república de colombia
corte suprema de justicia
sala de casación Penal
pese a lo anterior, también resulta claro que el procesado compareció no con la voluntad
de intervenir en la vista pública como sujeto procesal, sino como simple espectador como
era su derecho, pues su intervención no era obligatoria ni necesaria para la validez del
trámite, y tampoco él ni su defensor manifestaron el deseo de que fuera interrogado en
ejercicio del derecho de defensa material, o se le diera la oportunidad de presentar
alegaciones conclusivas, condiciones en las cuales, en los términos del artículo 452 del
código de procedimiento penal por entonces vigente, el juez no tenía el deber de
interrogarlo ni de concederle el uso de la palabra.
"esa naturaleza (señaló la corte), participa además de una doble connotación de garantía.
de una parte, le brinda al procesado la oportunidad del ejercicio de la defensa material
dentro de la construcción dual que caracteriza el derecho de defensa del proceso penal
en cuanto se desarrolla por parte de aquel y de su defensor técnico (de oficio o de
confianza); y, de otra, le permite al juez el conocimiento personal del sindicado para tratar
1
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"pero esa garantía de defensa material y de inmediación no puede ser identificada como
obligación, pues no puede realizarse en contra del sindicado, sino como carga en cuanto
es a él a quien le corresponde cumplirla. la no realización de la carga no significa la
paralización de la actividad procesal, sino su desarrollo alternativo a partir de la
disponibilidad que se entiende hace el procesado de su oportunidad de ejercicio de la
defensa material, en favor de su defensor técnico y de permisión del conocimiento
inmediato del juez sobre su personalidad, en preferencia del mediato que proviene de las
piezas procesales.
"en este orden de ideas, la única hermenéutica aceptable del artículo 452 del código de
procedimiento penal es la de identificar la asistencia obligatoria del procesado que se
encuentra privado de la libertad a la diligencia de audiencia pública como un deber de
oportunidad que el juez debe garantizar para que él como sujeto procesal decida sobre la
realización de la carga de asistencia que le corresponde.
"en este orden de ideas, quien pretenda demandar en casación como fundamento de
algún cargo la inasistencia del procesado a la audiencia pública, deberá partir en la
identificación de la causal de que tal vicio es de garantía y no de estructura, y que por ser
de tal naturaleza es necesario demostrar la incidencia del error en la producción del fallo
que se ataca, lo que no puede hacerse sino asumiendo la carga de demostrar la
concreción del agravio" (se destaca). (cfr. sent. cas. nov. 22/2000. rad. 12818. m.p. mejía
escobar) .
para que el cargo tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, como se tiene
acordado por la jurisprudencia, el casacionista tenía por deber demostrar que el juez no le
brindó al procesado la oportunidad de comparecer al juicio, que su no intervención en la
audiencia no obedeció a un acto de disposición de la garantía sino al cercenamiento de
ella, y, además, acreditar la incidencia definitiva de un tal desacierto en la afectación del
derecho material de defensa (cfr. cas. agosto 22/02. rad. 12979), nada de lo cual siquiera
ensaya.
3. tal como ha sido dicho en pronunciamientos anteriores en torno al punto (cfr. cas. mayo
2
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
2/02 rad. 15262), la corte tiene establecido que el proceso penal es, en esencia,
escenario de controversia, a través del cual el estado ejercita la potestad de investigar,
juzgar y sancionar la realización de conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico.
esa actividad, sin embargo, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de
modo arbitrario, pues la ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas deben
sujetarse las actuaciones del fiscal, del juez y de las partes, siendo esta la manera en que
ordena el desarrollo procesal, el cual, adicionalmente, ha de encontrarse
permanentemente ceñido a los principios y valores impuestos por la carta política, como
presupuesto de validez de los actos del proceso.
este criterio de la sala, referido a la restringida competencia del superior cuando del
recurso de apelación se trata, ha sido reiterado en varios pronunciamientos entre los que
merecen destacarse los proferidos el 25 de marzo de 1999 con ponencia del magistrado
mejía escobar, y el 9 de marzo de 2000 con ponencia del magistrado pinilla pinilla, en el
último de los cuales se indicó que a diferencia del grado jurisdiccional de la consulta que
se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, y la competencia del superior es
plena e ilimitada, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados
en el interés del impugnante y la competencia por el factor funcional es limitada. de
acuerdo con su albedrío, las partes pueden recurrir y el ad quem sólo revisa los aspectos
3
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"de modo que si el ordenamiento jurídico hace obligatoria la sustentación del recurso de
apelación, hasta el extremo de amenazar con la deserción del mismo, correlativamente
debe entenderse que la segunda instancia no puede desbordar los motivos de agravio o
los elementos a los cuales puede extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace,
violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del
apotegma más genérico denominado debido proceso, por cuanto el delito agregado por el
funcionario de segundo grado, así tenga sustento fáctico, habría pretermitido la primera
instancia" (se destaca).
4. atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una
de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera un nuevo
juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como
instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los
funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la
parte que a dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad.
y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por
la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación
verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se
ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario
de alzada. entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de
interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso,
constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el
funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y
contradictorio.
5. por las razones que vienen de exponerse, es claro que la corte debe ejercer la
oficiosidad para subsanar el vicio, aunque no en los términos planteados por el ministerio
público, pues acorde con el principio de residualidad que orienta las nulidades, según el
cual su declaración se torna inexorable cuando no haya manera distinta de corregir el
yerro, carecería de sentido decretar la ineficacia de lo actuado a partir inclusive de la
calificación del sumario proferida el 20 de febrero de 1997, cuando de lo que se trata es
de respetar la calificación jurídica del comportamiento realizada en la providencia
calificatoria de primer grado, y ello puede verse subsanado en sede extraordinaria
introduciendo los correctivos que el fallo amerite. esto si se tiene en cuenta que habiendo
4
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
6. esto obliga, como es obvio, a tener que realizar un nuevo proceso de individualización
judicial de la pena, tomando en cuenta, en primer lugar, los parámetros al efecto
considerados por los juzgadores de instancia, y luego, los establecidos en los artículos
31, 61, 103 y 105 de la ley 599 de 2000, aplicables por principio de favorabilidad, dado
que establecen consecuencias punitivas menos gravosas para el comportamiento
realizado que las fijadas en la ley 40 de 1993 por la que se definió el asunto.
sentencia casación
fecha : 08/07/2004
decision : desestima, casa parcial y de oficio, redosifica pena
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : antioquia
procesado : buitrago villegas, german de jesus
delitos : homicidio
proceso : 15001
publicada : si
5
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"uno de los aspectos que delinean el debido proceso es su caracterización como método,
esto es, como rito de hacer algo, en este caso un proceso cuya construcción está
estructurada sobre el principio de progresividad que se ejecuta en fases preclusivas y
sucesivas delimitadas de acuerdo al grado de conocimiento que se va alcanzando de su
objeto, conforme se avanza en cada una de su dos grandes etapas: investigación y
juzgamiento.
"pero así como existe un método general para adelantar un proceso, dentro del mismo
existen actuaciones que tienen su propio rito, también debidamente regulado, cuyo
cumplimiento es inexcusable, independientemente de su incidencia en el trámite general y
aunque eventualmente su adelantamiento con algún vicio no termine afectando la
totalidad de la actuación sino sólo a ella misma o, a lo sumo, a la que de allí se derive
directamente o, en todo caso, de manera tan inescindible que sea imposible explicar la
existencia de la una, sin el adelantamiento de la otra".
2. "en ese orden de ideas, si como consecuencia de ese traslado advirtió que carecía de
competencia en virtud del factor territorial, su deber era proponerle colisión negativa al
funcionario que estimare la tenía, pero no ha debido retrotraer la actuación a la fase de
establecimiento de la colisión que le había sido propuesta por su similar de bogotá, en
consideración a que, se repite, al asumir la competencia, en la forma atrás detallada
agotó esa fase procesal, de modo que todo lo ocurrido después constituye, para efectos
de la colisión de competencias, una actuación diferente que por ello debe cumplir con su
propio debido proceso, que es el que se encuentra rituado en los artículos 93 y siguientes
del estatuto procedimental"**.
--------------------------
* corte suprema de justicia. col. 14 de abril de 2004.
** . ibídem.
d. podría ocurrir, sin embargo, que la descongestión se ordene tanto para la sustanciación
como para el fallo. en tal evento, se aplicaría lo regulado por el acuerdo 738 del 2000
para cada una de las etapas, como se dejó dicho en los anteriores literales b. y c.
e. no coincide a plenitud esta regulación con la contenida en el acuerdo 1.799 del 2003,
pues en éste se prevén dos situaciones diferentes: que el proceso objeto de
descongestión sea remitido por el juez territorialmente competente, o que lo envíe
directamente la fiscalía después de dictada la resolución de acusación o formulado el
cargo con fines de sentencia anticipada.
si lo primero, el inciso 2º. del artículo 7º. únicamente prevé que después de proferida la
sentencia se devuelva el expediente al juzgado de origen para que se notifique y resuelva
sobre la procedencia de los recursos que se interpongan, caso en el cual, según se dijo
en el auto del 12 de mayo citado,
"... la actuación ulterior al fallo debe regirse por las reglas generales establecidas en la
ley, esto es, que la segunda instancia para conocer de la impugnación de la sentencia
radica en el superior jerárquico del despacho de origen, y no de aquel que suscribió la
sentencia...".
igual ocurre con las demás providencias, pues si este acuerdo nada dispone al respecto
es claro que se debe estar a lo preceptuado por el acuerdo 738 del 2000 en los términos
que se dejaron indicados en el literal b de este numeral.
en este evento la descongestión opera tanto para la sustanciación como para los fallos de
primera y segunda instancia, de manera que las normas de competencia territorial
contenidas en el código de procedimiento penal, devendrían por completo inaplicables.
con todo, para lograr la solución definitiva del conflicto por lo menos dos interrogantes
deben ser resueltos previamente:
a. es posible que un acuerdo especial por el que se dictan normas de descongestión para
7
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general",
como dice el artículo 5º. de la ley 57 de 1887 o, en términos del artículo 3º. de la ley 153
de 1887,
"estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por
incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que
regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería".
desde esta perspectiva, por lo tanto, debe concluirse que las previsiones del acuerdo
1.799 prevalecen sobre las que les sean contrarias del acuerdo 738.
por lo tanto, para determinar la competencia se debe estar a lo dispuesto por los artículos
22 y 23 del acuerdo 738 del 2000 en cuanto a los autos y al inciso 2º. del artículo 7º. del
acuerdo 1.799 del 2003 respecto de las sentencias. de los primeros conocerá el juez de
origen en primera instancia y su superior funcional en segunda, en tanto que los fallos
serán dictados por el juez de descongestión pero todo el trámite ulterior será adelantado
por el juzgado de origen y las apelaciones se surtirán ante el superior funcional de éste.
8
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia
testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc.
explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar
admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente
con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni
los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo
que no es posible lógica, física ni jurídicamente.
aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en
realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado.
en cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es
preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí
misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en
cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, "para a partir de su contraste
evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión,
erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación
censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en
cuenta en el proceso." (auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, m.p. dr. jorge
aníbal gómez gallego).
10
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 08/07/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : niÑO bernal, jose ernesto
delitos : homicidio
proceso : 15973
publicada : si
asimismo se ha dicho que el funcionario judicial no está obligado a verificar todas las citas
y a practicar todas las diligencias que surjan o sean solicitadas en el decurso de la
actuación procesal, sin que a ello se oponga su deber de disponer ya sea de oficio o a
petición de parte las que estime pertinentes y útiles para la investigación y para formar su
convencimiento, el cual surge del mandato contenido en el actual artículo 20 de la ley 600
de 2000 -antes 333-.
de ese modo, la negativa que eluda sin justificación razonable el ordenamiento de las
pruebas solicitadas por las partes obviando los principios que rigen su disposición,
constituye violación del derecho a la defensa al erigirse en un obstáculo para el ejercicio
del contradictorio e implica -a su vez- el desconocimiento del principio de investigación
integral, el cual hace imperativa y obligatoria la práctica de las pruebas que sean
desfavorables como favorables a la situación del reo.
por eso, es necesario e imprescindible que todos aquellos aspectos que puedan interesar
al procesado, porque le sirvan para contradecir la imputación que se le atribuya o para
ponerla en duda, ora porque incidan en el grado de participación haciendo posible su
modificación, o bien para establecer circunstancias que favorecerían su situación
finalmente, deban ser averiguados con sujeción a los principios ya dichos y sin que a esa
obligación pueda sustraerse el funcionario que conoce del proceso.
con la función e importancia del juicio en el esquema procesal penal actual, al negar la
posibilidad de que en la causa sea factible controvertir la acusación.
por lo demás, resultaba arbitrario que se juzgara el futuro contenido de la prueba, para
con base en él rechazarla, contrariando de ese modo los principios de su aducción y de
su apreciación, pues la condición de condenada de una persona no constituye
impedimento para que sea escuchada en testimonio ni tampoco motivo para que la
declaración no pueda ser valorada, porque el sistema legal no prevé como causa
inhabilitante ese hecho y su mérito suasorio finalmente depende de la observancia de las
reglas de la sana crítica.
tampoco existe razón constitucional o legal que impida rendir testimonio a quien se acoge
a sentencia anticipada dentro del proceso que prosigue contra los demás incriminados. la
posibilidad del sindicado de imputar cargos a terceros en la misma investigación que se le
adelanta -previo juramento- descarta cualquier hipótesis que impida juramentar a un
acusado en determinados casos.
sentencia casación
fecha : 08/07/2004
decision : si casa, decreta la nulidad solicitada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : rueda santander, jesus ramon
procesado : rueda santander, gustavo bernardo
delitos : falsedad en documento privado, estafa agravada
proceso : 21624
publicada : si
12
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
no ocurre lo mismo ahora, pues defectos como el que se denuncia, por tratarse de errores
in iudicando atribuidos a la violación de normas de derecho sustancial, deben denunciarse
con apoyo en la causal primera de casación (numeral 1 del artículo 207 de la ley 600 de
2000), como corresponde a su esencia, es decir, al sentido del instituto o a aquello que la
cosa es en sí mismo y que permite distinguirla de las demás.
esta nueva forma de comprender los institutos, según el ministerio público, permite
realzar el concepto de congruencia fáctica entre acusación y sentencia, de manera que,
entre otras, por esa razón, no resulta ahora adecuado, como el censor lo hace, proponer
como motivo de nulidad un defecto que corresponde a un error in iudicando, como se
estilaba antes y como en su criterio nunca debió hacerse.
a ese respecto es necesario advertir que la solución que ayer la sala propició, no
desconocía la esencia de las instituciones, ni confundía los errores in iudicando con los
vicios de nulidad, sino que en orden a buscar las soluciones menos traumáticas y el
efecto útil de las normas, entendió que la única manera de lograr la indispensable
equivalencia entre acusación y sentencia (fáctica y jurídica), cuando el defecto se debía a
la errónea calificación jurídica de la conducta, era decretando la nulidad de las piezas en
donde yacía la equivocación (la resolución acusatoria y la sentencia), con el único y
exclusivo propósito de conferirle vigencia al debido proceso, del cual la congruencia es
parte fundamental.
lo dicho no quiere significar por supuesto que hoy la acusación sea una pieza pétrea e
inmutable, sino solamente que el nuevo estatuto procesal no permite atacarla en sede de
casación cuando lo que está de por medio es la equivocada asignación de la ley al caso
controvertido o la errónea valoración probatoria (artículos 207 y 217 de la ley 600 de
2000). se puede, sí, cuestionar su validez, pero cuando "se omite precisar las razones
jurídicas y fácticas que sustentan la decisión (falta total de motivación), o cuando la
motivación es deficiente, al punto de no permitir su determinación (motivación
incompleta), o cuando las argumentaciones son contradictorias o excluyentes e impiden
desentrañar su verdadero sentido (motivación ambivalente o dilógica), o cuando se
sustenta en supuestos fácticos, aparentes o sofísticos. (cfr. sentencias de casación,
radicados 15402, m.p. fernando arboleda ripoll, 13953, m.p. yesid ramírez bastidas, y
20756, m.p. marina pulido de barón).
...
2. el delito de peculado se define como aquella conducta propia del servidor público que
se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o
13
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
3. el tribunal consideró que las facturas del cobro de servicios contienen créditos que se
incorporan al patrimonio de la entidad, por lo cual la acción del procesado se adecua a
ese tipo penal y lesiona de manera efectiva el bien jurídico de la administración pública, al
desposeer a la administración pública de ellos.
además, tampoco se puede aceptar que por tratarse de créditos la expresión de bien a
que se refiere el tipo de peculado no los contenga, porque las cuentas de cobro (facturas)
expresan simplemente el valor de cambio del servicio público prestado (agua o energía
eléctrica), de manera que por esa razón los créditos allí contenidos son parte del
patrimonio de la entidad, dentro de una concepción funcional de la administración pública
que le impone al funcionario los deberes de custodia, administración y tenencia, en el
propósito de no permitir la pérdida, el deterioro ni la apropiación por parte de él ni a favor
de terceros.
esto último fue precisamente lo que el procesado propició con su conducta, y al hacerlo
lesionó el bien jurídico de la administración pública, el cual tiene una expresión
polivalente, pues al tiempo que tiene como referente los bienes (concepción estática),
también protege la función (concepción dinámica), entendida en su relación con el logro
de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad
(artículo 209 de la constitución Política).
si el bien jurídico se entiende como la relación social, prejurídica y dialéctica, vital para
satisfacer necesidades fundamentales, que justamente por su importancia el derecho
reconoce y protege (que no crea), entonces, la conducta juzgada afecta materialmente la
función pública (concepción dinámica), diseñada en perspectiva de que el estado logre
hacer efectivo los servicios públicos esenciales (artículo 365 de la carta política), lo cual
por supuesto se impide cuando con comportamientos como éstos se trastoca el concepto
de cargas públicas, al imponerles a los usuarios en general el costo de las operaciones
vertidas en créditos de los cuales otros se apropian por la acción del funcionario corrupto.
...
el censor confunde las nociones y los efectos de los conceptos de objeto material y
tipicidad (artículo 10 del código penal), y de bien jurídico y lesividad (artículo 11 idem), tal
14
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
------------------------
* cfr. sentencia de casación de septiembre 12 de 2003. radicado 12262. m.p. jorge
córdoba poveda.
sentencia casación
fecha : 08/07/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cali
procesado : mendez arce, harold
delitos : peculado por apropiación
proceso : 19582
publicada : si
porque, pese a estar regulados en la ley, una vez superado el hecho y formalizada la
situación del implicado, la irregularidad se agota, sin otras repercusiones que las que
pudieren resultar contra los funcionarios incursos en alguna ilegalidad.
el error por falso juicio de legalidad "gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo
que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de
existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al
apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las
exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la
niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)." (sentencia
del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042. m.p. dr. fernando arboleda ripoll).
5. comparando la normatividad anterior con la que ahora rige, es claro que resulta viable
aplicar la derogada, por favorabilidad, acudiendo en lo necesario a los criterios de
combinación, conjugación o conjunción de leyes, los cuales permiten acoger institutos
jurídicos que resulten benéficos al implicado, de una u otra legislación.
en el artículo 58 del código penal, ley 599 de 2000, es circunstancia genérica de mayor
punibilidad "10. el obrar en coparticipación criminal". ya no se contempla como una de
estas circunstancias la preparación ponderada del punible, como sí lo hacía el régimen
derogado.
en otros términos, como sobre la base de 43 años aumentó el 20,9 % (vale decir 9 años);
sobre la base de 26 años más 6 meses, ese mismo 20.9% a cuánto equivale?
16
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
entonces, por razón del concurso con los parámetros de la favorabilidad, totalizando se
obtiene que a los 26 años más 6 meses del delito base (homicidio agravado) deben
sumarse 5 años más 6 meses más 13 días, obteniéndose una cifra global de 32 años
más 13 días.
sentencia casación
fecha : 08/07/2004
decision : no casa, declara prescrip., reajusta pena
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cúcuta
procesado : pino suarez, orlando
delitos : porte de armas de defensa personal, homicidio
agravado, tentativa de homicidio agravado
proceso : 15372publicada : si
"la demanda para la extradición será presentada por la vía diplomática y apoyada en los
documentos siguientes:
3° las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar su
busca y arresto. "
17
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
luego, la petición de extradición debe ser presentada por la vía diplomática y a ésta
debe acompañarse cuando se refiera a persona que ha sido condenada la respectiva
sentencia en copia autorizada, en tanto que, en los casos relativos a personas acusadas,
se aportará el auto de mandamiento de prisión o su equivalente, que debe contener una
relación de los hechos y precisar las señales que permitan identificar al solicitado y así
facilitar su captura.
3. como quiera que el trámite de las solicitudes de extradición entre las repúblicas de
colombia y españa se rige, según el concepto emitido por el ministerio de relaciones
exteriores, por la convención de recíproca extradición de reos, suscrita entre los
gobiernos de españa y colombia, en bogotá el 23 de julio de 1892 y aprobada mediante
ley 35 del 10 de octubre de 1892, el punto relativo a las conductas que dan lugar a la
solicitud de extradición debe ceñirse a lo que el convenio estipule.
siguientes:..."
por consiguiente, ha de entenderse que el listado de conductas punibles que puede dar
lugar a la extradición previsto por la convención para la recíproca extradición de reos
suscrita entre españa y nuestro país fue adicionado con todos los delitos tipificados por
las partes de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 3º de la convención de las
naciones unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, al
prever : "cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará
incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición
vigente entre las partes. las partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de
extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí", quedando así
comprendida la conducta relativa al tráfico de sustancias estupefacientes y asociación de
malhechores con tal propósito, en el listado de delitos a que se refiere la convención
suscrita entre españa y colombia.
mandato que para el caso que se estudia ninguna consecuencia tiene, si como queda
puntualizado la persona que se solicita en extradición tiene la nacionalidad del estado
19
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
---------------------------------
* celebrada el 23 de julio de 1892 y adoptada en colombia por ley 35 del siguiente 10 de
octubre.
** ext. 15325, del 15 de agosto de 2000, ponente doctor carlos eduardo mejía escobar
*** sentencia c-176 del 12 de abril de 1994, ponente doctor alejandro martínez caballero
concepto extradición
fecha : 08/07/2004
decision : conceptúa favorablemente
pais requirente : españa
requerido : granja paniagua, francisco javier
delitos : tráfico, fabricación o porte de estuperf.
proceso : 19882
publicada : si
bajo una tal comprensión, una vez completada dicha documentación el asunto debe
remitirse a la corte para que emita el concepto que ha de fundamentarse en las materias
referidas por el artículo 520 del código de procedimiento penal, entre ellas si la decisión
dictada en el extranjero es equivalente a la resolución de acusación.
en esas condiciones, inconducentes -a efectos del concepto que debe emitir la sala en su
momento- se presentan todas aquellas pruebas que la defensa solicita se tengan como
tales y en cuanto cuestionan la imparcialidad e independencia de los tribunales que han
convocado a juicio a gilberto rodríguez orejuela o temen la eventualidad de que este
ciudadano sea sometido a trato discriminatorio, pues no es un asunto que corresponda
determinar a la sala o que la inhiba para ejercer su función en trámites como éste o para
que su concepto sea en uno u otro sentido, pues es al gobierno nacional al que compete
en términos del artículo 512 del código de procedimiento penal "subordinar el ofrecimiento
o la concesión de la extradición a las condiciones que considere oportunas".
que impertinente resultaría pretender que a iniciativa de parte esta corporación entre a
dirigir o controlar el marco normativo en el que el estado colombiano participa de las
mismas.
auto extradición
fecha : 08/07/2004
decision : niega la solicitud de rechazo, niega pruebas excepto
una
procedencia : gobierno de
ciudad : estados unidos de américa
requerido : rodriguez orejuela, gilberto jose
proceso : 22072
publicada : si
1. la invocación del error de derecho por falso juicio de legalidad impone al recurrente el
deber de acreditar que respecto al elemento de persuasión con el que se vincula el yerro,
fue practicado o aducido al proceso sin las formalidades exigidas por la ley. tal
inconsistencia, por otorgarle validez al medio que no lo tiene o negársela al que sí lo
amerita, apunta a la existencia jurídica de la prueba, no a su existencia material, ni al
contenido objetivo, tampoco a su capacidad demostrativa. en otros términos, tratándose,
como lo es, de un error in iudicando, el vicio afecta únicamente al medio ilegalmente
obtenido, sin proyectarse sobre los demás elementos de juicio o la estructura del
proceso, de ahí que la solución en esos casos sea la exclusión del medio de prueba
(primario o derivado), dejándolo sin efectos vinculantes.
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". este mandato superior ha
sido desarrollado por la ley procesal penal (libro i, tìtulo v y vi del decreto 2700 de 1991 y
libro i, tìtulo vi y vii de la ley 600 de 2000) a través de preceptos relacionados con la
necesidad de la prueba, imparcialidad de los funcionarios en la búsqueda de la prueba,
rechazo de pruebas ilegales, prohibidas, ineficaces, impertinentes o superfluas,
inexistencia de diligencias, en fin, todo un conjunto de reglas pertinentes al sistema
probatorio, dentro de un nítido marco constitucional.
nuestro ordenamiento jurídico acoge así, con éste régimen de exclusión de la prueba
constitucionalmente ilícita, el cumplimiento de una función disuasiva, en relación con la
conducta futura de las autoridades, especialmente de las de policía judicial, protectora en
cuanto a la integridad del sistema constitucional y judicial, de garantía de los principios y
reglas del estado social de derecho, aseguradora de la confiabilidad y credibilidad del
sistema probatorio y, eventualmente, reparadora de los perjuicios causados al procesado
con una arbitrariedad.**
como corolario de lo expuesto, debe admitirse, como así, claro está, también lo ha
reiterado la sala, no resulta imperativa la exclusión cuando se trata de una prueba
afectada por irregularidades menores, que por esa misma entidad no desconocen
derechos fundamentales ni afectan la estructura del proceso ni el derecho de
defensa.**********
existe en el derecho comparado, sobre un tema tan complejo, una variedad de sistemas
que oscilan entre el que le concede al juez plena libertad para apreciar la prolongación de
los efectos de la invalidez de la prueba principal, inconstitucionalmente
obtenida,*********** al que sienta, como principio general, que la invalidez de la prueba
primaria no se pueda extender a otras que le sea relacionadas o causalmente
vinculadas************ y, otro intermedio, conforme al cual los efectos de la exclusión de la
prueba constitucionalmente ilícita se extienden a las pruebas derivadas de
ella,************* sistema éste sobre el cual la doctrina ha venido estableciendo una serie
de distinciones o excepciones, tales como la prueba proveniente de una fuente
independiente, o la conocida como de atenuación, cuando la regla oculta complejidades
concretas, o de la prueba inevitable, esto es, la que de todas maneras habría sido
conocida por otra vía, así como la denominada "acto de voluntad libre" consistente en que
el vínculo de esta prueba se rompe con la prueba inicialmente viciada cuando es
ratificada mediante decisión libre de la persona afectada.**************
el inciso final del artículo 29 de la carta política y las normas que lo desarrollan, señala
que tanto la estructura del estado de derecho, como de la sociedad para la cual se
consagra esencialmente, y de la administración de justicia, soportadas dogmática y
orgánicamente en la constitución, no admiten pruebas obtenidas con violación al debido
proceso, instituido en defensa de derechos fundamentales y garantías ciudadanas, por
consiguiente, exige la exclusión estricta de la prueba constitucionalmente ilícita (prueba
principal) y, eventualmente, de la prueba derivada, entendiendo por tal aquella, con
entidad igualmente constitucional, de ninguna manera tenue a atenuada, que tiene su
fuente de conocimiento en dicha prueba básica y no en otra de carácter independiente.
no tiene, pues, carácter de prueba derivada la prueba que tiene su arribo al proceso,
inevitablemente, por otra vía lícita, como tampoco la que obtiene su ratificación mediante
el ejercicio libre de la voluntad del afectado, pues en tales eventos no sufren los efectos
expansivos de la prueba principal ilícita, por consiguiente, tienen validez suficiente para
sustentar providencias judiciales.
las decisiones judiciales deben procurar la verdad obtenida bajo el supuesto de que el
método para obtenerla se apoya en prueba recaudada con respeto a las garantías
constitucionales, por ende, los medios probatorios, directa o indirectamente obtenidos al
margen de la carta política o de los preceptos que la desarrollan, deben ser
necesariamente excluidos.
...
24
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
pues bien, la confesión extraproceso expresada por (...) ante los citados agentes, se
obtuvo en las circunstancias que rodearon la aprehensión del inculpado, las cuales fueron
descritas en el numeral 2.1 de la parte considerativa de esta providencia. ese ligamen
inmediato, entre lo manifestado por el incriminado y la actuación arbitraria de los
integrantes de la policía nacional, convertían sus declaraciones, ipso iure, en frutos
derivados "del árbol envenado", por cuanto que al momento de privarlo de su libertad y
durante las horas subsiguientes se le mantuvo en una casa fiscal, bajo amenazas, tratos
físicos y morales degradantes de su condición humana, que repercutieron gravemente en
su estado de ánimo, al punto de llevarlo desesperadamente a optar por lanzarse desde
un segundo piso, poniendo en peligro su integridad y su vida, para huir de quienes lo
habían privado de la libertad.
-----------------------------------
* corte constitucional. su- 159, marzo 6 de 2002. m.p. manuel josÉ cepeda espinosa, al resumir la
posición de la asamblea constituyente de 1991. p. 29
** ibídem. p. 34
*** sala de casación Penal. sent. cas. 17-10-1990. m.p. gustavo gÓMez velÁSquez.
**** sala de casación Penal. sent. cas. 23-07-01, r. 13.810, m. p. fernando arboleda ripoll.
***** sala de casación Penal. sent. cas. 16-12/98. r 10373. m.p. carlos eduardo mejÍA escobar.
****** " en países de tradición romana, como francia, las pruebas irregulares son sometidas a un
régimen de nulidades. el juez no puede anular la prueba si no afecta los intereses de la parte
concernida. en italia, la nulidad de la prueba ilícita es ordenada por una disposición general de la
ley procesal penal que tiene un tenor amplio y que no exige la existencia de un perjuicio para el
inculpado ni exceptúa las irregularidades menores". corte constitucional su - 159/02. p. 33.
******* "en los estados unidos de américa y en otros países de tradición anglosajona, la regla de
exclusión no sólo fue tardíamente introducida, sino que no funciona como una regla imperativa
puesto que el juez penal dispone de cierta discrecionalidad para aplicarla después de evaluar y
sopesar ciertos factores" ver cita, pié de página no 81 de la corte constitucional en su- 159/02, ya
citada.
******** "en alemania, la exclusión de pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado de un
método de ponderación que se aplica caso por caso. si la prueba cuestionada representa una
afectación de la garantía esencial de los derechos fundamentales, la prueba viciada es excluida.
en caso contrario, se introduce un método de ponderación a partir de diversos subprincipios
derivados de la proporcionalidad, necesidad y adecuación, de los cuales surgen factores, tales
como por ejemplo, la gravedad del crimen, del vicio probatorio, del valor demostrativo de la
prueba, la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en juego, tal como el interés en
que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad,
sacrificándose la verdad real. " ver cita de la su - 159/02, multicitada.
********* corte constitucional. c- 546, octubre 1º./92. m.p. ciro angarita varÓN. (q.e.p.d.). "el
individuo es un fin en sí mismo; el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio
individual, así se trate de una minoría o incluso de un individuo. la protección de los derechos
fundamentales no está sometida al vaivén del interés general, ella es una norma que encierra un
valor absoluto, que no puede ser negociado o subestimado"
********** casación 10373. 16-12/98. m.p. carlos e. mejÁ e. arriba citada.
*********** código de procedimiento penal francés. artículo 174 inc. 2º. inglaterra : art. 78 del police
and criminal evidence.
25
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
************ si bien la ley penal guarda silencio al respecto, la jurisprudencia tiende a establecer esta
limitante, si bien, en algunas decisiones recientes, la doctrina tiende a ser favorable a admitir el
principio del "efecto lejano". sentencia de la corte constitucional en cita, su - 159.
************* la corte suprema de estados unidos, desde 1920, invocando la cuarta enmienda, la
suprema corte expuso que "la esencia de una disposición que prohíbe la obtención de la evidencia
por cierta vía es no sólo que la evidencia así obtenida no sea usada ante una corte sino que no
sea usada de ninguna manera", dejando a salvo el conocimiento ganado a partir de una prueba
independiente. a partir de la década de los años treinta, precisó aún mas la extensión de la regla
de exclusión cuando aplicó la doctrina de los frutos del árbol envenenado ("fruit of the poisonaus
tree doctrine"), según la cual, las pruebas ilícitas no pueden apreciarse y todos los resultados
obtenidos contra legem deben excluirse como fundamentos de las decisiones en las actuaciones
administrativas y judiciales. esta regla general ha sido moderada a través de elementos
correctores, como, por ejemplo, sopesar en cada caso si procede la exclusión ("balacing test") o
admitir de manera restringida el efecto reflejo de la contaminación para reconocerle validez a
ciertas pruebas obtenidas razonablemente ("good - faith excepcio"), o cuando el sentido común
puede indicar que esa conexión se han vuelto tan tenue que la mancha ha sido disipada,
excepción conocida ahora como de atenuación.
************** su 159/02. p. 39. así también pÉRez pinzÓN alvaro orlando. principios generales del
proceso penal. ed. universidad externado de colombia. ps. 71, 72.
sentencia casación
fecha : 08/07/2004
decision : no casa, expide copias con destino a la dirección Nal.
de fiscalía
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : pasto
procesado : pantoja alvarez, campo nelson
no recurrente : timana macias, jose libardo
no recurrente : morales delgado, helmer
no recurrente : tejada chanchi, cesar andres
delitos : secuestro extorsivo
proceso : 18451
publicada : si
26
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
la corte constató que tales cuestiones habían dado lugar a posiciones doctrinarias
contrapuestas:
"1. quienes son del criterio que no les asiste compromiso con ella, y que por tal motivo,
no pueden ser, en ningún evento, sujetos activos de falsedad ideológica. 2. quienes
consideran que lo tienen en determinados casos, cuando la propia ley, expresa o
tácitamente, les impone la obligación de hacerlo, evento en el cual, por tanto, incurren en
el citado delito, si faltan al deber de veracidad que por mandato legal les es exigible".
"… aunque solo en cuanto la fuente del deber de veracidad sea la propia ley, y se
cumplan otras condiciones, como que el documento tenga capacidad probatoria, que sea
utilizado con fines jurídicos, y que determine la extinción o modificación de una relación
jurídica sustancial con perjuicio de un tercero (cfr. casación de 18 de abril de 1985, con
ponencia del magistrado doctor fabio calderón Botero, entre otras)".
"… el ordenamiento jurídico, con no poca frecuencia, impone a los particulares, expresa o
tácitamente, el deber de decir la verdad en ciertos documentos privados, en razón a la
función probatoria que deben cumplir en el ámbito de las relaciones jurídicas, haciendo
que, frente a esta clase de documentos, se genere un estado general de confianza entre
los asociados, derivado de la circunstancia de encontrarse su forma y contenido
protegidos por la ley, que puede resultar afectada cuando el particular, contrariando la
disposición normativa que le impone el deber de ser veraz, decide falsear
ideológicamente el documento".
"la obligación de decir la verdad deriva, en algunos casos, de la delegación que el estado
hace en los particulares de la facultad certificadora de la verdad, en razón a la función o
actividad que cumplen o deben cumplir en sociedad, como ocurre, verbigracia, con los
médicos, revisores fiscales y administradores de sociedades, quienes, frente a
determinadas situaciones, y para ciertos efectos, deben dar fe, con carácter probatorio,
de hechos de los cuales han tenido conocimiento en ejercicio de su actividad profesional".
27
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"es lo que acontece, por ejemplo, con los certificados de nacimiento, defunción, o de
muerte fetal que deben expedir los médicos (artículos 518, 524, 525 de la ley 009/79, y 50
y 52 de la ley 23 de 1981), o con los que deben emitir los administradores de sociedades
y sus revisores fiscales por fuera de los casos comprendidos en la regulación contenida
en los artículos 43 de la ley 222 de 1995 y 21 de la ley 550 de 1999 (artículo 395 del
código del comercio)".
y reconoció que
"…que la sala mayoritaria no está abogando por la punición de la simple mentira, ni por
ende de las meras afirmaciones mendaces que los particulares o servidores públicos
puedan hacer en los documentos que presentan con el propósito de obtener la liquidación
y pago de cesantías parciales. lo que ocurre es que en el presente caso la conducta del
procesado determinó, adicionalmente, la afectación de una relación jurídica existente con
el banco, al privarlo, como ya se dejó dicho, de una garantía previamente constituida
para respaldar el pago de una obligación adquirida con la entidad, conducta que implica la
realización de la configuración típica prevista en el artículo 221 del código penal".
casación Discrecional
fecha : 08/07/2004
decision : inadmite por un cargo, admite por otro, corre traslado
al procurador delegado
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : san gil
procesado : castillo ortiz, jairo
delitos : falsedad en documento privado
proceso : 22407
publicada : si
28
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
es evidente que ese tipo de experiencia que pretexta el recurrente no es la que erige
pauta de la sana crítica pues, para que así se entienda, resulta preciso que su
construcción sea aceptada en forma general con pretensiones de universalidad por la
colectividad y de esa forma sea considerada como una regla, mas no por lo que el
individuo haya aprehendido en su vivencia particular, lo cual, no se discute, puede ser
valioso frente a procesos racionales internos, pero no para fundamentar o desvirtuar el
reproche de responsabilidad que recae en materia penal, menos aún cuando ese juicio
llega precedido a esta sede por la doble presunción de acierto y legalidad.
auto casación
fecha : 14/07/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bucaramanga
procesado : meza romero, fredy alexander
delitos : acceso carnal violento
proceso : 21210
publicada : si
no resulta admisible que quienes propenden por la defensa de los procesados acudan al
infundado argumento de que con anterioridad a la audiencia no tuvieron oportunidad de
confesar, porque igualmente lo pudieron hacer por escrito en cualquier momento de la
actuación.
legales de apreciación.
