juristas ainda no se deram conta do giro lingstico-ontolgico que marcou a filosofia do sculo XX a partir das obras de Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer, impedindo a formao de um modus de compreender o Direito baseado na intersubjetividade. A inrcia na incorporao destes novos paradigmas, propicia um dficit na produo crtica do Direito, corroborando para uma tendncia (histrica) vivenciada pela prxis de reproduzir a fala autorizada. Ou seja, a conservao do(s) paradigma(s) emanados dos postulados da filosofia da conscincia (de cunho cartesiano/kantiano/hegeliano) faz(em) com que o modo-de-fazer-Direito no Brasil, ainda se d de acordo com os pensamentos positivistas que brotaram no incio do sculo XX. Para citar apenas um exemplo, lembramos Geraldo Ataliba que prefaciando o livro de Carlos Ari Sundfeld Fundamentos de Direito Pblico, denuncia:
Como se ainda vivssemos em 1910, d-se ao estudante a impresso falsa de que o mundo do Direito formado pelo direito civil, comercial e penal. Mais grave fica o panorama quando se verifica que a maioria dos Estudantes e mesmo dos j graduados supe que a lei geral de aplicao das normas jurdicas (entre ns impropriamente designada Lei de Introduo ao Cdigo Civil) de direito privado, levando ao equvoco de pensar que o direito civil a matriz do direito. Tal perspectiva privativista deformante e tem gravssimas repercusses na prpria vida institucional 28 .

inconteste que esta crise paradigmtico-epistemolgica deita suas razes no ensino jurdico (ainda) praticado no Brasil. Esta afirmao pode ser comprovada por uma simples anlise da grade curricular de inmeros cursos jurdicos fornecidos pela maioria de nossas mais respeitadas faculdades que estratificam o aspecto sistemtico da cincia jurdica com distines metafsicas entre prtica e teoria, fato e norma 29 etc., tpicas dos postulados da
que se d mediado pela linguagem. Uma sntese esclarecedora pode ser encontrada em STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica, op. cit. Em especial o Captulo V. 28 Cf. ATALIBA, Geraldo. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. 4 ed., 2 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2001, prefcio. 29 Note-se que Heidegger, j no incio de Ser e Tempo, critica esta tradio epistemolgica da filosofia da conscincia em distinguir a atitude prtica da terica: Toma-se o conhecimento do mundo exclusivamente como exemplo do fenmeno de ser-em, pois se entende a atitude prtica como no terica e aterica. Porque este primado do conhecimento desorienta a compreenso do modo de ser mais prprio do conhecimento, deve-se

16

filosofia da conscincia, em que se trava a relao sujeito-objeto, e no sujeito-sujeito (Heidegger/Gadamer). Um retrato desta situao fornecido pelo relatrio produzido pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq) que data do ano de 1986 e que corrobora as afirmaes acima aduzidas:

As faculdades de Direito funcionam como meros centros de transmisso do conhecimento jurdico oficial, e no propriamente como centros de produo do conhecimento cientfico. A pesquisa nas faculdades de Direito est condicionada a reproduzir a sabedoria codificada e a conviver respeitosamente com as instituies que aplicam (e interpretam) o direito positivo. O professor fala de cdigos, e o aluno aprende (quando aprende) em cdigos. Esta razo, somada ao despreparo metodolgico dos docentes (o conhecimento jurdico tradicional um conhecimento dogmtico, e suas referncias de verdade so ideolgicas e no metodolgicas), explica porque a pesquisa jurdica nas faculdades de Direito, na graduao e na ps-graduao, exclusivamente bibliogrfica, como

ressaltar, de maneira ainda mais precisa, o ser-no-mundo, no tocante ao conhecimento do mundo, e torn-lo visvel como uma modalidade existencial do ser-em HEIDEGGER, Martin. op. cit., p. 98. Mazela sintomtica que se d com o (tradicional) ensino jurdico brasileiro, e que reflete este aspecto metafsico-epistemolgico da filosofia da conscincia, pode ser percebida atravs dos dualismos prprios da tradio moderna do tipo conceito e coisa; prtica e teoria; fato e norma, etc. H uma preocupao exacerbada das faculdades em formar tcnicos em Cincias Jurdicas ao invs de juristas crticos que, como tal, assumissem uma postura produtiva do conhecimento jurdico, ao invs de reiterar aquilo que previamente estabelecido pela dogmtica jurdica dominante. Desta forma, o que se vivencia uma cultura jurdica cada vez mais distante da realidade social, recrudescida em acepes surreais com pretenses universalizantes e que, no mais das vezes, apresentam uma realidade virtual para o acadmico que, inevitavelmente encontrar dificuldades na sua vida profissional, uma vez que o mundo da vida, a concretude, se apresenta de maneira abruptamente diferente. Assim, na melhor tradio heidegeriana, Lenio Streck pontifica in verbis: Ocorre, assim, uma ficcionalizao do mundo jurdico, como se a realidade social pudesse ser procustianamente aprisionada/moldada/explicada atravs de verbetes e exemplos com pretenses universalizantes. Alguns exemplos beiram o folclrico, como no caso da explicao do estado de necessidade constante no art. 24 do Cdigo Penal, no sendo incomum encontrar professores (ainda hoje) usando o exemplo do naufrgio em alto-mar, em que duas pessoas (Caio e Tcio, personagens comuns na cultura dos manuais) sobem em uma tbua, e na disputa por ela um deles morto (em estado de necessidade, uma vez que a tbua suportava apenas o peso de um deles...!) Cabe, pois a pergunta: por que o professor (ou o manual), para explicar a excludente do estado de necessidade, no usa um exemplo do tipo menino pobre entra no Supermercado Carrefour e subtrai um pacote de bolacha a mando de sua me, que no tem o que comer em casa? Mas isto seria exigir demais da dogmtica tradicional. Afinal de contas, exemplos deste tipo aproximariam perigosamente a cincia jurdica da realidade social...! Na mesma linha: em importante concurso pblico realizado no Rio Grande do Sul, perguntou-se: Caio quer matar Tcio, com veneno; ao mesmo tempo, Mvio tambm deseja matar Tcio (igualmente com veneno!). Um no sabe da inteno assassina do outro. Ambos ministram apenas a metade da dose letal (na pergunta no h qualquer esclarecimento acerca de como o personagem Tcio com certeza um idiota -, bebe as duas pores de veneno). Em conseqncia da ingesto das meias-doses, Mvio vem a perecer... Encerrando, a questo do aludido concurso indagava: Caio e Mvio respondem por qual tipo penal??? Em outro concurso, de mbito nacional, a pergunta dizia respeito soluo jurdica a ser dada ao caso de um gmeo xifpago ferir o outro (com certeza, gmeos xifpagos andam armados, em cada esquina encontramos vrios deles). STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise. op. cit., p. 85. Tais constataes se mostram ainda mais preocupantes quando se tem em foco a Constituio, entendida dentro das concepes neoconstitucionalistas de fora normativa e vinculao do legislador. De fato, Konrad Hesse afirma: A radical separao, no plano constitucional, entre realidade e norma, entre ser (Sein) e deverser (sollen) no leva a qualquer avano na nossa indagao (Fora normativa da Constituio). Essa separao pode levar a uma confirmao, confessa ou no, da tese que atribui exclusiva fora determinante s relaes fticas. Eventual nfase numa ou noutra direo leva quase inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento da realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo (grifamos). HESSE, Konrad. op. cit., p. 14.