...
sentencia casación
fecha : 14/07/2004
decision : declara una prescrip., reajusta pena, desestima la
demanda
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cali
procesado : alzate mendoza, ricardo
procesado : muÑOz ramos, william
procesado : ortega solarte, charlik junior
delitos : hurto calificado y agravado, homicidio agravado
proceso : 13513
publicada : si
"este delito, tiene por ámbito territorial todo el suelo patrio, pues es el gobierno el que
pretende ser derrocado, o su régimen constitucional o legal suprimido o modificado, y en
este sentido las organizaciones armadas, responden a una sola acción nacional y no a la
específica región donde adelantan operaciones sus frentes". (cfr. auto de mayo 30 de
30
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
de esta manera en este asunto, por la naturaleza del delito, de los bienes jurídicos
tutelados, de la pertenencia de los procesados al grupo armado ilegal de las farc,
resultaría posible abrir el correspondiente proceso penal en cualquier lugar del país; por lo
que resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 83 del código de procedimiento
penal, que regula la competencia a prevención, fijándola en el funcionario judicial del
"territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiere
avocado la investigación…".
resulta oportuno recordar que la falta de motivación con trascendencia relevante para
enervar la legalidad de la actuación se presenta cuando en la decisión que se cuestiona el
funcionario no expone razones de hecho ni de derecho para extraer consecuencias con
carácter vínculante a una determinada conclusión. mientras que el segundo, la decisión sí
contiene motivación, solo que esta es precaria, contradictoria o ininteligible debido a
desaciertos en la apreciación probatoria.
la naturaleza de tales yerros frente a la técnica casacional impone una diferencia desde el
punto de vista de la causal adecuada para su planteamiento. si es lo primero, se trataría
de un error in procedendo atacable por motivo de nulidad, en tanto que por mandato legal
todas las decisiones, y particularmente la resolución de acusación bajo los parámetros
señalados en el artículo 442 del decreto 2700 de 1991, por el cual se calificó el sumario
en este asunto, imponía como requisitos formales, entre otros, no solo la indicación y
evaluación de las pruebas allegadas a la investigación, sino la calificación jurídica
provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente (numerales 2º
y 3º). en términos similares tales exigencias se mantienen en el artículo 398 de la ley 600
de 2000.
en cambio, cuando se trata de lo segundo, es evidente que los desaciertos son de juicio;
y desde ese punto de vista el ataque corresponde proponerse al amparo de la causal
primera de casación, cuerpo segundo, siempre y cuando éstos se encuentren en la
sentencia. de lo contrario, si la referencia a esta clase de yerros tiene como objeto una
decisión diferente, el desacierto es manifiesto.
este criterio, sostenido desde antaño, ha sido reiterado por la sala de la siguiente manera:
31
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"en nuestro sistema, siempre que el juzgador incurra en errores de apreciación probatoria,
porque, por ejemplo, deja de considerar pruebas que obran en el proceso, o supone
existentes medios que no hacen parte del mismo, o distorsiona su contenido fáctico, o
valora erróneamente su mérito probatorio, o cree equivocadamente en la legalidad o
ilegalidad de la prueba, o en su eficacia demostrativa, se estará en presencia de un error
in iudicando, que debe ser atacado en casación por la vía de la causal primera, cuerpo
segundo, con indicación del error cometido, y demostración de su trascendencia. esto,
cuando el error se presenta en la sentencia, porque si lo ha sido en otras decisiones,
como la resolución de acusación, su enmienda debe ser intentada en la instancia, dentro
las oportunidades que la ley establece para hacerlo, no en sede extraordinaria, por no
corresponder a su objeto" (fallo de casación 13.074 del 22 de agosto de 2002, m.p., dr.
Álvaro orlando pérez pinzón).
sentencia casación
fecha : 14/07/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cundinamarca
procesado : garcia caviedes, alvaro
delitos : homicidio agravado
proceso : 13892
publicada : si
infracción, todo lo cual media como circunstancia justificadora de esta clase de detención
de índole administrativa.
"de un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior establece
una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que
consagra la atribución constitucional administrativa para detener preventivamente a una
persona hasta por 36 horas. este inciso establece que la "persona detenida
preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y
seis horas siguientes para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que
establezca la ley". esta norma consagra entonces una facultad para que, en
determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales
aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial. no de otra
manera se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida
preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa que la
autoridad judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de
la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma. es entonces un caso en
donde la propia constitución establece una excepción al principio general de la estricta
reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensión sin previa orden de
autoridad judicial. y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso
de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional.
consagró entonces el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa,
lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con los tratados internacionales de
derechos humanos suscritos por colombia, de conformidad con los cuáles se interpretan
los derechos y deberes consagrados por la constitución (cp art 93). en efecto, los tratados
consagran una protección judicial de la libertad, en virtud de la cual la legitimidad de toda
privación de la libertad debe ser controlada por una autoridad judicial independiente. pero
el control puede ser posterior a la aprehensión, puesto que las normas internacionales no
establecen que toda privación de la libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino
que consagran que la persona detenida a causa de una infracción penal deberá ser
llevada sin demora ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal a fin de que éste
decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la
prisión fuera ilegal (pacto de derechos civiles y políticos, artículos 9-3 y 9-4; convención
Interamericana artículo 7-5 y 7-6)".
"para la corte es supremamente claro, en concordancia con esa normatividad, que sólo
son policía judicial, en lo que a la policía nacional se refiere, los miembros de la institución
designados para el ejercicio de esas funciones y que integran las unidades de policía
judicial respectivas. los demás sólo pueden actuar como tal en los lugares del territorio
nacional donde no hubiere policía judicial y en las circunstancias que determina la ley, es
decir -como lo establece el artículo 315 del código de procedimiento penal de 2000- en
los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho o cuando por motivos de
fuerza mayor acreditada no pueda el fiscal iniciar la investigación previa.
la policía nacional que no es policía judicial, sin embargo, en desarrollo de sus funciones
constitucionales y frente a la reacción estatal que sigue al cometimiento de los delitos, no
está desvinculada de las actividades tendientes a su represión, sino que contribuye a la
misma, a pesar de que naturalísticamente sus acciones no correspondan a labores
propias de policía judicial. así por ejemplo, dado su gran cubrimiento geográfico y
capacidad de respuesta inmediata, al llegar primero al lugar del crimen tiene como
obligaciones, entre muchas, proteger la escena e impedir que las evidencias se pierdan o
alteren, retener sospechosos y testigos mientras se hace presente en el sitio la autoridad
33
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
que se hará cargo del caso, perseguir a los autores y partícipes sorprendidos en situación
de flagrancia, ubicar automotores y, en general, desarrollar todas aquellas actividades
que tienen que ver con el aseguramiento de la prueba. en ningún caso su poder incluye
el procesamiento de la escena criminal ni la facultad de ordenar y practicar pruebas, salvo
-como ya se advirtió- cuando no se cuenta con policía judicial en el lugar y el fiscal no se
hace presente". (cas. 11.631, decisión del 13 de marzo de 2.003, m.p. dr. yesid ramírez
bastidas).
"para la corte es supremamente claro, en concordancia con esa normatividad, que sólo
son policía judicial, en lo que a la policía nacional se refiere, los miembros de la institución
designados para el ejercicio de esas funciones y que integran las unidades de policía
judicial respectivas. los demás sólo pueden actuar como tal en los lugares del territorio
nacional donde no hubiere policía judicial y en las circunstancias que determina la ley, es
decir -como lo establece el artículo 315 del código de procedimiento penal de 2000- en
los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho o cuando por motivos de
fuerza mayor acreditada no pueda el fiscal iniciar la investigación previa.
la policía nacional que no es policía judicial, sin embargo, en desarrollo de sus funciones
constitucionales y frente a la reacción estatal que sigue al cometimiento de los delitos, no
está desvinculada de las actividades tendientes a su represión, sino que contribuye a la
misma, a pesar de que naturalísticamente sus acciones no correspondan a labores
propias de policía judicial. así por ejemplo, dado su gran cubrimiento geográfico y
capacidad de respuesta inmediata, al llegar primero al lugar del crimen tiene como
obligaciones, entre muchas, proteger la escena e impedir que las evidencias se pierdan o
alteren, retener sospechosos y testigos mientras se hace presente en el sitio la autoridad
que se hará cargo del caso, perseguir a los autores y partícipes sorprendidos en situación
de flagrancia, ubicar automotores y, en general, desarrollar todas aquellas actividades
que tienen que ver con el aseguramiento de la prueba. en ningún caso su poder incluye
el procesamiento de la escena criminal ni la facultad de ordenar y practicar pruebas, salvo
-como ya se advirtió- cuando no se cuenta con policía judicial en el lugar y el fiscal no se
hace presente". (cas. 11.631, decisión del 13 de marzo de 2.003, m.p. dr. yesid ramírez
bastidas).
sentencia casación
fecha : 14/07/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cúcuta
procesado : diaz marquez, julio cesar
delitos : homicidio agravado
proceso : 16243
publicada : si
extradicion-narcotráfico
2. aunque ciertamente la corte ha admitido la vigencia actual del anterior artículo 565 del
código de procedimiento penal, reiteradamente ha insistido -y lo repite ahora- que el
examen de su aplicación corresponde hacerlo al gobierno nacional, pues no hace parte
de las materias que le corresponde revisar a la sala para efectos de emitir su concepto.
"… si bien es cierto que el principio del non bis in ídem es regulado por el artículo 565 del
código de procedimiento penal derogado, pero aplicable a este asunto en razón del efecto
de la inexequibilidad del artículo 527 del actual código de procedimiento penal, al prever
que no habrá lugar a la extradición cuando por el mismo delito la persona cuya entrega se
solicita, esté investigada o haya sido juzgada en colombia; también lo es que la sala tiene
establecido de tiempo atrás que este principio debe ser en su aplicación estudiado por el
gobierno nacional al decidir si concede o no la extradición".****
de otra parte, la competencia para cumplir las tareas que el código de procedimiento
penal asigna a la corte o al gobierno nacional no puede determinarse a partir de la
ubicación de la norma pertinente en el capítulo que regula este instrumento, como lo
sugiere el defensor, sino en razón de las funciones que a una y a otro les son propias,
según el papel que cumplen en la estructura del estado o que les son señaladas por la
constitución y la ley.
-------------------------------------------
* corte suprema de justicia, sala de casación Penal, auto del 27 de mayo del 2003, radicado
20.297, m. p. herman galán castellanos.
** concepto del 15 de julio del 2003, radicado 20.539, m. p. jorge aníbal gómez gallego.
*** corte suprema de justicia, sala de casación Penal, concepto del 16 de mayo del 2001,
**** auto del 21 de enero del 2003, radicado 19.963, m. p. Édgar lombana trujillo.
concepto extradición
fecha : 14/07/2004
decision : conceptúa favorablemente
pais requirente : estados unidos de américa
requerido : garcia herazo, arley
delitos : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto
para delinquir-narcotráfico
proceso : 21880
publicada : si
los cargos por los cuales se acusa a (...) ante ambos tribunales se relacionan con el
acuerdo de voluntades con otras personas para ejecutar delitos federales de narcóticos al
importar hacia los estados unidos y distribuir y poseer con la intención de distribuir
heroína y con el uso de medios de comunicación para cometer o facilitar actos que
constituyen delitos mayores, conductas que de la misma manera se hallan descritas en
los artículos 340 -reformado por el artículo 8 de la ley 733 de 2002-, 376 y 197 del código
penal.
concepto extradición
fecha : 14/07/2004
decision : conceptúa favorablemente
pais requirente : estados unidos de américa
requerido : calderon gomez, adolfo leon
delitos : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto
para delinquir-narcotráfico
proceso : 22212
publicada : si
2. esa clase de constataciones no son del resorte de la actividad probatoria que en esta
clase de trámites le compete a la corte, no solo porque no se trata de un tema del que
deba ocuparse al emitir el concepto sobre la viabilidad de la solicitud de extradición,
desde el punto de vista de sus cumplimientos formales, sino porque, en el evento de ser
positivo el concepto el gobierno nacional no queda obligado a acatarlo, pudiendo, en tales
casos actuar libremente conforme a las conveniencias nacionales, tal como lo prevé el
artículo 519 de la ley 600 de 2000.
37
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
por esa razón, es en el ejecutivo en quien radica la competencia para emitir la última
palabra en estos asuntos, pues por mandato constitucional es el depositario del manejo
de las relaciones internacionales, y en ese orden, le corresponde emitir la respectiva
resolución mediante la cual niega o concede la extradición. esa, es pues, la instancia
pertinente para tal clase de comprobaciones.
auto extradición
fecha : 14/07/2004
decision : niega las pruebas pedidas, corre traslado para
alegatos finales
procedencia : gobierno de
ciudad : estados unidos de américa
requerido : gomez betancourt, rocio del carmen
proceso : 22216
publicada : si
1. las consideraciones que hizo el juez para graduar la pena atendiendo a la cantidad de
droga decomisada no se refieren a una circunstancia genérica de agravación sino a otro
de los "fundamentos para la individualización de la pena" que prevé el inciso 3º del
artículo 61 del código penal -semejantes, en términos generales, a los "criterios para fijar
la pena" que señalaba el inciso 1º del artículo 61 del anterior estatuto- según el cual
"... entre mayor sea la cantidad, obviamente mayor será la intensidad del daño potencial o
real ocasionado al bien jurídico y en ese mismo sentido, también, más grave el hecho..."
tal forma de razonar es acertada pues, si bien es cierto que, como lo destaca el libelista,
el legislador tuvo en cuenta la cantidad de droga para fijar la escala punitiva
correspondiente en tres diversos niveles que concuerdan con los tres incisos del artículo
33 de la ley 30 de 1986 con la modificación introducida por el artículo 17 de la ley 365 de
1997 -vigente para la época de los hechos- y del artículo 376 del actual código penal,
también es verdad que dentro de los precisos límites fijados por la ley, el juzgador está
facultado para establecer la pena atendiendo a las circunstancias concretas del hecho.
2. los recursos de apelación interpuestos tanto por el fiscal como por el defensor
pretendían favorecer la situación del procesado en cuanto a la cantidad de pena y a la
suspensión condicional de su ejecución, indebidamente incrementada aquélla y negada
ésta en el fallo de primera instancia, es evidente que el ad quem carecía de competencia
para agravar la condena del señor (...) en cualquiera de los extremos fijados por el a quo
pues en tal caso, como ha tenido ocasión de exponerlo la sala aunque haciendo
referencia al ministerio público, la pretensión fue formulada por el recurrente a favor del
imputado.**
la sala reitera ahora esa conclusión para afirmar, en general, que siempre que el recurso
-o las varias impugnaciones- tenga por objeto mejorar la posición del procesado,
independientemente de haber sido interpuesto por un determinado sujeto procesal, se
está ante la figura del condenado apelante único y opera la prohibición de la reforma en
peor.
--------------------------------------
* gaceta judicial, t. lxxxvii, p. 218.
** sentencia del 12 de junio del 2003, radicado 15.564, m. p. herman galán castellanos.
39
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 14/07/2004
decision : desestima, casa parcial y de oficio, concede libertad
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : florencia
procesado : portela chaguala, alexander
delitos : tráfico, fabricación o porte de estuperf.
proceso : 19486
publicada : si
exequatur
igualmente, debe ser acatado, según el caso, el mandato que preveía el artículo 35 de la
carta política al prohibir hasta la promulgación del acto legislativo no. 01 de 1997 la
extradición de colombianos por nacimiento por hechos anteriores al 16 de diciembre de
1997, por delitos políticos o de opinión aún cuando se trate de extranjeros, prohibición
que se mantiene para el caso de delitos políticos.
40
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
cuando no exista tratado, éste puede ser suplido por las normas del código de
procedimiento penal, de acuerdo con lo señalado por el numeral 5º del artículo 496,
siempre que se haga ofrecimiento de reciprocidad en casos similares y se acrediten
los términos en que está prevista en el sistema jurídico del estado requirente.
de conformidad con lo hasta ahora señalado, se colige que el procedimiento a través del
cual se define la admisibilidad de la ejecución de las sentencias proferidas por
autoridades extranjeras es fijado por la ley, quedando claro que las exigencias serán las
determinadas por el tratado o supletoriamente por el código de procedimiento penal,
trámite que, no obstante, deberá acatar los parámetros de rango constitucional y que se
encuentra previsto en el artículo 495 y siguientes del código de procedimiento penal.
según lo previsto por el artículo 495 del código de procedimiento penal, la solicitud de
ejecución en colombia de sentencias proferidas por autoridades de otros países debe
ser elevada por vía diplomática, es decir, elevada por legación diplomática del estado
requirente ante el ministerio de relaciones exteriores, que como ya se dijo es el órgano
de la rama ejecutiva encargado de dirigir y representar al estado en las relaciones con
otros sujetos de derecho internacional, al que corresponde definir la normatividad que
regula el asunto, esto es, señalar si existe convenio o tratado entre los dos estados sobre
el particular y verificar que la documentación aportada reúna las exigencias previstas por
las normas que regulen el caso, estando facultado incluso para pedir que sea
complementada.
cual, enviará la solicitud ante la corte suprema de justicia, certificando en forma detallada
el cumplimiento de cada uno de los requisitos que le corresponde verificar, así como la
normatividad que orienta el caso.
cumplidas las exigencias que han sido puntualizadas, la corte adquiere plena
competencia para pronunciarse sobre la posibilidad de ejecutar la sentencia proferida por
las autoridades extranjeras cuando quiera que se halle de conformidad con los
preceptos de carácter internacional o de acuerdo con las normas nacionales siempre que
se haya ofrecido reciprocidad en la materia.
nacional como por el afectado, agotándose así el trámite. es por lo anterior, que de ser
aceptada, ordenará la ejecución del fallo remitiendo la decisión a los jueces de ejecución
de penas y medidas de seguridad del distrito capital, con el propósito de que ejerzan su
función, como si se tratara de una sentencia proferida por juez colombiano.
finalmente, cabe señalar que la corte no cumple una función de instancia que le permita
revisar la justicia del fallo, pues su labor se circunscribe a verificar que la sentencia y la
solicitud se hayan realizado en los términos referidos por los tratados o convenios
internacionales o la ley colombiana, con acatamiento del debido proceso y del respeto de
los derechos fundamentales.
--------------------------------------
* rad. 13462, providencia del 23 de septiembre de 1997, ponente doctor carlos eduardo mejía.
reiterada en radicados: 13597 el 15 de octubre de 1997, 15326 el 23 de febrero de 1999 y 18394
el 24 de julio de 2001.
** sentencia c-264 del 22 de junio de 1995, ponente doctor fabio morón Díaz
*** rad. 13462, del 23 de septiembre de 1997, ponente doctor carlos eduardo mejía.
42
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
exequatur
fecha : 14/07/2004
decision : se abstiene de pronunciarse, remite a minexteriores
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : florencia
actor : gobierno de italia
actor : velez gomez, walter
delitos : concierto para delinquir-narcotráfico
proceso : 22336
publicada : si
-------------------------
* concepto del 6 de septiembre de 2001. m. p. dr. jorge anibal gómez gallego. rad. 16.800.
43
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto extradición
fecha : 14/07/2004
decision : niega las pruebas pedidas, corre traslado para
alegatos finales
procedencia : gobierno de
ciudad : francia
requerido : martinez, kasem
proceso : 20585
publicada : si
auto extradición
fecha : 14/07/2004
decision : se abstiene de emitir concepto, devuelve a mininterior
procedencia : gobierno de
ciudad : francia
requerido : schadi hilal, aboud djabel
proceso : 20584
publicada : si
44
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
extradicion-acuerdo bolivariano
de igual manera, débese resaltar que no obstante aplicarse al presente caso la legislación
penal colombiana, de conformidad con el artículo i del citado acuerdo bolivariano, "para
que la extradición se efectúe es preciso que las pruebas de la infracción sean tales, que
las leyes del lugar donde se encuentre el prófugo o enjuiciado justificaría su detención o
sometimiento a juicio, si la comisión, tentativa o frustración del crimen o delito se hubiese
verificado en él", lo que implica que la corte, al momento de emitir el concepto y para el
efecto legal correspondiente, debe realizar la apreciación de las pruebas remitidas por el
estado requirente.
auto extradición
fecha : 14/07/2004
decision : niega pruebas, corre traslado para alegar, devuelve
documento aportado
pais requirente : perú
requerido : pineda menjura, luis hernan
proceso : 21817
publicada : si
en cuanto al marco interpretativo que en relación con los delitos cometidos por servidor
público en territorio colombiano, por razón o con ocasión de sus funciones, recién entrada
en vigencia la ley 599 de 2000, con ponencia de quien ahora cumple la misma función, la
sala tuvo oportunidad de precisar lo siguiente:
"1. en vigencia del código penal derogado, la sala tradicionalmente sostuvo que el
aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando el delito era ejecutado
dentro del país por un servidor público en ejercicio de sus funciones o del cargo o con
ocasión de ellos, debía ser aplicado de manera autónoma tanto en el sumario como en la
causa, interpretando sistemática y teleológicamente los artículos 80, 82 y 84.
45
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
ahora bien, y siendo que la aplicación del principio de favorabilidad debe ser integral, es
decir, comprender todos los aspectos que hagan más beneficiosa la situación del
sindicado, es indudable que para efectos del cómputo del término de prescripción, en este
evento, es lo regulado en la ley 599 sobre la materia lo que se impone acatar.
- por regla general la acción penal prescribe en el término máximo señalado en la ley,
cuando éste sea superior a 5 años, sin que pase de 20, excepción hecha de los de
genocidio, desaparición forzada, tortura o desaparecimiento forzado, caso en el cual se
extiende hasta 30.
- cuando se trate de delitos cuya pena máxima de prisión es inferior a 5 años, o no sea
privativa de la libertad, la prescripción operará en 5 años.
- cuando se trate de delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones,
de su cargo o con ocasión de ellos el término de prescripción se incrementa en una
46
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
tercera parte.
por tal razón, como ya lo sostuvo la jurisprudencia, el criterio que se sostenía en vigencia
del decreto 100 de 1980, no puede ser el mismo que teleológica y sistemáticamente
ahora se desprende del texto del artículo 83 de la ley 600 de 2000. esta disposición fija
como punto de referencia para establecer el término de prescripción el máximo señalado
en la ley cuando la pena prevista para el delito en particular sea privativa de la libertad.
aplicada esa premisa a lo señalado en relación con el servidor público, es decir,
interpretando coherentemente el inciso primero con el quinto de esa preceptiva legal,
necesariamente debe concluirse que en esos eventos el plazo en el que se agota la
facultad punitiva del estado no es otro que el máximo legal incrementado en la tercera
parte, independiente de que sea inferior a 5 años, pues en caso de que no llegue a dicho
tope, para tales efectos la ley precisa que se aproxime a 5.
no obstante lo anterior, no ocurre lo mismo con los delitos que tienen señalada pena no
privativa de la libertad. en tales casos el propio legislador estableció como plazo único de
prescripción el de 5 años, los cuales se incrementan en la tercera parte, cuando el punible
se hubiere cometido en el país por funcionario público en ejercicio de su cargo o
funciones, o con ocasión de ellos.
así las cosas, y siendo que el artículo 137 del decreto 100 de 1980 (modificado por el
artículo 32 de la ley 195 de 1995) establecía para el delito de peculado culposo un
máximo de pena de 2 años de arresto, al aplicarle el incremento de la tercera parte de
que trata el inciso quinto del artículo 83 de la ley 599 de 2000, se obtiene un total 32
meses, o lo que es lo mismo 2 años y 8 meses. como se trata de un guarismo inferior a 5,
es indudable que conforme a lo señalado en el inciso tercero de la disposición en cita, la
acción penal en este asunto prescribió el 15 de diciembre de 2003, pues para entonces
se cumplieron 5 años después de cometida la infracción.
(..)
del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en los
delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada corporación que la mayor
47
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
pues bien, esas razones de política criminal que justifican el incremento del término
prescriptivo de la acción penal cuando de la ejecución de conducta delictiva por un
servidor público se trata, o en la cual participa éste, resultan burladas, en mi criterio, con
el método utilizado para calcular aquel lapso en el proveído de cuya sustentación me
aparto, como quiera que la aplicación del enunciado contenido en el primer apartado del
inciso 1º del art. 83 del c. penal -la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo
de la pena fijada en la ley- se hizo de manera descontextualizada del segundo -pero en
ningún caso será inferior a cinco (5) años-, como ya lo dejé entrever.
así las cosas, como en el evento a estudio el marco punitivo máximo establecido en el
tipo quebrantado no superaba los cinco (5) años, ajustado aquel tope a este guarismo, a
partir del mismo, conforme a las glosas que vienen de expresarse, debió hacerse el
incremento de la tercera parte señalado por la ley en relación con el término en que debe
entrar a operar en estos casos la prescripción de la acción penal, lo cual no hubiera dado
lugar a decretarla como en efecto se hizo en el criticado pronunciamiento.
recapitulando, las siguientes son las reglas que, a mi modo de ver, se hallan establecidas
en el art. 83 del c. penal en tratándose del término de prescripción de la acción penal,
cuando la conducta punible por la cual se procede tiene fijada como sanción pena
privativa de la libertad:
3. de veinte (20) años, cuando el tope punitivo legal supera el lapso en mención.
5. de cinco (5) años, incrementados en una tercera (1/3) parte, si el máximo de la pena
legal es inferior al término inicialmente citado, cuando se trata de conducta punible
atribuida a servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de
ellos.
6. en el evento anterior del servidor público, en el máximo del término de la sanción fijada
para el delito en la disposición violada, aumentado en una tercera (1/3) parte, si la pena
excede de cinco (5) años, pero no supera los veinte (20).
7. en los lapsos indicados con antelación, incrementados en la mitad (1/2) para cada
caso, si la conducta punible se hubiese iniciado o consumado en el exterior.
8. y, por último, en cinco (5) años, cuando la conducta punible por la que se procede
tenga señalada pena no privativa de la libertad.
cabe precisar que, para este asunto, el aludido delito contemplaba como pena máxima
dos (2) años de arresto, y según criterio de la mayoría se le debía aumentar en 8 meses
con base en lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 83 del c. p., es decir, la tercera parte,
por tratarse de un servidor público en ejercicio de sus funciones, arrojando un término de
treinta y dos (32) meses. empero, como el plazo mínimo conforme a la ley para que
pueda operar el fenómeno prescriptivo es de cinco (5) años, la sala mayoritaria tuvo en
cuenta este último término para decretar la prescripción de la mencionada conducta
punible, considerando que antes de haber quedado en firme la resolución de acusación
ya había transcurrido dicho lapso.
si se sigue la posición mayoritaria, ocurriría que respecto de los delitos con pena máxima
inferior a cinco (5) años, cometidos por un servidor público en ejercicio de sus funciones,
en la fase instructiva prescribiría la acción penal en un tiempo igual a los punibles
perpetrados por un particular.
además, se daría una inconsistencia cual es que la acción penal con relación a un delito
con pena privativa de la libertad, prescribiría en seis (6) años ocho (8) meses, tiempo
superior al contemplado para el ilícito de peculado culposo, como en este caso, que
establece una pena de arresto.
(...)
sin embargo, esa regla apareja a renglón seguido (apenas separada por la coma que
previamente exige la conjunción "pero", cuya acepción en este caso apunta a restringir el
enunciado anterior) dos limitantes o excepciones a aquélla: en ningún caso puede ser
inferior a cinco años ni exceder de 20, salvo para los cuatro delitos relacionados en el
inciso siguiente, lo que -en mi entender- lleva a concluir que hasta ahí el legislador ha
establecido ya cuatro normas relativas a términos de prescripción: i) de 5 años cuando la
pena máxima privativa de libertad es menor a esa cifra; ii) otra, igual al máximo de la
pena legal cuando el tope de la sanción excede de cinco años pero no supera los 20: iii)
una de 20 años cuando la sanción máxima excede este monto; y iv) una de 30 años
respecto del genocidio, la tortura, el desplazamiento y desaparición forzados.
no obstante, en la misma norma, así como en otra posterior (art 86 ib.) se establecen más
reglas, las que tienen en común que todas ellas desbordan los parámetros fijados en las
ya reseñadas, como sucede cuando el delito se inicia o se consuma en el exterior, o
cuando interrumpida por la firmeza de la acusación se cuenta de nuevo por la mitad, o
como cuando es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo
o con ocasión de ellos, siendo -justamente- esta última circunstancia la que hace
presencia en el caso bajo estudio y por ende generadora de la discusión, cuya
comprensión y alcance me distancian de la mayoría.
no es factible desconocer -y por ello puede categóricamente afirmarse- que toda acción
penal originada en cualquier delito que tenga prevista pena privativa de libertad cuyo
máximo no exceda de cinco años prescribe -como mínimo- en este lapso, pues no a otra
conclusión conduce el articular la norma general con la excepción referidas al comienzo. y
si ello es así -como estoy convencido que lo es- poco o nada importa que la pena máxima
sea de uno, dos, tres o cuatro años, como que basta concretar ésta con la aplicación de
las circunstancias modificadoras de la punibilidad para que obtenido un resultado por
debajo de los cinco años ope lege se reajuste a este guarismo. nótese cómo en este
ejercicio en nada influye la calidad del sujeto a quien se le atribuye la comisión o
participación en el delito.
en ese contexto -y en ello radica el arco toral del disenso- al aumento de la tercera parte
el legislador le ha seleccionado una posición, un instante o -si se quiere- un presupuesto,
esto es, una condición respecto de la cual opere, que no es otra que el término de
prescripción, tal como paladinamente lo precisa el dispositivo: "al servidor público que…el
término de prescripción se aumentará en una tercera parte" (subrayo). la ley -como se
observa- para nada ordena modificar la pena, tal como ocurre igualmente cuando el delito
se comete en el extranjero.
no se aumenta la pena (como que ésta nunca se incrementa por la prescripción, sólo por
razón de las circunstancias modificadoras), porque la regla general ("prescribe en tiempo
igual máximo de la pena") en los delitos con sanción máxima menor a 5 años ha perdido
toda aplicación, como que para ellos el término de prescripción es de cinco años,
independientemente -como se dejó enunciado- de que el tope sea de uno, dos, tres o
cuatro años.
del mismo modo, no deja de preocupar -en relación con punibles con pena máxima
inferior a 5 años- que durante la instrucción la acción penal generada en un delito
cometido por servidor público en ejercicio del cargo prescriba en un tiempo igual a la
originada en la conducta de un particular. a la aplicación de ese rasero se llega por virtud
de la aplicación del pensamiento de la mayoría, tal como paladinamente lo muestra el
caso que originó esta disidencia. (...)
auto casación
fecha : 14/07/2004
decision : declara prescrita la acción penal. cesa todo
procedimiento
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : santa rosa de viterbo
procesado : polania martinez, miguel farid- fiscal
delegado
delitos : peculado culposo
proceso : 22379
publicada : si
"en torno al tema de la traducción, el inciso final del artículo 551 del código de
procedimiento penal solo exige que se haga al castellano, si fuere el caso, sin agregar
ninguna formalidad especial o algún ritualismo riguroso. en ese orden de ideas la entrega
por vía diplomática de los documentos que sirven de soporte a la petición de extradición,
su revisión previa por parte de los ministerios de relaciones exteriores y de justicia y del
derecho, y la evidencia física de que han sido traducidos al castellano, garantizan la
acreditación formal de ese requisito legal"*.
-------------------------
* corte suprema de justicia. ext. 11 de julio de 2001. m.p.,dr. carlos eduardo mejÍA escobar.
51
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto extradición
fecha : 21/07/2004
decision : no repone el auto que negó unas pruebas
requerido : jaimes rodriguez, nohora
proceso : 21804
publicada : si
1. la sala venía considerando que en contra del auto por medio del cual se inadmitía la
demanda de casación propuesta por la vía excepcional procedía el recurso de reposición.
no obstante lo anterior, últimamente ese criterio ha variado para considerar que en contra
de la decisión que inadmite el libelo, bien éste tenga fundamento en la casación común o
en la excepcional, no procede ningún recurso.
la interpretación del impugnante resulta contraria, incluso, al mismo contenido del artículo
213 ibídem, cuando indica que "si el demandante carece de interés o la demanda no
reúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente el despacho de origen"
(negrillas fuera de texto).
demuestre que concurre cualquiera de los motivos indicados en el inciso tercero del
artículo 205 del estatuto procesal penal.
de allí que, la afirmación del defensor en el sentido de que una demanda formulada por la
vía excepcional debe someterse a un estudio más laxo que cuando se examina una
presentada por la tradicional, por una parte, no consulta con su naturaleza y, por otra,
tampoco refleja la realidad legal.
"la sala estima oportuno pronunciarse respecto a las normas sobre descongestión judicial,
toda vez que en el artículo 51 del decreto introduce algunas modificaciones al recurso de
casación, sin decir expresamente la materia a la cual se refiere, lo que podría generar
confusión.
sin embargo, existen suficientes elementos de juicio que permiten inferir que las
modificaciones relacionadas con los requisitos de la demanda no están dirigidas al campo
penal. ellos son:
d) en cuanto al contenido del artículo 51 del decreto 2651, se observa que en materia
penal no produciría descongestión, sino todo lo contrario, pues eliminando la posibilidad
de desestimar las demandas que no reúnan los requisitos formales, obligaría a que
cualquier escrito fuera tomado como una demanda de casación sobre la cual se tendría
que hacer un trámite y un pronunciamiento de fondo inoficioso. pero además, resultaría
ostensible la inconstitucionalidad de ese artículo, pues pondría a la corte en el trabajo
absurdo de perfeccionar la demanda y luego darse respuesta, desbordando las facultades
que le fueron otorgadas al gobierno por la constitución Nacional. (...)
e) sin perjuicio de lo que en materia civil y laboral se resuelva, esta sala considera que
atendiendo a un interpretación sistemática del decreto 2651, a l finalidad que debe
perseguir, y a las facultades que permitieron su expedición, el artículo no comprende el
53
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
aun cuando los argumentos expuestos procedieron frente al anterior estatuto procesal,
nada obsta para que se aplique una intelección igual bajo la égida del vigente, por la
incompatibilidad de la preceptiva con el ámbito penal, y de ahí inferir que si bien el
recurso extraordinario de casación no constituye una excepción a la prevalencia del
derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 de la constitución Política), no por ello
pierde su naturaleza de erigirse en un juicio técnico en procura de demostrar la ilegalidad
del fallo.
-----------------------------
* entre otros, radicación 17045, sentencia de fecha diciembre 11 de 2003; m.p. dres. herman galán
castellanos y jorge aníbal gómez gallego.
** radicación 5206, sentencia de fecha enero 31 de 1992, m.p. dr. ricardo calvete rangel; en el
mismo sentido véase radicación 9142, sentencia del 21 de noviembre de 1995, m.p. doctor. jorge
e. córdoba poveda.
auto casación
fecha : 21/07/2004
decision : no repone providencia que inadmitió la demanda
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá
procesado : vidales sandoval, urbano
delitos : fraude procesal
proceso : 20527
publicada : si
sentencia casación
fecha : 21/07/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : monroy, hugo eliecer
delitos : homicidio
proceso : 18989
publicada : si
por esa razón, el tribunal transgrede la regla de la experiencia enunciada según la cual
los activos que una persona posea no son demostrativos de que la misma tenga liquidez,
cuando deduce la capacidad de pago del mencionado crédito de los títulos de propiedad
de los bienes de la familia calderón Brugués, pues era equivocado inferir que de la
existencia de los títulos hubiera tenido disponibilidad para pagar el crédito.
55
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
la omisión denunciada es relevante para modificar el sentido del fallo, pues las
declaraciones de renta desvirtúan las manifestaciones del inculpado relacionadas con el
valor que obtuvo por la venta de la maquinaria y de que con su producto canceló el
supuesto préstamo, tesis principal sobre la cual el tribunal sustenta su absolución.
5. le era imperativo acreditar la existencia material en el proceso del medio con el cual se
prueba el hecho indicador, luego demostrar la validez de su aducción, después señalar
qué se establece con él e indicar su mérito persuasivo, para finalmente realizar el proceso
de inferencia lógica, mostrar el indicio y asignarle el valor probatorio que corresponda
conforme a los principios de la sana crítica.
6. siendo el cheque por su naturaleza una orden escrita e incondicional de pago que
obliga al girado, teniendo como opción el beneficiario que dejó operar la caducidad y la
prescripción alternativas judiciales para su cobro, la inferencia posible de su hallazgo en
esas condiciones era de que el valor representado en él no había sido pagado.
...
por el contrario, lo que indica la emisión del cheque sin completar el segundo apellido de
su beneficiario, es que calderÓN bruguÉS sabía que esa persona era miguel rodríguez
orejuela y por eso lo elaboró de esa manera, ya que si giraldo lópez hubiese querido
ocultarle su identidad le habría pedido girarlo al portador.
"igual cosa ocurre con la función de "prevención general", a través de la cual se advierte a
la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en
una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad
mediante la amenaza a los individuos que la componen. porque el orden jurídico es un
sistema que opera bajo la fórmula acción-reacción, supuesto- consecuencia jurídica. ese
fin de "prevención general" es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial
de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por la
imposición de la sanción, sino y sobretodo, desde la certeza, la ejemplarización y la
motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como desde el afianzamiento
del orden jurídico (fin de prevención general positiva)". (mp dr carlos e. mejía e. nov 28/
57
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
ahora bien, en torno a la valoración del desempeño personal, laboral, familiar y social del
sentenciado ha de advertirse que si bien es cierto que no registra antecedentes penales,
y que a su vez -por lo que se tiene noticia- ha desarrollado conducta adecuada con
posterioridad a la comisión del ilícito, tal situación (per se) no amerita que su
comportamiento sea valorable como modelo a emular, como en cambio sí es destacable
-aunque con efecto negativo- el que hubiera preferido la vía fácil de la obtención de dinero
proveniente de actividades delictivas de gran calado social, máxime cuando pocos meses
antes había tenido participación activa en la preparación de proyectos de ley que,
justamente, se encauzaban a combatir esa especie de delincuencia.
de otra parte, ha de resaltarse que la forma de comisión del hecho punible no puede
entenderse o valorarse como una situación alejada del examen del desempeño o del
comportamiento personal y social de un individuo, pues al fin y al cabo los medios
utilizados, las maniobras de ocultamiento de la conducta, la selección en este caso de un
personaje allegado a la fuente del ilícito dinero (el periodista condenado), en fin, las
circunstancias de tiempo y modo que se escogieron para la perpetración del delito, no son
cosa diferente a la fiel fotografía de la forma de ser del sujeto, condiciones todas éstas
que con un alcance adverso se predican del aquí condenado.
sentencia casación
fecha : 21/07/2004
decision : si casa, condena, niega el subrogado, ordena captura
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : calderon brugues, jaime
delitos : enriquecimiento ilícito de particular
proceso : 17712
publicada : si
58
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
compete por tanto al censor, en el primer evento demostrar que el vicio que pone de
presente, no corresponde a una irritualidad intrascendente sino que precisamente por el
carácter sustancial del yerro se compromete seriamente la validez de la prueba al
extremo de impedir su apreciación por el juzgador, y que su exclusión del proceso da
lugar a modificar los supuestos fácticos en que se sustentó el fallo, o la declaración del
derecho en sentido sustancialmente distinto, opuesto y favorable, a la contenida en su
parte resolutiva.
2. es cierto, como se alude por el casacionista, que el artículo 351 del hoy derogado
código de procedimiento penal de 1991 establecía que la decisión judicial de interceptar y
grabar comunicaciones telefónicas y similares debía ser aprobada por la dirección
Nacional de fiscalías, en los siguientes términos:
"el funcionario judicial podrá ordenar, con el único objeto de buscar pruebas judiciales,
que se intercepten mediante grabación magnetofónica las comunicaciones telefónicas,
radiotelefónicas y similares, que se hagan o reciban y que se agreguen al expediente las
grabaciones que tengan interés para los fines del proceso. cuando se trate de
interceptación durante la etapa de investigación, la decisión debe ser aprobada por la
dirección Nacional de fiscalías. en todo caso, la decisión deberá fundamentarse por
escrito. las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida
reserva.