17

exclusivamente bibliogrfica e legalista a jurisprudncia de nossos prprios Tribunais. (...) E os professores falam mais de sua prtica forense do que em doutrinas e da jurisprudncia dos tribunais. O casusmo didtico a regra do expediente das salas de aula do curso de Direito, e o pragmatismo positivista, o carimbo do quotidiano das decises. Os juzes decidem com os que doutrinam; os professores falam de sua convivncia casustica com os que decidem; os que doutrinam no reconhecem as decises. Este o trgico e paradoxal circulo vicioso da pesquisa jurdica tradicional: alienada dos processos legislativos desconhece o fundamento de interesse das leis; alienada das decises continuadas dos tribunais desconhece os resduos dos problemas e do desespero forense do homem; alienada da verificao emprica desconhece as inclinaes e tendncias da sociedade brasileira moderna 30 .

Ainda em 1987, outra importante agncia institucional de fomento cientfico, a Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP) formulou o seguinte diagnstico para o ensino jurdico praticado no Brasil:

Ele nem profissionalizante nem humanista, destacando-se por seu carter retrico, por seu distanciamento da realidade scio-econmica, por seu excessivo formalismo operacional e metodolgico e por seu apego ao senso comum, cujas falsas certezas mascaram a ausncia de uma reflexo cientfica. A grade curricular extremamente rgida, no havendo nos cursos jurdicos a possibilidade de um mnimo de organicidade e integrao multidisciplinar o que transforma as atividades didticas num trabalho de natureza burocrtica. preciso enfatizar um ensino mais formativo e preocupado em fornecer ao corpo discente um background cultural mais rigoroso, a partir de um enfoque multidisciplinar e sensvel aos problemas scio-econmicos emergentes que, nos ltimos tempos, tm exigido institutos jurdicos novos, menos formais e mais plsticos como por exemplo institutos relativos aos direitos humanos, ao direito subsistncia e ao direito previdncia. A avaliao da pesquisa constatou que no h (a) padres mnimos de avaliao qualitativa, (b) reflexo metodolgica dotada de um mnimo de credibilidade, (c) orientaes precisas e modernas, (d) massa crtica, capaz de abrir caminho para uma autocrtica cientfica, (e) critrio de seletividade dos temas, (f) disposio de se fazer algo mais a no ser a repetio dos velhos trabalhos de carter exegtico. Da a necessidade de se enfatizar, s agncias institucionais, um empenho direcionado recuperao dos cursos de ps-graduao, sem o que o problema de pesquisa no mbito do Direito no ser equacionado. De acordo com o grupo, a ps-graduao em Direito precisa ser mais investigativa, mais formativa, mais multidisciplinar, mais preocupada com temas novos, mais terica e mais afastada do excesso de academismo impregnado de uma vulgata positivista e normativista, que julga ser cincia aquilo que mera tcnica legal. A concluso a de que a perspectiva histrica, a densidade crtica, o rigor metodolgico, a nfase multidisciplinar e a imposio de padres qualitativos mnimos esto associados necessidade de uma ps-graduao mais slida (...). Mas, para tanto, ser necessrio rever o conceito tradicional de Cincia do Direito, questionar as concepes juridicistas sobre a lei e a coero, negar a viso reducionista que apreende o Direito como um discurso punitivo e moralmente comandado, captar as funes polticas e ideolgicas das concepes juridicistas sobre o Estado, e propor uma inverso da razo jurdica dominante, que estabelece uma anlise apoltica e formalista do Estado (grifamos) 31 FARIA, Jos Eduardo. A reforma do ensino jurdico. Porto Alegre: Fabris, 1987 p. 34 e 35. Cf. FARIA, Jos Eduardo. CAMPILONGO, Celso Fernandes. A Sociologia Jurdica no Brasil, Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 29-31. Os autores apontam, ainda, como causa deste excesso tecnicista e da proliferao incontrolada de cursos jurdicos no Brasil, o regime burocrtico-militar ps-64 que necessitava de recm diplomados independentemente do que haviam aprendido para ocupar o grande nmero de atividades de ensino superior, que exigia, quando muito, habilidades bastantes genricas. Assim o establishment acadmico
31 30

18

Destarte, insofismvel a concluso de que a maioria dos alunos de nossas faculdades deixam as arcadas do ensino jurdico j refratrios aos novos paradigmas emergentes. Assim, desembocam num mercado voraz, ansioso por tcnicos 32 aptos a lidar com o tradicional discurso jurdico produzido no pas, permanecendo aprisionados dogmtica jurdica tradicional, incapaz de lidar com os conflitos decorrentes de uma sociedade dspar/excludente como a brasileira, tornando estril a funo social da dogmtica jurdica e, em ltima anlise, do prprio jurista 33 . Por certo, como demonstram o CNPq e a FAPESP, a pesquisa jurdica no Brasil est aprisionada em um circulo vicioso, que impede a produo cientfica do Direito. Essa deficincia cientfica do ensino jurdico reflete uma situao que desemboca vorazmente na dogmtica jurdica, ainda prisioneira do habitus, ou senso comum terico dos juristas 34 . Com denuncia Warat:
agindo em consonncia com os interesses do regime, procurou integrar as cincias bsicas a uma educao exclusivamente profissionalizante, valendo-se dessa estratgia mais como instrumento de controle polticoideolgico da vida acadmica do que propriamente como meio de renovao do ensino e da pesquisa. (...) a universidade brasileira progressivamente deixou-se transformar em simples agncia cartorial transmissora de idias pr-concebidas, incapaz de oferecer ao aluno respostas satisfatrias ao entendimento de seu meio ambiente e de prepara-lo em termos de qualificao profissional. FARIA, Jos Eduardo. CAMPILONGO, Celso Fernandes. op., cit., p. 10-11. 32 Reale e Antisiere, em anlise filosofia heidegeriana, asseveram: A reviravolta operada por Plato no conceito de verdade, e com isso, no destino da metafsica explica o destino do Ocidente e o primado da tcnica no mundo moderno. A tcnica no instrumento neutro nas mos do homem, que pode usa-la para o bem ou para o mal, nem constitui acontecimento acidental no Ocidente. Para Heidegger, a realidade que a tcnica o resultado natural daquele desenvolvimento pelo qual, esquecendo o Ser, o homem se deixou arrastar pelas coisas, tornando a realidade puro objeto a dominar e explorar. E esse comportamento, que no se deteria sequer quando chega, como acontece hoje, a ameaar as bases da prpria vida, o comportamento que se tornou onvoro: trata-se de uma f, a f na tcnica como domnio sobre tudo (grifamos). REALE, Giovanni. ANTISERI, Dario. op. cit., p. 591. 33 de se notar que o jurista, como intelectual, tem uma eminente funo social a ser cumprida representada pelo importante papel crtico e de contestao do status quo que pode por ele ser operada. Assim, vm a calhar as palavras de Pierre Bourdieu: O que defendo acima de tudo a possibilidade e a necessidade de um intelectual crtico, e principalmente crtico da doxa intelectual que os doxsofos difundem. No h verdadeira democracia sem verdadeiro contra-poder crtico. O intelectual um contra-poder, e de primeira grandeza. por isso que considero o trabalho de demolio do intelectual crtico, morto ou vivo Marx, Nietzsche, Sartre, Foucalt, e alguns outros classificados sob o rtulo de pensamento de 68 , to perigoso quanto a demolio da coisa pblica e inscrevendo-se no mesmo empreendimento global de restaurao BOURDIEU, Pierre. Contrafogos. Tticas para enfrentar a invaso neoliberal. Trad. Lucy Magalhes. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 17. 34 O Habitus, ou senso comum terico dos juristas em sua formulao waratiana, o conjunto de crenas e prticas que compem os pr-juzos do jurista, que tornam sua atividade refm da cotidianidade. o desde-jsempre que proporciona a rotinizao do agir dos operadores do Direito, propiciando-lhes uma tranqilidade tentadora. Como salienta Lenio Streck podemos dizer que o habitus uma espcie de casa tomada onde o problema de estar-refm-do habitus sequer aparece como um problema. o lugar onde suspenso dos pr-juzos no ocorre, impossibilitando-se a sua confrontao com o horizonte crtico (Jurisdio Constitucional e Hermenutica. op. cit., p. 25-26). O maior problema, alis, apresentado pelo habitus exatamente sua prpria identificao. Com efeito, como o mito, tambm o habitus ou sentido comum terico s o ser para quem tem conscincia de sua existncia (Heidegger); como no mito da caverna de Plato, o mito s mito para quem o sabe!

19

Podemos dizer que de um modo geral os juristas contam com um arsenal de pequenas condensaes de saber: fragmentos de teorias vagamente identificveis, cogulos de sentido surgidos do discurso dos outros, elos rpidos que formam uma minoria do direito a servio do poder. Produz-se uma linguagem eletrificada e invisvel o senso comum terico dos juristas no interior da linguagem do direito positivo, que vaga indefinidamente servindo o poder. Resumindo: os juristas contam com um emaranhado de costumes intelectuais que so aceitos como verdades de princpios para ocultar o componente poltico das verdades. Por conseguinte se canonizam certas imagens e crenas para preservar o segredo que escondem as verdades. O senso comum terico dos juristas o lugar do secreto. As representaes que o integram pulverizam nossa compreenso do fato de que a histria das verdades jurdicas inseparvel (at o momento) da histria do poder (grifamos) 35 .

Assim, produzido um discurso jurdico repetitivo e fetichizado 36 . Forma-se, ento, uma espcie de circulo exclusivo da fala, algo como uma sociedade de castas ou estamentos, em que apenas alguns (poucos) privilegiados que podem dizer o verbo (os senhores), e o restante da comunidade jurdica (servos e vassalos) apenas podem dizer a partir do que j foi dito por eles. como se houvesse realmente um tipo penal de porte ilegal da fala, na feliz expresso de Lenio Streck 37 . Nas palavras do professor gacho,

Desse modo, toda vez que surge uma nova lei, os operadores do Direito, inseridos nesse habitus to bem definido por Bourdieu - se tornam rfos cientficos, esperando que o processo hermenutico-dogmtico lhes aponte o (correto) caminho, dizendo para eles o que que a Lei diz (ou quis dizer)... No interior deste habitus engendra-se uma espcie de sndrome de Abdula, que faz com que a expressiva maioria dos Juristas no se d conta de sua fora e de seu papel no processo de construo do discurso jurdico. Metaforicamente, essa sndrome pode ser explicada a partir de um conto de talo Calvino. (...) Pela histria, Al ditava o Coro para Maom que, por sua vez, ditava para Abdula, o escrivo. Em um determinado momento, Maom deixou uma frase interrompida. Instintivamente, o escrivo Abdula sugeriu-lhe a concluso. Distrado Maom aceitou como palavra divina o que dissera Abdula. Este fato escandalizou o escrivo, que abandonou o profeta e perdeu a f. Abdula no era digno de falar em nome de Al. No h exagero em fazer uma analogia desta histria com o que ocorre no cotidiano das prticas jurdicas. Assim como o personagem Abdula no tinha consincia de seu poder (e de seu papel), os operadores jurdicos tambm no sabem de sua fora. Em sua imensa maioria, prisioneiros das armadilhas e dos grilhes engendrados pelo campo jurdico, sofrem desta sndrome de Abdula. Consideram que sua misso e seu labor o de apenas reproduzir os sentidos previamente dados/adjudicados/atribudos por aqueles que detm o skeptron, dizer, a fala autorizada. No se consideram dignos de dizer o verbo. Perderam a f em si mesmos. Resignados, esperam que o processo hermenutico lhes aponte o caminho-

WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito, Interpretao da lei: Temas para uma reformulao. Vol. I, Porto Alegre: Fabris, 1994, p. 15. 36 Sobre a fetichizao do discurso jurdico: BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo), op. cit.; STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise. op cit., p. 93 e segs. 37 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise. op cit., p. 229 e seg.

35

20

da-verdade, ou seja, a correta interpretao da lei! Enfim, esperam a fala-falada, a 38 revelao-da-verdade! (grifos do original) .

Este processo reprodutivo, que relega o papel do intrprete a uma mera posio de acoplagem dos fatos aos dizeres da lei (e da fala autorizada), ainda se mantm, permanecendo o sentido (ser do ente) da Constituio submerso nos retrgrados pressupostos hermenuticos calcados na filosofia da conscincia (que confunde ente com ser). Com efeito, o que se chama de hermenutica clssica, pugna pela objetividade da interpretao jurdica, atravs de mtodos rgidos, que autorizariam o intrprete a revelar o sentido escondido no interior do texto legal. Esta objetividade, prpria dos postulados da filosofia da conscincia, em que h uma relao sujeito-objeto, desenvolve uma atividade hermenutica de cunho meramente reprodutivo, impedindo que o verdadeiro sentido (ser do ente) presente na coisa mesma seja des-velado. Explicitando melhor, no processo interpretativo postulado pela hermenutica clssica (subjetivista/objetivista) o intrprete, atravs de mtodos pr-estabelecidos, ou expresses vagas e indefinidas que buscam preservar o contedo inicial da Lei como se o Direito no fosse dinmico e a interpretao a atualizao constante das regras jurdicas , tais quais vontade do legislador (subjetivistas) ou vontade da lei (objetivistas), deve penetrar nos sentidos ocultos do texto, ou enunciado normativo, e dali retirar seu sentido. Vale dizer, o intrprete o sujeito, o texto da lei o objeto e a linguagem mero instrumento para transcrio do sentido j presente na lei. Ou seja, texto e norma so uma mesma realidade, em um plano abstrato em que um e outro se confundem. Por isso que se diz que, nos postulados (metafsicos) da filosofia da conscincia, a linguagem resignada a uma posio irrelevante, encarada como uma terceira coisa que se interpe entre um sujeito e um objeto. Diferentemente, no interior da nova hermenutica, entendida dentro da hermenutica fenomenolgica de Heidegger e Gadamer, pugna-se por uma interpretao onde a intersubjetividade assume o papel de destaque, vale dizer, tanto o intrprete quanto o texto da lei (enquanto linguagem) so sujeitos do processo interpretativo e da fuso de seus horizontes que resulta a interpretao. Representativa mudana presente na nova hermenutica visualizada no universo da diferena ontolgica (Heidegger/Streck). Com efeito, com Lenio Streck h que se distinguir o texto jurdico da norma. Isto porque o texto, preceito ou enunciado normativo alogrfico (Eros Grau). Importa dizer, no se completa com o sentido que lhe exprime o
38

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. op. cit., p. 35.