"el funcionario dispondrá la práctica de las pruebas necesarias para identificar a las
personas entre quienes se hubiere realizado la comunicación telefónica llevada al proceso
en grabación.
al efecto debe connotarse que la norma en comento, artículo 351 del decreto 2700 de
1991, no tiene otra finalidad que la de dar desarrollo al precepto contenido en el artículo
15 superior, según el cual, la correspondencia y demás formas de comunicación privada
son inviolables, sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en
los casos y con las formalidades que establezca la ley.
esto significa, para que las comunicaciones privadas puedan ser interceptadas, se
59
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
requiere que se cumplan tres condiciones: la primera, que exista orden judicial; la
segunda, que exista una ley en la que se contemple la medida y; la última, que se
cumplan las formalidades fijadas en ella.
debe destacarse, que estas grabaciones magnetofónicas fueron ordenadas por autoridad
judicial competente, en este caso la fiscalía de la unidad de reacción Inmediata con sede
en bucaramanga, mediante providencia escrita, la que fue incorporada al proceso en
original, emitida con fundamento legal, esto es "con el único fin de buscar pruebas
judiciales" y realizada de manera técnica con la debida identificación de los interlocutores
(fls. 30 y ss. cno. 1), por lo que no cabe duda que se cumplieron a cabalidad los aspectos
sustanciales.
la exigencia normativa de que "la decisión debe ser aprobada por la dirección Nacional de
fiscalías", acorde como constitucionalmente se halla estructurado el sistema judicial
colombiano, no resulta ser sustancial, en la medida en que el constituyente confió de
manera privativa a los jueces y fiscales, como funcionarios encargados de administrar
justicia, la tarea de ordenar la interceptación de comunicaciones o el registro de
correspondencia, lo cual, a términos del tribunal constitucional "implica una clara y
terminante exclusión de la autoridad administrativa" (cfr. sentencia c-657/96).
lo dicho resulta aún más manifiesto, si se da en considerar que cuando la norma invocada
por el censor autoriza a la dirección Nacional de fiscalías para que apruebe la
interceptación de comunicaciones telefónicas, no puede interpretarse de manera distinta
a un simple control de jerárquico de carácter administrativo mas no judicial, toda vez que
cuando los fiscales adoptan dicho tipo de medidas, "su actividad se ampara en el principio
de autonomía que los independiza de cualquier control de tutela por parte del fiscal
general o de sus superiores inmediatos" en tanto actúan como verdaderos jueces y, por
ende, les son aplicables los artículos 228 y 230 de la carta, que consagran la
independencia y autonomía de los jueces, quienes en sus providencias, solamente están
sometidos al imperio de la ley, conforme ha sido expuesto por el juez constitucional (cfr. c-
1643/00).
siendo ello así, si "no le está permitido al fiscal general de la nación, como a ningún otro
funcionario de la fiscalía, injerir en las decisiones que deban adoptar los demás fiscales
en desarrollo de la actividad investigativa y acusadora, ni señalarles criterios relacionados
con la forma como deben resolver los casos a su cargo, ni cómo deben interpretar la ley,
pues se atentaría contra los principios de independencia y autonomía funcional del fiscal"
(se destaca) (cfr. c-558/94), resulta claro que la exigencia legal a que hace referencia el
censor, contenida en el artículo 351 del decreto 2700 de 1991, no puede ser interpretada
de manera distinta a un simple control de índole administrativo para efectos de llevar
eventualmente un registro de dichas actividades, o, de ser el caso, brindar los apoyos
logísticos que resulten indispensables para el cabal cumplimiento de la decisión del
funcionario, y no, como al parecer se entiende por el demandante, ejercer una
intervención de un funcionario superior en las decisiones que han de adoptarse
autónomamente en los procesos que adelanta cada uno de los fiscales.
60
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 21/07/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bucaramanga
procesado : forero acevedo, javier enrique
delitos : concierto para delinquir-narcotráfico
proceso : 19819
publicada : si
1. conforme al inciso 2° del artículo 232 del código de procedimiento penal, para proferir
sentencia condenatoria es preciso que concurra prueba que conduzca a la certeza de la
conducta punible y de la responsabilidad del procesado, exigencias que comportan,
desde luego la eliminación de toda duda racional.
en tal sentido lo ha señalado la sala de casación Penal, en precedente que por oportuno
al caso se precisa recordar:
"la jurisprudencia de la corte, a propósito del tema, ha sido copiosa en señalar que
cuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario examinar si la
interpretación dada por él a las normas que le sirvieron de sustento a sus proveídos fue
correctamente aplicada desde el punto de vista de la certeza jurídica, pues lo que hay que
indagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculca
arbitrariamente el derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a la ley lo que ella no
expresa; asímismo, que si el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un
texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa
redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un
comportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretación normativa diversa de
la predominante para concluir que se está frente al delito; y no constituye prevaricato la
interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues el
delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o
autorizado por la ley."
"se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario
público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato
jurídico en forma clara y abierta revelándose objetivamente que es el producto del simple
capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento
fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo…"**
...
el ejercicio dialéctico llevado a cabo por el juez 3° civil del circuito de buenaventura para
arribar a las conclusiones referidas, se soportaron en la interpretación del ordenamiento
jurídico y en la ponderación del material probatorio haciendo acopio de los criterios
establecidos por el artículo 187 del ordenamiento procesal civil, del siguiente tenor: "las
pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica,
sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o
validez de ciertos actos.",
...
de otra parte, analizado al procesado de manera concreta, esto es, con sus limitaciones
jurídicas, dado el cambio de especialidad judicial a la que había sido recientemente
sometido, amén de las circunstancias también precisas (concretas) ante la complejidad
real del caso en cuestión, como así, con elocuente deslealtad procesal le fue presentado
por los sujetos procesales y entendiendo, además, que actuaba con conciencia de
juridicidad, es decir, que entendía sus decisiones como conformes con el derecho
("secundum jus"), es entonces imperativo concluir que, sin la conformación nítida
(concreta) del injusto típico objetivo y sin la concurrencia de la indispensable conciencia
de antijuridicidad que afirma el tipo subjetivo, no puede predicarse la responsabilidad
penal del funcionario judicial acusado.
-----------------------------------
* corte suprema de justicia m.p. dr. arboleda ripoll, fernando. radicación 18031, marzo 11 de 2003.
** corte suprema de justicia m. p. dr. galÁN castellanos, herman. radicación 19303, agosto 13 de
2003.
*** corte suprema de justicia m. p. dr. torres fresneda, juan manuel. rad. 7759 marzo 2 de 1993.
esa labor, es la que le corresponde al juez como operador de la norma jurídica, una vez
ponderada la prueba recaudada y valorados los hechos objeto de imputación frente a la
calificación jurídica dada en la resolución acusatoria. es al funcionario judicial a quien le
compete valorar jurídicamente los hechos demostrados en el proceso, interpretar la ley y
determinar su alcance hermenéutico frente a un caso en concreto, como evidentemente
ocurrió en el presente asunto, pues así lo demuestran los fallos de primero y segundo
grado
63
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 21/07/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cúcuta
procesado : tineo garcia, luis alonso
delitos : homicidio agravado
proceso : 14588
publicada : si
1. "solo en el evento en que la información demuestre que los hechos fueron cometidos
totalmente en territorio colombiano, la sala conceptuara de manera adversa a la
reclamación, así converjan los elementos contenidos en el artículo 558 del código de
procedimiento penal, si la documentación denota que concurre alguna de las excepciones
al principio de territorialidad, por ser la extradición viable constitucionalmente, el concepto
será favorable en la medida que los elementos del concepto sean demostrados con las
pruebas remitidas; dado que siendo ellos (los principios de extraterritorialidad) principios
de derecho internacional, cuya observancia en el ordenamiento jurídico interno es
imperiosa por mandato del artículo 90 de la carta; y atendiendo a que la corte
constitucional ya estableció que su aplicación en el ámbito internacional opera en doble
sentido, esto es, que permita la aplicación de la ley penal colombiana a personas que
hayan realizado total o parcialmente actos delictivos en el exterior, y a su vez compele a
aceptar la jurisdicción del país extranjero, para hechos ocurridos así sea parcialmente en
nuestro territorio.
postura que es simétrica con la naturaleza mixta del trámite de extradición, en el cual la
corte se limita a verificar si formal y objetivamente los elementos del concepto son
demostrados con la documentación enviada, sin que esté habilitada para cuestionar o
valorar el contenido de las pruebas y menos entrar a averiguar si realmente los hechos
tuvieron realización en el extranjero, asunto que corresponde definir a las autoridades
judiciales del país requirente, en el proceso que con toda autoridad adelanta en contra del
requerido en extradición..."*.
64
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
2. a pesar de que en el estatuto penal colombiano no existe conducta que contenga todos
los elementos de la llamada "empresa criminal continua", como lo anhela en forma
errónea el defensor, esto es, que proceda por el concierto de cinco o más personas, que
tenga como fin la comisión de una serie de "infracciones" (las cuales, cuatro en total, se
precisan en la imputación), en la que necesariamente el agente ostente la calidad de líder,
supervisor o gerente y que le reporten "ingresos y recursos sustanciales", es claro que
ese comportamiento también es penalizado por la legislación nacional, según se sostuvo
en el acápite previo pertinente, bajo la modalidad delictiva del concierto para delinquir,
prevista en el artículo 340 del estatuto sustantivo, modificado por el 8º de la ley 733 de
2002, el cual cuando se lleva a cabo para los fines señalados en la acusación, a saber, la
comisión de delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, dispone una pena de 6
a 12 años, punibilidad que colma plenamente el requerimiento legal.
ahora que, llegar a esa conclusión no configura una aplicación analógica de tipos penales
en detrimento de las garantías fundamentales del solicitado en extradición, como lo
sostiene el defensor del solicitado, pues en tal situación podría incurrir el juzgador
cuando efectúa un análisis atinente a la tipicidad del comportamiento, pero no en
tratándose de la valoración que corresponde del principio de doble incriminación en los
términos señalados.
-----------------------------
* radicación 20292, auto de fecha febrero 11 de 2004, m.p. dr. edgar lombana trujillo.
concepto extradición
fecha : 21/07/2004
decision : conceptúa favorablemente
pais requirente : estados unidos de américa
procesado : valdes leon, luis felipe
delitos : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto
para delinquir-narcotráfico
proceso : 21803
publicada : si
2. ahora bien, de conformidad con lo señalado por esta sala* y tal como lo ha
65
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
3. no hay duda que en punto de la plena identidad del reclamado puede prestar utilidad la
copia del fallo o de la acusación proferida en su contra; no obstante, si el legislador
dispuso que deben allegarse todos los datos que sirvan para el mismo propósito, evidente
resulta, de una parte, que no exige que tal objeto de evaluación se circunscriba única y
exclusivamente a la acusación o al fallo, y de otra, permite que sobre el particular se
evalúen otros medios ajenos a tales decisiones.
ahora, si el ámbito de protección del numeral 3º del artículo 513 del estatuto procesal
penal (no del instituto de la extradición, como lo ha entendido el delegado), se orienta a
excluir la posibilidad de disponer la entrega de una persona diferente a la reclamada,
evidente resulta que la plena identidad de quien es requerido puede conseguirse a través
de los datos suministrados en la acusación del gran jurado, pero también, con
fundamento en otros medios demostrativos que sobre ello hayan sido aportados por el
país requirente.
"el artículo 513-3 de la ley 600 de 2000 no exige que esos datos (sobre la identidad plena
del reclamado, se aclara) deban estar contenidos en un documento especial, como el
acto de acusación o la orden de arresto, o que deban ser unos precisos, de suerte que
nada impide que la referencia a la identificación del requerido esté contenida en otros
anexos, como la declaración del funcionario de la agencia de ejecución de las leyes de
inmigración y de aduana de los estados unidos o en la nota diplomática mediante la cual
se formaliza la solicitud de extradición (…) lo que resulta trascendente al trámite de
extradición es que la persona reclamada e identificada bien sea a través de sus
características morfológicas o por la indicación del número de su documento de identidad
y de otros datos como lugar y fecha de nacimiento (…) sea la misma capturada con fines
de entrega a las autoridades extranjeras que lo reclaman"**. (subrayas fuera de texto).
además, si bien es cierto que colombia aprobó mediante la ley 455 de 1998 la convención
66
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
de la haya del 5 de octubre de 1961 sobre abolición del requisito de legalización para
documentos públicos extranjeros, también lo es que ante la inexistencia de convenio de
extradición aplicable entre colombia y estados unidos, como la legislación interna sobre el
punto no exige otra formalidad respecto de la legalización de los documentos
enumerados en el artículo 513 de la ley 600 de 2000 distinta a que sean expedidos como
lo prescribe la legislación del estado requirente, y en consideración a que en este asunto
el secretario de estado de estados unidos certificó que al documento anexo se le fijó el
sello del departamento de justicia de ese país y que merece plena fe y crédito****, es
evidente que la documentación aportada por el estado solicitante fue expedida con
arreglo a su normatividad*****.
----------------------------------
* concepto del 31 de marzo de 2004. rad. 20384. m.p. dr. yesid ramírez bastidas.
** auto del 15 de abril de 2004. rad. 21894. m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego.
*** ver auto del 11 de marzo de 2003. rad. 20169. m.p. dr. carlos gálvez argote, entre otros.
**** folios 109 y 110 carpeta.
***** ver auto del 15 de abril de 2004. rad. 21894. m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego.
concepto extradición
fecha : 21/07/2004
decision : conceptúa favorablemente
pais requirente : estados unidos de américa
requerido : senio vanhouten, jorge ivan
delitos : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto
para delinquir-narcotráfico
proceso : 21893
publicada : si
conforme ha sido establecido por el tribunal constitucional, "la idea de soberanía nacional
no puede ser entendida hoy bajo los estrictos y precisos límites concebidos por la teoría
constitucional clásica. la interconexión económica y cultural, el surgimiento de problemas
nacionales cuya solución sólo es posible en el ámbito planetario y la consolidación de una
axiología internacional, han puesto en evidencia la imposibilidad de hacer practicable la
idea decimonónica de soberanía nacional. en su lugar, ha sido necesario adoptar una
concepción más flexible y más adecuada a los tiempos que corren, que proteja el núcleo
de libertad estatal propio de la autodeterminación, sin que ello implique un
desconocimiento de reglas y principios de aceptación universal. sólo de esta manera
puede lograrse el respeto de una moral internacional mínima que mejore la convivencia y
el entendimiento y que garantice el futuro inexorablemente común e interdependiente de
la humanidad" (corte constitucional sentencia c-574/92).
"territorialidad subjetiva" (según el cual el estado puede asumir jurisdicción sobre actos
que se iniciaron en su territorio pero culminaron en el de otro estado) o "territorialidad
objetiva" (en virtud del cual cada estado puede aplicar sus normas a actos que se
iniciaron por fuera de su territorio, pero culminaron o tuvieron efectos sustanciales y
directos dentro de él), y el "principio real" o "de protección", que faculta a los estados para
ejercer jurisdicción sobre personas, actos o situaciones que, si bien se encuentran o se
generan en el exterior, lesionan bienes jurídicos que son de importancia crucial para su
existencia y su soberanía, como la seguridad nacional, la salud pública, la fe pública, el
régimen constitucional, etc.".
con lo expuesto queda en claro que los reparos en torno a aquello que ha de entenderse
como "lugar de la comisión del hecho" por el cual se solicita la extradición del señor (...) o
la autoridad judicial que cuenta con jurisdicción y competencia para investigarlo y juzgarlo,
resultan incapaces de condicionar el sentido del concepto que compete emitir a esta
corporación, pues es obvio que el texto constitucional contenido en el acto legislativo no.
01 de 1997, no desconoce que los hechos punibles puedan ser realizados en distintos
lugares (así sea en el exterior) total o parcialmente, como lo prevé el artículo 14 del
código penal tal cual ha sido establecido por la corte (cfr. concepto de extradición octubre
3/2000 m.p. dr. mejía escobar. rad. 15862).
68
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
concepto extradición
fecha : 21/07/2004
decision : conceptúa favorablemente
pais requirente : estados unidos de américa
requerido : rivas gomez, nicolas mauricio
delitos : concierto para delinquir-narcotráfico
proceso : 22069
publicada : si
extradicion-doble incriminación
acorde con el artículo 511.1 del código de procedimiento penal, el hecho que funda la
petición de extradición debe también estar previsto como delito en colombia, además
debe tener señala una pena privativa de la libertad igual o superior a cuatro (4) años. ha
sostenido reiteradamente la jurisprudencia de la sala que la labor de verificación de este
principio, implica una confrontación del supuesto fáctico que dio origen en el exterior a
una investigación penal, con la legislación penal sustantiva interna a efectos de establecer
si la conducta recriminada en el país solicitante, en nuestro medio se encuentra
igualmente elevada a la categoría de delito, sin que para ese propósito tenga incidencia
alguna el nomen juris que en uno u otro país se le haya dado al comportamiento ilícito o
el bien jurídico que pretenda proteger con su persecución penal.
concepto extradición
fecha : 21/07/2004
decision : conceptúa favorablemente
pais requirente : estados unidos de américa
requerido : burbano de navia, nadima
delitos : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto
para delinquir-narcotráfico
proceso : 22252
publicada : si
69
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
y ello es así, porque la valoración de una determinada situación cumplida u omitida por el
defensor en una fase o etapa procesal, con abstracción de lo acontecido en un momento
posterior o anterior, conduce a conclusiones alejadas de la realidad procesal, como en
este caso ocurre, pues el censor reduce el examen de la defensa a los actos
individualmente ejecutados por cada uno de los defensores, haciendo caso omiso al
concepto de unidad que debe regir la evaluación de la labor jurídica que a nombre del
procesado se realizó durante la actuación, inclusive el trámite del recurso de casación.
es deber del defensor obrar con lealtad y rectitud, por tanto, resultan proscritas por el
ordenamiento jurídico las actuaciones de los defensores que son impertinentes,
inconducentes, que no aportan a la actuación una información sustancial en relación con
los hechos investigados, o que resulten contradictorias con la estrategia y las tesis
defensivas esgrimidas en el proceso.
asumido le habría permitido al recurrente concluir que en uno y otro caso, coautoría o
determinación conducen a similar tratamiento punitivo, salvo que estuviera rebatiendo el
grado de participación, propiamente dicho.
la pretensión del recurrente resulta inocua, dado que con una modificación como la
señalada por el demandante, por haberse condenado como coautor a quien fue acusado
como determinador, no se busca reparar jurídicamente agravio alguno.
--------------------------------------
* corte suprema de justicia m. p. dr. pÉRez pinzÓN, Álvaro orlando. sentencia, octubre 18 de 2000
** cfr. c. s. de j., sent. de cas. junio 15 de 2000. m. p. nilson pinilla (rad.12372), marzo 11 de 1998.
m. p. ricardo calvete rangel (rad. 10159).
sentencia casación
fecha : 21/07/2004
decision : desestima, casa parcial y de oficio respecto a la pena
accesoria
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : medellín
procesado : ramirez pulgarin, edison de jesus
delitos : falsedad material de particular en doc. púb., porte de
armas de defensa personal, homicidio agravado
proceso : 19716
publicada : si
2. el artificio o el engaño se manifiestan fácticamente: son maniobras que han debido ser
captadas primero por la víctima y haber sido eso, víctima de ellas cayendo bajo su influjo,
pero también deben poder ser reconstruidas por el juzgador, como aquí se hizo, a través
de su fijación como hechos por medio de los diversos medios probatorios recaudados. es
71
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
la mise en scene (puesta en escena) de que hablaban los clásicos, la elaboración de toda
una tramoya de la que se hace preso al incauto para que engañado crea artificiosamente
una situación tan distante de la realidad que termina despojándose de su patrimonio
económico, en la errónea consideración de estar obrando correctamente.
3. si el censor quería tener éxito, ha debido identificar que en este caso concreto los
juzgadores optaron por estimar estructurada la conducta delictiva de estafa bajo la
modalidad de engaño omisivo en que incurrió el vendedor al callar -dolosamente dice la
sentencia- un dato tan significativo que, también es conclusión del fallo atacado, de
haberse publicitado habría impedido la celebración de la transacción, porque resulta
absurdo pensar que alguna persona honesta decida comprar a sabiendas, un vehículo
transformado arbitrariamente de bus a volqueta y con documentos falsificados.
en este mismo orden de ideas, el deber jurídico del censor era entonces demostrar que el
silencio de su cliente acerca de ese hecho en concreto no fue doloso o que no tuvo
trascendencia alguna en el campo de la negociación, propósito en el cual no podía pasar
por alto que la sociedad colombiana desde la adopción de la constitución Política de 1991
ha elevado a canon de ese rango el principio de la buena fe.
4. la interpretación reiterada del otrora artículo 222, actual 291 del código penal que
define y sanciona el uso de documento público falso, no es de especial complejidad tal
como corresponde a la claridad de la descripción típica, reconociéndose que se incurre en
tal delito cuando el agente que no ha concurrido en la falsificación hace uso del
documento. el dolo es en ese caso conocimiento de la falsedad que a pesar de ello no
inhibe al agente de darle al documento el uso para el que fue creado.
...
en ese orden de ideas, como bien lo destaca la procuradora primera delegada, le incluye
al tipo penal discutido un ingrediente que no tiene, pues lo haría entender estructurado
únicamente cuando se use con propósito ilícito, en este caso concreto con el fin de
estafar, exactamente todo lo contrario de la naturaleza del reproche de esa conducta y del
ámbito de protección que la misma encierra, pues protege la fe pública que se ve
defraudada por doble vía: por parte del falsificador del documento y por parte del usuario
cuya reprobación no queda purgada porque lo use con propósito legítimo, pues
precisamente lo penado es el uso, no el propósito del mismo.
72
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 21/07/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : medellín
procesado : uribe cardona, john jairo
delitos : uso de documento público falso, estafa
proceso : 18762
publicada : si
1.trátase el orden económico social -sin dar por superada la controversia o dificultad en
encontrar un criterio unánime para delimitar el bien que es objeto de garantía- de ser
comprendido en sus dos diversas connotaciones, esto es, tanto referido a la libertad de
competencia económica dentro de los límites que la dirección general de la economía que
corresponde al estado y que ejerce mediante su permanente intervención con miras a
racionalizar la explotación de los recursos naturales, el uso del suelo, en la producción,
distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados,
como también respecto de la actividad económica privada en concreto.
de manera tal que el orden económico social como bien plural, estaría comprendido por la
protección del justo equilibrio que debe surgir entre aquellos valores de orden económico
privado y aquellos que son de carácter público e interesan al estado.
se trata el tipo penal de usurpación de marcas y patentes, de un delito que puede cometer
un sujeto activo indeterminado y recae en contra de la sociedad, por ser la titular del bien
jurídico en el sentido indicado.
2. para la sala es indesconocible que tratándose de una marca comercial, definida como
un signo distintivo de un producto o servicio dentro del mercado (artículo 134 decisión 486
de 2.000 comisión Comunidad andina), ella deriva su protección legal del registro, por ser
éste el que le defiere la propiedad sobre la marca e igualmente su exclusividad; registro
que -consiguientemente- debe aparecer acreditado dentro de la investigación penal.
dicha protección legal, sin embargo, es también predicable de una marca notoria, toda
vez que la notoriedad de una marca determina -según el derecho mercantil- un grado de
73
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
alto reconocimiento por parte del público consumidor de un producto y la hace susceptible
de una especial cualificación en el derecho marcario, que a su turno la privilegia en el
tráfico comercial frente a terceros que en un momento determinado pretendan usarla o
registrarla indebidamente. así lo disponen los artículos 224 y ss de la decisión 486,
actualmente vigente, al igual que lo hacía la decisión 344 de 1.993 del acuerdo de
cartagena.
en efecto, el artículo 224 en cita señala: "se entiende por signo distintivo notoriamente
conocido el que fuese reconocido como tal por el sector pertinente en cualquier país
miembro, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho
conocido" y el artículo 225, a su vez, dispone: "un signo distintivo notoriamente conocido
será protegido contra su uso y registro no autorizado conforme a este título, sin perjuicio
de las demás disposiciones de esta decisión que fuesen aplicables y de las normas para
la protección contra la competencia desleal del país miembro".
no existe, por tanto, disparidad de criterio alguno en la ponderación que se hace sobre la
protección legal que tiene una marca registrada, siendo dicho amparo también predicable
de un signo distintivo notoriamente conocido, como bien lo señala el procurador delegado.
"a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de
cualquier país miembro;
b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de
cualquier país miembro;
c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de
cualquier país miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones
u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los
que se aplique;
d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el
establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique;
e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya
notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como del país miembro en el que se
pretende la protección;
f) el grado de distintividad inherente o adquirida del signo;
g) el valor contable del signo como activo empresarial;
h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia
del signo en determinado territorio;
i) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por
el titular del signo en el país miembro en que se busca protección;
j) los aspectos del comercio internacional; o,
k) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo
distintivo en el país miembro o en el extranjero".
de modo que el titular de un signo distintivo notorio tiene oportunidad de "prohibir su uso a
terceros y a ejercer ante la autoridad nacional competente las acciones y medidas que
correspondan. así mismo el titular podrá impedir a cualquier tercero realizar con respecto
al signo los actos indicados en el artículo 155, siendo aplicables las limitaciones previstas
en los artículos 157 y 158", esto es, todos aquellos derechos que se confieren a quien es
titular de un registro de marca. (artículo 233 ibídem).
3. se hace preciso regresar sobre el muy antiguo dilema relacionado con la posibilidad o
no de aceptar la notoriedad como fundamento del derecho, a partir de la razonable
74
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
disparidad de criterios surgida de la afirmación latina "notoria non egent probatoriem" -lo
notorio no exige prueba -.
"se actualiza en condiciones semejantes el tema referido a la ciencia privada del juez,
esto es, al conocimiento directo que el servidor judicial puede haber tenido de hechos
sometidos a su saber y definición y en particular a la significación que a dicha percepción
podría otorgársele.
sobre tan interesante y compleja temática, esto es, en relación con las percepciones
extrajudiciales del juez del proceso, el primer trabajo con rigor científico que se conoce se
atribuye al alemán friedrich stein y data de 1.893.
se distingue desde entonces en forma categórica entre aquellos juicios generales que
constituyen las máximas de la experiencia, así como los del conocimiento científico (-v.g.
del derecho- en la medida en que no han de ser nunca declaraciones sobre algo
perceptible por los sentidos, esto es, que en ningún caso puede configurar valoraciones
sobre los hechos sino fundamento para las reglas de experiencia en que se basa el juez)
y el conocimiento privado que eventualmente pudiera tener relación con el asunto fáctico
debatido, pues en casos semejantes el mismo no configura prueba y no podría entonces
tener eficacia alguna, así como tampoco injerencia procesal.
"pero si para introducir legítimamente en el proceso la ciencia privada del juez fuera
necesario tomar al informado en calidad de testigo, se lo excluiría necesariamente de la
función de juez, ya que es evidente que nadie puede ser testigo y juez en el mismo
procedimiento.
ni se podría sostener la conclusión opuesta en virtud del principio de libre convicción, que
no se refiere a la recepción, sino a la valoración de la prueba. no valdría tampoco el
75
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
de modo pues que emerge inaceptable que con fundamento en el conocimiento privado
del juez se pueda dar por probado un hecho, así este se califique de notorio. es que, el
conocimiento privado del juez no podría conducir a dar por demostrado un elemento
típico, como lo es en el caso concreto un ingrediente normativo.
debe quedar claro que la notoriedad, en cualquiera y en todos los casos, exige una
fundamentación que se realiza mediante la presencia de elementos objetivos reales de
los cuales se puede valer jurídicamente el derecho para admitir su reconocimiento, pero
dicho carácter, de por si, entonces, supone y exige, consiguientemente, de la presencia
de una prueba que lo acredite.
de ahí que la verdad que se sabe en relación con un hecho, vincula al juez bajo el
ineludible supuesto de que haya sido debatido dentro del proceso.
resulta por ello contundente, que el conocimiento que el juez tiene de un hecho no es
prueba del mismo "quod non est in actis, non est de hoc mundo". por ello, la notoriedad
exige su propia prueba.
para que un signo pueda ser registrable se requiere que sea, además de perceptible y
susceptible de representación gráfica, lo suficientemente distintivo en relación con otras
marcas ya registradas solicitadas prioritariamente para registro.
la notoriedad de una marca es un hecho que si se alega debe probarse por quien
corresponda conforme a las reglas de la carga probatoria ante la autoridad administrativa
o jurisdiccional que esté conociendo el proceso de oposición o de observaciones al
registro de nulidad, o de nulidad del mismo.
..." (subraya la sala).
sentencia casación
fecha : 21/07/2004
decision : si casa, absuelve, ordena devolver caución
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : medellín
procesado : tobon giraldo, juan isaac
delitos : usurpación de marcas y patentes
proceso : 19702
publicada : si
" es cierto, como lo postula demandante, que el inciso tercero del artículo 29 de la carta
política establece que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento, con lo
cual se pretendió por el constituyente asegurar que no cualquier persona asista al
sindicado durante las mencionadas etapas del proceso penal, sino que la defensa de los
sindicados solamente la puedan ejercer quienes hayan obtenido el título correspondiente
a la profesión de abogado; sin embargo, contrariamente a como es entendido por el
impugnante, tal previsión no ostenta carácter absoluto ni la irregular designación de un
defensor que no reúna tal calidad inexorablemente conduce a la invalidación de lo
actuado." (se destaca).
"ello, por cuanto al tenor de lo establecido por los artículos 30, 31 y 32 del decreto 196 de
1971, en casos excepcionales en los procesos penales es posible asegurar que la
defensa técnica mediante la designación de egresados o estudiantes de derecho
pertenecientes a consultorios jurídicos de las facultades universitarias reconocidas por el
estado, logrando así la presencia de personas con formación jurídica que garantice la
77
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
defensa de los intereses del procesado conforme en tal sentido ha sido declarado por el
juez de constitucionalidad (sentencia c-037 del 5 de febrero de 1996)."
"además, si bien el artículo 25 del estatuto que rige el ejercicio de la abogacía establece
que "nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de
las excepciones consagradas en este decreto", acorde con el principio de trascendencia
que rige las nulidades tal disposición seguidamente, aclara que la violación de dicho
precepto per se no constituye motivo de invalidación de lo actuado, "a no se que además,
el aludido abogado o alguien sin serlo no haya desempeñado idóneamente la defensa"(se
resalta), como en tal sentido en su oportunidad fue declarado por la sala plena de la corte
suprema de justicia en sentencia de constitucionalidad proferida el 5 de agosto de 1985 al
pronunciarse sobre la conformidad con la constitución Nacional del aludido precepto,
mediante determinación que si bien se produjo al amparo de una realidad jurídica distinta
a la actual se mantiene vigente bajo los postulados de la carta política de 1991".
" por razón del principio contenido en el artículo 308 del código de procedimiento penal,
en casación no resulta viable aducir la invalidez de un proceso por la simple constatación
de haberse designado como defensor a una persona no autorizada por la ley para
intervenir como tal en el concreto trámite de que se trate, sino que es indispensable que
el demandante demuestre cómo su gestión repercutió negativamente afectando los
intereses del imputado debiendo acreditar, por tanto, cómo de haber intervenido un
profesional del derecho la suerte del procesado habría sido distinta y opuesta a la
declarada judicialmente en el fallo de censura."*
como lo recuerda el ministerio público, el inciso 2° del referido artículo 25 del decreto 196
de 1971 fue sometido a examen de constitucionalidad y declarado exequible por la corte
suprema de justicia mediante sentencia del 5 de agosto de 1985, con fundamento en los
siguiente apartes:
"tampoco se produce agravio al derecho de defensa que contiene el artículo 26 del código
superior, ni al principio del debido proceso allí mismo consagrado, puesto que la norma
alude a la ausencia de la condición de ser "abogado inscrito" en el hecho de litigar en
causa propia o ajena, a la falta de ese requisito complejo, lo cual significa que el precepto
se refiere en concreto al abogado no inscrito, ya que se encuentra en el título iii que trata
del ejercicio de la profesión, donde se dice que no se podrá ejercer la profesión de
abogado ni anunciarse como tal sin estar inscrito y tener vigente la inscripción (artículo
24), y donde así mismo, se dispone que es requisito para inscribirse como abogado el
haber obtenido el título correspondiente, reconocido legalmente por el estado (artículo 5°)
en todo lo cual se ve que la circunstancia de no hallarse inscrito el abogado que actúa en
un proceso no significa indefensión de la parte a la que representa, o que éste no sea el
correspondiente al negocio de que se trate, según la ley, o que de una u otra manera no
haya el debido proceso. la norma implica que el solo hecho de no ser abogado inscrito no
es causal de nulidad, a no ser que además el aludido abogado, o alguien sin serlo, no
haya desempeñado idóneamente la defensa. esto deja en claro la ninguna violación del
artículo 26 de la carta en el presente caso.**
de lo expuesto y trascrito cabe reiterar dos precisiones, que según lo expresado por esta
sala de casación "si bien se produjo al amparo de una realidad jurídica distinta de la
actual se mantiene vigente bajo los postulados de la carta de 1991"***" y, la segunda,
obsérvese que, solo es posible, declarar la nulidad de lo actuado cuando "…a no ser que
además el aludido abogado, o alguien sin serlo, no haya desempeñado idóneamente la
defensa…" acotaciones que permiten afianzar la invalidez de la actuación sobre el
principio de trascendencia que rigen las nulidades.
...
fuerza, entonces, concluir que no asoma de la actuación violación del derecho de defensa
técnica por ausencia de defensor o abandono absoluto de su gestión, como para que la
nulidad demandada resulte procedente, por el aspecto formal de no aparecer en el
registro nacional de abogados, mas no por la certeza de que no ha cursado los estudios
78
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"dado que la propia constitución contempla la existencia de un código penal especial para
el juzgamiento de los militares en servicio activo y en razón de los actos cometidos en
relación con el mismo servicio, y que por la naturaleza misma de los códigos, estos
buscan regular de manera completa una materia, el código penal militar contiene un
régimen completo, tanto sustantivo como procesal, que si bien debe respetar y desarrollar
los principios y valores constitucionales, y responde por consiguiente a los mismos
principios y valores que se aplican para el régimen penal ordinario, puede diferenciarse
del mismo, cuando así lo exijan las especiales condiciones para las cuales está previsto,
o cuando de tal diferencia no se derive detrimento de la constitución. sobre el particular la
corte ha expresado que "la constitución no establece que las normas procesales del
código penal militar deban ser idénticas a las del código de procedimiento penal. si las
disposiciones de la legislación especial garantizan el debido proceso y se sujetan a la
constitución Política, en principio, no son de recibo las glosas que se fundamenten
exclusivamente en sus diferencias en relación con las normas ordinarias, salvo que éstas
carezcan de justificación alguna. la constitución ha impuesto directamente una legislación
especial y una jurisdicción distinta de la común. Por consiguiente, el sustento de una
pretendida desigualdad no podrá basarse en la mera disparidad de los textos
normativos"****,***** "
79
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
ahora bien, en relación con la procedencia de las normas integradoras esta sala de la
corte, precisó que "en cada caso se observa para que ello solamente pueda operar
siempre y cuando exista plena compatibilidad entre las distintas especialidades o ramas
cuya construcción jurídica integradora se presente, pero además, desde luego, siempre y
cuando en efecto, exista un vacío legal*******"
empero, no se está en este caso ante un "vacío legal, entendido como una deficiencia en
el ordenamiento jurídico, en relación con temas o situaciones objetivas que por variadas
razones no fueron previstas por el legislador, evento en el cual, previo a un razonamiento
analógico, debe establecerse si es viable la integración de los preceptos legales
atendiendo a la naturaleza de los distintos procedimientos y el sistema dentro del cual
operan********.
4. es inconcuso que la justicia penal militar y las leyes que la regulan, obedecen a un
régimen especial que, por consiguiente, no es asimilable a otros, no obstante se trate de
aplicar justicia. en efecto, adviértase cómo la propia carta política al señalar en su artículo
116 las entidades y organismos que administran justicia, no menciona la justicia castrense
y, al momento actual, conforme al artículo 213 ib., ni aún en caso de grave perturbación
del orden público o de inminente atentado contra la estabilidad institucional, la seguridad
del estado o la convivencia ciudadana, pueden los civiles ser investigados o juzgados por
la justicia penal militar. de suyo, este régimen especialísimo, para militares, no está
mencionado a lo largo del título viii de la constitución Política, dedicado a la rama judicial,
como si lo está (art.221) en el capítulo vii, dedicado a la fuerza pública, dentro del título vii
que le corresponde, todo él, a la rama ejecutiva del poder público.
la misma parte orgánica de la justicia penal militar, no permite habilitar a las autoridades
allí previstas para tramitar una sentencia anticipada. en efecto, la titularidad de la acción
está conferida a los jueces de instrucción penal militar o a los auditores de guerra, en
determinados casos, no así a los fiscales penales militares que ejercen funciones
específicas de calificación y acusación, por tanto, no se les ha atribuido disponibilidad
alguna sobre la acción penal para facilitar acuerdos que permitan anticipar las sentencias
y abreviar los procesos. la sola consideración de la pertinencia de esta facultad,
provocaría una ilegítima trastocación de ese orden sistémico proveniente del legislador.
en suma, no se trata de superar un caso difícil por vía de interpretación, ante la carencia
de una norma específica sino de aceptar que, por principio, el código penal militar no
contempla la figura de la sentencia anticipada, es decir, obedece a una razón fundante
que el legislador comprendió, de tal manera que el juez, al que le está vedado sustituirlo
bajo el prurito de la interpretación, debe acatar el principio, desechando otras directrices
de orden político o jurídico, a las que sería válido acudir si de "lagunas de ley" se tratara,
evento éste, totalmente desestimado.*********
- ahora bien, por ser pertinente al caso sometido a consideración de la sala, se precisa
recordar el pronunciamiento de la corte constitucional********** en que, por vía de la
acción de tutela, sostuvo que la no aplicación del trámite para la sentencia anticipada en
el estatuto castrense no comportaba violación al principio de igualdad, de cuyos apartes
se extracta.
paridad con el ordenamiento penal ordinario. ello significa que el examen sobre el
acatamiento del principio de igualdad debe realizarse exclusivamente dentro del ámbito
de dicho código, incluyendo las disposiciones de otros ordenamientos legales que por
remisión expresa de aquel permiten su plenitud mediante la figura de la integración, y no
con referencia a otros campos jurídicos.
no puede existir, por contera, duda alguna sobre la diferencia real que existe entre los
integrantes de la fuerza pública y la población civil. constituyen, según la carta política un
cuerpo no deliberante, al que se le restringen los derechos de petición y se les impide
tanto el sufragio como la intervención en política (art.219). sin embargo dada la delicada
responsabilidad funcional que se les confiere, existe con ellos un régimen especial
deontológico que se proyecta en planos exigentes, muy diversos de los que operan para
los demás habitantes del territorio colombiano. por ello sus códigos de honor, sus grados
y hasta sus privilegios, todo lo cual explica que ciertas instituciones que la legislación
ordinaria establece como justicia premial para sus destinatarios primarios, no tenga
cabida en un orden tan sui géneris.
---------------------------------
* corte suprema de justicia m. p. dr. arboleda ripoll, fernando. sentencia casación 13495 julio 19 de
2001
** corte suprema de justicia m. p. dr. medellÍN, carlos. sentencia sala plena, agosto 5 de 1985
*** corte suprema de justicia. casación, ya citada.
**** corte constitucional m. p. dr. cifuentes muÑOz, eduardo. sentencia, c-358 de 1997
***** corte constitucional m. p. dr. escobar gil, rodrigo sentencia c-1068 de 2001.
****** corte constitucional m. p. dr. gaviria dÍAz, carlos. sentencia c-083 de marzo 1 de 1995
******* corte suprema de justicia m. p. dr. gÁLvez argote, carlos. sentencia casación 11.660 julio 18
de 2001
******** ibídem
********* introducciÓN al pensamiento jurÍDico. karl engisch.de.guadarrama.172 y ss.
********** corte constitucional m. p. dr. araujo renterÍA, jaime. s-t 677 de agosto 21 de 2002
81
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 21/07/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior militar
ciudad : bogotá D.c.
procesado : suarez urrego, jose arquimedes
procesado : forero arguello, jesus ernesto
procesado : rosero montero, roberto
delitos : peculado por apropiación
proceso : 17709
publicada : si
1. el primero hace referencia a la estructura del proceso, esto es, a sus etapas y al rito
que se deben cumplir para cada una de ellas y, el segundo, a la inobservancia del
postulado de juez natural de acuerdo a lo establecido en la ley procesal, cuya postulación
debe hacerse a través de la causal tercera y desarrollado con en estricto apego a la
violación directa o indirecta de la ley sustancial, según el caso, como lo ha dicho la
jurisprudencia de la corte. *
de igual manera, el libelista también pasó por alto demostrar la trascendencia del error in
procedendo invocado, según así lo preceptúa el artículo 310 del código de procedimiento
penal (antes 308 del decreto 2700 de 1991), presupuesto que no se cumple con su
simple enunciación, sino que resulta indispensable que se evidencie cómo la irregularidad
sustancial afectaron las garantías judiciales de los sujetos procesales o se desconocieron
las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.