21

legislador e somente estar completo quando o sentido que ele expressa produzido pelo intrprete 39 , isto , o texto normativo a potncia do qual a norma ato. Note-se que, a hermenutica clssica pugna pela imparcialidade objetiva do intrprete, postulando uma interpretao dogmtica na qual aquele que interpreta o texto jurdico deve buscar, atravs de mtodos 40 - como o gramatical, teleolgico, ou ainda com referncias a tipos de interpretao diferenciados que objetificam o sentido da Constituio como o caso da chamada interpretao constitucional - o sentido presente no texto da lei, como se a norma fosse um mistrio a ser desvendado; vale dizer, correndo o risco de se tornar repetitivo, o prprio texto a norma num plano abstrato em que um e outro se confundem 41 . Da decorre que, para os clssicos, a interpretao ato de conhecimento, de carter meramente reprodutivo, ao passo que, a hermenutica filosfica postula uma atividade produtiva do interprete, realizada pela fuso de horizontes a partir de sua historicidade (pr-compreenso/pr-juzos/tradio) com a temporalidade do texto jurdico, de forma que o intrprete atribui sentidos ao texto mediado pela linguagem. Desse modo a interpretao assume um papel produtivo, em outras palavras, a interpretao atividade criativa 42 .
39

Neste sentido, GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a interpretao/Aplicao do Direito. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003; MLLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional, I. Trad. Peter Naumann. Porto Alegre: Fabris, 1995; MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Porto alegre: Sntese, 1999. Porm, no basta estabelecer esta diferenciao entre texto e norma para escapar malha da filosofia da conscincia. Por certo, esta distino somente poder ser vista dentro da referida diferena ontolgica que Heidegger expe em Ser e o tempo, dentro da qual, texto e norma, apesar de distintos, no podem ser metafisicamente cindidos, como se ambos pudessem ter existncia autnoma. Aceitar texto e norma como realidade distintas seria resvalar em direo metafsica, entificando o ser. Em verdade texto e norma so diferentes, mas um no subsiste sem o outro. Assim, no h separao entre texto e norma; h, sim, uma diferena entre eles (que ontolgica), questo que pode ser retirada da assertiva heideggeriana de que o ser sempre ser de um ente, e o ente s no seu ser. No h ser sem ente! (grifos do original). Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. op. cit., 311. 40 Vale lembrar aqui a contundente observao de Dalmo de Abreu Dallari que criticando a fragilidade que existe nos diversos mtodos de interpretao assevera que o juiz/intrprete, ao utilizar tantos modelos de interpretao da lei, considera-se exonerado de responsabilidade, atribuindo ao legislador as injustias que decorrem de suas sentenas. Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos Juzes. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 95. 41 Esta confuso prpria da metafsica seja ela da filosofia essencialista, seja ela a da filosofia da conscincia, subjetivista uma vez que a metafsica confunde ente e ser, os equiparando. Essa atitude veementemente criticada por Heidegger que estabelece uma diferena ontolgica entre ser e ente. Com efeito, para Heidegger o ser sempre ser de um ente. O ente no o ser. Confundindo ente com ser, a metafsica nadifica o ser impedindo que seja ele pensado. Assim, todo pensamento hedeggeriano se preocupa com o desvelamento do ser, como questo fundamental do pensamento. 42 Novamente com Reale e Antisere, pode-se dizer que para Gadamer: O interprete no tabula rasa. Ele se aproxima do texto com seu Vorverstndnis, isto , com a sua pr-compreenso, vale dizer, com seus pr-juzos ou Voruteile. (...) Portanto, o intrprete no enfrenta o texto como tabula rasa: a mente do intrprete muito mais tabula plena, cheia de pr-juzos, ou seja, de expectativas e de idias. E com esse Vorverstndnis que o intrprete se aproxima de um texto. E sempre um choque entre alguma parte da pr-compreenso do intrprete e o texto que atrai a sua ateno, seja quando o texto no apresenta sentido algum, seja quando contrasta irremediavelmente com as nossas expectativas. So esses choques, diz Gadamer, que foram o hermeneuta a se dar conta dos seus prprios pr-juzos e a movimentar a cadeia das interpretaes sempre mais adequadas. REALE, Giovanni. ANTISERE, Dario. op. cit., p. 630-631. Vide tambm GADAMER, Hans-Georg. op. cit., pp. 482-505.

22

Nessa ordem de idias, a nova hermenutica, reconhece a linguagem como condio de possibilidade para atividade interpretativa, vale dizer, toda interpretao pressupe uma pr-compreenso que se d segundo o horizonte de conhecimento do intrprete. Da a conhecida mxima heideggeriana de que toda pergunta j pressupe uma intuio do perguntado, isto , o mensageiro j vem com a mensagem. Desta forma, a relao que se estabelece sujeito-sujeito, em que a linguagem tem papel preponderante no desenvolver da atividade interpretativa. Assim que, este estado de inadequao em relao a estes novos paradigmas, impede que a cultura jurdica atente para o fator criativo inevitavelmente presente na atividade interpretativa, pugnando por uma neutralidade na interpretao que no escapa ideologiazao. Isto se torna ainda mais preocupante se levarmos em considerao que a falta de um questionamento deste processo de produo dos sentidos atribudos pelo intrprete aos textos legais, fatalmente estar alienada a necessidade de fundamentao democrtica das decises, em favor de uma arbitrariedade asujeitadora do intrprete em relao aos dizeres da lei. Em verdade, hermenutica no mtodo, modo-de-ser do ser-no-mundo, sendo, portanto, filosofia. Em sendo filosofia, h que se reconhecer na atividade interpretativa um papel produtivo, representado pela produo crtica efetuada a partir da fuso de horizontes da historicidade do intrprete e o texto interpretado. Ademais, e isto de extrema relevncia, o rompimento com os velhos paradigmas hermenuticos condio de possibilidade para a superao da crise de (in)efetividade dos preceitos constitucionais.

2.2. Constituio e Jurisdio Constitucional como realidades correlatas, ou de como a concepo acerca da Jurisdio Constitucional reflete o conceito de Constituio em uma comunidade jurdica

Desta forma, o reconhecimento do sentido comum terico somado superao da crise de dupla face apresentada no item anterior, condio de possibilidade para se falar em filtragem constitucional e efetividade material dos valores, direitos e objetivos previstos na Constituio. Todavia, a estes dois fatores deve ser somada, ainda, a necessidade de uma concepo de Jurisdio Constitucional adequada aos postulados emergentes do Estado Democrtico de Direito, na medida do que foi instruido no item 2 desta investigao. A idia contida no enunciado acima, ficaria melhor evidenciada nas palavras do alemo Werner Kgi que, j em 1945 asseverava: diz-me a tua posio quanto jurisdio 23

constitucional e eu te direi que conceito tens de Constituio 43 . Com efeito, em sendo a jurisdio constitucional (principal) responsvel pela construo da densidade normativa da Constituio, conclui-se facilmente que, uma posio frgil e temerosa acerca das atribuies e competncias a ela atinentes, fatalmente levar a uma realidade constitucional igualmente fraca e, no mais das vezes, impossibilitada de verdadeiramente constituir a sociedade para qual existe. Como se pode notar, por tudo que at aqui foi dito, pretende-se promover a idia de fora normativa da Constituio mediante a superao dos paradigmas hermenuticos herdados do positivismo pela (pr) compreenso daqueles emanados da viragem lingsticaontolgica. Isto se dar atravs da radicalizao da jurisdio constitucional, segundo os parmetros estabelecidos pelo Estado Democrtico de Direito, para que, desta forma, possamos socorrer da imerso qual esto submetidos os preceitos constitucionais, principalmente aqueles que versam sobre os Direitos fundamentais. Isto no implica em dizer e registre-se desde j esta advertncia que se defende aqui o governo dos Juzes 44 ou uma interpretao de cunho relativista. Por certo, esta seria uma compreenso amesquinhadora das teses aqui levantadas. Com efeito, no que tange ao paradigmas hermenutico que serve de base para a pesquisa, basta dizer que no se

Cf. KGI, Werner. Die Verfassung als rechliche Grundordnung des Saates. Untersuchungen ber die Entwicklungstendenz im modernen Verfassungsrecht. Zurich: Polygraphischer Verlag, 1945, p. 147. Apud STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. op. cit., p. 13. 44 A problemtica envolvendo os ativismos judiciais e a (invetvel) invaso da poltica pelo Direito acirra o debate sobre a legitimidade da jurisdio constitucional entre procedimentalistas e substancialistas, sintetizado por Luiz Werneck Vianna e Lenio Streck. Em virtude dos limites a que se sujeita esta pesquisa, no adentraremos pormenorizadamente neste intricado debate. Apemas cabe mencionar que opta-se aqui, como j dito anteriormente, por uma postura de resistncia constitucional (Garcia Herrera) o que acarreta, inevitavelmente, um posicionamento substancialista frente jurisdio constitucional. A aceitao das teses procedimentais, que encontram em Habermas seu maior expoente, se mostram prejudicadas numa realidade como a nossa. Isto porque, como lembra Marcelo Neves, a preocupao habermasiana com a jurisprudncia de valores (espcie de ativismo judicial desenvolvida pelo Tribunal Constitucional alemo) se d em virtude de que tal atuao subtrairia a participao do cidado na esfera pblica universalista, colonizando-se, assim, o mundo da vida. Ocorre que, em pases perifricos como o caso do Brasil, esta esfera pblica pluralista simplesmente no existe! As condies necessrias para sua existncia esto permanentemente bloqueadas por uma espcie de legalismo que, paradoxalmente, se mantm margem da constitucionalidade e da legalidade. Sendo mais preciso: este legalismo fundamenta as relaes de subintegrao e sobreintegrao desenvolvidas pelos indivduos no interior destas sociedades. Assim, este tipo de legalismo serve tanto para promover os rigores da lei aos subintegrados (que permanecem sem poder gozar dos benefcios constitucionalmente aferidos) e a impunidade ou a blindagem dos sobreintegrados em relao aos deveres por ela impostos. Em um caso h nus, sem nenhum bnus; no outro h bnus sem nenhum nus. Para tanto basta pensar na violncia imposta pelo direito penal aos mais pobres e nos benefcios e subterfgios que esta mesma legislao concede para aqueles que sonegam impostos. Desta forma, o Brasil se apresenta como pr-poltico (Hanna Arendt) pois inexiste uma esfera pblica que possibilite a formao do consenso. Sendo assim, a alternativa democrtica para o Brasil a constituio de uma esfera pblica efetiva que se d por meio da concretizao de uma constitucionalidade e uma legalidade. Cf. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. op. cit..

43

24

defende uma atividade hermenutica em que o intrprete possa dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa 45 . A posio apresentada, alis, diametralmente oposta. Na verdade, so exatamente aqueles que acusam a hermenutica de relativismo que lanam teses discricionrias-decisionistas para dentro do direito. Veja-se, por exemplo, o que se d no plano da hoje to propalada interpretao Constitucional. Autores como Luis Roberto Barroso e Inocncio Martines Coelho, partindo do pressuposto de que as normas Constitucionais possuem uma linguagem vaga e ambgua (sic) chegam a afirmar que no ato de interpretao da Constituio sempre permanecer um coeficiente incmodo de voluntarismos por parte do intrprete. Ou seja, sempre h um espao indetermidado (a zona da penumbra de que fala Hart) que ser completado pela discricionariedade do intrprete (tese positivista que remete Kelsen e sua moldura da norma). Vejamos o que dizem os autores: Para Luis Roberto Barroso
A natureza da linguagem constitucional, prpria veiculao de normas princpiolgicas e esquemticas, faz com que estas apresentem maior abertura, maior grau de abstrao e, conseqentemente, menor densidade jurdica. Conceitos como os de igualdade, moralidade, funo social da propriedade, justia social, bem comum, dignidade da pessoa humana, dentre outros, conferem ao intrprete um significativo espao de discricionariedade 46 (Grifei).

No mesmo sentido, Inocncio Martines Coelho, faz uma prece positivista asseverando que
A Constituio enquanto objeto determina a escolha do mtodo adequado ao seu conhecimento, o qual, por sua vez, manejado pelo intrprete, vai criando os objetos hermenuticos, num processo aberto e infinito, cuja consistncia e validade so controladas submetendo-se o seu resultado a um critrio de verdade que se assenta na justia da deciso produzida em cada caso concreto. (...) Ento, aquilo que se chama interpretao especficamente constitucional vem a ser, a rigor, apenas um entre os possveis resultados finais alcanados a cada corte ou interrupo que se opera no processo de interpretao e aplicao da Constituio (...) A peculiaridade reside em que enquanto os preceitos legais possuem um grau relativamente elevado de determinao material, de preciso de sentido e de conformao normativo-conceitual, as normas constitucionais, em sua quase totalidade, apresentam uma conformao normativo-material fragmentria e fracionria. (...) Como aplicar diretamente sem mediao, densificao ou concretizao dos operadores constitucionais -, por exemplo, o princpio da dignidade da pessoa humana, que aparece logo no artigo de abertura da Constituio do Brasil como um dos fundamentos do nosso Estado Democrtico de Direito? Como dizer, abstratamente e de forma aprioristica, o que significa um princpio desta natureza? (Grifei) 47 .

Diante destas questes, fica claro como a dogmtica jurdico-constitucional permanece refm da relao sujeito-objeto que impera no paradigma da filosofia da conscincia, continuando a tratar intrprete e constituio como coisas distintas, como se possussem existncia autnoma um em relao ao outro. Ora, Heidegger destruiu essa crena
45 46

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. op. cit., pp. 310-319. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, pp. 101-102. 47 COELHO, Inocncio Mrtines. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1997, pp. 76-78.