2. es cierto que el artículo 440 del decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 59 de
la ley 81 de 1993, ( hoy artículo 396 de la ley 600 de 2000) impone que, como regla
general, la resolución de acusación se debe notificar personalmente a los sujetos
procesales.
frente a este puntual tema la jurisprudencia de la corte ha sido pacífica y reiterada, como
por ejemplo, en sentencia del 29 de mayo de 2003, se reiteró que:
"de ahí que, en este sentido es abundante la jurisprudencia de la sala en sostener que el
interrogatorio al imputado en la indagatoria no impone la utilización de formulas técnicas
ni la calificación jurídica de los hechos, pues esa labor, corresponde hacerla al fiscal al
momento de resolver la situación jurídica, en donde sopesando los demás medios de
convicción decide si en esos hechos que se denunciaron como presuntamente delictivos
existen elementos de juicio suficientes para considerar la existencia de la comisión de uno
o varios punibles y cuál la participación de sus posible autores.**
en esas condiciones, el artículo 360 del código de procedimiento penal vigente para la
fecha en que se tomó la diligencia, exigía que al imputado debía interrogársele "en
relación con los hechos que se originaron su vinculación", con el fin de que explicara su
conducta y pudiera ejercitar el derecho de contradicción. por consiguiente, en este puntual
evento, el interrogatorio que debía desarrollar el funcionario judicial dependía de la
postura que asumiera el indagado en esa diligencia, no de fórmulas abstractas
preconcebidas.
...
en esas condiciones, ante todo vale resaltar que el maltrato físico o moral al sujeto pasivo
del proceso penal, como mecanismo de investigación judicial, constituye infracción a los
derechos fundamentales consagrados en la constitución Política, en la ley y en los
tratados internacionales sobre derechos humanos que integran el llamado bloque de
constitucionalidad, motivo por el cual, su uso, al interior del diligenciamiento, a fin de
obtener la confesión de la autoría o participación en los hechos delictuales llevan a
desquiciar no solo las bases de la instrucción y del juzgamiento, sino también a avasallar
el derecho de defensa del procesado.
"la tesis expuesta por los casacionistas en el sentido de que entre los delitos de rebelión y
secuestro extorsivo de personas civiles ajenas al conflicto armado, existe una relación de
extensión comprensión, en razón de que el primero recoge al segundo, debiéndose
aplicar solo la pena para el delito político, es jurídicamente insostenible.
"la eximente de pena consagrada en el artículo 127 del código penal, hoy excluido del
ordenamiento jurídico por haber sido declarado contrario a la constitución Nacional (sent.
c456/97) comprendía únicamente los hechos punibles (delitos y contravenciones)
cometidos en combate, siempre que no constituyeran actos de ferocidad, barbarie o
terrorismo…
"el secuestro de personas civiles ajenas al conflicto armado interno, está proscrito por el
derecho internacional humanitario como medio o método de guerra, razón por la cual su
ejercicio deviene de ilegítimo. de ahí que no pueda ser catalogado como actividad propia
de la empresa subversiva, ni como acto de combate".
-------------------------------
* para denunciar la configuración de un motivo de nulidad derivado de la falta de competencia del
juzgador, la censura debe formularse al amparo de la causal tercera pero desarrollarse siguiendo
los lineamiento técnicos de la primera, optando por una de los vías establecidas para ella. si se
opta por la directa es deber del censor indicar las disposiciones que el juzgador aplicó
indebidamente y de las que correlativamente dejó de aplicar, o aquéllas en las que se equivocó en
fijar su contenido o alcance y las razones jurídicas de este desacierto, sin que por dicha vía sea
procedente controvertir la apreciación probatoria. si la transgresión a la ley se originó en errores de
84
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 21/07/2004
decision : desestima, declara prescripción, reajusta pena
procedencia : tribunal nacional
ciudad : bogotá D.c.
procesado : amado muÑOz, jose abraham
procesado : parra muÑOz, alvaro
delitos : porte de armas de defensa personal, secuestro
extorsivo agravado
proceso : 14538
publicada : si
1. como quiera que el demandante también considera que la captura de (...) se produjo de
manera ilegal porque no medio situación de flagrancia, y además, se llevó a cabo cuando
la investigación ya estaba formalmente abierta; lo primero que corresponde destacar es
que un planteamiento de esta naturaleza no tiene cabida alguna en casación, pues es
reiterada la jurisprudencia de la sala en sostener que al estar dirigidas esta clase de
réplicas a destacar una afectación del derecho a la libertad, no es a última hora, en
casación, pretendiendo la invalidación de todo lo actuado que se puede remediar una
vulneración de esta naturaleza. específicamente con tal finalidad están previstas la acción
pública de hábeas corpus y la solicitud de libertad por captura arbitraria (antes regulada
en el artículo 383 del decreto 2700 de 1991, y ahora en el 353 de la ley 600 de 200), las
cuales tienen la inmediatez y la eficacia requerida para restablecer las garantías
violentadas.
lo anterior, por cuanto, la captura por sí sola no es elemento basilar ni estructural del
proceso, en tanto que el mismo puede iniciarse y aún culminarse sin la presencia material
del sindicado, como ocurre en los casos en los que por no ser posible de ningún modo
ubicar a la persona señalada de la comisión de un delito, la actuación se adelanta previa
la declaratoria de ausente. desde esta perspectiva, pretender dejar sin piso una actuación
con el argumento de que hubo irregularidades en el procedimiento de captura, no
obstante que toda la actuación surgida a partir de la iniciación formal del proceso se llevó
a cabo respetando los presupuestos del debido proceso y el derecho de defensa, no es
más que forzar la concurrencia de una causal de nulidad a una eventualidad que escapa
al contenido mismo de la sentencia. de ahí que, no aparece desarrollo alguno con miras a
acreditar la relación directa de esa presunta falencia con el contenido de la decisión de
condena.
sentencia casación
fecha : 21/07/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal nacional
ciudad : bogotá D.c.
procesado : marin rueda, reinaldo
delitos : secuestro extorsivo
proceso : 14226
publicada : si
la experiencia enseña que cuando un declarante se refiere a una vivencia de varias horas
y de muchos protagonistas, no se detiene a rememorar por su propia iniciativa aquello
que hizo cada uno. por eso se establece en la ley como regla del interrogatorio solicitarle
que relate libremente los hechos percibidos y a partir de allí el interrogador, quien se
supone que conoce el caso y tiene definidos sus aspectos relevantes y los puntos que
deben ser aclarados, va profundizando en el conocimiento del testigo a través de
preguntas puntuales, que en hipótesis de varios implicados deben encontrarse dirigidas a
intentar la mayor información posible sobre la conducta precisa de cada cual, en atención
a que la responsabilidad penal es individual.
sentencia casación
fecha : 21/07/2004
decision : si casa, absuelve, ordena libertad
procedencia : tribunal nacional
ciudad : bogotá D.c.
procesado : spitta ortega, mario
delitos : violación a la ley 30/86
proceso : 16984
publicada : si
notas aclaratorias : véase también en - internet
86
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
2. los resultados favorables por la aplicación de las normas del decreto 100 de 1980 ó de
la ley 599 de 2000, en relación con los criterios y las reglas para determinar la punibilidad,
no es asunto que pueda pregonarse abstractamente, a tal conclusión solamente puede
arribarse después de la aplicación al caso concreto de las metodologías que al respecto
establecen las citadas disposiciones, para que a través de su confrontación se verifique si
los juzgadores incurrieron en el yerro que se les atribuye en el único cargo de la demanda
de casación.
3. para efectos del concurso, la punibilidad base para determinar la pena a imponer
definitivamente en los casos de concurrencia de conductas ilícitas es la más grave
(artículo 26 ibídem), aspecto éste que se estableció examinando no solo los extremos
punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino
mediante la individualización concreta de la que debía imponerse en el delito en
concurso. determinados los topes de la sanción, habida consideración del tipo penal
concurrente, se aplicaron los incrementos con base en los artículos 61 y 67 del c.p. de
1980. en estas condiciones se individualizó la pena más grave, sobre la que opera el
incremento autorizado por el artículo 26 del código penal, la por lo tanto no puede
exceder el doble de la estimada en concreto en el caso particular mediante el
procedimiento indicado, ni puede resultar superior a la suma aritmética de las que
87
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
seleccionado en concreto el hecho punible que amerita pena mayor, el homicidio simple
por los 14 años de prisión, se debe decidir en cuánto se incrementa esta pena, habida
consideración del número de delitos, la disminución que corresponde por la nulidad que
se declara con relación al delito de lesiones personales, su gravedad y sus modalidades
específicas, el aumento de 10 meses de prisión que eligió el a quo como incremento por
los ilícitos concurrentes y el principio de no agravación que opera para la sala (artículo
215 de la ley 600 de 2000) dado que el casacionista es impugnante único. en
consecuencia, por las razones señaladas, el otro tanto de sanción por el concurso, por
estar dentro del marco de legalidad, para el ilícito concurrente de porte ilegal de arma de
fuego de defensa personal, es de 7 meses, de esta manera se reduce en 3 meses la
pena por la nulidad declarada respecto de las lesiones personales.
...
así, pues, se declarará la nulidad parcial de lo actuado, a partir del cierre de investigación,
en cuanto al delito de lesiones personales de que fue víctima (...) se refiere y se
concretará la pena privativa de la libertad de (...) con base en las reglas de punibilidad
previstas en el código penal de 1980, por ser la ley preexistente al hecho, aplicable
preferentemente en virtud de su favorabilidad, quedando en 14 años y 7 meses la pena
de prisión, por los delitos de homicidio simple y porte ilegal de arma de fuego de defensa
personal.
sentencia casación
fecha : 21/07/2004
decision : casa parcial, casa de oficio, redosifica pena, decreta
nulidad, reduce pena acc.
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : pereira
procesado : tabares escarraga, jorge enrique
delitos : lesiones personales, porte de armas de defensa
personal, homicidio
proceso : 19703
publicada : si
el funcionario que acudió a la casación sí tenía interés jurídico para hacerlo, pues
mediante resolución 377 del 7 de septiembre del 2001, la directora seccional de fiscalías
de pereira, desplazó al fiscal de conocimiento y designó al del tribunal para que
interpusiera la casación y presentara la demanda respectiva.
el anterior ha sido el criterio reiterado y pacífico de la corte. así, por ejemplo, en sentencia
del 25 de marzo del 2004 (m. p. herman galán castellanos, radicado no. 17.355), expresó:
88
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"al respecto tal omisión no genera en manera alguna la falta de legitimación del
demandante, en primer lugar, porque de acuerdo con el artículo 250 de la carta política, el
artículo 11 de la ley estatutaria de la administración de justicia, el artículo 1 del estatuto
orgánico de la fiscalía general de la nación y el artículo 79 del código de procedimiento
penal vigente para la fecha de los hechos, el fiscal general de la nación y sus delegados
tienen competencia a todo el territorio nacional".
"ahora bien, de conformidad con el artículo 6° del decreto 261 de 2000 "las funciones de
la fiscalía general se realizan a través de la unidades delegadas de fiscalías, a nivel
nacional, seccional y local, salvo que el fiscal general o los directores de fiscalías
destaquen un fiscal especial para casos particulares"".
"de las disposiciones referidas precedentemente se puede colegir, que la fiscalía general
de la nación es una entidad que administrativamente funciona como un solo órgano, su
actividad investigadora y como sujeto procesal la cumple a través de los fiscales y de las
unidades a las que estos pertenecen, como en efecto ha sido reconocido por esta sala".
sentencia casación
fecha : 21/07/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : pereira
no recurrente : benitez delgado, jimmy klauss
delitos : homicidio
proceso : 19101
publicada : si
89
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
1. en vigencia del decreto 2700 de 1991, numeral 5°, artículo 415, se discutió si la causal
de libertad era o no aplicable a los procesados que estuvieran en libertad, pues la norma
no hace ninguna distinción al respecto, llegando la corte a fijar mayoritariamente su
alcance al señalar que únicamente procedía para aquellos acusados privados
efectivamente de la libertad*.
"desde tiempo atrás la sala ha sostenido que para que proceda la libertad provisional o
desencarcelamiento por vencimiento de términos, es preciso que el acusado esté
efectivamente privado de la libertad, que debe entenderse a disposición del proceso en el
que se hace la solicitud**.
...
frente al delito de estafa que fue la calificación inicial no procedía resolver situación
jurídica, mientras que si lo era tratándose de la conducta punible de peculado por
apropiación.
el artículo 363 de la ley 600 de 2000, fue demandado en razón de su conexidad con la
figura de la detención preventiva, concepto por el cual, en consonancia con lo ya dicho,
debe declararse su exequibilidad. sin embargo, encuentra la corte necesario hacer un
pronunciamiento adicional, para fijar el alcance de la disposición en armonía con los
condicionamientos que se harán en esta providencia.
por lo tanto, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 363 de la ley 600 de
2000, en el sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la
detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre la
90
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"..."
"r e s u e l v e :"
"..."
"décimo primero: declárase exequible el artículo 363 de la ley 600 de 2000, en relación
con lo acusado y de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia."
-------------------------------------
* auto nov.5/97, rad. 13.024, m.p. jorge e. córdoba poveda, reiterado, entre otros, en auto de abril
15 /99, rad. 15.003, m. p. carlos a. galvez argote.
** auto feb.19/02, rad. 18.592, m. p. jorge e. córdoba poveda, entre otros.
*** auto nov.19/03, rad. 21.215, m. p. herman galán castellanos.
91
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
si eso es así, entonces cuando una pena se ejecutaba y era viable acumularla a otra u
otras, pero no se resolvió oportunamente así porque nadie lo solicitó o porque no se hizo
uso del principio de oficiosidad judicial, son circunstancias que no pueden significar la
pérdida del derecho y, por lo tanto, en dicha hipótesis es procedente la acumulación de la
pena ejecutada. y,
3.2. como se colige del artículo 89 del código de procedimiento penal, es derecho del
procesado que las conductas punibles conexas se investiguen y juzguen conjuntamente,
y consecuencialmente que se le dicte una sola sentencia y que se le dosifique pena de
acuerdo con las reglas establecidas para el concurso de conductas punibles en el artículo
31 del código penal.
y así, como también es perfectamente viable que se ejecute la pena impuesta respecto de
un delito conexo sin haberse impuesto la del otro o sin haber adquirido firmeza la
respectiva sentencia, lo cual sucede en la práctica por múltiples situaciones procesales
incluida la tardanza judicial en la decisión, no se aviene con la intención legislativa negar
la acumulación jurídica de penas aduciendo que una de ellas cumplió. El condenado por
conductas conexas en varios procesos, entonces, tiene derecho en cualquier tiempo a
92
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
que las penas impuestas por razón de las mismas le sean acumuladas."
de esa forma, puede aseverarse que no habiendo obstáculo para acumular en cualquier
tiempo penas aún cuando alguna de ellas ya se ejecutó, siempre que se hayan impuesto
por delitos conexos pero juzgados de manera independiente, como en este caso sucedió,
tampoco aparece razón entendible para que a ello no se proceda cuando una de las
sanciones se encuentra en suspenso por virtud de un sustituto penal, como la libertad
condicional.
lo plausible viene a ser, reconociéndose que se trata de un derecho que genera beneficio
al condenado y que en tal medida adquiere un matiz de derecho sustancial, que se
derribe cualquier talanquera que signifique esguince a la operatividad de la figura, cuando
concurren todas las estructuras que permiten su viabilidad, máxime que el ordenamiento
procesal penal en vigencia, quizá con la finalidad de imprimir agilidad a las actuaciones,
eliminó la anteriormente denominada acumulación de procesos, la cual era perseguida
con empeño por quienes estaban sujetos a múltiples causas con el propósito de obtener
una decisión menos severa.
por tal motivo, ese criterio de gravedad para los intereses del condenado en caso de que
se pretenda acumular la pena cuya ejecución fue suspendida con otra que se empezó a
ejecutar, no puede ser absoluto. debe mirarse, en cada caso concreto, si la acumulación
jurídica de penas que se persigue resulta o no provechosa al reo, sopesándose si la
aplicación del fenómeno acumulativo reporta una irracional o desproporcionada negación
del beneficio concedido por ministerio de la ley, frente a las condiciones materiales que
llevaron al juzgamiento separado de delitos que, en principio, lo merecían unificado.
2. ahora, se debe tener en cuenta que en esa tarea concreta de redosificación producto
de la acumulación jurídica de penas a emprender, el incremento sobre la pena base:
"...no se hace en abstracto. tiene fundamento en la clase de delito cuya pena va a ser
acumulada. lo que en ese momento juzga el sentenciador, es un comportamiento pasado.
la adición punitiva tiene como referentes el delito cometido, las circunstancias en que se
produjo y las condiciones personales de su autor. la pena fijada al momento de la
acumulación jurídica, se deduce, por remisión, de los fundamentos jurídicos y fácticos de
las sentencias que van a ser unificadas.) (auto segunda instancia, 17 de marzo de 2004,
radicación 21.936, mp. Álvaro orlando pérez pinzón).
93
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
1. dado que al procesado se le imputó la falsedad material del documento relacionado por
la fiscalía, es esta la conducta que se debe tener en cuenta a efectos de establecer a qué
funcionario, con base en el factor territorial, le corresponde el conocimiento de la
actuación y no el uso del documento falso, desconociendo así el criterio jurisprudencial
adoptado sobre el particular. en efecto, en auto del 4 de diciembre de 2.000, magistrado
ponente dr. jorge aníbal gómez gallego, la corte expuso:
"... como reiteradamente lo ha dicho esta sala, el uso del documento público espurio por
el mismo autor de la falsedad, constituye un fenómeno posterior e independiente de la
consumación falsaria, y a fuerza de ello una circunstancia específica de agravación (art.
222 c.p., inciso segundo), que por sí sola no puede constituirse en condición para radicar
la competencia por el factor territorial.
94
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
del mismo modo, dentro de la oportunidad legal los sujetos procesales legitimados para el
efecto -art. 209- pueden interponer el recurso y presentar la correspondiente demanda,
cuya sola presentación no habilita por sí misma a la corte para asumir el examen de
legalidad pretendido, pues se precisa del cumplimiento de los requisitos establecidos en
el art. 212 ibidem, debido a que, en principio, esta corporación sólo se ocupa de las
causales alegadas por el demandante.
ahora bien, la formulación clara y precisa del motivo, del cargo, de sus fundamentos y de
las normas que se estiman infringidas, es lo que da paso al estudio comparativo entre las
razones de la demanda y los fundamentos y presupuestos de la sentencia recurrida, lo
cual se satisface a través de un discurso razonado y coherente que le permita a la corte
fijar su atención en los puntos materia de controversia, porque en virtud del principio de
limitación que gobierna la extraordinaria impugnación, a la corporación le está vedado
complementar, corregir o aclarar las deficiencias argumentativas del demandante.
del mismo modo tiene dicho la jurisprudencia de la sala, que si el error radica en la
apreciación del hecho indicador, dado que éste necesariamente ha de acreditarse con
otro medio de prueba de los legalmente establecidos, necesario resulta postular si el
yerro cometido fue de hecho -por haberse supuesto un medio inexistente, omitido
apreciar uno existente válidamente en la actuación, o distorsionado su expresión fáctica
haciéndole producir efectos que objetivamente no se coligen de su contexto, o porque en
95
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
su valoración se inobservaron las reglas que gobiernan la sana crítica-; o de derecho -por
haberse apreciado como prueba del hecho indicador un medio aducido irregularmente al
proceso, o asignado mérito persuasivo distinto de aquél prefijado en la ley-.
empero, además, lo ha repetido la corte, que dada la naturaleza de este medio de prueba,
si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los
distintos indicios, y de estos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en
su valoración conjunta, ello no puede dejarse de precisar en la demanda, y acreditar que
la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo permite llegar a conclusión
diversa a la que arribó el sentenciador, pues no se trata con el extraordinario recurso de
dar lugar a anteponer el particular criterio del actor al del fallador, ya que en dicha
eventualidad primará siempre éste como quiera que la sentencia llega a esta sede ungida
de la doble presunción de acierto y legalidad, correspondiéndole por lo tanto al
demandante desvirtuarla.
96
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto casación
fecha : 28/07/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : buga
procesado : del rio jimenez, luis arnobio
delitos : violación a la ley 30/86
proceso : 22509
publicada : si
1. ante todo recuérdese que la casación es un recurso extraordinario y rogado, razón por
la cual la demanda debe cumplir con los requisitos formales contemplados en la anterior
preceptiva, pues constituye una carga del actor señalar y evidenciar el error in iudicando o
in procedendo, según el caso, máxime cuando la sentencia llega a esta sede amparada
por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo de su resorte entrar a desvirtuarla.
------------------------
* frente a los postulados que rigen al sentido común hay autores que los clasifican en dos, a saber:
contingentes y necesarios. por ejemplo, thomas reid, menciona como alguno de los primeros, los
siguientes:
"1) principios gramaticales como, por ejemplo, que todo adjetivo en una oración ha de pertenecer a
un sustantivo expreso o implícito; que toda oración completa ha de tener un verbo (...)
"2) axiomas lógicos, como que cualquier grupo de palabras que no constituyan una proposición no
es ni verdadero ni falso; que toda proposición es verdadera o falsa, que ninguna proposición puede
ser verdadera y falsa al mismo tiempo (...)
"3) axiomas matemáticos (...)
"4) axiomas en cuestiones de estética (...)
"5) primeros principios de la moral, como por ejemplo que una acción justa tiene más demérito que
un poco generosa; que una acción generosa tiene más mérito que una meramente justa; que
ningún hombre debe ser culpado por algo que no estaba en su poder evitar; que no debemos
hacer a otros lo que consideraríamos injusto que se nos hiciese a nosotros en circunstancias
parecidas.
"6) primeros principios metafísicos, como que las cualidades que percibimos por medio de nuestros
sentidos han de tener un sujeto, que llamamos cuerpo, y que los pensamientos de los que somos
consientes han de tener un sujeto, que llamamos mente; que lo que comienza a existir tiene que
tener una causa que lo produjo; que podemos inferir con certeza, designio e inteligencia la causa a
partir de señales o signos de ella en el efecto (...). (thomas reid, investigación sobre la mente
humana según los principios del sentido común, Editorial trotta, madrid, 2004, página 38 y 39).
auto casación
fecha : 28/07/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cali
procesado : torres hurtado, jaime adalberto
delitos : porte de armas de defensa personal, homicidio
agravado
proceso : 20646
publicada : si
3. la corte tiene sentado que para establecer si la conducta que se le imputa al requerido
en el país solicitante es considerada como delito en colombia, debe hacerse una
comparación entre las normas que allí sustentan la sindicación, con las de orden interno
para establecer si éstas también recogen los comportamientos contenidos en cada uno
de los cargos.
esa confrontación se hace, como también ha sido reiterado, con la normatividad en vigor
al momento de rendir el concepto, puesto que lo emite dentro de un mecanismo de
cooperación internacional, razón por la cual el principio de favorabilidad que podría
argüirse como producto natural de la sucesión de leyes no entraría en juego, por cuanto
las domésticas no son las que operarán en el extranjero. lo que a este propósito
determina el concepto es que, sin importar la denominación jurídica ni el bien jurídico
afectado, el acto desarrollado por el ciudadano cuya extradición se demanda sea
considerado como delictuoso en el territorio patrio.
...
ese cargo concretado en la conspiración entre varias personas para cometer delitos, tiene
su correspondencia en el código penal colombiano. en efecto, el artículo 340 de la ley 599
de 2000, modificado por el 8º de la ley 733 de 2002, tipifica el concierto para delinquir al
sancionar con prisión de 3 a 6 años "cuando varias personas se conciertan para cometer
delitos". la prisión será de 6 a 12 años cuando el concierto sea para cometer, entre otros,
el delito de lavado de activos o testaferrato y conexos.
tanto conspirar, confabular, acordar como concertar, envuelven la idea de unir diferentes
voluntades para adelantar precisas actividades y obtener un fin, el cual sería, en este
caso, el de realizar lavado de activos, siendo evidente que las dos figuras guardan
relación.
concepto extradición
fecha : 28/07/2004
decision : conceptúa favorablemente
pais requirente : estados unidos de américa
requerido : kharfan ardila, karim bahige
delitos : concierto para delinquir-lavado de activos
proceso : 22206
publicada : si
99
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
de ahí que el estado colombiano, fiel a una ya larga tradición, estableciera dentro de sus
normas de procedimiento penal un capítulo dedicado a la extradición (libro v, capítulo iii,
artículos 508 a 533 de la ley 600 de 2000), en el cual fija las condiciones y requisitos para
su solicitud, concesión u ofrecimiento, preceptiva a la cual se acude, en defecto de
instrumentos internacionales de carácter bilateral o multilateral que prevean
estipulaciones diferentes sobre la materia.
entre esas cláusulas no aparece disposición alguna que señale como requisito ineludible
que en el estado reclamante el requerido haya sido oído en indagatoria, o que se haya
adelantado una instrucción igual a la que se desarrolla conforme al procedimiento penal
patrio. lo que contemplan, a tono con los mandatos constitucionales y para permitir el
desenvolvimiento de una petición de extradición formulada por otro estado con el cual no
hay convenio sobre la materia vigente, como sucede con estados unidos, además de
exigir que el hecho que la motiva también esté previsto en colombia y sancionado con
pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a 4 años (artículo 511-1, c.p.p.),
es que en el extranjero se haya dictado, al menos, resolución de acusación o su
equivalente, acto del cual el país interesado en la entrega debe aportar copia o
trascripción auténtica (artículos 511-2, 513-1 ibídem).
100
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto extradición
fecha : 28/07/2004
decision : niega unas pruebas, ordena otra
procedencia : gobierno de
ciudad : estados unidos de américa
requerido : simon trinidad , o,
requerido : ricardo palmera pineda, juvenal ovidio
proceso : 22450
publicada : si
sabiéndose que entre los delitos imputados a los procesados se encuentra el de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, cuya descripción típica apareja un registro de
conductas alternativas de realización instantánea o de ejecución permanente, el tema en
discusión halla solución en la medida en que se pueda determinar si el comportamiento
atribuido al agente obedece a una cualquiera de aquellas eventualidades.
...
101
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
para cumplir con ese inicial propósito, se hace imprescindible la individualización del
medio de convicción tergiversado, después señalar qué se dijo de él en la sentencia y
luego confrontarlo con lo que materialmente expresa la prueba, cometido que le permitirá
al recurrente demostrar la existencia del error, pero que a su vez lo obliga a mostrar que
su apreciación conjunta con las demás evidencias trasciende al fallo, pues de no haberse
incurrido en el error su sentido sería otro.
aceptar -sin más- la tesis propuesta a partir de la prevalencia del derecho material, la
vigencia de un orden justo como fin esencial del estado y del principio de preeminencia de
las normas y valores constitucionales que irradian al universo jurídico interno, ni más ni
menos sería desquiciar el ordenamiento jurídico cuya defensa se propugna, pues por esa
vía cualquier sujeto procesal entendería encontrarse frente a una violación de sus
garantías, que obligaría a la corte a contrariar el orden que se quiere proteger y a
desvirtuar la naturaleza de la casación que en nuestro medio es esencialmente un juicio
de legalidad.
repárese en que la intervención oficiosa de la corte, permitida por el artículo 216 del
código de procedimiento penal para declarar nulidades requiere que la demanda, háyase
o no invocado la causal tercera del artículo 207 no prospere, pero aún así se advierta la
irregularidad sustancial a corregir, como quiera que la limita a tener en cuenta únicamente
102
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
3. la sala ha sido clara en señalar que la legitimidad en la causa o interés para recurrir,
tiene origen en la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera
instancia, pues de no hacerlo y sin estar o habérselo impedido, se entenderá que la parte
procesal que no la impugnó guardó conformidad con lo decidido en ella. esta condición no
privilegia a ningún sujeto procesal, en tanto todos se encuentran en un plano de igualdad
ante la ley, con mayor razón si la sentencia de segundo grado es confirmatoria de todas
las decisiones adoptadas en el fallo recurrido, pues ello significa que no introdujo
modificación alguna que afectara la situación jurídica del procesado, como que el caso
contrario es uno de los motivos por los cuales ha admitido la corte la procedencia de la
casación respecto del sujeto que no interpuso la apelación.
4. según el artículo 44 del decreto 100 de 1980 -modificado por el artículo 28 de la ley 40
de 1993- el límite máximo establecido para la pena accesoria de interdicción para el
ejercicio de derechos y funciones públicas, era de "hasta diez (10) años".
para la misma sanción denominada ahora inhabilitación, el citado artículo 51 de la ley 599
de 2000 determinó una duración de "cinco (5) a veinte (20) años", con la excepción de lo
consagrado en el inciso 3º de su artículo 52 que permite su imposición "por un tiempo
igual al de la pena que accede y hasta por una tercera parte más", sin que pueda exceder
en todo caso el límite máximo fijado.
sentencia casación
fecha : 28/07/2004
decision : desestima, casa parcial y de oficio respectoa apena
accesoria
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : medellín
procesado : urrutia garcia, jose luis
delitos : porte de armas de defensa personal, homicidio
agravado
proceso : 20323
publicada : si
103
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
hurto calificado-con violencia sobre las personas o las cosas, concursa con
secuestro/ concurso aparente de tipos-principio de consunción como una
solución
1. en punto del concurso material entre los delitos de hurto calificado por la violencia y
secuestro, ha tenido la sala la oportunidad de señalar que, una es la conducta de
apoderarse de un bien mueble mediante violencia, y otra, la de privar de su libertad de
locomoción a quienes mantienen respecto del bien apropiado posesión, tenencia o
contacto físico, habida cuenta que tales actos resultan separables*.
y en un asunto similar al que concita la atención de la sala, se precisó que "el legislador
no previó como elemento estructurante de la conducta punible de secuestro simple el
factor de la "temporalidad" de la acción, sino la efectiva limitación de la libertad de
locomoción y de las posibilidades de autodeterminación de los afectados. por lo tanto, el
hecho de que en el presente caso sólo se hubiese retenido a los afectados por un breve
lapso -40 minutos según el dicho del ciudadano holandés- tal circunstancia, por sí sola, no
es óbice para descalificar el secuestro imputado en el acta de formulación de cargos,
pues, se reitera, la vigilancia ejercida sobre las personas no fue circunstancial, sino que
se prolongó a la que habría sido suficiente o necesaria para el despojo de sus haberes,
tiempo en el que las víctimas no tuvieron oportunidad de obrar con libre albedrío"**
(subrayas fuera de texto).
a su vez, más recientemente, en fallo con ponencia de quien ahora cumple similar
cometido, se dijo que si una vez consumado el delito de hurto calificado por la violencia,
"los delincuentes deciden mantener retenido al hacendado contra su voluntad y le
advierten a su hijo, que se lo llevan, no hay duda alguna que se trata de un
comportamiento diverso al atentado patrimonial, y que ahora vulnera la libertad personal
de la víctima"*** (subrayas fuera de texto).
2. oportuno se ofrece señalar que respecto del criterio de consunción como solución al
concurso aparente de delitos, y más especialmente en cuanto se refiere al denominado
hecho típico acompañante, de lo que se trata es de que el juicio de desvalor de uno de los
comportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito,
dado que la entidad de este último no trasciende ni cobra autonomía en punto de la lesión
al bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido establecida por el
legislador al tipificar el otro comportamiento. en caso contrario, como ocurre en el caso de
la especie, que ambos comportamientos violan de manera ostensible y autónoma
diversos bienes jurídicos (patrimonio económico y libertad personal), no hay duda que la
valoración de la finalidad perseguida por el acusado resulta inane, pues sin dificultad se
advierte la configuración de un concurso material de delitos.
----------------------------------------
* sentencia del 5 de febrero de 2002. rad. 13662..m.p. dr. herman galán castellanos.
** sentencia del 30 de abril de 2002. rad. 19.394. m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego.
*** sentencia del 4 de febrero de 2004. rad. 21.442. m.p. dra marina pulido de barón.
104
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 28/07/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : medellín
procesado : florez nieto, horacio
delitos : hurto calificado y agravado, porte de armas de
defensa personal
proceso : 21520
publicada : si
entonces, si el citado artículo 1º de la ley 750 de 2002 excluye del beneficio a quienes
registren antecedentes penales, con la salvedad anunciada, y contra el aquí procesado
existe una condena anterior por un delito doloso, atender el planteamiento de la defensa
significaría nada menos que una modificación de la exigencia legal, pues en últimas lo
que se pretende es la exclusión de un requisito de procedibilidad, sin justificación alguna.
105
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto casación
fecha : 28/07/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : juzgado 4 p.c.
ciudad : popayán
procesado : caldon lopez, jairo
delitos : estafa
proceso : 22564
publicada : si
2. es claro que la gestión profesional del defensor en el curso del proceso, tanto en la
instrucción como en la causa, descarta la teoría de la inactividad profesional o que la
misma estuviera agobiada por la desidia o el abandono, como tampoco resulta viable
edificar una censura, como la postula el casacionista, sobre la base de una deficiente o
inidónea defensa técnica, como si el ejercicio profesional de la abogacía obedeciera a
esquemas previamente establecidos o predeterminados que desemboquen en un
resultado exitoso, como tampoco es atinado que el recurrente en casación postule
mejores estrategias defensivas (que no lo hizo) de la asumida por quien en el curso del
proceso tuvo la misión de representar los intereses del procesado, debido a que cada
abogado, en su entorno profesional, según su propia formación académica y ética,
aprecia la manera de afrontar sus deberes. un planteamiento afincado en el criterio de
reclamar responsabilidad de acuerdo con los resultados obtenidos de una gestión
profesional, no merece respaldo alguno, resultando su protesta inane para la nulidad
pretendida.*
"la manera como el abogado aborda un contrainterrogatorio, plantea una tesis, presenta
una alegación o enfrenta sus deberes profesionales, es personal, y por tanto única. será
106
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"si se abriera paso a la tesis que el casacionista postula, el proceso penal quedaría
convertido en una cadena interminable de invalidaciones y reposiciones, pues bastaría
que el nuevo defensor manifestara su inconformidad con la forma o contenido de la
actividad defensiva de su antecesor, aduciendo una postura defensiva alterna
supuestamente mas útil o alegara que su antecesor debió preguntar de tal o cual manera,
y no como lo hizo, o de argumentar en un sentido y no en otro, para que se interpusiera la
nulidad de la actuación y la reposición del trámite, pretensión que resulta inaceptable."***
-------------------------
* corte suprema de justicia. m. p. dr. galÁN castellanos, herman. sentencias, octubre 2 de 2003 y
15 abril 2004
** corte suprema de justicia m. p. dr. pÉRez pinzÓN, Álvaro orlando. sentencia, octubre 18 de
2000
*** corte suprema de justicia m. p. dr. solarte portilla, mauro. sentencia, febrero 18 de 2004
sentencia casación
fecha : 28/07/2004
decision : desestima, casa parcial y de oficio respecto a la pena
accesoria
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : tunja
procesado : pinzon diaz, yuber arnubal
delitos : homicidio
proceso : 16927
publicada : si
ahora, si del examen concreto que entre uno y otro sistema se haga, resulta ser que es
107
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
mas generoso el del nuevo estatuto, deberá preferirse éste en detrimento del otro por
virtud del principio de retroactividad de la ley mas favorable; pero si es aquel el que
mejores consecuencias trae para el justiciable, la norma anterior debe preferirse a la
nueva, todo lo cual, como se ha dicho, le correspondía demostrar al demandante.
3. el artículo 61 del código penal de 1980, disponía que el juez establecerá la pena de
acuerdo a la naturaleza y gravedad de la conducta, el grado de culpabilidad y las
circunstancias de atenuación y agravación concurrentes; y el artículo 26 de la misma obra
señalaba que en caso de concurso de hechos punibles se partirá de la pena para el delito
mas grave, la cual se aumentará hasta en otro tanto, sin ir mas allá de la suma aritmética
de ellas.
en modo alguno, como se ve, el código de 1980 dejaba al arbitrio del juez la fijación de la
pena, pues se debía tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la conducta, es decir, el
desvalor de acción y de resultado, como categorías omnicomprensivas de la forma de
ejecución del hecho y del daño o peligro en que se manifiesta la antijuridicidad del
comportamiento, en orden a brindar una respuesta proporcional a la agresión causada.
bien puede decirse con palabras de la sala, que la norma corresponde y se articula con
"la libertad de configuración de que dispone el legislador para señalarle a las diversas
especies de delitos diferentes consecuencias punitivas de acuerdo, entre otras razones,
con la naturaleza del bien jurídicamente protegido", y con la "facultad que le confiere al
juzgador para que en cada caso valore las circunstancias concretas que rodean el hecho
específico, atendiendo por ejemplo la intensidad del injusto, que bien puede medirse por
los efectos nocivos de la conducta que se reprime."*
en tercer lugar, debía considerar el juez la personalidad del procesado, no desde luego en
perspectiva de su especial peligrosidad, sino en la forma como se hubiese manifestado
aquella en la ejecución de la conducta punible.
en cuarto lugar, considerar las agravantes y atenuantes, en su relación con los desvalores
de acción y de resultado, el grado de culpabilidad, o la personalidad del procesado, y no
por fuera de las categorías dogmáticas indicadas, pues si se observa, para citar solo un
ejemplo, el haber obrado por motivos altruistas es tema que tiene relación con el desvalor
de acción, así como el procurar hacer menos nocivas las consecuencias del hecho es
tema que tiene vinculación con la degradación de los efectos perniciosos de la conducta
frente al bien jurídico, en el marco de los desvalores de acción y de resultado que
conforman el injusto.
todo ello, desde luego, en orden no solo a establecer la pena para el delito único, sino
para la conducta mas grave, y para la que adhiere a ésta, cuando de regular la pena para
el caso de concurso de conductas punibles se trata, como es el que caso del que ahora
ocupa la atención de la sala.
------------------------
* sentencia del. 4 de abril de 2002. radicación 11940. m.p. alvaro orlando pérez pinzón.
** sentencia de octubre 26 de 2000. radicación 14534. m.p. jorge córdoba poveda
sentencia casación
fecha : 04/08/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : antioquia
procesado : manco zapata, jairo
delitos : secuestro extorsivo agravado
proceso : 20229
publicada : si
de esta manera resulta claro que la diferencia de las dos primeras hipótesis de error con
la última, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace
un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de
hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo
que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con
ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas de las que le
corresponden.