25

da teoria do conhecimento ao afirmar que o homem (enquanto dasein) ser-no-mundo, que assim se encontra em permanente relao com as coisas. No h um reduplicao do mundo pela conscincia, mas sim uma circularidade compreensiva que vai da auto-compreenso do Dasein para a compreenso do mundo e das coisas mesmas. E esta estrutura no comporta ciso. Em verdade, no mbito hermenutico aqui apresentado, em que se trabalha com a diferena ontolgica entre texto e norma, vigncia e validade e se atribui um papel criativo para atividade do intrprete, necessrio ter em mente que a interpretao sempre se dar tendo em vista os limites semnticos do texto e o horizonte de insero do interprete na tradio (linguagem). Com Streck pode-se dizer que a interpretao deriva da compreenso dos textos jurdicos. No se interpreta para compreender, e, sim, compreende-se para interpretar. Em outras palavras, quando se aduz uma interpretao intersubjetiva - em que intrprete e texto normativo so sujeitos do processo hermenutico refere-se que a aludida (pr)compreenso representada pelos pr-juzos (historicidade) que o intrprete (j) traz consigo antes de proferir sua sentena, deve ser composta por e pela Constituio 48 . Evidente que as questes fundamentais para compreenso do que representa a hermenutica filosfica para os quadros do Direito comportam uma explorao muito mais acurada. Porm, nos limites destas reflexes, basta deixar claro que, quando, por exemplo, se fala na filtragem constitucional do art. 384 do Cdigo de Processo Penal 49 , no se defende que o intrprete poder, ao seu alvedrio, escamotear o que diz a lei. Afirma-se, sim, que, a partir do mecanismo da interpretao conforme a Constituio, o referido dispositivo s pode ser tido como vlido (constitucional) se, ao invs de juiz no caput do artigo, ler-se acusao, e no lugar de baixar o processo, ler-se poder requerer autoridade judiciria que baixe o processo, uma vez que, a medida contida neste dispositivo (mutatio libeli) tipicamente
48

Neste sentido so esclarecedoras as lies de Streck: preciso ter claro, desde logo, que diferentemente de outras disciplinas (ou cincias), o Direito possui uma especificidade, que reside na relevante circunstncia de que a interpretao de um texto normativo que sempre ex-surgir como norma depende de sua conformidade com um texto de validade superior. Trata-se da Constituio, que, mais do que um texto que condio de possibilidade hermenutica de outro texto, um fenmeno construdo historicamente como produto de um pacto constituinte, enquanto explicitao do contrato social. tradio nos lega vrios sentidos de Constituio. Contemporaneamente, a evoluo histrica do constitucionalismo no mundo (mormente no continente europeu) coloca-nos disposio a noo de Constituio enquanto detentora de uma fora normativa, dirigente, programtica e compromissria, pois exatamente a partir da compreenso deste fenmeno que poderemos dar sentido relao Constituio-Estado-Sociedade no Brasil, por exemplo. Mais do que isto, do sentido que temos de Constituio que depender o processo de interpretao dos textos normativos do sistema. (...) No se interpreta, sob hiptese alguma, um texto jurdico (um dispositivo, uma lei, etc.) desvinculado da antecipao de sentido representado pelo sentido que o interprete tem da Constituio (grifamos). STRECK, Lenio Luiz. Quinze anos de Constituio Anlise crtica da Jurisdio Constitucional e das possibilidades Hermenuticas de concretizao dos Direitos Fundamentais-Sociais. In: Revista da AJURIS (Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul), Ano XXX, Dez./2003, n 92, p. 215. 49 Remete-se o leitor nota 15.

26

inquisitria, portanto incompatvel com o sistema acusatrio, contemplado pela Constituio de 1988. Desta forma, qualquer outra interpretao dada ao dispositivo dever(i)a ser tida por inconstitucional 50 . Note-se que, no h nisto nenhum rano de relativismo. No se prescreve aqui julgamentos contra ou extra legem. Pelo contrrio, conforme demonstrado, h apenas a aplicao in concreto do que preceitua a Constituio, atravs de seu mecanismo de defesa, realizado pela jurisdio constitucional. Destarte, quando se reivindica jurisdio constitucional forte, apta a zelar pela fora normativa da constituio, dentro daquilo que o espanhol Garcia Herrera denomina resistncia Constitucional, igualmente no se defende uma espcie de absolutismo do Judicirio. Tampouco atribui-se funo legislativa aos juzes. Pelo contrario, a prpria Constituio, atravs de seu mecanismo de conteno recproca entre os poderes (checks and balances) estabelece os limites da atividade do judicirio 51 . O que se postula que o Judicirio (jurisdio constitucional) inserido no modelo/paradigma do Estado Democrtico de Direito, faa valer as atribuies a ele acometidas pelo plus normativo que lhe confere este modelo/paradigma de Estado. Em verdade, quando se alude a uma jurisdio constitucional forte, tem-se em mente uma jurisdio constitucional que aplique de maneira correta o mandado de injuno (art. 5, LXXI da CF/88) mecanismo importantssimo para dar efetividade aos preceitos constitucionais, principalmente aos direitos fundamentais -, sem o transformar, de forma explicitamente inconstitucional, em um nada jurdico, como aconteceu em terras brasileiras 52 . Tamanha a importncia da existncia de uma jurisdio constitucional aparelhada e consciente de e para seu papel de efetivao dos direitos fundamentais que sobram exemplos do Direito Comparado: Na Espanha, em 1983 o Tribunal Constitucional

Em profcua anlise sobre o sistema acusatrio, o magistrado e professor Geraldo Prado tece comentrios que corroboram o entendimento colacionado no texto. Com efeito, segundo Prado o ideal, conforme o princpio acusatrio que apenas ao autor seja permitido alterar a qualificao jurdica do fato, em qualquer hiptese. Se o acusador persistir na posio original, com a qual o juiz no concorda, cabe a este absolver o acusado (grifos do original). PRADO, Geraldo. Sitema Acusatrio, 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen juris, 2001, p. 168. Neste sentido tambm: BARROS, Antnio Milton de. O Processo Penal segundo o Sistema Acusatrio. Leme: LED Editora de Direito, 2002. 51 Soma-se ainda o fato de que o Judicirio no age ex officio, por vontade prpria. Com efeito, lio comezinha da Teoria Geral do Direito, nos mostra que o Judicirio inerte, e depende da provocao do(s) interessado(s) para que possa agir e, a partir da, dizer o Direito. 52 No que tange ao mandado de injuno, vide o instigante artigo de Luis Roberto Barroso mandado de injuno, o que foi sem nunca ter sido. BARROSO, Luis Roberto. In: Temas de Direito Constitucional, Tomo I, Rio do Janeiro: Renovar, 2003.

50

27

Espanhol chegou a estabelecer, na sentena 64/83, a imposio de que os juzes e tribunais estavam obrigados a interpretar as leis em conformidade com a Constituio! 53 . A partir deste exemplo, preciso questionar: E no Brasil, temos uma jurisdio constitucional que efetivamente defende o pacto social consubstanciado na Constituio de 1988? certo que no! Na prxis poltica brasileira possvel notar um profundo desrespeito Constituio, atravs das edies inconseqentes de medidas provisrias, sob o olhar acrtico da jurisdio constitucional. Esta constatao corroborada por Celso Antnio Bandeira de Mello que aqui se transcreve in verbis:
Registre-se que o ultimo Chefe do Poder Executivo, o segundo Fernando, do incio de seu primeiro mandato at o ms de agosto de 1999, expediu 3.239 medidas provisrias (inconstitucionalmente, claro), o que corresponde a uma mdia de 2,8 medidas provisrias por dia til de governo (isto excludos feriados, sbados e domingos). Inversamente, no perodo foram editadas pelo congresso apenas 854 leis (entre ordinrias e complementares). V-se, pois, que o parlamento foi responsvel to-s por pouco mais de uma quarta parte das leis, pois os quase restantes so obra exclusiva do Executivo. De resto, dentre as 3.239 medidas provisrias referidas, apenas 89 delas ou seja, 2,75% - foram aprovadas pelo Congresso e convertidas em lei. Em suma: vigoram entre ns 97,25% de medidas provisrias no aprovadas pelo congresso, em despeito de o texto constitucional literalmente determinar, como foi dito e reiterado, que tais medidas, se no aprovadas pelo congresso em 30 dias, perdem a eficcia desde o incio de sua expedio. Diante deste panorama devastador, mesmo o mais tolerante dos juristas ser forado a concluir que, no Brasil atual, s por eufemismo se pode falar em Estado Constitucional de Direito, e, pois, em democracia 54 (grifos do original).