109
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
obedece ello a que en la hipótesis de la violación directa, es de cargo del actor aceptar los
hechos tal y como fueron declarados en el fallo, así como el mérito persuasivo asignado a
las pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión, y, a partir de allí, demostrar que el
yerro consistió en la selección o comprensión por el juzgador de la norma sustancial
finalmente aplicada; en tanto que si lo pretendido es denunciar la transgresión indirecta
de la ley por haberse incurrido en errores probatorios, el casacionista debe precisar los
medios sobre los cuales recaen, especificar su clase, si de hecho o de derecho, concretar
una de las diversas posibilidades que a su interior pueden presentarse, y demostrar la
trascendencia de un tal desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte
resolutiva del fallo, dando lugar a la aplicación indebida o la falta de aplicación de
determinado precepto.
2. sin que se quiera desconocer la discusión doctrinal que existe sobre el punto, y sin la
pretensión de elaborar una lista excluyente, tradicionalmente ha sido entendido que en
materia penal tienen carácter de sustanciales aquellas disposiciones que definen,
privilegian o califican las conductas delictivas y las que regulan la punibilidad en todos sus
aspectos, esto es estableciendo el mínimo y máximo, las circunstancias de mayor y de
menor punibilidad, las rebajas, la prohibición de la reforma en peor, la favorabilidad y el in
dubio pro reo, entre otras, independientemente del estatuto donde se encuentren
consignadas. también las que se refieren al pago de perjuicios (cfr. cas. feb. 4/98. rad.
10388).
110
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 04/08/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : florido vega, reinel alberto
delitos : homicidio agravado
proceso : 20681
publicada : si
111
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
3. el artículo 125-2 del decreto 2700 de 1991 asignaba a los fiscales delegados ante los
tribunales la labor de decidir en segunda instancia los recursos de apelación y de hecho,
de las resoluciones proferidas en primera instancia por los fiscales delegados ante los
jueces del circuito, municipales y promiscuos, como ahora lo hace el artículo 119 de la ley
600 de 2000.
para fijar el alcance de este texto se deben tener en cuenta que la ley regula
expresamente el conocimiento de los asuntos en segunda instancia y determina la
jerarquía funcional del delegado de la fiscalía que en segundo grado resuelve la
impugnación respecto del funcionario que dictó la providencia que se revisa en apelación.
sobre estos supuestos descansa la garantía del ejercicio de los derechos de defensa y
contradicción, como expresiones del debido proceso y la doble instancia (artículo 18 del
c.p.p.).
no es entonces gramaticalmente como debe examinarse el texto del artículo 122 del
c.p.p. anterior (artículo 117 del código actual) para definir la competencia del funcionario
de segundo grado, su alcance debe señalarse haciéndose una interpretación finalística y
sistemática, lo que permite concluir que la competencia funcional que establece la
legislación procesal penal para el ad quem no rompe la estructura del proceso por el
hecho de que el legislador le haya asignado el conocimiento de investigaciones de
primera instancia al fiscal delegado ante el tribunal.
la función de grado se establece en virtud del funcionario que resuelve el recurso y por
eso se habla de superior funcional.
4. la capacidad como atributo personal para este caso concreto no se puso en discusión
por los fallos de instancia respecto del contratista (fl. 262, fallo del a quo), la
responsabilidad en el grado de partición atribuido a (...) no se dedujo por el error de hecho
que el recurrente le atribuye a los falladores, a la inculpada se le condenó por haber
ejecutado actos que favorecieron positivamente el trámite contractual, pues conociendo el
impedimento existente entre (...) y (...), el parentesco de afinidad, guardó silenció sobre
ese aspecto, omitió actuar como le correspondía de acuerdo a sus funciones,
colaboración que los fallos consideraron necesaria para la firma del contrato de prestación
de servicios.
sentencia casación
fecha : 04/08/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : cruz mora, victor manuel
procesado : torres, sara leonor
procesado : yaÑEz, alvaro alfonso
delitos : violación al r. de incompa. e inhab.
proceso : 20682
publicada : si
112
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
como se acaba de ver, a los efectos que interesan frente al cargo planteado por el
demandante, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y la interpretación jurisprudencial
citada, la variación de la calificación jurídica sólo es procedente cuando se trata de hacer
más gravosa la situación del procesado, esto es en su contra, no sólo en cuanto al género
del delito sino en relación con la especie (de hurto a abuso de confianza), forma de
participación (de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa-preterintención-dolo),
desconocimiento de una atenuante o reconocimiento de una circunstancia agravante, que
modifique los límites punitivos en contra del acusado.
2. la causal segunda de casación, numeral 2°, artículo 207 del estatuto procesal penal, se
estructura cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la
resolución de acusación.
esta clase de yerro surge cuando el juzgador, al dictar el fallo, desborda el marco fáctico
fijado por la acusación, o condena por una especie delictiva distinta a la que fue objeto de
enjuiciamiento, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio, o
desconoce las atenuantes que allí se reconocieron o, deja de considerar uno o varios
delitos sobre los que ha debido pronunciarse, o condena a una persona que no fue
acusada, entre otras eventualidades posibles de presentarse, y, por lo mismo, no
presentan ninguna argumentación referida a alguna de dichas hipótesis**.
en esta fase las facultades del fiscal se reducen a las de otro sujeto procesal, el cual aun
cuando representa al estado como titular de la imputación penal, de acuerdo con la
dinámica del proceso en la etapa subsiguiente, bien puede con base en prueba
sobreviniente o en razón a un estudio mas profundo de la situación, considerar que la
tesis que soporta la acusación deba ser modificada, o que existan razones para pedir la
absolución del procesado, sin que una propuesta en uno u otro sentido constituya
providencia o acto decisorio vinculante, sino simplemente una posición jurídica sometida a
la valoración y decisión del juez, quien con base en el acopio probatorio debe decidir, sin
más restricciones que el principio de congruencia y los mandatos constitucionales y
legales.
de acuerdo con lo tratado, no resulta procedente aceptar la tesis del demandante, según
la cual la función del juez en el sistema procesal actual es la de un "arbitro" que dirime las
diferentes entre las partes y que es el fiscal quien acusa, pues si bien lo último es así, la
facultad de decidir la controversia a través del fallo recae exclusivamente en el juez, quien
si decide condenar puede hacerlo por la denominación jurídica hecha en la resolución de
acusación, o con la expuesta en la variación de la calificación solicitada por el fiscal o
efectuada a iniciativa suya, o incluso por una figura atenuada con relación a cualquiera de
aquellos parámetros, en todo caso respetando el núcleo básico de la conducta imputada.
--------------------------
* auto feb.14/02, rad. 18.457, m. p. jorge e. córdoba poveda.
** sent. cas. enero21/2004, rad. 15787, m. p. mauro solarte portilla, entre otras.
113
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 04/08/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bucaramanga
procesado : jerez hernandez, sergio
delitos : porte de armas de defensa personal, homicidio
proceso : 21287
publicada : si
el apoderado dijo expresamente que su petición resultaba viable para proteger las
garantías superiores del debido proceso y del derecho a la defensa del acusado. si bien
citó el principio de la investigación integral, éste puede, aquí, ser entendido como un
componente del derecho a la defensa.
el impugnante cumplió con la carga de ocuparse de uno de los dos presupuestos por los
que se puede habilitar el recurso de casación excepcional o discrecional.
para la sala, en principio, los estudios del demandante son atendibles, en cuanto los
jueces deben ser los garantes de las facultades esenciales y el libelo pretende demostrar
que no lo hicieron, con el señalamiento concreto de las supuestas irregularidades
cometidas.
114
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
casación Discrecional
fecha : 04/08/2004
decision : admite la demanda, corre traslado al procurador
delegado
procedencia : juzgado 4 p.c.
ciudad : cali
procesado : rodriguez, nelson
delitos : lesiones personales culposas
proceso : 21924
publicada : si
115
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
continuación del juicio que culminó con la providencia que hizo tránsito a cosa juzgada, o
revivir el debate jurídico-probatorio que se llevó a cabo en el fenecido proceso, sino para
postular un cuestionamiento serio a la declaración de justicia que selló definitivamente la
controversia procesal con la decisión inmutable.
por esta razón, como presupuesto de admisibilidad del libelo demandatorio de la revisión,
cuando de la causal tercera se trata, establece la ley la obligación para el accionante de
relacionar "las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición",
esto es, allegarlas con la demanda y acreditar al tiempo que tienen la virtualidad de
modificar el sentido del fallo, es decir, que reúnen los dos extremos mencionados en
precedencia: la novedad y trascendencia, pues de no cumplirse esta carga, ha de
entenderse que lo pretendido es prolongar el debate de modo inútil e impertinente como
si el juicio no hubiera fenecido con la ejecutoria de la decisión cuya revisión se demanda"*
con ese necesario referente, se tiene que en orden a demostrar la causal de revisión que
invoca el accionante, no basta con la presentación de un catálogo de hechos o pruebas
nuevas no conocidos durante el proceso, sino que es indispensable que estén revestidos
de la entidad suficiente para mutar el fallo, a fin de demostrar en grado de certeza la
inocencia del condenado o su inimputabilidad o por lo menos permitan desvirtuar la
declaración de verdad allí contenida, todo lo cual revierte para que el fallo no se pueda
mantener probatoriamente (trascendencia).
3. la corte constitucional, al declarar la inexequibilidad del inciso tercero del artículo 83 del
decreto 1042 de 1978, por medio del cual se regula lo concerniente a los empleados
supernumerarios y algunos de los aspectos en que se fundamenta el libelista para
sostener que no son servidores públicos, precisó lo siguiente:
"8. resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo
actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación
laboral con la administración Pública. difiere del contrato de prestación de servicios
profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede
haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo
laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal
supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el
término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se
fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley. se trata pues
de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en
esencia es temporal"** (negrillas fuera de texto).
fluye de lo anterior, que no por tener una relación laboral con el estado caracterizada por
la temporalidad, el empleado supernumerario se despoja de su condición de servidor
público para los efectos penales. por el contrario, a diferencia de lo que sostiene el actor,
su vinculación no es a través de un contrato de prestación de servicios profesionales,
como se señala en la jurisprudencia transcrita en lo pertinente, sino mediante un acto
administrativo, y así incluso lo señala expresamente el último inciso de la norma en cita.
tampoco es cierto que en su desempeño no exista subordinación con la administración, lo
que también se precisa en la sentencia referida, pues se trata de una verdadera relación
laboral con el estado***.
---------------------------
* radicación 21404, auto de fecha diciembre 3 de 2003, m.p. doctor mauro solarte portilla.
** corte constitucional, sentencia c-041/98 de fecha agosto 19 de 1998, m.p. dr. vladimiro naranjo
mesa.
*** consejo de estado, entre otras, radicación 3445, sentencia de fecha diciembre 16 de 1991, m.p.
dra. dolly pedraza de arenas.
116
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
acción de revisión
fecha : 04/08/2004
decision : declara infundada la causal de revisión
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cartagena
condenado : tanuz parra, jorge eliecer
delitos : violación al r. de incompa. e inhab.
proceso : 18453
publicada : si
117
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 04/08/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cundinamarca
procesado : cerquera ruiz, oliverio
delitos : homicidio
proceso : 13911
publicada : si
los artículos 359 y 360 del decreto 2700 de 1.991 señalaban las reglas que regían su
recepción y dentro de ellas, respecto al sustento fáctico de la investigación, prescribían
que "…el funcionario judicial interrogará al imputado en relación con los hechos que
originaron su vinculación", a diferencia de la actual previsión hecha en el artículo 338 de
la ley 600 de 2.000 donde no basta el cuestionamiento sobre los sucesos de los que
emana el compromiso del sindicado, sino que además es necesario ponerle "de presente
la imputación jurídica provisional".
...
además -ha dicho la sala- "el artículo 360 del anterior código de procedimiento penal,
precepto bajo cuya vigencia el sentenciado rindió sus descargos, exigía que al imputado
se le interrogara "en relación con los hechos que originaron su vinculación", con la
finalidad de que explicara su conducta. en estos casos, sostuvo reiteradamente la corte
que la indagatoria no era una diligencia de formulación de cargos, como lo entendió el
demandante, sino una forma de vinculación al proceso y un medio de defensa a través
del cual el sindicado puede suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre las
circunstancias en que se desarrolló el acontecimiento objeto de imputación.
"otra cosa muy distinta es que el fiscal no hubiere insistido sobre tópicos que de
antemano se sabía ningún resultado positivo arrojarían, dada, se reitera, la postura
asumida por el indagado en el interrogatorio al que se le sometió, de donde cualquier
pregunta sobre su participación en la tentativa de homicidio, a más de insubstancial,
resultaba inconducente atendida la persistencia de aquél en sostener su coartada.
118
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
el fallador fue bastante explícito al considerar que si bien escalante fuentes no participó
directamente en la ejecución del apoderamiento ello no descartaba su intervención a título
de autor pues entonces se trataba de la figura de coautoría impropia en la que, por razón
de la división de trabajo, a él simplemente le correspondió asegurar el producto del ilícito
y procurar la impunidad utilizando para su transporte un vehículo que ciertamente no fue
usado al momento mismo del asalto.
...
es que caracterizándose la citada forma de intervención delictual en que cada uno de los
sujetos que concurren a la ejecución de la conducta punible realizan la descripción típica
de manera conjunta pero con división de trabajo, es por ello inherente a aquella la
concurrencia de un elemento subjetivo consistente en la existencia de un acuerdo
expreso o tácito para su acometimiento y otro objetivo, que se traduce en la realización de
actos orientados a su ejecución como objetivo común, siéndoles por ello imputables a
todos los intervinientes el delito o delitos que típicamente se configuren.
...
es verdad -ha dicho la sala- "que doctrina y jurisprudencia han aceptado que en los casos
en que varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria
división del trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la
calidad de autores, así su conducta vista aisladamente no permita una directa subsunción
en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y
voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado
como probable… así mismo, si a esa empresa criminal van armados porque presumen
que se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas y
como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidios, todos será coautores de
hurto y de la totalidad de los atentados contra la vida y la integridad personal, aun cuando
no todos hayan llevado o utilizado armas, pues participaron en el común designio, del
cual podían surgir estos resultados que, desde luego, se aceptaron como probables
desde el momento mismo en que actuaron en una empresa de la cual se podían derivar".
(sentencia de febrero 28 de 1985, m. p. luis enrique aldana rozo).
por eso deviene ilógico e injurídico pretender que se responsabilice a cada interviniente
en una empresa criminal solamente por la tarea parcial que aisladamente le correspondió
ejecutar, pues ello haría imposible la configuración de la coautoría impropia, cuando
claramente se acepta su constitución por la elaboración de un plan común, el dominio
colectivo en su realización y la distribución de actividades, y la importancia del reporte,
cada una de las cuales, concurriendo indudablemente a la concreción del resultado
comúnmente querido, no pueden ser consideradas de forma aislada -como lo pretende el
recurrente- pues ello conduciría al inaceptable extremo de tenerlas como accesorias,
intrascendentes y consecuentemente carentes de punibilidad cuando en verdad
adquieren importancia para el derecho penal sólo en tanto sean puestas en conjunto y en
función de un plan delictivo común a quienes en él intervienen.
119
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 04/08/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cúcuta
procesado : escalante fuentes, edinson javier
delitos : hurto calificado y agravado, porte de armas de
defensa personal, violencia contra empleado oficial
proceso : 17947
publicada : si
para ello con observancia de los principios que orientan su práctica -artículo 250, hoy
235-, es imprescindible señalar que el medio probatorio requerido ha de ser conducente,
pertinente y útil a la investigación, razones por las cuales se le impone al petente precisar
a partir del objeto de la prueba solicitada lo que con ella persigue aclarar o revelar, pues
sólo de ese modo podrá justificar su importancia y su necesidad.
pero -además- por la libertad probatoria que rige en materia penal, como la demostración
de los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del autor
-actualmente las causales de agravación y de atenuación punitiva y las que excluyen la
responsabilidad- y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, puede hacerse con cualquier
medio de prueba, a menos que la ley exija uno determinado, es posible que una prueba
por su finalidad no sea necesaria porque lo que se pretenda con ella se encuentra
establecido con otros medios de convicción.
ello obliga -con extremo rigor- a examinar en cada caso concreto si la prueba negada
reunía la condición de sustancial y de irreemplazable según los parámetros legales
indicados, sin dar lugar a que la discusión sobre su importancia e incidencia en el derecho
de la defensa se desarrolle en un plano formal, sino en un escenario donde prevalezca el
razonado y ponderado criterio que permita determinar su necesidad o no sobre la
conjetura y la suposición acerca de su trascendencia probatoria.
dicho principio ha de ser conjugado con los que rigen la aducción de la prueba, razón por
la cual el funcionario judicial no está obligado a ordenar todas aquellas que le sean
pedidas ni a practicarlas de oficio, sino a disponer las que por su objeto y finalidad sean
necesarias para la investigación teniendo en cuenta -se insiste- su conducencia,
pertinencia y utilidad, del mismo modo que la ley prevé -a su vez- el rechazo de las
ilegales o ineficaces, de las impertinentes y de las manifiestamente superfluas.
3. según lo previsto en el artículo 303 -antes 367- del código de procedimiento penal la
misma se lleva a cabo "cuando ello sea necesario".
ligada como lo está al testimonio, lo cual hace que no sea una prueba autónoma, su
necesidad surge de la imputación que el testigo hace a una persona determinada de ser
autora o partícipe de determinado hecho punible, a quien por describir en su físico, rasgos
morfológicos, señales particulares y prendas de vestir que exhibía al momento del hecho,
se declara capaz de individualizarla o identificarla dentro de un grupo de personas.
diligencia que se hace innecesaria cuando el declarante reconoce al autor o partícipe del
hecho porque es un conocido o vecino suyo que no ocultó su rostro ni quiso pasar
desapercibido, o porque manifieste que no se encuentra en capacidad de reconocerlo si
lo vuelve a ver, por no haber captado rasgos o señales de él que le permitiesen
particularizarlo.
sentencia casación
fecha : 04/08/2004
decision : desestima y no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : medellín
procesado : ortiz ospina, andres felipe
delitos : homicidio
proceso : 18763
publicada : si
1. del contenido de la norma transcrita, se colige que es vinculante para todos los
servidores públicos en sus diferentes niveles, luego sin excepción alguna están obligados
a aplicar la ley de una manera razonable, por lo que su comportamiento estará incurso en
la prohibición cuando éste se traduzca en una resolución, dictamen o concepto
"manifiestamente contrario a la ley".
121
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
respecto a esta última expresión, que constituye un elemento normativo del tipo, la
jurisprudencia de la corte se ha referido en forma amplia, concluyendo que para que la
actuación pueda ser considerada como prevaricadora cuando esté referida a la
interpretación de la ley debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, "es decir, violentar
de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma"*, siempre que su contenido
literal y su finalidad sean claros, pues cuando el texto y sus alcances resultan
complejos, ya sea porque su redacción es confusa o porque admite diversas
interpretaciones o incluso éstas resulten contradictorias no será posible atribuirle a esa
interpretación el carácter de manifiestamente ilegal**. tampoco puede señalarse como
tales las decisiones desacertadas, cuando tengan como fundamento "en un concienzudo
examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las aplicables al caso, no puede
proclamarse la comisión"***
se concluye, entonces, que para que la resolución o dictamen del funcionario público sea
manifiestamente contrario a la ley debe reflejar en forma clara, abierta e irrazonable su
oposición al mandato jurídico, que objetivamente sea el producto del simple capricho, de
la mera arbitrariedad del funcionario, como cuando carece de sustento fáctico, jurídico o
se opone abierta o burdamente al acervo probatorio.
calificativos éstos que pueden predicarse de toda clase de decisiones o conceptos que
tome o emita el servidor público y que se opongan abiertamente a lo establecido
normativamente por el ordenamiento jurídico. es decir, que no puede circunscribirse el
ámbito de protección de la administración pública sólo a aquellas decisiones que tengan
el carácter de interlocutorias o a las sentencias para los eventos en que el servidor
público sea un funcionario judicial, como equivocadamente lo sostiene el tribunal, sino a
todas aquellas en las que el funcionario tenga la posibilidad de aplicar la ley frente a un
hecho concreto.
a su vez, en materia procesal penal, el artículo 169 del código de procedimiento penal
clasifica las providencias que se dictan en la actuación como: resoluciones, autos y
sentencias. señala que las sentencias son las que deciden sobre el objeto del proceso,
los autos interlocutorios los que resuelven algún incidente o aspecto sustancial y los autos
de sustanciación cuando se limitan a disponer cualquier trámite señalado por la ley para
dar curso a la actuación y resoluciones cuando la providencias de sustanciación o
interlocutorias son tomadas por el fiscal. sobre el particular, en forma reiterada la sala ha
señalado:
"las providencias judiciales se clasifican en sentencias y autos, siendo aquellas las que
ordinariamente ponen fin a una actuación procesal con reconocimiento expreso de la
culpabilidad del procesado -sentencia condenatoria-, o de su inocencia -sentencia
absolutoria-, si de instancia se trata, o definen la casación o la acción de revisión; y éstas,
decisiones que si resuelven algún incidente o aspecto sustancial del proceso, se
denominarán "autos interlocutorios", para diferenciarlos de los de sustanciación que se
ocupan de meros trámites. sólo por excepción la ley denomina "sentencia" a una
decisión que en sede de casación invalida el proceso, en los demás casos, la
determinación que en tal sentido tomen los jueces en las instancias, es naturalísticamente
un "auto interlocutorio""****.
es decir, que al prever el legislador que el servidor público que profiera resolución
manifiestamente contraria a la ley incurre en prevaricato, y que ese servidor público sea
122
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
2. el funcionario desconoció las previsiones de los artículos 246 y 254 del código de
procedimiento penal vigente para la época de los hechos que imponían la obligación de
fundar su decisión, así se tratara de la mas elemental en prueba legal, regular y
oportunamente allegada a la actuación, y a apreciar los elementos de convicción en
conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
3. de acuerdo con las pruebas que han sido reseñadas, la calificación jurídica que
correspondía al comportamiento de (...) no era otra que la de tentativa de homicidio en
concurso con porte ilegal de arma de fuego, ilícito que emergía claramente de las
propias manifestaciones del sindicado en la diligencia de indagatoria al señalar que
carecía de salvoconducto, conductas cuya investigación correspondía a la fiscalía
delegada ante los jueces penales del circuito, literal c) del numeral 2º del artículo 72 del
código de procedimiento penal. pero ante la pretensión del ex fiscal de desprenderse del
conocimiento del proceso no tuvo reparo alguno en disponer el envío de la actuación en
su integridad al inspector de policía, mencionando incluso que dejaba a su disposición el
arma que se encontraba en el comando de policía.
4. son patentes los efectos nocivos para la administración pública que se derivan de una
decisión que es contraria a la ley, los que por supuesto no son indispensables para que el
atentado tenga lugar, como quiera que se trata de un delito eminentemente doloso, dolo
que se encuentra evidente en la contrariedad de la decisión frente a la ley, de la cual se
colige que no es necesario la demostración de los motivos que haya tenido el
funcionario para asumirla, como así la sala lo ha señalado:
procesado atendiendo las previsiones del código penal de 1980 tuvo lugar de manera
independiente de la decisión prevaricadora, ya que mediante ese comportamiento
contrario a sus funciones, pero desplegado como fiscal de la localidad de ebéjico, en
forma arbitraria impuso el conocimiento del proceso adelantado en contra de (...) al
funcionario administrativo que como se ha dejado consignado carecía de competencia y
de ilustración jurídica para instruirlo, aún cuando fuera transitoriamente, por carecer de
funciones judiciales para investigar y juzgar hechos punibles.
no obstante que el anterior raciocinio resulta válido bajo los postulados del artículo 152
del código penal de 1980, modificado por el artículo 32 del estatuto anticorrupción, ley
190 de 1995, es preciso examinar la imputación que se formula por el delito de abuso de
autoridad bajo la nueva codificación penal, artículo 416 de la ley 599 de 2000, para
verificar el cumplimiento de las exigencias previstas por el legislador para dicho tipo
penal, ya que cualquier variación respecto de su tipificación puede implicar que la
conducta se considere atípica, sin importar que la resolución de acusación se haya
formulado bajo el código penal anterior, al resultar imperativa la aplicación del
principio de legalidad que reclama la vigencia inmediata de la ley sancionatoria en cuanto
resulte del tránsito legislativo la aplicación inexorable del principio de favorabilidad.
las consecuencias que se derivan de la actual tipificación del delito de abuso de autoridad
en casos como el que es objeto de análisis, conllevan a que sólo se emitirá fallo de
condena cuando quiera que la acusación se haya formulado por acto arbitrario e injusto y
se cumplan además, las exigencias del inciso 2º del artículo 232 del código de
procedimiento penal, en tanto que cuando la fiscalía haya proferido el pliego de cargos
utilizando la forma alternativa del tipo, tal acusación legal resultará insuficiente para
estructurar el tipo penal por acto arbitrario e injusto, cuando quiera que la conducta no
corresponda a ningún otro tipo penal y no sea factible modificar la acusación. por
consiguiente, una imputación así formulada, debe considerarse como atípica.
como quiera que en el caso que examina la corte, la fiscalía en la resolución de acusación
del 18 de mayo de 2000 (fl. 304 c.o.1) califica la conducta del funcionario acudiendo a
una de sus modalidades, señalándola únicamente como arbitraria, carece, entonces, la
acusación de la imputación de la conducta como injusta, por lo que no cumple con la
exigencia legal relativa a que la acción prohibida sea considerada, de manera
concomitante, como "arbitraria e injusta", por lo que resulta atípica frente a la nueva
disposición sancionatoria, que por principio de favorabilidad debe serle aplicada.
6. para efectos de establecer la punibilidad, debe tenerse en cuenta que los hechos
objeto de juzgamiento tuvieron lugar en enero de 1998, en vigencia del código penal de
1980, artículo 149 modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995. sin embargo, al
haberse expedido una nueva normatividad, la contenida en el código penal ley 599 de
2000, se impone definir previamente cuáles son las normas que deben regir el caso en
particular en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad, por lo cual procede a
realizarse el respectivo análisis.
124
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
el artículo 149 del código penal de 1980, modificado por el artículo 28 la ley 190 de 1995
establece como sanción para el delito de prevaricato por acción, tres penas principales: la
de prisión de 3 a 8 años, la de multa fijada entre 50 y 100 salarios mínimos legales
mensuales vigentes y la de interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el
mismo lapso de la pena impuesta, es decir, que sus límites se determinan en el caso
concreto.
respecto de la misma conducta, el artículo 413 del nuevo código penal, ley 599 de 2000,
prevé la misma pena de prisión, pero aumenta el máximo de la multa de 100 a 200
salarios mínimos legales mensuales y, a la vez, fija unos topes, mínimo y máximo de la
pena de interdicción de derechos y funciones, entre 5 y 8 años, sin que considere el límite
previsto por la anterior disposición cuando señala "hasta por la pena impuesta", siendo
entonces evidente que es menos favorable para el procesado, al aumentar la
sanción pecuniaria y elevar el mínimo de la interdicción de derechos y funciones públicas,
que tendrá que ser superior a los cinco años, incluso en los eventos en que la pena
privativa de la libertad oscile entre los 3 y 5 años de prisión. luego, para efectos de la
dosificación de la pena que le corresponda al procesado por el delito de prevaricato por
acción le resultan mas favorables las previsiones del código penal de 1980.
preceptivas que, aplicadas a la situación que se juzga, permiten señalar que el ilícito por
el cual se condena al procesado, que revistió cierta gravedad, no existía la posibilidad de
resarcir el daño, ya que la infracción afectó el buen nombre de la administración pública,
sin que se hubiera concretado daño material alguno, devengaba un salario diario
equivalente a 10.54 salarios mínimos legales, tenía bajo su responsabilidad tres hijos y
una deuda de $15.000.000, lo que permite colegir que su capacidad económica era
apenas sostenible, por lo que la pena de multa a imponer se tasará en el mínimo de la
sanción prevista, es decir, 50 salarios mínimos legales mensuales, para la época de los
hechos . suma que si bien supera el límite de los $10.000.000 que establece el
inciso 1º del artículo 46 del código penal de 1980, es la que ha de imponerse por ser
legal.
artículo 46 del código penal que establece un límite a la pena de multa y el mandato del
legislador expresado en el artículo 28 de la ley 190 de 1995, que modifica el artículo
149 del código penal que desborda el máximo previsto, debe tenerse en cuenta que ésta
es una norma especial que protege el bien jurídico de la administración pública,
al igual que muchas otras de la citada ley , en las que igualmente se aumenta la
sanción pecuniaria por encima del límite general establecido. dicho límite fue aumentado
por la ley 80 de 1993 sobre contratación administrativa, ley 365 de 1997 mediante la cual
se incrementaron las penas para combatir la delincuencia organizada, en la que para el
concierto para delinquir con propósitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo,
extorsión o conformación de escuadrones de la muerte se establece multa de 2.000 hasta
50.0000 salarios mínimos legales mensuales, o en la ley 491 de 1999 que modifica el tipo
penal de incendio que aumenta la pena de multa señalada de dos mil a cincuenta mil
pesos a una de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales, sin que la norma general
hubiese sido modificada.
sin embargo, cosa distinta se presentó, por ejemplo, con la expedición de la ley 40 de
1993, que aumenta la pena de prisión por encima del límite de 30 años previsto por el
artículo 44 del código penal, para el homicidio agravado a 60 años de prisión, así como
para el secuestro extorsivo a 40 años, oportunidad en la que el legislador modificó la
norma general, artículo 44, para acomodarla a la nueva normatividad.
por lo que se concluye, en el caso en particular, que el artículo 28 de la ley 190 de 1995,
modificó el límite establecido por el artículo 46 del código penal para este caso en
particular, motivo por el cual debe surtir los efectos pretendidos por el legislador.
----------------------------------
* decisión del 24 de junio de 1986, ponente doctor hernando baquero borda
** providencia del 16 de agosto de 1983, ponente doctor alfonso reyes echandía
*** se reitera la providencia del 24 de junio de 1986.
**** diccionario de la lengua española, real academia española, 21ª. edición. sainz de robles
federico carlos, ensayo de diccionario español de sinónimos y antónimos, 4ª. ed. aguillera, madrid,
1959, p. 962.
***** ver casación 16534 del 31 de mayo de 2001, m. p. dr. edgar lombana trujillo; auto del 3 de
julio de 1996, m. p. dr. fernando arboleda ripoll y sentencia del 31 de agosto de 1995, m. p. dr.
dídimo páez velandia
****** rad. 16320, sentencia del 23 de septiembre de 2003, ponente herman galán castellanos.
******* Única 14029, ponente doctor carlos augusto gálvez argote
******** concepción positiva-formal de la justicia. j. ferrater mora. diccionario de filosofía. p. 1982.
vol. ii. ed. ariel filosofía.
126
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
con todo, si eventualmente el casacionista quisiese proponer las dos especies de falencia
respecto de idéntico medio de convicción, la lógica de las cosas y la ley (artículo 225,
inciso final, decreto 2700 de 1991), le imponían la obligación de plantear los reproches de
manera separada y subsidiaria.
en otro lenguaje expresado, por virtud de la normatividad bajo cuyo imperio discurrió todo
el proceso, los informes de policía judicial eran aptos para acreditar cualquier hecho,
porque si bien no estaban catalogados como medio de prueba según la lista enunciativa
del artículo 248 del decreto 2700 de 1991, la ley dejó como facultad del funcionario
judicial de practicar las pruebas no previstas en ese código de conformidad con las
normas que regulan pruebas semejantes o de acuerdo con su prudente juicio y, del
mismo modo, porque los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del
imputado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podían, y pueden, demostrarse con
cualquier medio probatorio (artículos. 248, inciso 2º, y 253 ibídem), respetando siempre
127
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 04/08/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : san gil
procesado : espinosa contreras, jairo
delitos : hurto calificado y agravado
proceso : 16544
publicada : si
eliminadas esas circunstancias y en atención a que el recurrente estimó que los criterios
empleados para fijar la pena fueron equivocados y ello propició que la misma fuese
excesiva, la corporación judicial no podía entrar a graduarla con carácter vinculante a
partir de parámetros más rigurosos, so riesgo de transgredir la prohibición de reforma
peyorativa.
ahora bien: si luego de dosificar la pena el tribunal concluyó que debió ser "más elevada y
ejemplar", esa razón no justificaba mantener la determinada por el a quo -entendiendo
que así respetaba la prohibición constitucional- porque de tal manera se impidieron los
efectos jurídicos de la supresión de las agravantes punitivas.
ahora bien: individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, ésta es el
referente para el aumento de hasta otro tanto autorizado por la ley. esto significa que no
es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite
que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, como lo entendió el
tribunal, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave.
sentencia casación
fecha : 11/08/2004
decision : casa parcialmente, reajusta pena, suspende
condicionalmente
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cartagena
procesado : diaz herrera, roberto
semejante postura se adopta para desvirtuar el indicio de mala justificación frente al cual
esgrime que el hecho de mentir para evadir la responsabilidad frente a la conducta
punible, es una de las tantas posibilidades porque también es factible que se mienta por
el temor de no tener cómo demostrar que fue ajeno a la intención criminal de las otras
personas con las que se encontraba.
sentencia casación
fecha : 11/08/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : manizales
procesado : castaÑO cardona, mauricio
delitos : porte de armas de defensa personal, homicidio
agravado, tentativa de hurto calificado y agravado
proceso : 18873
publicada : si
129
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
1. por disposición del artículo 6° del código penal, ley 599 de 2000, para que la conducta
sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable; lo cual implica que si
llegare a descartarse la tipicidad por ausencia de algunos de sus elementos objetivos o
subjetivos, la conducta deja de ser punible, sin que sea necesario avanzar en la
verificación de los otros componentes estructurales del ilícito, antijuridicidad y
culpabilidad.
2. la sala de casación Penal ya dilucidó el tema relativo a las condiciones en que sería
aplicable la favorabilidad, toda vez que la norma vigente es más exigente en su
arquitectura típica, que ahora exige que el acto sea arbitrario y además injusto, en
comparación a la anterior, para la cual bastaba una de las dos alternativas: que el acto
fuera arbitrario, o que el acto fuera injusto.
al respecto, en sentencia del 25 de junio de 2002 (m.p: dr. carlos augusto gálvez argote,
radicación 14029), la sala expresó:
"teniendo en cuenta la entrada a regir de la ley 599 de 2.000, actual código penal, de
conformidad con el cual, y al tenor del artículo 416, si bien se mantiene su característica
de tipo subsidiario, termina con la descripción alternativa de las conductas estatuidas en
las disposiciones anteriores para su tipificación, conjugándolas en una doble connotación
comportamental, como que ya no es suficiente que la acción prohibida sea,
indistintamente, tildada de arbitraria o de injusta, sino que ahora, es imprescindible que
concomitantemente se trate de un "acto arbitrario e injusto", esto es, que para aquellos
eventos en que la tipicidad imputada, como sucede en este caso, lo haya sido con
sustento en la normatividad anterior por arbitrariedad o injusticia, es la reciente legislación
penal la que retroactivamente le resulta más favorable, sin que la cuantía de la multa sea
la que determina una tal benignidad, ya que de no concurrir la injusticia en el
comportamiento, su atipicidad será evidente, o porque ante la mayor exigencia típica, si la
acusación, como la aquí proferida, lo es sólo por el acto arbitrario ya no es posible
modificar el pliego de cargos para atribuirle igualmente el acto injusto, y por ende,
también su atipicidad es la que impera, pues determinada con precisión, como debe ser,
en la acusación la conducta típica imputada y siendo este el insustituible fundamento de
la sentencia en cuanto al delito objeto del fallo, que a su turno integra la estructura del
debido proceso y garantiza el derecho de defensa, se torna en inmodificable".
...
"no existiendo duda alguna respecto a que la acusación adecuó las conductas
desvaloradas como abuso de autoridad en una de las dos alternativas típicas posibilitadas
por la ley penal vigente para cuando se cometieron, esto es, en los "actos arbitrarios", y
aplicando a una tal realidad procesal las premisas teórico-legales manifiestas en
precedencia, es lo imperativo colegir, por favorabilidad, la atipicidad de las mismas, en
cuanto ya no existiendo posibilidad jurídica, dado el estado del proceso, para modificar la
calificación delictiva, es ese, y ningún otro, el tipo penal base para el proferimiento del
fallo, que al haber sido derogado por el nuevo código penal, sin que tampoco sea dable
afirmar el fenómeno de la sucesión legal en el tiempo, pues si bien su nominación
subsiste, es lo cierto que el contenido de la prohibición ha cambiado, al exigirse ahora la
dualidad de connotaciones conductuales: la arbitrariedad y la injusticia, lo que
necesariamente hace que no pueda afirmarse igualdad en el marco típico, y por tanto,
procede la absolución del incriminado por estos delitos".
130
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
1. la jurisprudencia de esta sala ha venido sosteniendo en forma reiterada que "la causal
segunda de casación surge cuando el juzgador al dictar la sentencia, desborda el marco
fáctico fijado por el enjuiciamiento, o condena por una especie delictiva distinta de la que
fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en el
calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron o deja de considerar
uno o varios delitos sobre los que debió pronunciarse, entre otras eventualidades posibles
de presentarse" .
así las cosas, sólo si el actor en la demanda realiza la comparación entre la sentencia y
los actos procesales que le sirven de referente, se puede colegir que la propuesta
responde a la técnica del recurso. por el contrario, si efectúa esa comparación teniendo
como base referentes distintos, no se acompasa con los lineamientos técnicos que exige
la causal, situación que se verifica en este caso como a continuación se explica.
131
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
en primer lugar, porque la ley no prevé la sola intervención del fiscal como mecanismo de
variación, pues en caso de que así lo advierta, como lo establece la norma referida, "se lo
hará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública", formalismo que no se
cumplió durante la audiencia que se surtió dentro de la presente actuación procesal, en
tanto el fiscal se dedicó en dicha diligencia procesal a exponer su intervención oral, sin
que en momento alguno manifestara la necesidad de variar la calificación, ni lo notificó de
ese modo al director de la vista.
es cierto que el momento de la intervención del fiscal constituye la oportunidad para que
proceda la variación, pero para que sea viable deben reunirse los condicionamientos
legales vistos, puesto que por sí sola no tiene la entidad para erigirse en un acto válido de
variación de la calificación jurídica provisional, como en forma desatinada lo entiende el
libelista; al no congruencia de la sentenciatener esa connotación, es claro que no sirve
como referente para los efectos de la congruencia que se alega
auto casación
fecha : 11/08/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : armenia
procesado : parra henao, carlos jaime
delitos : homicidio agravado, tentativa de secuestro
extorsivo, conservación ilegal de armas de uso
privativo
proceso : 21618
publicada : si
132
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
1. en este caso, como quiera que el error atribuido al tribunal de barranquilla fue ubicado
en el proceso de inferencia lógica, lo que supone la aceptación de la demostración del
hecho indicador, el recurrente ha debido precisar en qué consistió el yerro y su
trascendencia en la parte resolutiva del fallo, acreditando que la apreciación probatoria
que se propone en reemplazo permite llegar a conclusión diversa de aquella a la arribada
por el sentenciador, pues no se trata de anteponer el particular punto de vista del actor al
del fallador, dada la naturaleza y los fines del recurso.
los postulados de la constitución Nacional y los establecidos por las leyes 153 de 1887 y
599 de 2000, no permiten reconocer a la costumbre contra legem como fuente del
derecho
133
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 11/08/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : barranquilla
procesado : vasquez gonzalez, ana maria
no recurrente : gutierrez acosta, luis
delitos : violación a la ley 30/86
proceso : 18203
publicada : si
-------------------------------
* sentencia del 1º de noviembre de 2001. rad. 17946. m.p. dr. fernando arboleda ripoll.
134
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto casación
fecha : 11/08/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : cuervo aguillon, mario alfonso
delitos : acceso carnal abusivo con menor de 14 años
proceso : 21557
publicada : si
"el precepto anterior es claro en establecer para los jueces de ejecución de penas y
medidas de seguridad un factor de competencia distinto a los establecidos para los
restantes despachos de la jurisdicción ordinaria. se trata de un factor de índole personal,
de tal manera que la competencia para asumir el conocimiento de la ejecución punitiva,
depende de que el respectivo condenado se encuentre recluido en uno de los
establecimientos carcelarios del circuito sede del funcionario; y hasta tal punto se
mantiene ese factor de competencia que sigue al convicto al lugar donde fuere, pues de
ser trasladado de penitenciaría, su expediente debe ser enviado al juez de ejecución de
penas que esté radicado en el lugar de ubicación del centro de reclusión, o, en su
defecto, al juez que hubiere dictado el fallo de primera o única instancia.
a los efectos anteriores, ninguna incidencia podría tener el hecho de que (...) se
encuentre cumpliendo sanción fijada en otro asunto, pues como bien lo recordara el juez
colisionante, la sala al interpretar el artículo 1° del acuerdo n° 54 de 1994, expedido por el
consejo superior de la judicatura, viene considerando que el "precepto no ofrece ninguna
dificultad de interpretación. es claro en señalar que el juez de penas competente para la
ejecución de la sentencia, es el del circuito penitenciario y carcelario donde se encuentre
recluido el condenado. y si es trasladado a una penitenciaría ubicada en otro circuito, por
esta sola circunstancia la competencia la adquiere el juez de penas radicado en el nuevo
lugar."
-----------------------------
* auto nov.22/96, rad. 12451, m. p. juan manuel torres fresneda.
** cfr. providencia del 22 de noviembre de 1996. m. p. juan manuel torres fresneda.
*** auto sept.17/02, rad. 19.863, m. p. carlos eduardo mejía escobar.
136
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
2. en el presente caso advierte la corte que no existe dificultad alguna para concluir que
se cumple con el requisito de la equivalencia, contemplado en el numeral 2° del artículo
511 del código de procedimiento penal, el cual exige "que por lo menos se haya dictado
en el exterior resolución de acusación o su equivalente".
b) la actuación procesal subsiguiente es el juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de
mérito.
por lo tanto, se observa que el pliego de cargos que emitió la autoridad judicial del
estado requirente, es equivalente y tiene la misma fuerza vinculante que la
resolución de acusación.
137
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
concepto extradición
fecha : 11/08/2004
decision : conceptúa favorablemente
pais requirente : estados unidos de américa
requerido : pineda arregoces, eduardo eliecer
delitos : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto
para delinquir-narcotráfico
proceso : 22213
publicada : si
3. la plena identidad que exige la norma (art. 520 del código de procedimiento penal) se
refiere es a la coincidencia entre la persona procesada en el extranjero y la sometida al
trámite de extradición, no a la verdadera identidad de aquella o de ésta, pues, tal cual ha
sido precisado por la jurisprudencia, para los efectos aquí perseguidos, basta tan sólo que
se trate del mismo individuo.
4. no acontece igual, en relación con los cargos treinta y uno, treinta y dos, treinta y seis,
y treinta y ocho referidos en la resolución de acusación proferida por autoridades
138
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
ello por cuanto si bien la legislación colombiana reprime la posesión con fines ilícitos o el
uso con tales propósitos de aparatos de radiofonía, televisión o aparatos electrónicos
aptos para emitir y recibir señales, la sanción para este tipo de infracciones es de prisión
de uno a tres años, salvo el evento de que la conducta se realice con fines terroristas en
cuyo caso la pena se aumenta de una tercera parte a la mitad, no siendo este el caso
presente.
concepto extradición
fecha : 11/08/2004
decision : conceptúa favorablemente por unos cargos y
desfavorable por otros
pais requirente : estados unidos de américa
requerido : ordoÑEz rojas, alvaro
1. con el fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda, bien está precisar que
reiteradamente la sala ha sostenido que si el juez a quien es remitida la actuación para
surtir la etapa del juicio se percata de un error en la calificación jurídica impartida por la
fiscalía, capaz de determinar la variación de la competencia de la justicia especializada
(antes regional) a la de los jueces penales de circuito, debe proponer colisión de
competencia (artículo 402 ley 600 de 2000), para que sea esta corporación la que dirima
el conflicto; caso en el cual, está facultada la corte para examinar de manera excepcional
los elementos que integran la tipicidad de la conducta investigada, en punto de establecer
el factor objetivo de competencia, sin que pueda inmiscuirse en la existencia del delito o
en la responsabilidad del procesado.
--------------------------------
* providencia del 23 de abril de 1999. m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego.
** providencia del 19 de diciembre de 2000. m.p. dr. nilson pinilla pinilla, entre otras
140
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
1. la sala no se referirá al alegato presentado por el apoderado de la parte civil dentro del
término de traslado para los no recurrentes, pues siendo éste demandante y habiendo
presentado en oportunidad el correspondiente libelo, carecía de la facultad de presentar
el nuevo escrito, así sea en respuesta a los argumentos del otro recurrente.
el artículo 211 del estatuto procesal penal, no hace ninguna distinción para referirse a los
no demandantes, de modo que bajo ningún pretexto es posible que quien impugnó la
sentencia y presentó dentro de los términos la respectiva demanda de casación, se
abrogue la calidad contraria con la posibilidad de intervenir adicionalmente, creando de
esta manera una situación de desequilibrio que sala no puede patrocinar.
2. por disposición expresa del anterior artículo 221 del código de procedimiento penal,
actual 208, la sala reitera su postura de que "si los motivos de agravio son referidos
únicamente a los aspectos civiles considerados en la sentencia, lógicamente debe
acudirse a las causales de casación previstas en el artículo 368 del código de
procedimiento civil, pues se trata de no introducir en el proceso penal matices que sus
propias finalidades no exigen, máxime que el estatuto de la materia ya los tiene
suficientemente reglados"* .
3. aquello de haber declarado en la parte motiva la nulidad "de todos los experticios
dados en este proceso respecto a perjuicios" no resulta afortunado, pues la ilegalidad de
un medio probatorio afecta su validez pero no la eficacia de la actuación procesal.
los vicios que puedan afectar la legalidad de una prueba no trascienden a la estructura
del proceso, ni las irregularidades que ocurran en desarrollo de su incorporación, se
comunican a la actuación procesal. de ahí que si una probanza es recaudada con el
quebrantamiento de los presupuestos para su formación o introducción al proceso, es
falencia que debe conducir a que jurídicamente el medio no sea tenido en cuenta, pero en
ningún momento puede llegar a interesar la actuación.
lo apropiado entonces era referirse a los motivos por los que no tendría en cuenta los
dictámenes, que no a su nulidad como si se tratara de la afectación de un acto procesal.
141
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
distinto es que la prueba haga parte de un trámite irregular, caso en el cual la nulidad se
predica de la actuación y únicamente debe cobijar al medio de prueba en tanto dependa
del acto cuya irregularidad se declara, siguiendo al efecto lo dispuesto en el artículo 307
del estatuto procesal penal, anterior 305.
el yerro, por tanto, se refiere a la validez y consecuente existencia jurídica del medio de
prueba, que no equivale a su existencia material, y se manifiesta, como lo ha dicho la
sala, a través de dos posibilidades:
por lo demás, una interpretación sistemática del precepto no deja dudas acerca de que la
solicitud de pruebas es una facultad potestativa de quien objeta el dictamen y que el
período probatorio no resulta un imperativo para el juez, pues el artículo 271 remite, como
al igual lo hace el actual 255, al tramite incidental para vez de resolver las objeciones por
error grave.
de conformidad con el artículo 65 del anterior estatuto procesal penal -actual 138-, la
objeción del dictamen pericial se debe tramitar como incidente procesal. el trámite de los
mismos encontraba regulación en el artículo 64, cuyos numerales 3º y 4º no dejan duda
de que la solicitud y práctica de pruebas no constituye un imperativo para las partes y el
juez, al señalar que "cuando las partes soliciten pruebas, el funcionario que conoce del
proceso fijará el término para su práctica, que será de diez días", término probatorio que
de acuerdo al último de los numerales debe fijarse después de descorrido el traslado de
rigor "si los sujetos procesales han solicitado pruebas o éstas se decretan de oficio". la
utilización de la conjunción "si" denota que el legislador condicionó la apertura del
período probatorio a que las partes hayan solicitado pruebas, con lo cual no siempre
existirá la necesidad de hacerlo y el juez podrá entrar a decidir con fundamento en lo
alegado y probado dentro del proceso.
el artículo 137 del código de procedimiento civil, al que por virtud del principio de remisión
acude el censor (artículo 23 del código de procedimiento penal), termina por aclarar la
situación, cuando al regular igual trámite señala que las partes pueden solicitar las
pruebas que estimen pertinentes "salvo que éstas figuren ya en el proceso" (numeral 1º),
y "no habiendo pruebas por practicar, decidirá el incidente"(numeral 3º).
lo anterior tiene su razón de ser, porque bien puede suceder que las partes no requieran
de otras pruebas, distintas a las aportadas dentro del proceso, para demostrar el error;
142
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
como cuando, por ejemplo, el perito hace afirmaciones sin respaldo probatorio o en
contravía con la evidencia aportada dentro del expediente, o los resultados de las
operaciones son manifiestamente contrarios a las ciencias, casos en los cuales le basta al
objetante señalar lo pertinente para demostrar el yerro.
6. el artículo 103 del anterior código penal -actual 94- establece la obligación de reparar
los daños morales y materiales que provengan de la conducta punible; por su parte el
artículo 55 del decreto 2700 de 1991 -actual 56- impone la obligación al juez de la causa
de proceder a liquidarlos y condenar al responsable en la sentencia. lo anterior en
armonía con el artículo 180 ejusdem -hoy 170-, según el cual la sentencia debe contener
"la condena en concreto al pago de perjuicios, si a ello hubiere lugar".
8. la responsabilidad civil derivada de la conducta punible surge del deber que tiene el
responsable de restituir las cosas al estado en que se encontraban en el momento
anterior a la comisión del ilícito, cuando ello fuere posible, y de resarcir los daños y
perjuicios ocasionados a la víctima.
el artículo 21 del estatuto procesal penal consagra el restablecimiento del derecho, norma
rectora que impone al funcionario judicial la adopción de las medidas necesarias para
lograr que los efectos producidos por la conducta punible cesen, que las cosas vuelvan a
su estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con ella.
en ese orden, la ley penal consagra dos clases de daños, los morales y los materiales.
mientras éstos afectan el patrimonio de la víctima, aquéllos inciden en cualquiera de las
esferas de la persona diferentes a la patrimonial.
con arreglo a los artículos 1613 y siguientes del código de procedimiento civil, los daños
materiales están constituidos por el daño emergente referido a las erogaciones
crematísticas realizadas por el perjudicado para atender las consecuencias del delito; y el
lucro cesante a las ganancias o a lo que deja de percibir el perjudicado a causa de la
comisión del delito.
por su parte, en torno a los perjuicios morales la jurisprudencia desde antiguo viene en
aceptar la concurrencia de dos tipos de daños: los objetivados y los subjetivos. los
primeros repercuten sobre la capacidad productiva o laboral de la persona agraviada y,
por consiguiente, son cuantificables pecuniariamente; mientras que los segundos lesionan
el fuero interno de las víctimas y se traducen en la tristeza, el dolor, la congoja o la
aflicción que sienten las personas y, por lo mismo, no son cuantificables económicamente
-artículo 56 del código de procedimiento penal-.
9. el artículo 1616 del código civil establece que si la conducta es imputable a título de
dolo, el autor "es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata
o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento".
en ese sentido la jurisprudencia de esta sala ha sido consecuente en señalar que el daño
"para que sea indemnizable, debe ser cierto, directo y actual y no basta que se le
proyecte o alegue como eventual ni mediato"***.
"...es importante indicar que no en vano el artículo 104 del código penal alude a las
personas naturales y jurídicas ´perjudicadas por el hecho punible"; y el artículo 43 del
código de procedimiento penal individualiza la figura en la referencia a las mismas
entidades y al resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados
por el hecho punible". el uso de la preposición "por" con un nombre, un adjetivo o un
verbo en infinitivo expresa "causa", lo cual significa para el caso concreto de ahora, que
los perjuicios deben haberse ocasionado "a causa del hecho punible", es decir, éste debe
aparecer como el factor determinante, inmediato y directo de los daños"****.
la sala de casación Civil, por su parte, ha sido reiterativa y uniforme en señalar que para
que el daño sea objeto de reparación tiene que ser cierto y directo, por cuanto sólo
corresponde reparar el perjuicio que se presenta como real y efectivamente causado y
"como consecuencia inmediata de la culpa o el delito".*****
llegar al extremo de considerar todos los perjuicios relacionados de una u otra manera
con el hecho punible, se tornaría una tarea irrealizable y daría pábulo a que se
indemnicen también aquellos colaterales o que dependen directamente de la voluntad de
terceros, de un caso fortuito o de un hecho de la naturaleza.
por lo primero es al juez a quien corresponde prudencialmente señalar el valor del daño
moral no susceptible de valoración pecuniaria, de conformidad con el artículo 106 del
anterior código penal, como así lo tiene dicho la sala desde antiguo (cfr. sentencia 26 de
agosto de 1982).
se pueden comparar en ningún caso con el sufrimiento o el dolor que se puede sentir por
la pérdida de un ser querido o por las lesiones de que se puede ser víctima en un
determinado momento; y, de otra, que tal situación se derivó, según los peritos, de la
circunstancia de tener que afrontar los procesos ejecutivos seguidos en su contra, los
cuales, como ha sido visto, no fueron consecuencia directa e inmediata del
comportamiento llevado a cabo por el procesado.
------------------------------------------
* corte suprema de justicia, sala de casación Penal, sentencia octubre 14/98, rad. 10637, m.p.
jorge aníbal gómez gallego.
** cfr. auto del 18 de diciembre de 2001. m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego.
*** corte suprema de justicia, sala de casación Penal, sentencia de 10 de febrero de 1998. rad.
12286, m.p. carlos eduardo mejía escobar.
**** corte suprema de justicia, sala de casación Penal, auto de 7 de septiembre de 1998.
***** así en sentencia no. 131 de 29 de marzo de 1990, reiterada en fallo de 5 de octubre de 1999,
rad. 5299, m.p. nicolás bechara s.
sentencia casación
fecha : 11/08/2004
decision : desestima, casa parcialmente respecto a la parte civil,
condena en perjuicios
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : montería
procesado : giraldo monterroza, manuel francisco
delitos : hurto agravado por la confianza
proceso : 20139
publicada : si
lo anterior significa que la temática planteada por el recurrente tiene como punto de
partida un supuesto equivocado, como lo es, dar por descontado que por el solo hecho de
haber tenido vigencia durante el trámite del proceso, tanto la ley 81 de 1993, como la 365
de 1997, la rebaja de pena por el acogimiento que a la sentencia anticipada hizo el
sindicado, se presentó tránsito de leyes en el tiempo que obliga, por consiguiente, a
aplicar ultraactivamente al caso concreto, por favorabilidad, la reducción punitiva mayor,
esto es, la contenida en la primera normatividad citada, pese a encontrarse derogada
para cuando el sindicado decidió hacer expreso su deseo de acogerse al mecanismo de
145
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
si el derecho a la rebaja de pena por sentencia anticipada nace a partir del momento en
que el sindicado manifiesta su voluntad de allanarse a su responsabilidad, la proporción
de la misma no puede ser otra que la contenida en la disposición vigente a ese momento,
y no antes, ni pueden hacérsele extensivo los efectos de una norma derogada cuando
bajo su vigencia simplemente se guardó silencio. caso distinto sería, si cuando se eleva la
solicitud se encuentra vigente la disposición más beneficiosa y posteriormente, cuando se
aceptan los cargos y se profiere sentencia se encuentra en rigor otra que prevé una
disminución menor, pues en tal evento, indudablemente habría que aceptar la sucesión
de leyes en el tiempo, con relación al hecho que da lugar a su aplicación.
sentencia casación
fecha : 11/08/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : pereira
procesado : restrepo arbelaez, juan guillermo
delitos : extorsión
proceso : 14868
publicada : si
replantear la tesis defensiva del recurrente a través de su personal forma de analizar los
elementos de convicción. las bases de la sentencia atacada solo pueden quebrantarse
demostrando la presencia de un error judicial originado en la misma actuación, de
acuerdo a las causales taxativamente señaladas en la ley.
sentencia casación
fecha : 19/08/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : antioquia
procesado : gomez, leon antonio
delitos : homicidio
proceso : 15936
publicada : si
"con el fin de determinar cuál es la ley más favorable, resulta indispensable partir de la
definición de favorabilidad en materia sustantiva que trae el artículo 6° del nuevo código
147
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
" "legalidad. nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que
se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio. la preexistencia de la norma también se aplica para el
reenvío en materia de tipos penales en blanco.
" "la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de
preferencia a la restrictiva o desfavorable. ello también rige para los condenados.
"a partir de los cambios normativos resaltados, será necesario reinterpretar el significado
de la palabra "ley" en el artículo 6° de la ley 599 de 2000.
"así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una
de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación
que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de
hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible
conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común (...) de modo que, en
cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones
que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en
materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente
consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes
en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas
individuales.
"igual ocurre con las penas accesorias porque ellas también ostentan su propio régimen,
finalidad y ámbito de aplicación característicos, según se prevé en la parte general y en el
tipo correspondiente de la parte especial, y, no obstante que accedan a las sanciones
principales, de todas maneras no depende primeramente de éstas su aplicación sino de la
148
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"(...)
"quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o
tipo complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el
nuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no
obstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento,
sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de ser
ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica, aunque haga parte
de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el
legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando el
precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta
deba relacionarse con otras normas. adicionalmente, quienes de esa manera proceden,
han puesto a depender la identidad y concreción de la pena de multa (o de la accesoria,
en su caso) de la sanción privativa de la libertad, y no de la realización del supuesto de
hecho, como debe ser.
"lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea
su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible
tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal
precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos
sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e
invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador (...)"
vistas así las cosas, y en el entendido de que cuando se trata de la sucesión de leyes en
el tiempo la sanción más benigna al procesado se determina a través de la combinación,
conjunción o conjugación de leyes, como lo viene reiterando la sala, entre otros
pronunciamientos, en el hecho recientemente el 3 de marzo del año en curso, rdo.
13.436, m.p. Édgar lombana trujillo
sentencia casación
fecha : 19/08/2004
decision : casa parcialmente, reajusta pena accesoria
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
procesado : ayala, jesus antonio
delitos : acceso carnal violento
proceso : 20225
publicada : si
149
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 19/08/2004
decision : desestima, casa parcial y de oficio reajustando
penas, declara libertad definit.
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : chilatra olaya, albeiro
procesado : alarcon peÑA, wilson
delitos : homicidio
proceso : 15237
publicada : si
150
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"ya la sala, en una de las providencias que cita el recurrente, había expresado su
inclinación por la tesis pregonada por el tratadista jiménez de asúa, quien brevemente la
consigna en estos términos:
´la posibilidad de apelar o recurrir contra una sentencia, puesto que es consecuencia de la
sentencia misma, debe regularse según la ley bajo cuyo imperio fue pronunciada. por
tanto, las disposiciones de la ley vigente en el tiempo en que fue dada la sentencia, son
las que determinan si cabe contra ella oposición, apelación, reforma, recurso de casación,
etc. de este principio se deriva la consecuencia de que una ley posterior no puede
suprimir a la parte el ejercicio de pedir y lograr remedio o casación de las sentencias,
cuando este derecho estaba reconocido por la ley vigente en el tiempo en que el fallo fue
dictado´(tratado de derecho penal, ed. losada s.a., 1964, tomo ii, pág. 671).
"para la sala, ésta es la tesis que debe ser acogida, porque de un lado afirma la aplicación
inmediata de las normas de procedimiento, que es la tendencia mayoritaria de la doctrina,
y de otro, protege los derechos ya adquiridos por los sujetos procesales, dándole una
aplicación ultraactiva a la norma que los consagraba"*.
...
"las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. pero los términos que
hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas,
se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación",
y, en segundo lugar, no es cierto que esa norma aumentara la pena de los delitos en los
que era viable este recurso.
de otro extremo, a pesar de que para entonces ya había sido aprobado el nuevo código
de p. penal (24 julio/00) y por tanto su artículo 205, no hizo la corte constitucional unidad
normativa con él respecto al requisito de procedibilidad dicho, en claro desprecio por las
reglas elementales del debido proceso constitucional, circunstancia sui géneris que
conduce a afirmar que declarado inexequible el artículo 18 transitorio de la ley 553 de
2000, el régimen temporal del recurso extraordinario no lo pueden suplir las
consideraciones de la sent. c-252 de 2001 y entonces hay que buscar las normas
correspondientes que son:
151
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"la ley preexistente prefiere a la ley expost-facto en materia penal. nadie podrá ser
juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al
juicio. esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a
aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se
aplicarán con arreglo al artículo 40"*****. y,
"dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los
procedimientos son de aplicación general inmediata. todo proceso debe ser considerado
como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de
una situación jurídica a través de una sentencia. por ello, en sí mismo no se erige como
una situación consolidada sino como una situación en curso. por lo tanto, las nuevas
disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en
vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de
conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme.
"(…)
"las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la
ley antigua. cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la
ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la
nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la
nueva ley es de aplicación inmediata. la aplicación o efecto general inmediato de la ley es
la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento
de su entrada en vigencia. el efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la
constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aun no se han
consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos"*******.
"… el examen de esta última disposición (se refiere al artículo 235-1 de la carta) admite
que el constituyente al señalar la función de la corte suprema de justicia no incorporó un
concepto vacío, neutro o abierto que pudiera ser colmado por la legislación o por la
jurisprudencia o al que se le pudiesen atribuir notas, ingredientes o elementos de
naturaleza diferente a las que integran dicho instituto, de tal manera que se alteraran
completamente sus características, como por ejemplo convirtiéndose en recurso
ordinario u otra instancia, o que pudiese ser adelantado de oficio; por el contrario, en
juicio de la corte constitucional, si el constituyente incorpora dicha noción, debe
interpretarse que quiere que el legislador con sus regulaciones no altere de modo
sustancial las nociones esenciales y básicas que integran dicho instituto, como las que
acaban de reseñarse"********.
en cambio, ese alto tribunal sí desnaturaliza en esa sentencia la esencia del recurso al
convertirlo en ordinario cuando encuentra que el demandado artículo 18 transitorio de la
ley 553 de 200 no es norma meramente procesal porque
"de su contenido se deduce una situación desfavorable para los procesados que
152
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
igualmente he tenido claro que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en
su descripción típica, en su sanción, en su juez natural y en su procedimiento,
acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad
surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos, para que ésta sea
aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la constitución. en cambio, lo que sí
rechaza ésta -y aún el sentido común- es que se aplique retroactivamente una nueva
normatividad con efectos desfavorables, situación que -mutatis mutandis- fue la que
utilizó la sala mayoritaria al acudir al nuevo código (ley 600 de 2000) que empezó a regir
casi cinco años después de cometida la conducta que originó finalmente la condena.
como fundamento de mi disenso y hoy más por razón de su consagración normativa (art.
6 cpp), debo resaltar que -de cara a la favorabilidad- la ley penal sustancial debe recibir
igual tratamiento que la procesal de efectos sustanciales. por esa razón no puede dársele
a una y a otra valoraciones y aplicaciones distintas; están en un mismo plano de igualdad.
de ahí que, quizá para un mejor entendimiento (y sin que en honor a la verdad constituya
algo nuevo frente a la carta política) el código próximo a regir (art. 6) prevé que "nadie
podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de
los hechos" (se resalta), con lo cual no puede desconocerse lo que al comienzo se decía,
esto es, que -entre otros factores previos al delito- el procedimiento (y con mayor razón
153
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
las normas procesales de efectos sustanciales) lo acompaña por siempre, así como al
delincuente, con la excepción igualmente señalada. esa misma consideración tiene a mi
juicio cabida frente a la legislación actual.
...
de otro lado, se dirá -como se recordó en las discusiones de sala- que ha de mirarse el
hecho jurídica (o procesalmente) relevante, y que éste -para el caso- lo constituye el
proferimiento de la sentencia de segunda instancia, dado que antes de ella la casación
sólo configuraría una mera expectativa. en la misma situación estaría -se contesta- quien
sin haber sido condenado aún no pudiera invocar la imposición de la pena menor vigente
a la hora del delito, con desprecio por la mayor que rija a la hora de la condena. es claro
que en esta última hipótesis el hecho relevante es la sentencia y para ese momento ya
rige una ley desfavorable.
1.- el día del hecho punible le ley regula ocho causales de excarcelación, una de ellas por
vencimiento de términos por no celebración oportuna de la audiencia pública. cuando este
presupuesto se da (en el juicio) ha desaparecido normativamente la causal. será posible
-y jurídico- negar la libertad con base en el citado argumento del hecho procesalmente
relevante?
---------------------------------
* corte suprema de justicia, recurso de hecho del 12 de julio de 1994, m.p., dr. guillermo duque
ruiz.
** gilberto martÍNez rave, procedimiento penal colombiano, bogotá, edit. temis, 2002, pág. 53. y,
hernÁN fabio lÓPez blanco, instituciones de derecho procesal civil colombiano", bogotá, dupre
editores, 1997, pág. 33.
*** artículo 669 código de p. civil: "…en los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la
práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes
en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se
interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el
incidente o comenzó a surtirse la notificación".
**** corte suprema de justicia, cas. 20.681, agosto 4 de 2004, m.p., dr. mauro solarte portilla.
***** "declarar exequible la frase ´pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el
procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40´, contenida en el artículo 43 de la
ley 153 de 1887". corte ****** constitucional, sent. c-200/2002, m.p., dr. ÁLvaro tafur galvis.
******* corte constitucional, sents. c-083 de 1995, t-123 de 1995, t-260 de 1995, c-037 de 1996, t-
175 de 1997, c-447 de 1997, su-640 de 1998, su- 168 de 1999, su-047 de 1999, t-009 de 2000, t-
068 de 2000 y c-252 de 2000.
******** corte constitucional, sent. c-601/01, mag. pte., dr. marco gerardo monroy cabra.
********* corte constitucional, sent. c-586, 12 de noviembre de 1992, m.p., dr. fabio morÓN dÍAz.
********** repárese con provecho, salvamento de voto a sent. c-252 de 2001, mags. beltrÁN y tafur.
154
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto casación
fecha : 19/08/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : niÑO melo, willington
delitos : concusión
proceso : 22238
publicada : si
"por esa razón, como presupuesto de admisibilidad del libelo demandatorio de la revisión,
cuando de la causal tercera se trata, establece la ley la obligación para el accionante de
relacionar "las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición",
esto es, allegarlas con la demanda y acreditar al tiempo que tienen la virtualidad de
modificar el sentido del fallo, es decir, que reúnen los dos extremos mencionados en
precedencia: novedad y trascendencia, pues de no cumplir esta carga, ha de entenderse
que lo pretendido es prolongar el debate de modo inútil e impertinente como si el juicio no
hubiera fenecido con la ejecutoria de la decisión cuya revisión se demanda,
imponiéndose, en consecuencia, la inadmisión del libelo".*
---------------------------------------
* revisión 19252 del 11 de marzo de 2003, m. p. dr. fernando arboleda ripoll.
155
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
acción de revisión
fecha : 19/08/2004
decision : reconoce apoderado e inadmite la demanda
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
condenado : ceballos millan, leonardo
habeas corpus-impedimento
es que la libertad personal a través del habeas corpus no sólo se garantiza por la
celeridad del término en que se decide, sino también cuando se asegura que el
funcionario judicial que ha de resolver es en realidad imparcial. ningún servicio prestaría
la premura al derecho fundamental de la libertad, si aquella no va acompañada de la
certeza de imparcialidad; pues la respuesta oficial a la petición de habeas corpus se
legitima más por la serenidad y ecuanimidad del juez, que por la rapidez con que se
decide.
-. cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara la limitación del derecho a la
libertad personal, la solicitud de habeas corpus se formuló durante el período de
prolongación ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida la decisión judicial. y,
conteste con la última hipótesis, el numeral 2° del artículo 6° del decreto 2591 de 1991,
establece que la acción de tutela es improcedente "cuando para proteger el derecho se
pueda invocar el recurso de habeas corpus".
156
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
de ese modo, en el trámite del habeas corpus que desplaza a la tutela en materia de
libertad, es claro que debe guardarse el debido proceso.
no cabe duda que el debido proceso de raigambre constitucional incluye lo atinente a los
impedimentos, con el fin de evitar que el trámite judicial del habeas corpus sea
adelantando por un juez no apto para decidir, por tener comprometido de antemano su
criterio por motivos subjetivos o de afectividad, que lo distancien del análisis estrictamente
probatorio y legal.
así las cosas, nada obsta para que los funcionarios judiciales puedan manifestar su
impedimento cuando se enfrentan a la necesidad de resolver sobre una solicitud de
habeas corpus.
por supuesto, tal declaración tendrá que hacerse con responsabilidad, pues mientras se
dirime el incidente los términos pueden prolongarse, de modo que excusas baladíes o
temerarias pueden desnaturalizar el mecanismo de amparo constitucional de la libertad, y
conllevar responsabilidad disciplinaria al funcionario judicial, como lo dispone el numeral
1° del artículo 143 del código de procedimiento penal, que considera falta al deber la
verificación de que el "impedimento fue temerario".
--------------------------------------
* confrontar: sentencia t-269-99. corte constitucional. m.p. dr. eduardo cifuentes muñoz.
auto - impedimento
fecha : 19/08/2004
decision : declara infundado el impedimento manifestado por
unas magistradas de trib.
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cali
procesado : hoyos arias, heyner
delitos : tentativa de homicidio, hurto calificado, porte de
armas de defensa personal
proceso : 22722
publicada : si
157
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
de allí surge que esa situación fáctica se enmarca perfectamente en el inciso 2° del
artículo 50 de la ley 418 de 1997, con las prórrogas atrás referidas. en este sentido, y
aunque no incide en la decisión final que aquí se adoptará, es importante destacar que el
tribunal se equivocó al estimar que la fecha de acaecimiento de las conductas punibles
por las que está siendo procesado (...) es el hecho jurídicamente relevante para
determinar la pertinencia de la ley aplicable, pues el derecho que se reconoce en el
inciso 2° del precepto no surge de la comisión de los delitos, sino de la "decisión
voluntaria de abandonar sus actividades como miembros de las organizaciones armadas
al margen de la ley". en tal sentido -se repite- al haber ocurrido esa circunstancia el 4 de
diciembre de 2001, es la ley vigente en ese momento la pertinente para subsumir ese
hecho, que por eso es jurídicamente relevante.
"artículo 60. se podrán conceder también, según proceda de acuerdo con el estado del
respectivo proceso penal, la cesación de procedimiento, la resolución de preclusión de la
instrucción o la resolución inhibitoria a quienes confiesen, hayan sido o fueren
denunciados o procesados por hechos constitutivos de los delitos a que se refiere este
título y no hayan sido aún condenados mediante sentencia ejecutoriada.
...
frente a esa precisión del problema, los argumentos de oposición que expone el defensor
carecen de entidad fáctica o jurídica para imponer la revocación de lo decidido por el
tribunal, pues existiendo el precepto atrás referido cuyos operadores deónticos expresan
su carácter prohibitivo, el destinatario del mismo -el juez en este caso- no puede leerlo de
otra manera que entendiéndolo como un mandato de prohibición, esto es, que para el
aplicador ese precepto en este caso concreto se enuncia así: (...), por estar procesado
por hechos constitutivos del delito de secuestro extorsivo agravado no tiene derecho a la
cesación de procedimiento que consagra la ley 418 de 1997, prorrogada por la ley 548 de
1999.
rebelión, sedición, asonada, conspiración y los conexos con éstos", es igualmente cierto
que el inciso tercero de ese mismo precepto excluye expresamente del beneficio los
hechos constitutivos de:
"la índole política de estos dos instrumentos se percibe también de la simple lectura de
las normas constitucionales referidas a ellos. obsérvese que tanto en la constitución de
1886 - en su artículo 76, numeral 19 - como en la carta de 1991 - en su artículo 150,
numeral 17 - se prescribió que la amnistía y el indulto podrían ser concedidos o
autorizados por el congreso "por graves motivos de conveniencia pública". ello implica
que la concesión de estas dos medidas estaría precedida de juicios por parte del
congreso acerca de la oportunidad y la adecuación de la misma a la situación política
concreta existente en el país.
pena que les fue impuesta o de que no se les aplique. como gracia que es, que se
concreta a través del concurso de voluntades del congreso y del gobierno, en principio, no
existe un derecho subjetivo para exigir ser incluido también dentro del grupo de los
beneficiarios"*.
-----------------------------
* corte constitucional. sent. c-768 del 10 de diciembre de 1998. m.p., dr. eduardo cifuentes muÑOz.
1. el error de hecho por falso juicio de identidad, en el cual se fundamentan los cargos
segundo al séptimo y décimo, ocurre cuando el juzgador adiciona, suprime o tergiversa el
contenido objetivo de un medio de prueba, haciéndole producir efectos que no se derivan
de él.
a cada tipo de estado corresponde una sistemática procesal penal. al estado de derecho
en su primera fase de liberal, le fue coherente un proceso penal respetuoso de las
garantías individuales del ciudadano, también conocido como estado legislativo de
derecho porque en procura de lo anterior, todo giraba alrededor de la ley como expresión
de la voluntad popular mientras que el juez no era más que "la boca de la ley". en su
segunda etapa, de social, le es afín un proceso penal social caracterizado por irradiar los
derechos de todos los intervinientes procesales en igualdad de condiciones, esto es, sin
privilegio ni discriminación para sujeto procesal alguno. y en el último trayecto de
evolución, de estado social y democrático de derecho y, especialmente, de estado
constitucional de derecho, afianzados en el pluralismo político y en la colectividad de
valores, se ha incluido directamente la carta de derechos o parte dogmática del estatuto
fundamental -comprendido el bloque de constitucionalidad- en la sistemática procesal y
consecuentemente en el circuito jurisprudencial para convertir como principal fuente de su
legitimidad el amparo y la efectividad de los valores, principios y derechos esenciales,
dialéctica importante distinguida como la constitucionalización del proceso penal y que
comprende su doble hermenéutica de procesalismo y de procedimentalismo, rompiendo
amarras también el juez con la concepción meramente mecánica de su función para
remontarse a la racionalidad y razonabilidad de sus decisiones como el apoyo de su
autonomía e independencia, concepción política englobada en la teoría del garantismo
penal y que señala como legitimación de la tarea judicial la de ser garante de los
derechos fundamentales.
los tribunales de casación surgieron en los tiempos modernos en vida del estado liberal
de derecho con el fin de prevenir las desviaciones de los jueces del texto de la ley, pero el
debido proceso casacional también ha sido irradiado por la tipología del estado.
brevemente dígase que en colombia el recurso extraordinario pasó de ser un mero juicio
de legalidad a la sentencia, a unas dimensiones más afines con el vigente estado social y
democrático de derecho (artículo 1º const. pol.) que, en protección de las garantías
fundamentales de todos los asociados, permitiera la casación oficiosa y -más adelante en
el camino evolutivo- la casación excepcional -en postrimerías y en respeto a la igualdad- a
disposición de todos los sujetos procesales.
y primero requirió el tribunal de casación para el logro de una decisión oficiosa, una
demanda en forma. avanzó, ante el apremio mayor especialmente del acervo axiológico
superior en punto de los valores dignidad humana, justicia y orden justo (preámbulo); del
principio según el cual las autoridades están instituidas para la protección de los derechos
esenciales de las personas (artículo 2 const. pol.); y, de los derechos fundamentales al
debido proceso (artículo 29 const. pol.)- en el cual se involucra el de la prevalencia del
derecho sustancial (procesalismo) a lo meramente formal (procedimentalismo), artículos
29 y 228 const. pol.-, y al acceso a la administración de justicia (artículo 229 cost. pol.), a
flexibilizar la rigidez a ultranza de la técnica para permitir que, no obstante la falta de
exquisitez en la claridad y precisión de los cargos, si podía el juez de casación advertir el
fin que perseguía el recurrente, entrara a ajustar la demanda y adelante a resolver de
fondo, comprendiendo inclusive al no recurrente de situación jurídica similar a la del
casacionista exitoso*.
161
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
ahora bien: la corte constitucional, al fijar los alcances del término "podrá" incluido en el
artículo 216 del código de procedimiento penal**, señaló:
esa autorización-deber para la corte casar la sentencia de oficio cuando perciba una
evidente transgresión de los derechos fundamentales -se reitera- no está atada a que la
demanda reúna todos los requisitos formales pues ello significaría desdibujar su condición
de órgano límite de la jurisdicción Ordinaria y de juez constitucional garante de las
prerrogativas esenciales en el caso concreto. vale decir:
casacion-la corte puede revisar la decisión así el libelo sea inadmitido por
técnica(salvamento de voto)
(...)
¿qué fenómeno se produce en tal situación? que hasta allí llega el trámite de la casación
y lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere firmeza y,
por tanto, el carácter de cosa juzgada.
otro interrogante ¿puede la corte conservar la competencia para examinar una sentencia
o todo el proceso a pesar de que inadmitió una demanda de casación? no. la atribución
que tiene como corte de casación, conferida por el artículo 235-1 de la carta política,
dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el artículo 206 del código de
procedimiento penal, se desarrolla, de un lado, de conformidad con los fines y principios
que inspiran la constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros legales.
162
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
en síntesis, como la corte no tiene competencia para casar un fallo después de que por
razones de forma inadmitió la demanda de casación, estimo que en esta oportunidad no
ha debido inadmitir el libelo ni mucho menos, después de haberlo hecho, correr traslado
al procurador delegado, porque ante esta última situación la corporación perdió la facultad
de obrar como corte de casación.
----------------------------------------------
* corte suprema de justicia, casación, nov. 5/2003, m.p., dr. yesid ramÍRez bastidas.
** "limitación de la casación. en principio, la corte no podrá tener en cuenta causales de casación
distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante. pero tratándose de la
causal prevista en el numeral tercero del artículo 220 (207 del c. de p.p. de 2000), la corte deberá
declararla de oficio. igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma
atenta contra las garantías fundamentales".
*** corte constitucional. sent. c-657/96, m.p., dr. fabio morÓN dÍAz, reiterada en la sentencia c-252
de 2001, m.p., dr. carlos gaviria dÍAz.
163
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto casación
fecha : 19/08/2004
decision : inadmite la demanda, corre traslado a la procuraduría
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cundinamarca
procesado : correa cristancho, juan carlos
delitos : homicidio
proceso : 21302
publicada : si
publicada : si
1. resulta "inabordable dentro del trámite de extradición, ya que éste no es un juicio sobre
la responsabilidad del solicitado, sino un mecanismo de cooperación internacional
encaminado a verificar el cumplimiento de unos requisitos específicos y mínimos, que una
vez acreditados imponen la emisión de un concepto determinado. la medida de la
conducencia de las pruebas en este preciso acápite, está determinada por su aptitud para
demostrar que el capturado en colombia no es el requerido en extradición. esto es, que es
ajeno al trámite de extradición, no que es ajeno a los hechos que originaron la solicitud de
esa forma de cooperación entre estados" (cfr. auto de extradición de julio 11/2001. rad.
16710).