Neste contexto que, como bem assevera Bandeira de Mello, devastador, seria incompreensvel uma doutrina que pregasse uma jurisdio constitucional moda do liberalismo clssico, no intervencionista, despolitizada, que somente poderia ser chamada a atuar em casos estritamente jurdicos. Tal posicionamento teratolgico, visto que os preceitos constitucionais j so, por si s, dotados de contedo poltico no por acaso que
53 54

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. op. cit., p. 28. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 15 ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p.96. Na mesma linha de Bandeira de Mello, o Professor Alemo Friedrich Mller, profundo conhecedor do Direito Constitucional brasileiro, traa interessante paralelo entre a experincia alem dos decretos emergenciais, consagrados a partir da Constituio de Weimar de 1919 fatais para a Alemanha, e as medidas provisrias do executivo brasileiro que, entende o Mestre alemo, sero tambm fatais para o regime constitucional do Brasil. Depois de acurado esboo histrico, onde demonstrado a evoluo no uso dos decretos emergenciais pelo executivo alemo entre os anos de 1919 e 1933 (com nfase em relao ao aumento de utilizao no passar dos anos que chegou a superar e muito o nmero de leis editadas pelo parlamento), assevera o seguinte sobre a realidade brasileira: Infelizmente o mesmo vale para o Brasil atual. O nmero das medidas provisrias editadas e reeditadas supera em muito o das leis promulgadas pelo Congresso Nacional. (Cf. MLLER, Friedrich. Medidas provisrias no Brasil e a experincia Alem. In: Direito Constitucional: Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2003, pp. 337-355).

28

vrios autores chamam a Constituio de Carta Poltica -, portanto, toda deciso em sede de jurisdio constitucional ser, inevitavelmente, uma deciso com contedo poltico (note-se, contedo poltico, e no carter poltico, como se acontecer nas decises do STF). Despiciendo dizer que uma jurisdio constitucional ativa nos moldes aqui delineados seria um meio eficaz de conteno a estes desvios de poder. Desta forma, justificase plenamente uma jurisdio constitucional que faa valer seu papel mais interventor derivado do prprio plus normativo que permeia o Estado Democrtico de Direito, em que, como j aludido, o Judicirio (jurisdio constitucional) assume o plo de tenso entre os demais poderes, sendo-lhe reservado uma perspectiva transformadora. Da a importncia, ainda maior, da superao dos paradigmas liberais-formalistaspositivistas, e a insero do intrprete em uma dogmtica jurdica emancipatria, para que, conhecedor de seu papel e suas possibilidades, possa implementar atravs da jurisdio constitucional (chamada a atuar por meio dos mecanismos disponibilizados pela constituio acesso justia) os preceitos constitucionais atravs da devida filtragem hermenuticoconstitucional de que carece nosso ordenamento jurdico e que, conforme ser aqui demonstrado, pode ser efetivada por meio das sentenas interpretativas (interpretao conforme a Constituio, declarao de nulidade parcial sem reduo de texto e apelo ao legislador). Em suma, h que se realizar um entrosamento entre a Constituio e o restante da ordem jurdica, o que s poder ser realizado se a jurisdio constitucional for visualizada atravs de uma ptica substancialista, que radicalize seu papel, adequando o Judicirio brasileiro aos paradigmas hermenuticos emanados do Estado Democrtico de Direito 55 .
Fato que denuncia a necessidade iminente deste entrosamento entre a Constituio em que pese os Direitos Fundamentais e a legislao infraconstitucional, nos apresentado pela Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental que aguarda julgamento junto ao STF e que busca tornar legtimo o aborto nos casos de anecefalia (feto que se desenvolve sem crebro). O pedido est fundamentado basicamente na aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana em relao me que conceber um filho sem vida. Isto porque, segundo a legislao brasileira sobre transplantes e os mais avanados estudo mdicos, no existe vida sem crebro! Ora, evidente o sofrimento de uma me que passar pelos nove meses de gestao com a certeza que seu filho no ter condies de viver mais do que poucos minutos. A situao afigura-se to cruel que se torna difcil imagina-la. Porm, recentemente, o STF cassou a liminar que houvera sido concedida pelo relator da ao, Min. Marco Aurlio, reacendendo uma discusso que envolve no apenas a comunidade jurdica, mas tambm vrios setores da sociedade brasileira, principalmente religiosos de formao catlico-crist, que abominam a idia de qualquer tipo de interrupo voluntria da gestao. Neste contexto, Flvia Piovesan e Daniel Sarmento, assumindo ostensivamente a postura substancialista em artigo publicado no jornal Folha de So Paulo de 17.11.2004, p. A3, com o ttulo STF e Anecefalia, asseveraram: A legislao penal, ao criminalizar o aborto, em 1940, estabeleceu apenas duas excees: risco de vida para a gestante e gravidez resultante de estupro. Mas, se ela no previu a hiptese da anecefalia do feto porque no possua bola de cristal: Na poca a cincia ainda no tinha tornado possvel o diagnstico mdico dessa patologia durante a gestao. Se nossa Suprema Corte legitimar, como esperamos, essa outra hiptese de interrupo da gravidez, no estar agindo como legislador positivo e invadindo a competncia constitucional do parlamento. Estar, sim, tornando imediatamente eficazes direitos fundamentais das gestantes, previstos pela prpria Constituio, e que, de acordo com a vontade do
55

29

3. CONSIDERAES FINAIS Como ressalta Marcelo Neves em passagem j citada: no Brasil no se trata de construir alternativas legalidade, mas sim de destruir os bloqueios que impedem a formao de um espao de constitucionalidade e legalidade. Com efeito, por tudo que foi dito, preciso continuar afirmando que entre ns as promessas de justia social da modernidade no aconteceram. O Estado social foi um simulacro e o Estado Democrtico de Direito representa um novo caminho, por meio do qual um Direito transformador pode(r) promover o resgate daquilo que foi historicamente sonegado. Mas para isso, preciso que os operadores jurdicos despertem para o novo representado pela Constituio. Isto porque, apesar da euforia que contaminou o pas logo aps a promulgao da Carta em 1988, acabou sufocada nos anos seguintes em face do desmantelamento semntico que seqestrou todos os sentidos neoconstitucionalistas que poderiam ser por ela projetados, continuando a operar com a carga terica de uma tradio inautntica. Desta forma, a Constituio possui sentidos ainda no explorados tendo em conta que a teoria que pretende estud-la, ainda no adequada sua principiologia. preciso um dar-se conta por parte dos juristas destes novos paradigmas surgidos no Direito e na filosofia no sculo passado. As teorias da interpretao do positivismo construdas sobre a carga metafsica da filosofia da conscincia precisam ser ultrapassadas para que o sentido da Constituio, enquanto coisa mesma, acontea, se manifeste. A construo deste espao de constitucionalidade reclamado por Marcelo Neves, s pode ser construdo na medida de uma jurisdio constitucional substncialista que proceda a uma verdadeira resistncia constitucional (Garcia Herrera) contra os bloqueios internos (interesses privados colonizadores do Direito) e externos (globalizao neoliberal) que minam a soberania estatal. Assim, a interveno jurisdicional na esfera poltica inevitvel em um Estado Democrtico de Direito, uma vez que assumindo um carter transformador ao Direito (Constituio) so deferidas as garantias da minoria frente voraz vontade das maiorias ocasionais. Este grau de interveno jurisdicional ser to maior quanto for nvel de concretizao dos direitos