3. si la nota verbal no. 492 por medio de la cual la embajada de los estados unidos de
américa formaliza el pedido de extradición del ciudadano colombiano (...) se halla
traducida al castellano por maría mercedes uricoechea t., quien se identifica como
"traductora juramentada" y debidamente autorizada para el efecto según "Resolución
10607/81 minjusticia", y a ella se integra la documentación legalizada ante el consulado
de colombia en washington, la cual, también aparece vertida al castellano, cualquier
consideración en torno a la validez de la traducción carece de fundamento, pues lo
importante, a términos del artículo 513 del código de procedimiento penal, es que los
documentos anexos a la solicitud de extradición se hallen debidamente trasladados al
idioma oficial de colombia (art. 10 de la carta política), siendo en tal sentido, como ha sido
suficientemente dicho por la jurisprudencia, en que debe observarse la expresión "si fuere
el caso" a que se refiere el inciso último de la disposición del estatuto procesal en cita (cfr.
164
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto extradición
fecha : 19/08/2004
decision : niega las pruebas pedidas, corre traslado para
alegatos finales
pais requirente : estados unidos de américa
requerido : toro sanchez, carlos felipe
proceso : 22109
publicada : si
el debido proceso es un derecho fundamental. claro, tiene nada mas ni nada menos que
la misión de encausar el poder punitivo del estado, en orden a conferirle racionalidad y
legítimidad. si así es, la garantía de libertad no se concibe por fuera de él, lo cual explica
que las autoridades públicas solo puedan limitar la libertad de un ciudadano, con las
formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley (principio de reserva).
sin embargo, excepcionalmente les es permitido a las autoridades, y aún a los
ciudadanos, como consecuencia de los deberes de solidaridad (artículo 95 de la carta
política), aprehender a la persona que momentos antes ha cometido un hecho punible o
participado en él (artículo 28 idem).
en ese margen se debe precisar que el constituyente estableció esta última posibilidad
como excepción al principio de reserva, lo cual significa que las cláusulas de este tipo son
de restrictiva interpretación, como también aquella que autoriza la captura preventiva,
según el diseño que bajo los principios de necesidad, proporcionalidad y gravedad le
permiten a las autoridades, mas no a los ciudadanos, detener a un persona para efectos
de verificar situaciones urgentes y objetivas relacionadas con la comisión de un hecho
punible.*
en fin, por todas esas razones, no puede pasar inadvertida la ilegalidad de los
procedimientos en los cuales la captura no obedece a las causas excepcionales que la
constitución autoriza y que suponen una necesaria relación de inmediatez entre la
comisión del hecho y la aprehensión del ciudadano, o entre esta y las voces de auxilio
que piden su captura, o entre la aprehensión material y los rastros o huellas de los cuales
fundadamente se deduce ha cometido una conducta y participado en ella (artículo 345 del
c.p.p.).
----------------------------------
* corte constitucional. sentencia c 024 del 27 de enero de 2004. m.p. alejandro martínez caballero.
** sentencia de noviembre 21 de 1999. rad. 12946. m.p. yesid ramírez bastidas. en igual sentido,
marina pulido de baron, radicación 15469
sentencia casación
fecha : 19/08/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : medellín
procesado : chaverra arias, nevardo enrique
delitos : homicidio agravado
proceso : 21315
publicada : si
1. la revisión constituye una acción que permite remover la injusticia que pueda hallarse
inmersa en una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada en tanto la verdad procesal en
ella declarada no se avenga con la histórica de la conducta punible objeto de
juzgamiento, de modo que sea posible la remoción de sus efectos, es evidente que,
contrario a la finalidad y esencia de dicho mecanismo, no es objetivo de la revisión el
cuestionamiento de la juridicidad del fallo definitivo e inmutable, ni el reeditar los debates
probatorios agotados en las instancias, ni tampoco la legalidad de la actuación en los
términos planteados por la libelista con manifiesto desatino.
existe.
acción de revisión
fecha : 19/08/2004
decision : reconoce apoderado e inadmite la demanda
presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : san andrés
condenado : lara mancilla, julio antonio
delitos : homicidio, fabric. y tráf. de armas fuego de
def.persona
proceso : 22632
publicada : si
la diligencia de reconocimiento en fila de personas tiene por objeto que la persona que
incrimine a otra determinada por sus características morfológicas de la comisión o su
participación en una conducta punible pueda identificarla, siempre que sea necesario y
haya manifestado la posibilidad de hacerlo, según se infiere de lo previsto por el artículo
367 -hoy 303- de la ley procesal penal.
por su parte, el artículo 368 del decreto 2700 de 1991 en cuya vigencia se llevó a cabo la
diligencia tachada de ilegal, señalaba como requisitos generales que debían observarse
en su realización i) el interrogatorio previo del testigo, para que describiera a la persona a
reconocer y manifestara si la conocía o si la había visto con anterioridad, personalmente o
en imagen, ii) la asistencia de un defensor de su confianza o de oficio que la
representara, iii) la conformación de una fila integrada por no menos de seis personas y
cuyos rasgos físicos fueran semejantes a los de aquélla, y iv) el levantamiento de un acta
en la cual constaran los nombres de quienes hicieron parte de la fila y el de la persona
que hubiere sido reconocida.
-----------------------------------
* casación, 10 de abril de 2003, rad. 16485, m. p. dr. alvaro orlando pérez pinzón.
sentencia casación
fecha : 19/08/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : yopal
procesado : daza alfonso, pablo cibel
delitos : secuestro extorsivo
proceso : 18321
publicada : si
es una exigencia que no reviste ninguna complejidad cuando es uno solo el error que se
denuncia, con capacidad de variar el sentido de la sentencia. si el documento que se dejó
de apreciar, por ejemplo, acredita que el acusado se encontraba en otro lugar y no podía
ser el autor material del hecho, es suficiente la demostración de ese error en la respectiva
censura, para aspirar a la invalidación de la condena y obtener la absolución del
procesado, sin perjuicio naturalmente de presentar otros reproches en capítulos
separados así sean contradictorios, tal y como lo autoriza el artículo 212-4 del código de
procedimiento penal.
2. se incurre en una irregularidad así, como se sabe, cuando la ley le asigna un valor a
una prueba y el juez se lo niega. y su acreditación, como es lógico, impone determinar la
norma que le fija el valor a la evidencia y demostrar que el funcionario judicial no se lo
reconoció, bien porque le dio otro o porque simplemente le restó la eficacia probatoria
legalmente establecida.
ciertamente los términos de esa decisión eran vinculantes, como lo entendieron las
instancias. si la fiscalía encontró, luego del examen de ciertas evidencias, que (...) dijeron
la verdad, el juzgador en este proceso no podía oponerse a esa decisión apoyado
simplemente en una lectura distinta de los mismos medios de prueba, como lo pretende el
casacionista.
no traduce lo anterior, sin embargo, que el tema de la causa del incremento patrimonial ya
se encontrara resuelto de modo definitivo. obviamente, en cuanto elemento clave en la
configuración del tipo objetivo de enriquecimiento ilícito materia del proceso, correspondía
169
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
resulta evidente que la segunda instancia no dio por probado con el documento que leyva
suministró repuestos, sino que no era colegible de sus términos la inexistencia de la
negociación señalada por el mismo como causa de la obtención del dinero, lo cual es muy
diferente, al punto que resultó absuelto precisamente porque no se lograron desvirtuar
sus explicaciones y no porque se haya determinado, en el grado de certeza, que el
incremento patrimonial se produjo como resultado de una actividad comercial lícita.
eso es una manera de pensar pero no una regla de experiencia como lo propone el
censor y basta para que no lo sea la constatación empírica de que algunas personas
realizan negocios cuantiosos verbalmente, que dicho sea de paso es una forma
legalmente prevista de los contratos bilaterales.
sentencia casación
fecha : 23/08/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cali
no recurrente : leyva duran, alvaro
delitos : enriquecimiento ilícito de particular
proceso : 22607
publicada : si
170
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
3. una absolución fiscal de la contraloría no impide una investigación penal ni implica una
sentencia penal absolutoria. y también se sabe que en colombia no se lesiona ningún
derecho fundamental cuando se adelantan investigaciones disciplinarias, fiscales y
penales por los mismos hechos, pues que son de naturaleza bastante diversa y tienen
finalidades completamente distintas.
auto casación
fecha : 25/08/2004
decision : inadmite unas demandas, declara ajustada otra, corre
traslado al procurador delegado
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : arauca
procesado : gaitan de corredor, gladys consuelo
procesado : leal ruiz, francisco
procesado : rodriguez castro, gilberto
delitos : peculado por apropiación
proceso : 22544
publicada : si
1. el casacionista puede acudir a dos opciones con apoyo en la causal primera: o bien
denunciando la infracción directa de la ley (falta de aplicación o exclusión evidente,
aplicación indebida o interpretación errónea), lo cual supone demostrar que en la decisión
se aceptó la duda probatoria y que no obstante se omitió su declaración en la parte
resolutiva de la decisión; o atacando la sentencia por violación indirecta de la ley, lo cual
implica probar que el sentenciador incurrió en ese vicio como consecuencia de la errónea
apreciación probatoria, ya sea por errores de hecho (falso juicio de existencia, identidad o
falso raciocinio) o de derecho en la apreciación de los medios de prueba (falso juicio de
legalidad o de convicción).*
171
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
2. en este sentido, que el recurrente no haya titulado el cargo como corresponde es tema
que se puede superar, pero lo que si no se puede hacer es complementar la deficiencia
argumentativa de la demanda, salvo a riesgo de ignorar el principio de justicia rogada que
a la casación rige y que implica que la demanda sea clara, precisa y coherente en la
formulación de los cargos y en el desarrollo de los mismos como corresponde al principio
de sustentación suficiente, a menos que la corte encuentre que a pesar de esas
deficiencias esté de por medio la violación de garantías constitucionales y legales o los
mismos cimientos del debido proceso.
3. en principio a la corte le está vedado considerar causales distintas a las alegadas por el
demandante, pero así mismo le está autorizado casar la sentencia cuando quiera que en
ella se atenta contra garantías fundamentales - no obstante que quien sufra el agravio no
sea el recurrente -, tanto así que la sala en reciente decisión admitió que cuando la
demanda adolece de deficiencias técnicas que llevan a su inadmisión, puede revisar la
decisión de segunda instancia cuando de por medio está la protección de garantías
fundamentales (artículo 216 del c.p.p.).****
pues bien, en la decisión que se estudia, el tribunal optó por degradar la sanción para el
autor pero conservó la misma pena para los cómplices, lo cual desde luego implica
desconocer los principios de igualdad y de proporcionalidad, como quiera que si el autor
se ve beneficiado con la adscripción de su comportamiento a un tipo penal mas benigno
(hurto calificado tentado), el cómplice de ese comportamiento también debe recibir los
efectos benéficos de esa nueva tipificación.
-----------------------------------
* cfr. entre otras, sentencias del 10 de marzo de 2004, radicación 18328, m.p. mauro solarte
portilla; 5 de mayo de 2004, radicación 17483, m.p. yesid ramírez bastidas; 12 de mayo de 2004,
radicación 14338, m.p. edgar lombana trujillo.
** cfr. auto del 12 de mayo de 2004, radicado 18580, m.p. alvaro orlando pérez pinzón.
*** auto de mayo 27 de 2003, radicación 19812, m. p. fernando e. arboleda ripoll, que se reitera en
auto del 3 de diciembre de 2003, radicación 20325, m.p. marina pulido de barón..
**** cfr. auto del 19 de agosto de 2004, radicado 21302. m.p. yesid ramírez bastidas
172
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 25/08/2004
decision : desestima la demanda, casa parcial y de oficio
reajustando la pena
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : barranquilla
procesado : muÑOz rodriguez, juan bautista
delitos : hurto calificado y agravado
proceso : 21554
publicada : si
de tal manera que la ausencia de una providencia que ordenara el traslado de esos
medios de prueba no habría producido ninguna afectación puesto que lo sustancial, lo
material, lo que importaba para respetar las garantías de las partes, era tener
conocimiento claro y preciso del material, posibilidad cognoscitiva que se hallaba
habilitada desde el comienzo de la investigación.
7. se ratificará la decisión que negó ampliar los testimonios, puesto que las pruebas que
pueden ser repetidas en el juicio son aquellas respecto de las cuales las partes no han
tenido la posibilidad jurídica de ejercer el contradictorio, como emana del artículo 401 del
código de procedimiento penal.
8. dentro de los "criterios para la apreciación del testimonio", el artículo 277 del código de
procedimiento penal señala la necesidad de acatar los principios de la sana crítica y,
especialmente, "la personalidad del declarante", entre otros aspectos.
atendiendo a las circunstancias que rodearon los hechos investigados -la presunta
preclusión ilegal en favor de personas señaladas de cometer una extorsión, y la exigencia
de dinero como contraprestación por ese acto judicial-, es entendible que el antecedente
judicial es un factor importante para conocer o detectar la "personalidad" de los testigos,
que, en este asunto, son los mismos que fueron procesados en el expediente inicial.
no se puede admitir como único argumento para negar la prueba el hecho de que (...) no
sean investigados en este proceso.
no se puede olvidar que de acuerdo con la ley, para efectos de la sana crítica es
importante analizar la personalidad del declarante, esto es, por ejemplo, su carácter y sus
particularidades distintivas. a ello quizás conduzcan los datos que eventualmente puedan
existir.
174
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"si tenemos en cuenta la naturaleza de los delitos que hasta el momento se le han
atribuido a la procesada, éstos se circunscribieron, contempla la resolución de acusación,
a proceder de una manera completamente ajena a la legalidad, asaltando la credibilidad y
confianza en las autoridades judiciales de personas indefensas, a tal punto que justipreció
la administración de justicia en una abierta y reprochable agresión extremadamente lesiva
y generadora de alarma social, sobre todo cuando su protagonista, de quien se espera
sea paradigma del buen comportamiento, pues se trataba de una fiscal, se dejó llevar por
el ánimo de lucro y prefirió establecer un nexo entre lo indebido y la función judicial".
"es precisamente esa gravedad, naturaleza y modalidades de los reatos imputados, los
que llevan a pronosticar que la comunidad estará en peligro al no estar en detención
preventiva, pues no tuvo reparo en pasar por alto la ley y abusar de su investidura, no
obstante que tenía el deber especial de enarbolarla honrosamente y dar ejemplo a los
demás...".
"el propósito del legislador con la expedición de la ley 750 de 2002, si bien es cierto fue la
de otorgarle a quien siendo cabeza de familia y, por ende, soporte económico de hijos
menores o con incapacidad mental permanente, la posibilidad de que su detención
preventiva intramural la cumpla en su residencia, no la abandonó al simple cumplimiento
de requisitos objetivos como la naturaleza del hecho o la demostración de aquella
condición, sino que la vinculó a circunstancias que denoten la preponderancia que en
materia criminal se ha venido decantando en cuanto que la comunidad debe ser objeto de
protección".
175
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"en efecto, la finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales
del acusado, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en la
necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad. el mérito de
la prevención general (artículo 4º del código penal), al lado de los demás fines de la
pena, ha dicho la sala, radica en su vocación por la paz jurídica de la comunidad, cuya
garantía incumbe fundamentalmente al derecho penal, y la cual puede verse quebrantada
o seriamente afectada cuando los asociados ven regresar inopinadamente a casa (así
sea en detención o prisión domiciliaria) a quien, inicialmente visto y aceptado por ellos
como guardián de la legalidad, después la ha vulnerado abiertamente, sin escrúpulos
para acrecentar significativamente en la sociedad los males que él tenía como misión
atacar. en realidad, se deja a la comunidad afectada un sabor amargo de desequilibrio en
la aplicación del derecho, una sensación de apertura a la impunidad, que de pronto
estimularía a otros, en medio del desconcierto, a seguir el mal ejemplo (cfr. auto de
octubre 23 de 2000, radicado 16.997, con ponencia de quien aquí cumple igual
cometido)".
176
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
1. de tiempo atrás tiene establecido la corte, con fundamento en las disposiciones legales
y en la naturaleza de la sentencia anticipada como institución asociada al derecho
premial, que el ámbito de impugnación de las sentencias obtenidas mediante ese
mecanismo de economía procesal se halla estrictamente limitado para el procesado o su
defensor a la dosificación de la pena, a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa
de la libertad y a la extinción del dominio sobre bienes, y, como corresponde al modelo de
estado que define la constitución Política, a la vulneración de los derechos
fundamentales.
177
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto casación
fecha : 25/08/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : preciado biojo, segundo rafael
delitos : falsedad material de particular en doc. púb., cohecho
proceso : 21449
publicada : si
en sentencia de segunda instancia del 29 de abril del 2003 (m. p. yesid ramírez bastidas,
radicado 15.576), por ejemplo, habló de esta manera:
"para la sala resulta claro que la interposición de un recurso contra un auto o sentencia
frente al que sea procedente, no está sometido a fórmulas sacramentales para
exteriorizarlo, pues la ley no las contempla. sin embargo, de tal conclusión no puede
derivarse que cualquier manifestación respecto del acto procesal del que se entera a un
partícipe en el trámite, tenga la virtud jurídica de significar una impugnación".
"en tal orden de ideas, cualquiera sea la forma de expresión que se utilice para interponer
un recurso, lo importante es que la misma transmita un mensaje inequívoco de mostrarse
contrario a la providencia judicial en cuestión, de modo que no quede ninguna duda sobre
el propósito específico que se persigue. ello por cuanto sin la manifestación de la
impugnación, no puede darse inicio al trámite del recurso por ser el acto condición del que
dependen las demás fases procesales que lo componen, tales como la sustentación, el
traslado a los sujetos procesales no recurrentes y la definición por parte de la autoridad
competente".
esas formas se imponen, bien se trate del recurso común o del excepcional o
discrecional, porque, respecto del último, la sala de casación Penal de la corte suprema
de justicia "puede admitir la demanda", según dice el artículo 205 del código de
procedimiento penal vigente (ley 600 del 2000), en oposición a la facultad de "aceptar un
recurso de casación", a que hacía referencia el original artículo 218 del decreto 2700 de
178
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
1991, antes de que fuera modificado por la ley 553 del 2000.
auto casación
fecha : 25/08/2004
decision : declara nulidad de auto del tribunal
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cali
procesado : avila suarez, jesus antonio
no recurrente : realpe lopeda, carlos andres
no recurrente : lasso villegas, adel sael
no recurrente : cardona velez, jose luis
no recurrente : ocampo pineda, hector fabio
no recurrente : ortiz cardenas, gustavo
delitos : peculado por apropiación, concusión, prevaricato
por omisión
proceso : 22559
publicada : si
por ello, en primer término, corresponde examinar si el escrito impugnatorio cumple con la
exigencia vinculada a una adecuada "sustentación" de acuerdo con lo dispuesto sobre el
particular en el artículo 194 del estatuto procesal penal y, en segundo lugar, si los
argumentos allí contenidos resultan suficientes para revocar o modificar la decisión objeto
de impugnación.
2. en punto del traslado dispuesto en el artículo 400 de la ley 600 de 2000 para que los
sujetos procesales preparen las audiencias, invoquen nulidades originadas en la etapa de
instrucción que no se hayan resuelto, y soliciten la práctica de pruebas, ha dicho la sala
que no se exige ni siquiera pronunciamiento del juez, pues el ordenamiento procesal
adscribe esta función exclusivamente a la secretaría, en cuanto debe pasar "las copias
del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos
procesales", actuación de simple impulso procesal que no se encuentra señalada por el
legislador como susceptible de notificación, al punto que tampoco procede contra ella
recurso alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 176 del mencionado
ordenamiento*, y procede por simple mandato legal.
...
ahora, si bien es cierto que algunos funcionarios acostumbran proferir un auto por cuyo
medio avocan conocimiento del proceso en la fase del juicio y a su vez ordenan que por
secretaría se surta el traslado previsto en el artículo 400 del estatuto procesal penal,
oportuno se ofrece señalar que dicha práctica judicial no conduce a concluir que debe
179
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
notificarse a los sujetos procesales acerca de la oportunidad que les concede la ley en la
etapa de la causa para solicitar la declaratoria de nulidad o el decreto y práctica de
pruebas, y tampoco, a echar de menos la notificación personal de quien se encuentra
privado de la libertad, en cuanto corresponde a cada uno de aquellos estar atentos a la
iniciación de la etapa del juicio para intervenir de conformidad y en las oportunidades
establecidas para ello por el legislador**.
----------------------------------
* ver providencia del 29 de enero de 2004. m.p. dr. mauro solarte portilla. rad. 15787, entre otras.
** providencia del 21 de agosto de 2003. m.p. dr. herman galán castellanos. rad. 16252.
abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto-el acto debe ser arbitrario y
además injusto/ audiencia publica-solicitud de aplazamiento por parte del
procesado que sí quiere asistir a ésta
"teniendo en cuenta la entrada a regir de la ley 599 de 2.000, actual código penal, de
conformidad con el cual, y al tenor del artículo 416, si bien se mantiene su característica
de tipo subsidiario, termina con la descripción alternativa de las conductas estatuidas en
las disposiciones anteriores para su tipificación, conjugándolas en una doble connotación
comportamental, como que ya no es suficiente que la acción prohibida sea,
indistintamente, tildada de arbitraria o de injusta, sino que ahora, es imprescindible que
concomitantemente se trate de un "acto arbitrario e injusto", esto es, que para aquellos
eventos en que la tipicidad imputada, como sucede en este caso, lo haya sido con
sustento en la normatividad anterior por arbitrariedad o injusticia, es la reciente legislación
penal la que retroactivamente le resulta más favorable, sin que la cuantía de la multa sea
la que determina una tal benignidad, ya que de no concurrir la injusticia en el
comportamiento, su atipicidad será evidente, o porque ante la mayor exigencia típica, si la
acusación, como la aquí proferida, lo es sólo por el acto arbitrario ya no es posible
180
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
modificar el pliego de cargos para atribuirle igualmente el acto injusto, y por ende,
también su atipicidad es la que impera, pues determinada con precisión, como debe ser,
en la acusación la conducta típica imputada y siendo este el insustituible fundamento de
la sentencia en cuanto al delito objeto del fallo, que a su turno integra la estructura del
debido proceso y garantiza el derecho de defensa, se torna en inmodificable.
otra cosa ocurre cuando se puede establecer que los motivos en que se basa el
aplazamiento de la diligencia tienen ánimo dilatorio, caso en el cual se deberá negar la
solicitud, pero no en el evento que concita la atención de la sala, no sólo porque las
razones que se expusieron en pro del aplazamiento se mostraban justificadas, sino
porque se advierte que incluso se actuó lealmente, hasta el punto de expresarse con
claridad, en el mismo memorial presentado a través de su defensor, que en el evento de
repetirse la situación que impedía su desplazamiento, declinaba su derecho a intervenir.
por consiguiente, no se podrá alegar para no acceder al decreto de nulidad en este caso,
que la solicitud carece de trascendencia en tanto la intervención debe tener alguna
incidencia significativa en punto de su situación jurídica, criterio que de ninguna manera
es correcto; primero, por el carácter constitucional que reviste ese derecho, según lo visto
y, en segundo lugar, porque implica elaborar juicios sobre la intervención del procesado,
quien en la mayoría de las veces no tiene formación jurídica, mas no por ello se le puede
negar la oportunidad de que diga lo que considere pertinente en procura de su propia
defensa, aun cuando parezca, para quien cuenta con conocimientos en derecho, insulsa
o intrascendente su intervención.
181
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
puede suceder, incluso, que efectuada la manifestación de intervenir por parte del
procesado, éste no acuda a la audiencia, lo cual no será óbice para proseguir con su
realización, pues se entenderá como una renuncia a ese derecho de intervenir, salvo que
logre demostrar que su inasistencia se debió a razón ajena a su voluntad, caso en el cual
tendrá que proveerse lo necesario para garantizar su intervención.
-----------------------------
* radicación 14029, sentencia de fecha junio 25 de 2002, m.p. dr. carlos a. gálvez argote.
1. el artículo 413 del código penal describe el delito de prevaricato por acción de la
siguiente manera:
conforme a este precepto, se establece que el tipo penal se configura cuando el servidor
público, en ejercicio de sus funciones, profiere resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la norma que regula el asunto, anteponiendo para ello su
capricho al criterio de la ley, vulnerando de esta manera el orden jurídico y el correcto
ejercicio de la administración pública.
"la jurisprudencia de la corte, a propósito del tema, ha sido copiosa en señalar que
cuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario examinar si la
interpretación dada por él a las normas que le sirvieron de sustento a sus proveídos fue
correctamente aplicada desde el punto de vista de la certeza jurídica, pues lo que hay que
indagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculca
arbitrariamente el derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a la ley lo que ella no
expresa; asimismo, que si el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un
texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa
redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un
comportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretación normativa diversa de
la predominante para concluir que se está frente al delito; y no constituye prevaricato la
interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues el
delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o
autorizado por la ley."
"se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario
público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato
jurídico en forma clara y abierta revelándose objetivamente que es el producto del simple
capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento
fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo…"**
...
3. la doctora (...) en su gestión funcional, acudió a los principios necesarios para fijar el
contenido y alcance de la norma objeto de interpretación (tráfico de personas descrito en
el artículo 188 del código penal, modificado por la ley 747 de 2002), realizando un juicio
de racionalidad dentro de la esfera de protección del bien jurídico tutelado, para concluir,
que la autonomía personal de los extranjeros no se les había conculcado ni puesto en
peligro, dado que, según lo manifestado por ellos el desarraigo tuvo su origen en la íntima
convicción de la búsqueda de nuevos y mejores horizontes. es evidente, entonces, que
en tal ejercicio hermenéutico se tuvieron presente, además, los fines de política criminal
183
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
4. la corte, así mismo, no desestima que para la apertura de la investigación que dio
lugar a esta causa, hubiere influido el manto de duda que se extendió en la ciudad de
cúcuta sobre funcionarios de probidad acreditada a lo largo de extensa e intensa carrera
judicial, paradójicamente, promovido por quienes, posteriormente, tuvieron que soportar
medidas drásticas por hechos que tienen la connotación semántica de "filtraciones"
indebidas. la independencia judicial, la autonomía de los funcionarios judiciales y la
seriedad que le es propia a la administración de justicia, deben estar a salvo de
interferencias o sugerencias que las afecte, aun en materia leve.
----------------------------
* corte suprema de justicia m.p. dr. arboleda ripoll, fernando. radicación 18031, marzo 11 de 2003.
m.p. dr. galÁN castellanos, herman. sentencia 2ª instancia 17520 julio 21 de 2004.
** corte suprema de justicia m. p. dr. galÁN castellanos, herman. radicación 19303, agosto 13 de
2003.
184
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto extradición
fecha : 25/08/2004
decision : niega la solicitud de suspensión del trámite
procedencia : gobierno de
ciudad : estados unidos de américa
requerido : toro sanchez, carlos felipe
proceso : 22109
publicada : si
así, entonces, lo que a primera vista de quien vive ajeno a esa situación resulta
inverosímil por absurdo, ilógico o contrario a ciertas reglas de experiencia, recobra visos
de credibilidad cuando se aprecia que, en veces, la realidad es también absurda.
bajo esas premisas, la prudencia del juez lo obliga al desprevenido examen de las
pruebas recaudadas, para responder el siguiente interrogante, basilar en la
argumentación que a partir de él debe construir:
"... generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas
conductas similares, (que) no funciona por sí sola sino que lo hace como un enlace lógico
o como parte del razonamiento que vincula datos indicadores que conducen a hechos
desconocidos"**,
es obvio que en este caso la utilizada por el tribunal, según la cual los secuestradores no
les permiten a sus víctimas recibir llamadas telefónicas, no se presenta y, por lo mismo,
impide la construcción del indicio.
---------------------------------
185
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 25/08/2004
decision : desestima, casa oficiosamente absolviendo, ordena
libertad
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : medellín
procesado : zuluaga giraldo, adolfo leon
delitos : hurto calificado y agravado, secuestro extorsivo
proceso : 21829
publicada : si
conforme lo señalan los artículos 85 y siguientes del código de procedimiento penal, sólo
procede por las causales ahí contenidas y debe tramitarse en la forma allí establecida.
así, los artículos 86 y 87 consagran cómo debe hacerse la solicitud, quién puede hacerla
y cómo debe decidirse, sin que la "sugerencia" de uno de los sujetos procesales al
funcionario judicial para que él la haga esté contemplada como una de esas posibles
formas de lograr ese propósito, en contrario, el propio sujeto procesal puede hacerla motu
proprio.
en efecto: hay dos situaciones claramente diferenciables en la iniciación del trámite; una,
puede realizarse por cualquier sujeto procesal ante el funcionario judicial que esté
conociendo del asunto. en este caso, el juez o magistrado, remite el asunto al superior
encargado de decidir según sea el caso, en la forma y términos de la petición, teniendo
en cuenta si el asunto es solucionable dentro del mismo distrito judicial o si se hace
imperativa la participación de la corte; y, dos, tanto el propio funcionario judicial como los
sujetos procesales pueden solicitarla directamente ante el superior, evento este en que,
cualquiera sea el peticionario, debe igualmente cumplir los requisitos del artículo 87.
esa ordenación va mas allá del mero formalismo, pues lleva aparejada necesariamente
las responsabilidades que a cada sujeto procesal o al funcionario judicial le quepan por la
presentación de solicitudes manifiestamente inconducentes o definitivamente dilatorias,
sin perjuicio del principio general que impide la suspensión de las actuaciones por esa
clase de solicitudes.
en este orden de ideas, la "sugerencia" al funcionario judicial para que "solicite" el cambio
de radicación, es un mecanismo exótico en el procedimiento penal colombiano y su
aceptabilidad es además contraria a la lógica del propio instituto, pues las causales
contenidas en el artículo 85 aunque de existencia objetiva, algunas deben ser percibidas
por el funcionario no sólo en su existencia sino en su trascendencia conforme a sus
propios sentimientos como ser, de modo que solo a él es a quien compete evaluar si unas
determinadas circunstancias pueden afectar, por ejemplo, su independencia o si se
siente amenazado en su seguridad o percibe en peligro su integridad física.
186
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
cambio de radicación
fecha : 25/08/2004
decision : niega el cambio solicitado
procedencia : juzgado promiscuo del c.
ciudad : puerto boyacá - boyacá
procesado : toro sanchez, carlos felipe
proceso : 22637
publicada : si
pero esa situación apunta al instituto previsto en el artículo 38 del código penal. por tanto,
si la pretensión defensiva estuviera relacionada con éste, no habría lugar a considerarla.
2. la corte constitucional, mediante la sentencia c-184 del 4 de marzo del 2003 (m. p.
manuel josé Cepeda espinosa), declaró exequible el artículo 1° de la ley 750 del 2002,
que estableció la sustitución mencionada, y amplió su alcance al padre "cabeza de
familia".
de esta decisión resulta que el cambio es viable siempre que se demuestre que el padre
ha quedado solo para cumplir sus funciones en relación con el hijo menor de edad.
...
"para efectos de la presente ley, entiéndase por ´mujer cabeza de familia", quien siendo
soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente,
hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea
por ausencia permanente o incapacidad... del cónyuge... o deficiencia sustancial de
ayuda de los demás miembros del núcleo familiar" (subraya la sala).
pero de la norma surge que al derecho se puede acceder única y exclusivamente cuando
se cumplan las exigencias que el legislador ha establecido, entre las cuales se
encuentran las transcritas arriba, que conforman el denominado "elemento subjetivo". así
también lo determinó la corte constitucional en el fallo que el recurrente cita en su apoyo
(sentencia c-184).
el requisito sobre el diagnóstico que señale el probable peligro que el procesado pueda
representar para la comunidad, lo impone la ley.
"si tenemos en cuenta la naturaleza de los delitos que hasta el momento se le han
atribuido a la procesada, éstos se circunscribieron, contempla la resolución de acusación,
a proceder de una manera completamente ajena a la legalidad, asaltando la credibilidad y
confianza en las autoridades judiciales de personas indefensas, a tal punto que justipreció
la administración de justicia en una abierta y reprochable agresión extremadamente lesiva
y generadora de alarma social, sobre todo cuando su protagonista, de quien se espera
sea paradigma del buen comportamiento, pues se trataba de una fiscal... prefirió
establecer un nexo entre lo indebido y la función judicial".
"es precisamente esa gravedad, naturaleza y modalidades de los reatos imputados, los
que llevan a pronosticar que la comunidad estará en peligro al no estar en detención
preventiva, pues no tuvo reparo en pasar por alto la ley y abusar de su investidura, no
obstante que tenía el deber especial de enarbolarla honrosamente y dar ejemplo a los
demás...".
"el propósito del legislador con la expedición de la ley 750 de 2002, si bien es cierto fue la
de otorgarle a quien siendo cabeza de familia y, por ende, soporte económico de hijos
menores o con incapacidad mental permanente, la posibilidad de que su detención
preventiva intramural la cumpla en su residencia, no la abandonó al simple cumplimiento
de requisitos objetivos como la naturaleza del hecho o la demostración de aquella
condición, sino que la vinculó a circunstancias que denoten la preponderancia que en
materia criminal se ha venido decantando en cuanto que la comunidad debe ser objeto de
protección".
"en efecto, la finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales
del acusado, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en la
necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad. el mérito de
188
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
la prevención general (artículo 4º del código penal), al lado de los demás fines de la
pena, ha dicho la sala, radica en su vocación por la paz jurídica de la comunidad, cuya
garantía incumbe fundamentalmente al derecho penal, y la cual puede verse quebrantada
o seriamente afectada cuando los asociados ven regresar inopinadamente a casa (así
sea en detención o prisión domiciliaria) a quien, inicialmente visto y aceptado por ellos
como guardián de la legalidad, después la ha vulnerado abiertamente, sin escrúpulos
para acrecentar significativamente en la sociedad los males que él tenía como misión
atacar. en realidad, se deja a la comunidad afectada un sabor amargo de desequilibrio en
la aplicación del derecho, una sensación de apertura a la impunidad, que de pronto
estimularía a otros, en medio del desconcierto, a seguir el mal ejemplo (cfr. auto de
octubre 23 de 2000, radicado 16.997, con ponencia de quien aquí cumple igual
cometido)".
189
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
2. si bien el procesado no ejecutó los actos materiales para la obtención del resultado
final, de todos modos, ejerció una influencia determinante en los funcionarios públicos
encargados de materializar las conductas punibles descritas en los tipos penales por los
que fue condenado, haciéndolo determinador de las mismas.
3. en virtud del tránsito de legislación, observa la corte que el artículo 133 del decreto 100
de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, y el artículo 397 de la ley
599 de 2000, contempla las mismas penas principales, esto es, de seis (6) a quince (15)
años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado (aunque la última preceptiva
pone un tope máximo de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, situación que no ocurre en este caso, por cuanto el valor del salario mínimo
para el año de 1995 era de $118.933,50) e interdicción de derechos y funciones públicas
por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.
de igual manera, como el valor de apropiado supera los 200 salarios mínimos legales
mensuales, las dos preceptivas estatuyen que dicha pena se aumentará hasta en la
mitad, esto es, que dentro de la discrecionalidad del juzgador los extremos de la punición
pueden oscilar entre 6 años 1 día hasta 22 años 6 meses respecto del máximo.
-----------------------------------
* sentencia del 29 de enero de 1999. m.p. dr. jorge anibal gómez gallego.
190
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 25/08/2004
decision : destima, casa parcial y de oficio, reajusta pena
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : santa marta
procesado : escobar lozano, dulis
delitos : peculado por apropiación, prevaricato por acción,
falsedad ideológica en documento público
proceso : 19016
publicada : si
1. ahora bien, en cuanto al supuesto error en la calificación jurídica, por que se trataba de
fraude procesal y estafa, en lugar de peculado por apropiación, la controversia gira en
torno de la ubicación de la conducta en el código penal anterior, en diferente capítulo de
aquel por el que se profirió sentencia. en este caso, en vigencia del código de
procedimiento penal anterior (decreto 2700 de 1991), la corte venía sosteniendo que se
presentaba un error in iudicando o de mérito, pero en cuanto su corrección implicaba
volver a estructurar el proceso, el cargo en casación tenía que proponerse por la causal
tercera, para solicitar la nulidad del trámite con el fin de que se enmendara con la debida
calificación.
con todo, la sala debe recordar que el nuevo código de procedimiento penal, ley 600 de
2000, ya no exige que en la calificación del sumario se indique el capítulo dentro del cual
esté contenido el tipo endilgado. por tanto, un yerro como el que denuncia el libelista, que
no implica variación de la competencia, ya no debe plantearse con arreglo a la causal
tercera de casación (nulidad) y sustentarse conforme a la técnica de la causal primera
(violación de la ley sustancial), sino que debe formularse y demostrarse de una vez
siguiendo por entero los lineamientos de la causal primera, pues tal situación ya no
trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de
juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria
(violación indirecta).
191
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
en sentencia del 14 de febrero de 2002, (m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego), la sala de
casación Penal acotó:
"ante todo cabe recordar la posición adoptada por la sala sobre la materia en diversos
pronunciamientos, entre otros, los realizados en noviembre 24 de 1999, rdo. 14.227, m. p.
fernando arboleda ripoll, y diciembre 15 del mismo año, rdo. 11.899, m.p. jorge e. córdoba
poveda, decisiones en las que se hizo claridad acerca de que la indagatoria no era una
diligencia de formulación de cargos, como lo entendió el demandante, sino una forma de
vinculación al proceso y un medio de defensa a través del cual el sindicado puede
suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre las circunstancias en que se
desarrolló el acontecimiento objeto de imputación, pues como se precisa en el art. 360 del
c. de p. penal derogado, precepto bajo cuya vigencia el sentenciado rindió sus descargos,
al imputado se le interrogará "en relación con los hechos que originaron su vinculación".
en ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un
término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o
en la etapa del juzgamiento.
la tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del código penal, pues su
texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la
libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior
a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término.
en ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un
servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos
prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción
se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que
la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del
juzgamiento).
lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no
privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto -si la tiene-
sea inferior a cinco (5) años.
del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en los
delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada corporación que la mayor
punibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva "automáticamente" el aumento de dicho
lapso; y acotó:
para ahondar en el fundamento constitucional de ese trato diferencial, cabe recordar que
en virtud del artículo 120 de la carta, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca
la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del estado,
quedará inhabilitado intemporalmente para el desempeño de funciones públicas. para los
particulares, en cambio, la interdicción en el ejercicio de la función pública tiene límites
legalmente establecidos.
la visión pragmática y las consecuencias: sin duda, la comprensión del asunto como se
193
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
viene sosteniendo responde a los cometidos político jurídicos del estado colombiano,
pues recuerda al servidor público que la administración de justicia dispone de un tiempo
mayor para investigarlo y juzgarlo, si delinque, en comparación del lapso disponible frente
a la delincuencia particular. de lo contrario, de admitirse que en algunos eventos la
prescripción para el servidor público que se involucra en conductas punibles podría ocurrir
en sólo cinco (5) años o en un lapso menor, transmitiría un mensaje políticocriminalmente
indeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdibuja la lucha
estatal contra la corrupción, si llegase a creerse -erradamente- que es indiferente
mancillar delictivamente dicha función, que vulnerar otra especie de bienes jurídicos.
en síntesis, recapitulando, la sala de casación Penal recoge las diversas posturas vertidas
en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del código penal, ley 599 de 2000
, y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en
ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta
punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6)
años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de
quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del
juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el
delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión
-si la hubiere- fuere inferior a cinco años.