constituinte (sic), gozam de aplicabilidade imediata (art. 5, 1 da Lei Maior). (...) preciso recordar que a legislao brasileira sobre transplantes considera que no h vida humana quando o crebro deixa de funcionar. Por isso pode-se afirmar que, no caso da anecefalia, no h conflito entre a liberdade da mulher e a vida do nascituro, j que o feto desprovido de crebro no apresenta vida humana atual ou potencial. (...) A ordem jurdica em um Estado Democrtico de Direito no pode se converter em voz exclusiva da moral catlica ou da moral de qualquer religio. A interpretao Constitucional no pode se impregnar de dogmas religiosos, mas deve primar pelo respeito principiologia e racionalidade constitucionais, conferindo fora normativa Constituio.

30

estabelecidos na Constituio. Ou seja, o nvel das demandas comandar a intensidade da tenso entre legislao e jurisdio 56 . A inexorabilidade deste fator no importa em admitir ativismos judiciais ou discricionariedades interpretativas. Numa perspectiva hermenutica no h espaos para relativismos e a interveno do judicirio (salienta-se, no sinnimo de ativismos irresponsveis). O fato de que a hermenutica filosfica afirma que a atividade interpretativa sempre criativa no autoriza o intrprete a dizer aquilo que melhor lhe convenha para soluo do caso concreto. Concretizar a Constituio numa significa lembrar de Gadamer quando diz que o esforo hermenutico deve proporcionar um questionamento pelas coisas elas mesmas, para construir uma empresa slida. Quem quiser compreender no pode se abandonar cegamente casualidade de suas prprias opinies, para em conseqncia e de maneira autoritria, no dar ouvidos opinio do texto, at chegar ao ponto desta opinio ser sufocada pela arbitrariedade do intrprete. Quem quiser compreender um texto deve estar disposto a escut-lo; a deixar que ele lhe diga alguma coisa. 57 Ademais, cabe mais uma vez concluir com Lenio Streck no rechao ao(s) relativismo(s): a hermenutica afasta o fantasma do relativismo, porque este nega a finitude e seqestra a temporalidade. No fundo, trata-se de admitir que, luz da hermenutica (filosfica), possvel dizer que existem verdades hermenuticas. A multiplicidade de respostas caracterstica no da hermenutica, mas, sim, do positivismo 58 . A concretizao da Constituio e de sua carga compromissria dirigente ainda uma tarefa a se realizar, diante da qual a construo de uma dogmtica jurdica crtica no pode se furtar. No Brasil esta luta se mostra cada vez mais rdua uma vez que de um lado temos um saber jurdico que se instrumentaliza por meio de paradigmas esgotados, que no do respostas aos problemas emanados de nossa complexa e conflituosa realidade; por outro lado, h uma rede de interesses particulares internos que bloqueiam a concretizao dos compromissos constitucionais, alm das constantes ameaas externas que o neoliberalismo globalizador impinge aos sistemas de proteo nela previstos (consumidor/trabalhador/meio ambiente/ sade/ educao/ previdncia social). preciso estar atento, vigilante em relao s ameaas constantemente lanadas Constituio, sem jamais sucumbir.

4. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
56

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 181. 57 Idem, p. 76. 58 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. op. cit., pp. 193-194.

31

BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo), in. Temas de Direito Constitucional, Tomo II, Rio de Janeiro: Renovar, 2003. ______. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. ______. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996. BAUMAN, Zigmunt. Modernidade Liquida. Trad. Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. BERCOVICI, Gilberto. Teoria do Estado e da Constituio na periferia do Capitalismo: Breves consideraes crticas. In: Dilogos Constitucionais: Brasil/Portugal. Antnio Jos de Avels Nunes e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (orgs.) Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 263290. BONAVIDES, Paulo. Do Pas Constitucional ao Pas Neocolonial, a derrubada da Constituio e a recolonizao pelo golpe de Estado institucional. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. ______. ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil. 5 ed. Braslia: OAB editora, 2004. BOURDIEU, Pierre. Contrafogos. Tticas para enfrentar a invaso neoliberal. Trad. Lucy Magalhes. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas. 2 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2001. ______. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. COELHO, Inocncio Mrtines. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1997. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica Crtica e Limites lingsticos da lei. In: Dilogos Constitucionais: Direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Martonio MontAlverne Barreto Lima (orgs.). Renovar: Rio de Janeiro, 2006, pp. 225-232. DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos Juzes. So Paulo: Saraiva, 1996. DAGOSTINI, Franca. Analticos e Continentais. So Leopoldo: Unisinos, 2003. FARIA, Jos Eduardo. A reforma do ensino jurdico. Porto Alegre: Fabris, 1987. ______. CAMPILONGO, Celso Fernandes. A Sociologia Jurdica no Brasil, Porto Alegre: Fabris, 1991. FURTADO, Celso. Os Ares do Mundo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. GADAMER, Hans-George. Verdade e Mtodo. Traos Fundamentais de uma Hermenutica Filosfica. Trad. Flvio Paulo Meurer. 3 ed. Petrpolis: Vozes, 1999. GUASTINI, Riccardo. La Constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico: El Caso Italiano. In: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (org.). 2 ed. Madrid: Trotta, 2005, pp. 49-73. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo Parte I. Trad. Maria S Cavalcante Schuback. 12 ed. Petrpolis: Vozes, 2002. HERRERA, Miguel Angel Garcia. Poder Judicial y Estado Social: Legalidad y Resistencia Constitucional. In: Corrupcin y Estado de Derecho El papel de la jurisdiccin. Perfecto Andrs Ibes (Editor). Madrid: Editorial Trota, 1996. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio, traduo. Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Safe, 1991. HOLANDA, Sergio Buarque de. Razes do Brasil. 4 ed. Braslia: UNB Editora, 1963. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006. REALE, Giovanni. ANTISERI, Dario. Histria da Filosofia, vol. III, 5 ed., So Paulo: Paulus, 1991

32

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006 ______. Jurisdio Constitucional e Hermenutica, Uma Nova Crtica do Direito. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004. ______. Hermenutica Jurdica e(m) crise. Uma explorao hermenutica da Construo do Direito, 5 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. ______. Quinze anos de Constituio Anlise crtica da Jurisdio Constitucional e das possibilidades Hermenuticas de concretizao dos Direitos Fundamentais-Sociais. In: Revista da AJURIS (Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul), Ano XXX, Dez./2003, n 92. VIANNA, Luiz Verneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palcios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A Judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. VIEIRA, Jos Ribas. Teoria do Estado. Rio de Janeiro: lmen Jris, 1995. WARAT, Luis Alberto. Mitos e Teorias na interpretao da lei. Porto Alegre: Sntese, 1979. ______. WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito, Interpretao da lei: Temas para uma reformulao. Vol. I, Porto Alegre: Fabris, 1994.

33