------------------------
* confrontar: sentencia del 18 de diciembre de 2001 (m.p: dr. fernando arboleda ripoll, radicación
15547); y sentencia del 4 de abril de 2002 (m.p; dr. edgar lombana trujillo, radicación 9836).
sentencia casación
fecha : 25/08/2004
decision : no casa, declara prescripción, redosifica pena,
compulsa copias
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : santa marta
procesado : sierra mejia, javier
procesado : pomares, orlando antonio
procesado : gonzalez velez, gustavo gabriel
procesado : acosta guillen, noel segundo
procesado : diazgranados sanchez, yadira cecilia
delitos : peculado por apropiación, falsedad material de
particular en doc. púb., prevaricato por acción,
falsedad ideológica en documento público, falsedad
por destrucción de documento público
proceso : 20673
publicada : si
194
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
cancelacion de registro
la cancelación de los registros sólo puede adquirir rango definitivo cuando obre una
sentencia condenatoria en firme, ello a fin de proteger los derechos de terceros de buena
fe que se puedan ver comprometidos en actos posteriores, tal como lo precisó la corte
constitucional en la sentencia c-245/93, por medio de la cual declaró la exequibilidad
condicionada del artículo 61 del decreto 2700/91, al señalar:
en verdad el supuesto "vínculo obligacional" entre los sujetos del título se ve afectado,
pero no hasta el punto de que se desconozca la libertad negocial y la iniciativa privada ni
el derecho de propiedad, los cuales se deben romper definitivamente en la sentencia o
en cualquier decisión judicial que tenga un carácter definitivo, cuando aparezca
demostrada la responsabilidad penal del autor del hecho típico, pues se trata de una
medida de carácter preventivo, asimilable a la restricción temporal de la libertad dentro
del procedimiento penal, por medio de las medidas de aseguramiento"*.
"ahora bien, en armonía con las previsiones superiores, el artículo 61 del código procesal
penal (66 del actual) dispone que, al instante en que se demuestre la tipicidad del hecho
punible que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad sobre bienes sujetos a
registros, el funcionario que esté conociendo del asunto ordenará la cancelación de unos
y otros; regulación que a no dudarlo se orienta a restablecer el derecho transgredido,
195
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sobre este tópico es bueno recordar que a través de la sentencia c-245 del 24 de junio de
1993, la corte constitucional declaró exequible este precepto, a condición de que la
cancelación de los registros se disponga como medida preventiva mientras está en curso
el proceso, y de manera definitiva en la sentencia condenatoria"***.
-------------------------
* corte constitucional, sentencia c-245/03, de fecha junio 24 de 2003; m.p. dr. fabio morón Díaz.
** en ese sentido pueden consultarse, entre otras, sentencias c-774/01, de fecha 25 de
julio de 2001, m.p. dr. rodrigo escobar gil; c-1046/01 del 4 de octubre de 2001, m.p. dr. eduardo
montealegre lynett; c-096/03, del 11 de febrero de 2003, m.p. manuel josé Cepeda espinosa y c-
030/03, del 28 de enero de 2003, m.p. dr. Álvaro tafur gálvis.
*** radicación N° 13.349, proceso de única instancia, auto de fecha noviembre 1° de 2000; m.p. dr.
edgar lombana trujillo.
auto casación
fecha : 30/08/2004
decision : no repone auto impugnado
procedencia : juzgado 1 p.c.
ciudad : bucaramanga
procesado : perea figueroa, claret antonio
proceso : 22006
publicada : si
no puede perderse de vista que por mandato del artículo 44 del código de procedimiento
penal vigente al tiempo de los hechos (decreto 2700 de 1991) y del artículo 46 del
régimen procedimental penal de la actualidad (ley 600 de 2000), están solidariamente
obligados a reparar el daño y a resarcir los perjuicios causados con la conducta punible
las personas que resulten responsables.
así las cosas, como la solidaridad en la obligación resarcitoria fue instituida para los
copartícipes por voluntad de la ley, los responsables deben sujetarse a las normas que
196
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
reglamentan las obligaciones solidarias en los artículos 1568 y siguientes del código civil,
ante la autoridad competente, en el evento en que pretendiesen indemnizar los de
perjuicios a prorrata.
1. ha sido criterio reiterado y uniforme de la corte que los supuestos fácticos que puedan
llegar a comprometer las garantías de independencia e imparcialidad de la administración
de justicia, deben referirse a factores exógenos, condiciones actuales del entorno en que
se ventila el juicio, y no a situaciones subjetivas u objetivas del sentenciador, pues si se
trata de cuestionar la imparcialidad o verticalidad del funcionario a cargo del trámite del
proceso, para neutralizar sus potenciales efectos nocivos la ley brinda a los sujetos
procesales la posibilidad de recusarlo, según se desprende del texto del artículo 105 y
siguientes del código de procedimiento penal.
2. sobre las particulares circunstancias subjetivas que el peticionario invoca como motivo
para la remoción del proceso, la sala reafirma que, si bien existe coincidencia teleológica
entre el artículo 85 y el instituto de los impedimentos y recusaciones, en cuanto
destinados a preservar la independencia e imparcialidad de la administración de justicia,
los soportes fácticos de uno y otro obedecen a etiología diferente, pues mientras en el
cambio de radicación los motivos derivan del territorio mismo donde se lleva a cabo el
juzgamiento, éstos últimos se refieren a situaciones objetivas o subjetivas que concurren
en el juzgador, en condiciones que pueden alterar la imprescindible serenidad e
imperturbabilidad que la deben acompañar.
...
197
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
cambio de radicación
fecha : 01/09/2004
decision : niega el cambio de radicación solicitado
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : hernandez serrano, armando
1. es evidente el interés jurídico que le asiste a la parte civil, teniendo en cuenta que su
intervención, como expresión del derecho de las víctimas o perjudicados, se materializa
en asuntos eminentemente patrimoniales. por consiguiente, en relación con el primer
cargo, está a salvo el interés de la parte civil puesto que las determinaciones adoptadas
en la sentencia acusada tuvieron incidencia en el monto de los perjuicios, pues, sin duda,
es mayor el daño irrogado cuando la conducta ilícita se consuma, que cuando no alcanza
su perfección.
ahora bien, de conformidad con el artículo 3° del decreto 522 de 1988, la cuantía del
interés para recurrir a la fecha de presentación de la demanda (16 de julio de 2002)
ascendía a $131"225.000, cantidad que surge de multiplicar el valor del salario mínimo
mensual de ese año ($309.000) por el factor 425, por consiguiente, el guarismo de la
pretensión del actor por $14.625"874.704 es considerablemente superior, motivo por el
cual, por razón de la cuantía también tiene interés para recurrir en casación.
198
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
3. si bien es cierto, como lo dice el actor, el daño futuro puede ser resarcible, también es
verdad, que sólo lo es, en la medida en que el daño objeto de reparación sea cierto y esté
acreditado en el proceso, así lo ha expresado la sala de casación Civil de la corte, en
pronunciamiento que por oportuno al caso se precisa recordar:
"al respecto la corte reitera que el daño objeto de reparación debe ser cierto, pero no
necesariamente debe ser actual, porque el daño cierto y futuro, como igualmente se ha
sostenido, también es indemnizable, tal como ocurre con las lesiones o secuelas que
afectan la integridad física personal y exigen una atención médica o quirúrgica. estas
lesiones o secuelas son el daño mismo, por ende cierto. desde luego que el daño futuro,
cierto e indemnizable es tal en tanto sea susceptible de avaluación en el momento en que
se formula la pretensión y sea desarrollado de un daño presente. en cambio no es
reparable el perjuicio eventual o hipotético, por no ser cierto o haber "nacido" como dice la
doctrina dejando a salvo los eventos de pérdida de una probabilidad. de manera que es
necesario no confundir el perjuicio futuro cierto con el eventual o hipotético..*."
---------------------------------------
* corte suprema de justicia m. p. dr. lombana trujillo, edgar. rad. 16.565. auto, diciembre 16 de 1999
* corte suprema de justicia m. p. dr. ramÍRez gÓMez, josé Fernando. casación 4897, agosto 9 de
1999
sentencia casación
fecha : 01/09/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : cortes ramirez, luis guillermo
no recurrente : torres parada, carlos arturo
no recurrente : monroy gross, carlos jose
delitos : fraude procesal, tentativa de estafa
proceso : 19865
publicada : si
199
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
3. el ataque relacionado con esta clase de errores de juicio, fue admitido hace algunos
años bajo la modalidad de los yerros de identidad, en el entendido de que, la inadecuada
aplicación de los derroteros de la ciencia, la experiencia común o la experiencia,
terminaban por hacerle decir a la prueba algo que objetivamente no podía desprenderse
de su contenido. por eso, "...alegar el error de hecho resulta válido si se mira que todo
200
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
4. igualmente, conviene precisar que en estos eventos, "es equivocado sumar los
perjuicios de varias víctimas para tener ese resultado total como una sola cuantía, pues
tal forma de proceder pasa por alto que la pretensión de cada víctima -o de sus
legitimados- es individual y, por tanto, la condena es de similar estirpe, no colectiva,
aunque el llamado a sufragarlo sea una sola persona, natural o jurídica.
esto por cuanto se trata de un caso de acumulación de pretensiones, en el que cada una
mantiene su individualidad e independencia"**.
-------------------------------
* fallo de casación del 13 de febrero de 1995. m.p. dr. carlos eduardo mejía escobar.
** casación del 11 de diciembre de 2003, rad. 19.058, m.p., dr. yesid ramírez bastidas
sentencia casación
fecha : 01/09/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bucaramanga
procesado : lizarazo pinzon, carlos alberto
procesado : castillo maldonado, yolanda
delitos : homicidio agravado
proceso : 15445
publicada : si
si bien es cierto que de conformidad con el artículo 520 del código de procedimiento penal
el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos hace parte de los fundamentos del
concepto de extradición, una tal situación es eventual en tanto -como lo prescribe la
misma norma- ello ocurre "cuando fuere el caso", esto es cuando entre colombia y el país
requirente exista un tratado internacional vigente sobre la materia.
ahora, no porque nuestro país tenga suscrita una serie de tratados sobre derechos
fundamentales cuyos preceptos se hallan en no pocas ocasiones reiterados en la carta
política, resulta imperativa su aplicación sin consultar la naturaleza y objetivos del
instrumento de colaboración internacional. en otros términos la garantía de contradicción
201
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
que reclama el defensor es obviamente aplicable en este trámite que igualmente debe
hallarse sujeto a un debido proceso, pero ella no puede tener el alcance que el recurrente
persigue al punto de que por esa vía la corte entre a permitir -como si fuera un proceso
penal propiamente dicho- un debate probatorio que sólo es propicio en el ámbito del
asunto donde se cuestione la responsabilidad penal del requerido.
no por otras razones ha dicho la corte constitucional, en sentencia c-700/2.000, que "la
persona requerida en extradición, que puede ser nacional o extranjera, no está sujeta, en
cuanto al juzgamiento de su conducta, a las normas de nuestra legislación, puesto que no
va a ser procesada ni juzgada por autoridades nacionales. además, dentro del proceso
que ya se adelantó y culminó el estado requirente, o que cursa con resolución de
acusación en su contra, ha dispuesto -se presume- o deberá disponer, de oportunidad
para su defensa y de todas las garantías procesales, como también las tiene en colombia
al ser solicitada y tramitada la extradición.
auto extradición
fecha : 01/09/2004
decision : no repone auto recurrido
procedencia : gobierno de
ciudad : estados unidos de américa
requerido : luna barraza, maria elena
proceso : 22367
publicada : si
1. el numeral 1° del artículo 367 del código penal militar -ley 522 de 1999- dispone que el
grado jurisdiccional de la consulta procede en relación con "las sentencias absolutorias de
primera instancia".
y según ordena el artículo 234.5 del mismo estatuto, la sala de casación Penal de la corte
suprema de justicia es competente para decidir sobre "... la consulta... en los procesos de
que conocen en primera instancia tanto el tribunal superior militar como los fiscales ante
esta corporación".
202
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
a pesar de sus posiciones contradictorias, el propio recluta reconoció que fue entrevistado
por la funcionaria, que fue preguntado sobre los hechos y que estuvo asistido por su
abogada de oficio. en igual sentido se pronunció la secretaria. en la misma línea, también
lo hicieron la juzgadora y la profesional del derecho.
no hay duda, entonces, sobre la entrevista, interrogatorio o cuestionario verbal a que fue
sometido el soldado, y que en tal acto estuvo acompañado por una abogada de oficio.
en estricto sentido, con ese procedimiento la juez faltó a las previsiones de los artículos
383 y siguientes del código penal militar vigente entonces -decreto 2550 de 1988-, por
cuanto las explicaciones dadas por el sindicado deben ser recogidas en un acta escrita o
en cualquier otro medio mecánico, electrónico o técnico, que tiene que obrar en el
expediente.
hasta donde avanza nuestro sistema procesal legal en la fecha, esto es así, primero,
porque la ley exige que quede el registro de la "diligencia" de descargos; y, segundo,
porque su ausencia puede generar dificultades, por ejemplo, relacionadas con el soporte
de la sana crítica del funcionario; las motivaciones dogmáticas y probatorias que debe
sentar el servidor de la justicia con fundamento en las palabras del imputado; el ejercicio
del derecho de defensa, etc., todo ello orientado siempre a permitir, especialmente, el
ejercicio del contradictorio y el ejercicio del derecho a la doble instancia o, más
exactamente, a la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios.
203
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
2. de otro lado, tampoco le asiste la razón. como lo ha dicho la corte "…para que el
comportamiento de un procesado pueda ser ubicado dentro del marco de la
inimputabilidad -ha dicho la doctrina y la jurisprudencia con reiteración- es preciso
acreditar que al momento de realizar el hecho no tuvo la capacidad de comprender su
ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, debido a inmadurez
sicológica o trastorno mental, situación que por sus significativas consecuencias punitivas
debe ser plenamente comprobada sin que basten para su exacto y cabal reconocimiento
simples afirmaciones, conjeturas o meras alusiones sobre su existencia.
3. el estado de beodez por sí no constituye hecho categórico para sostener que el sujeto
que actúa bajo esa condición, lo ha hecho con desmedro de su capacidad para
comprender la ilicitud de comportamiento o para determinarse de acuerdo con dicha
comprensión, es necesario que las pruebas allegadas a la actuación así lo evidencie,
evento que aquí no ocurrió no obstante de la existencia de declaraciones que informan
que el procesado estaba ingiriendo bebidas embriagantes, pues, como quedó visto, el
experto concluyó en la imputabilidad del procesado.
----------------------------------------
* casación del 1° de noviembre de 1994. m.p. dr. jorge enrique valencia martínez.
sentencia casación
fecha : 01/09/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : pereira
procesado : florez rengifo, aljadies gabriel
delitos : homicidio
proceso : 19119
publicada : si
204
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
el juicio positivo de tipicidad no pudo ser construido por los juzgadores al encontrar
demostrado que la papaverina como la noscapina, a pesar de ser derivados del opio,
tiene baja toxicidad, están exentos de control de tolerancia y no producen adicción, no
obstante la sustancia básica de la que provienen, por lo que resultaba imposible predicar
la vulneración del artículo 33 de la ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la ley
365 de 1997, pues el desvalor de la conducta hace referencia exclusivamente a drogas
que producen dependencia.
para la sala los fallos de instancia no incurrieron en violación directa de la ley sustancial
por falta de aplicación del artículo 17 de la ley 365 de 1997, por las siguientes razones:
los incisos segundo y tercero del artículo 17 de la ley 365 de 1997 no pueden
considerarse aisladamente, una lectura así atenta contra la estructura lógica de la norma,
descontextualiza la voluntad del legislador, distorsiona la finalidad del texto y además
desintegra sistemáticamente la conducta punible reprochada. los últimos incisos, en los
que se encuentra la cita textual de los "derivados de la amapola", se subordinan al
primero de ellos, que describe básicamente la conducta penal y que mediante una
circunstancia condicional determina que la acción indicada por los verbos rectores se
debe vincular con el objeto material, con una sustancia (primaria o derivada) que
"produzca dependencia". en estos términos debe asumirse el alcance de la norma, por
cuanto que el estatuto nacional de estupefacientes señaló que las definiciones dadas en
los principios de dicha codificación debían entenderse conforme al significado establecido
en sus disposiciones y a estos corresponde el concepto de estupefaciente al que se ha
hecho referencia.
...
la razonabilidad y solidez del alcance normativo a que viene haciendo alusión la sala se
pone en evidencia si se prescinde hipotéticamente de la "dependencia", como exigencia
normativa, como lo sugiere el recurrente, pues en tal evento, se llegaría al absurdo de
castigar el porte, la tenencia o transporte de algunos de los 75 alcaloides o de los 25
componentes activos derivados del opio, que en lugar de generar daño protegen y
205
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
benefician los bienes jurídicos tutelados por el tipo penal y a los cuales se hizo alusión en
el párrafo anterior. así ocurre con sustancias que internacionalmente no se fiscalizan por
no corresponder a un "narcótico" ni "alcaloide" tóxicos y que históricamente se utilizan con
fines terapéuticos, como es el caso de la narcotina o noscapina y la papaverina, derivados
de los que el perito del laboratorio labici de la fiscalía, señaló que son "alcaloides
pertenecientes al opio, utilizados para el alivio del sufrimiento humano" (fls. 197 a 201).
...
sentencia casación
fecha : 01/09/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : popayán
no recurrente : anacona ceron, dagoberto
procesado : chavez rosero, rosalba
delitos : violación a la ley 30/86
proceso : 20125
publicada : si
206
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
-. juez penal del circuito de monterry (casanare), debido a que su jurisdicción se extiende
al municipio de villanueva (casanare).
así las cosas, habiéndose cometido las presuntas ilicitudes "en varios sitios", no queda
alternativa diferente a resolver el conflicto generado, aplicando las reglas de la
competencia a prevención previstas en el artículo 83 del código de procedimiento penal.
por disposición de ese precepto "cuando la conducta punible se haya realizado en varios
sitios...conocerá el funcionario judicial competente por la naturaleza del asunto, del
territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiere
avocado la investigación".
...
dado que el artículo 83 del código de procedimiento penal plantea una disyuntiva para la
competencia a prevención, donde se "haya formulado primero la denuncia o donde
primero se hubiere avocado la investigación", y que las dos hipótesis alternas convergen
en este caso, la comprensión gramatical de dicha regla, sin otras consideraciones
adicionales, no resuelve el problema, porque igual serían competentes el juez penal del
circuito de villavicencio y el juez promiscuo del circuito de monterrey (casanare).
en tales condiciones, para dirimir el conflicto no puede imponerse sin mayor análisis la
autoridad jerárquica de la sala de casación Penal, sino que es preciso acudir al apoyo de
diversos criterios, como el sistemático, el teleológico y el pragmático consecuencialista,
generalmente aceptados en la jurisprudencia y en la doctrina por tener respaldo
constitucional y legal.
la finalidad del procedimiento penal -lo dicen los artículos 228 de la carta y el 16 del
código de procedimiento penal - consistente en que los funcionarios judiciales hagan
prevalecer el derecho sustancial; objetivo que se logra permitiendo sin restricciones el
acceso a la administración de justicia, y luego con la garantía plena del debido proceso.
207
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
1. el conocimiento que hubo de asumir el tribunal para desatar la apelación contra el fallo
absolutorio de primera instancia interpuesta por la fiscalía, lo fue en virtud de la protección
constitucional ordenada por la sala penal de esta corporación el 5 de diciembre de 2.000
por vía de tutela, en determinación no seleccionada por la corte constitucional para
efectos de su revisión.
siendo ello así, ningún reparo sobre la actuación procesal que conlleve en forma implícita,
o explícita, como en este caso, el cuestionamiento a actos cumplidos en virtud de una
determinación adoptada por vía de tutela resulta admisible, como que ello supondría
reabrir una discusión sobre un concreto tema que ha hecho tránsito a cosa juzgada en el
orden concreto en que la declaración de protección lo resolvió.
a este respecto basta señalar, como así lo ha destacado la doctrina de la corte, que en
relación con el delito de peculado por extensión no es que el código penal contenido en la
ley 599 de 2.000 hubiera propendido por su despenalización y consiguientemente que la
conducta constitutiva de dicho punible hoy por hoy deba predicarse como atípica, pues en
realidad se trató de adecuar en forma más sistemática ese modelo comportamental
ubicándolo dentro de los atentados al patrimonio económico que afectan intereses del
estado.
"el código penal vigente, ley 559 de 2000, dejó de considerar el peculado por extensión
como un delito autónomo atentatorio contra la administración pública, pues reservó el tipo
de peculado únicamente para cuando es cometido por servidores públicos; y, en cambio,
ubicó esa conducta, cuando es cometida por un particular, en los delitos contra el
patrimonio económico, como circunstancia agravante del abuso de confianza calificado.
obsérvese:
208
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
por su parte, el artículo 250 ibídem establece el tipo de abuso de confianza calificado,
indicando que la pena será de tres (3) a seis (6) años, y la multa de treinta (30) a
quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la conducta se
cometiere:
…
"3. sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el estado tenga la
totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste."
además, el artículo 267 de nuevo régimen penal, que estipula las circunstancias
genéricas de agravación punitiva para los delitos contra el patrimonio, indica que las
penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:.. "2.
sobre bienes del estado."
la exposición de motivos del nuevo código penal (ley 599 de 2000), contenida en el oficio
del 4 de agosto de 1998, que el fiscal general de la nación envió al presidente del senado
de la república, cuyo texto fue publicado por la fiscalía, corrobora que el peculado por
extensión definido en el artículo 138 del anterior código penal, corresponde en la nueva
normatividad al abuso de confianza calificado:
"se creó el delito de abuso de confianza calificado -art. 243- que además de contener las
dos circunstancias de agravación punitiva señaladas en la vigente normativa para el
abuso de confianza, se incluyó aquellos comportamientos que en la actualidad conforman
el reato de peculado por extensión, pues sin duda alguna se trata de un verdadero abuso
de confianza defraudatorio del patrimonio económico del estado, sin relación alguna con
la función pública."
…
"el llamado actualmente peculado por extensión se consagró como un tipo autónomo
denominado abuso de confianza calificado tal como se explicó en el acápite
correspondiente."
encuentra por ello la sala pertinente evocar las razones expuestas por la procuradora
delegada para aunar en la negativa a los postulados del reproche cuando puntualmente
señala:
la defensa en ningún momento fue sorprendida, toda vez que la descripción de ambos
tipos penales (peculado por extensión y abuso de confianza calificado) contiene los
mismos elementos fácticos y jurídicos, lo cual significa que el núcleo de la acusación se
mantuvo. el cambio fue simplemente nominativo y de reubicación en el bien jurídico
protegido, habida cuenta de que el particular que se apropia de bienes del estado no
infringe por ese sólo hecho la relación funcional o los deberes de lealtad con la
administración pública que son propios del servidor público.
209
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
de manera que al no haber existido ningún vicio en el acto de calificación jurídica de los
hechos investigados, esa relación procesal no puede ser invalidada por el mero hecho de
que por razones de técnica legislativa posteriormente fue cambiado el nombre jurídico de
la conducta punible atribuida a los procesados, pues habiéndose conservado el núcleo de
su descripción típica, como lo dijo el tribunal, cuando la defensa material y técnica discutió
y contradijo la acusación por el peculado por extensión, también lo hizo por el abuso de
confianza calificado y, además, las nuevas disposiciones resultan punitivamente más
favorables a los procesados."
sentencia casación
fecha : 08/09/2004
decision : casa parcialmente resajustando pena de multa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : barranquilla
procesado : taborda castillo, antonio jose
procesado : castillo poveda, eduardo jose
procesado : llanos peralta, roberto
procesado : ching sung, beatriz
procesado : calderon baldovino, edgar
procesado : rodriguez erazo, raul
delitos : abuso de confianza
proceso : 20371
publicada : si
210
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
a este respecto, por ser identificables, fáctica, conceptual y jurídicamente los aspectos
aquí tratados con los expuestos en la sentencia que esta misma sala de casación Penal
profirió contra el fiscal delegado ante el tribunal superior de sincelejo que finalmente
desató la reposición interpuesta, es pertinente traer las argumentaciones que allí se
plasmaron acerca de la discusión y controversia doctrinaria sobre la procedencia
excepcional de la interposición del recurso de reposición, para concluir que el ingrediente
normativo consistente en lo "manifiestamente contrario a la ley" no se edifica en este
asunto, es decir, ni siquiera se puede efectuar un juicio de tipicidad por evidente ausencia
del mismo.
al respecto, la sala señaló:
"expuestas así las cosas, procede la corte a estudiar si dicha resolución, proferida en
segunda instancia, era o no susceptible del recurso de reposición, según la normatividad
vigente para ese entonces.
de conformidad con lo que disponía el artículo 197 del decreto 2700 de 1991 (código de
procedimiento penal aplicable para la época en que el acusado profirió la decisión
cuestionada), las providencias que decidían el recurso de apelación quedaban
ejecutoriadas el día en que "sean suscritas por el funcionario correspondiente". así
mismo, su inciso segundo contemplaba que "cuando se decrete en segunda instancia la
prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de
aseguramiento, se notificará la providencia respectiva".
a su vez, el artículo 199 de la misma obra, consagraba que "salvo las excepciones
legales, el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que
deban notificarse y contra las interlocutorias de primera o única instancia".
una correcta interpretación de las citadas normas, impone colegir que no era procedente
el recurso de reposición contra las decisiones proferidas en segunda instancia en virtud
del recurso de apelación, motivo por el cual éstas cobraban ejecutoria una vez que el
funcionario correspondiente las suscribía, conclusión que la corte ratificó en jurisprudencia
del 10 de marzo de 1994, con ponencia del magistrado gustavo gómez velásquez, así:
"de conformidad con lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 197 del código de
procedimiento penal, las providencias dictadas en segunda instancia se notificarán
cuando en ellas se decrete "la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o
sustituya una medida de aseguramiento", pero ello no quiere decir que contra ellas
proceda el recurso de reposición.
"en efecto, la preceptiva del artículo 199 ibídem, enseña que salvo las excepciones
legales, el citado recurso procede "...contra las providencias de sustanciación que deban
notificarse y contra las interlocutorias de primera o única instancia", con lo cual, quedan
excluidas de cualquier impugnación, aquellas que se adopten por el ad quem en virtud del
recurso de apelación...".(negrillas ajenas al texto).
tal posición ha sido reiterada por la sala, como por ejemplo en providencia del 30 de
agosto de 1994, siendo ponente el doctor edgar saavedra rojas, se dijo:
"...a los fiscales delegados ante la corte, se les asigna competencia para decidir los
recursos de apelación interpuestos en contra de las resoluciones interlocutorias proferidas
en primera instancia por los fiscales delegados ante los tribunales superiores, sin que
exista previsión normativa alguna que abra la posibilidad de que las resoluciones
interlocutorias dictadas por esa unidad de fiscalía, sean susceptibles de impugnación".
a su vez, en sentencia de casación del 8 de febrero de 2000, con ponencia del doctor
jorge enrique córdoba poveda, se indicó:
con ponencia del doctor Álvaro orlando pérez pinzón, el 12 de julio de 2002, se afirmó:
"sin embargo, como excepción a la regla general expuesta, las decisiones interlocutorias
de segundo grado que se pronuncien sobre aspectos que no tienen vinculación con el
objeto de la apelación, es decir, que carecen de la relación causal entre la decisión de
primera instancia y el contenido de la apelación, son susceptibles del recurso de
reposición, por lo que deben ser notificadas.
sobre el punto, la corte, en sentencia del 12 de diciembre de 2002, con ponencia del
magistrado carlos augusto gálvez argote, afirmó:
tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto
en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y
entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada
(const. pol., art. 31; c.p.p./91, art. 16 y c.p.p./2000, art.18)" -negrilla ajenas al texto-.
el citado artículo 197, inciso 2°, del decreto 2700 de 1991, consagraba que "cuando se
decrete en segunda instancia la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o
sustituya una medida de aseguramiento, se notificará la providencia respectiva", acto que
implicaba la no ejecutoria inmediata y, a su vez, la posibilidad de la interposición del
recurso de reposición, cuando tales temas no habían sido planteados por el apelante ni
hacían parte de las consideraciones del funcionario de primer grado.
hoy cobra mayor énfasis la reposición en segunda instancia cuando el artículo 189 de la
ley 600 de 2000, contempla dicho recurso contra la providencia que declara "la
prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto
del recurso", norma que no excluye la posibilidad de la impugnación conforme a cada
caso concreto y siempre que no esté vinculado con el objeto de la apelación.**
proseguir en el estudio de los demás ingredientes que la ley penal ha consagrado como
presupuesto para edificar la conducta punible, como son la antijuridicidad y la
culpabilidad.
---------------------------------
* cfr., por ejemplo, sentencias del 4, 18 y 19 de julio del 2001, radicados 13.896, 11.660 y 13.881,
con ponencia de los magistrados herman galán castellanos, carlos augusto gálvez argote y jorge
enrique córdoba poveda, en su orden; 13 de noviembre del 2001, radicado 16.242, m. p. jorge
enrique córdoba poveda y 4 de abril del 2002, radicado 16.324.
** corte suprema de justicia. sentencia del 29 de julio de 2003. ponencia conjunta del doctor mauro
solarte portilla y quien aquí cumple igual cometido. rad 15.002
1. de acuerdo con los artículos 356 y 357 del código de procedimiento penal, con los
parámetros señalados en los artículos 3° inciso 2° y 355 ibídem y la sentencia c-774 de
2001 de la corte constitucional, para decretar una detención preventiva como medida de
aseguramiento, es preciso que haga viable la necesidad de la comparencia del sindicado
al proceso y a la eventualidad de la ejecución de la pena, la protección de la prueba
evitando que realice actos dirigidos a ocultar o destruir los medios probatorios o,
finalmente, proteger a la comunidad de la comisión de nuevos delitos; si a esa convicción
llega el funcionario judicial luego de la valoración probatoria, de las características del
delito y de las circunstancias modales de su ejecución, es inminente la imposición de la
medida de aseguramiento.
2. pero, si una vez proferida la medida preventiva, por prueba sobreviniente se infiere que
el imputado asumirá el trámite y la ejecución de la pena en el evento de sentencia
adversa, que no atentará contra la prueba y que la sociedad permanecerá incólume frente
a la comisión de nuevos delitos, procederá la revocatoria de la medida de aseguramiento,
según criterio de la corte constitucional expuesto en la sentencia citada por el libelista y
que, ahora, recuerda la sala:
ausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certeza
sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de afectación a la
comunidad o al material probatorio, etc. por lo tanto, la norma es constitucional, pero
siempre que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando exista
prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se
superen los objetivos constitucionales y sus fines rectores.
por lo tanto, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 363 de la ley 600 de
2000, en el sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la
detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre la
subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla."*
---------------------------
* corte constitucional. m. p. dr. escobar gil, rodrigo, sentencia c-774 julio 25 de 2001
215
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
para la imputación del delito de porte ilegal de arma no es requisito indispensable que se
allegue a la actuación certificación oficial de que el sujeto agente no ha sido autorizado
para su uso porque el sistema de libertad probatoria admite que una tal circunstancia
pueda ser verificada a través de otros medios de convicción, como ocurrió en este caso,
en el que la prueba testimonial y la indiciaria permitieron advertir la ausencia de ese
ingrediente normativo y, como consecuencia, la plena configuración de la conducta típica.
sentencia casación
fecha : 08/09/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bucaramanga
procesado : galindo orduz, manuel fernando
delitos : tentativa de homicidio, porte de armas de defensa
personal
proceso : 21637
publicada : si
2. como el recurrente aduce que el tribunal interpreta erradamente el alcance del tipo
penal de concusión, pues en sus verbos rectores "no tiene cabida lo que se denomina
"dejar la puerta abierta", que no puede equipararse a inducir, que significa realizar una
actividad positiva encaminada a mover la voluntad del perjudicado", y que además no
puede asumirse que el cumplimiento de un deber, como lo es el de citar a una persona a
una diligencia, signifique inducir a la entrega de una dádiva, suficiente resulta señalar que
de tiempo atrás ha puntualizado la sala que en la concusión implícita "el sujeto activo usa
medios que, aparentemente, no envuelven coacción, los emplea en tal forma que el
sujeto pasivo se siente intimidado y teme que si no hace u omite lo que el funcionario
pretende pueda resultar un perjuicio en su contra"**.
...
si bien es cierto que no hay precepto legal que prohiba que un fiscal cite personalmente a
un querellado para escucharlo en versión libre y que el doctor (...) refiere que procedió de
216
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
tal manera con (...) porque era difícil de conseguir, lo cierto es que en la actuación no obra
elemento alguno que permita establecer que ya había sido intentada sin éxito su
comparecencia, más aún cuando el mismo notificador de la fiscalía refiere que en varias
ocasiones lo citó para dar cumplimiento a comisiones dispuestas por otras autoridades y
este siempre compareció, todo lo cual, unido a que en el referido encuentro se abordó el
tema de los problemas conyugales de (...) y (...), la venta de la finca, el exagerado el
monto de los daños causados al inmueble y la gravedad de la conducta denunciada,
descarta la apariencia de legalidad en el comportamiento del doctor (...), y por el
contrario, se ajusta a los supuestos de la concusión implícita que atrás de expusieron.
-----------------------------------------------------
* cfr. sentencia del 19 de diciembre de 2001. rad 15920. m.p. dr. carlos mejía escobar, entre otras.
** sentencia del 8 de octubre de 1993. rad. 7768. m.p. dr. juan manuel torres fresneda, entre otras.
217
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del estado después de
que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior
a ese momento deviene inválida. pero, además, su demostración corresponde hacerse
por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades.
tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes
pronunciamientos de la sala:
"por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de
casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese
caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de
la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la
sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se
hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente"*.
luego se indicó:
"la corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que
impida su estudio, como lo postula el procurador delegado en su concepto. por el
contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta
correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad. tampoco advierte
equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos
que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que
llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que
resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser
proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la
tercera.**"
"la extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la
causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera
admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado carlos
eduardo mejía escobar, rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.
así, ha dicho la sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido
la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar
el fenómeno prescriptivo el estado pierde la facultad de adelantar el proceso. cuando esto
ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el
fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en
la causal primera, atribución de la cual carece la corte de presentarse el caso -cfr.
sentencia del 29 de octubre de 2001, rdo. 15.570, m.p. jorge e. córdoba poveda, reiterada
en la del 13 de enero del año en curso, rdo. 20200, m.p. Álvaro orlando pérez pinzón.
218
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
de esta manera retomó la sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener,
entre otros pronunciamientos, el que la delegada evoca, de que la alegación de la
prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal
tercera, por la vía de la nulidad"***.
si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del
recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de
la potestad punitiva del estado originada en el transcurso del tiempo.
frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. en tal evento la acción penal estaba
vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible
a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección
de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la
acción penal dentro del término de ejecutoria.
cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la corte si
el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la
acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición
de parte. pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de
cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la
segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión*****".
2. el inciso 3° del artículo 205 del estatuto procesal penal, de manera excepcional,
autoriza a la sala penal de la corte suprema de justicia, discrecionalmente, para admitir la
219
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
en este caso no procede la casación común, en consideración a que la pena prevista para
el delito por el cual fue juzgada la procesada, receptación, tenía fijada pena de prisión que
no excede de 8 años tanto en el estatuto punitivo anterior como en el actual.
este cometido sólo se cumple después de contrastar el contenido integral de los fallos de
primera y segunda instancia, en la medida que ellos constituyen una unidad jurídica
inescindible cuando el segundo confirma en lo fundamental el primero.
"la irregularidad, sin embargo, como todo defecto que puede conducir a la invalidación del
220
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
una censura de esta naturaleza, recordó la corte en otra oportunidad, "no consiste
entonces en la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en la
sentencia o del descontento con los argumentos que suministra el fallador porque se
estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada
manera, sino que debe señalarse con precisión la carencia absoluta o parcial de
contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesales
explicarse cómo llegó el juez a la conclusión que finalmente expresa en la parte resolutiva
de la providencia**********".
--------------------------
* sent. cas. oct.13/94, rad. 8690, m. p. juan manuel torres fresneda.
** sent. cas. mayo28/2000, rad. 16.441, m. p. fernando e. arboleda ripoll.
*** sent. cas. marzo24/2003, rad. 20.164, m. p. jorge anibal gómez gallego, reiterada en auto de
junio 2 de 2004, rad. 21.484, m.p. Édgar lombana trujillo..
**** sent. cas. oct.24/2003, rad. 17.466, m. p. herman galán castellanos.
***** sent. cas. junio30/2004, rad. 18.368, m. p. yesid ramírez bastidas.
****** sent. cas. dic.11/2003, rad. 18474, m. p. marina pulido de barón y enero29/04, rad. 14240, m.
p. yesid ramírez bastidas, entre otras.
******* sent. cas. dic.11/2003, rad. 19192, m. p. mauro solarte portillla.
******** sent. cas. julio11/2002, rad. 11.862, m. p. fernando arboleda ripoll.
********* sent. cas. junio5/2003, rad. 19689, m.p. Álvaro orlando pérez pinzón.
********** sent. cas. agosto 31/2001, radicado 15.745, m.p. Álvaro orlando pérez pinzón.
casación Discrecional
fecha : 08/09/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cali
procesado : hurtado villegas, liliana maria
delitos : receptación
proceso : 22588
publicada : si
el defensor del procesado (...) hizo llegar un memorial en el que solicita decretar la
cesación de procedimiento a favor de su representado, tras considerar que, en aplicación
del principio de favorabilidad, la acción penal se encuentra prescrita de conformidad con
las previsiones al efecto contenidas en el artículo 531 de la ley 906 de 2004.
la corte no accederá a dicha petición, toda vez que, si bien el artículo 531 de la
mencionada ley, entró en vigencia a partir de su publicación, lo cual tuvo lugar el 1º de
221
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
septiembre del corriente año, es lo cierto que dicho precepto establece que no opera el
"proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos", entre otros eventos,
en "las actuaciones en las que se haya emitido resolución de cierre de investigación",
situación que es precisamente la que aquí se presenta, en la cual no sólo se emitió dicha
resolución sino que el proceso avanzó hasta el calificatorio del sumario, el juicio oral y la
sentencia de primera y segunda instancias.
auto casación
fecha : 08/09/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cartagena
procesado : rodriguez alfonso, alvaro
delitos : homicidio culposo agravado
proceso : 22545
publicada : si
1. si bien es cierto el poder conferido por el acusado (...) al abogado que posteriormente
sustituyó el mandato contiene una irregularidad en cuanto ostentando la condición de
procesado y no la de representante legal de flota Águila ltda., fue otorgado "con el fin de
que represente a la empresa como apoderado en el proceso de la referencia", no menos
lo es que ella no se constituye en una de índole sustancial como para pensar que, en
aplicación del artículo 132 del código de procedimiento penal, el reconocimiento de
personería a dicho defensor y la concesión del recurso de casación por él interpuesto
estarían afectados de nulidad porque lo que correspondía era el inmediato rechazo del
poder para que consecuentemente siguiera actuando la defensora que lo venía haciendo,
pues en aras de un criterio garantista de la prerrogativa a la defensa técnica de dicho
sujeto procesal, no queda ninguna duda que toda la actuación desplegada por el abogado
sustituto ha sido bajo el entendido de que obra como defensor de aquél y así
expresamente lo hizo tanto al interponer en su nombre -no de la empresa vinculada en
calidad de tercero civilmente responsable- la impugnación extraordinaria como al
sustentarla con la demanda que formuló en oportunidad y a cuyo análisis por tanto debe
proceder la sala a fin de establecer si reúne las demás condiciones que la hagan
admisible.
3. súmase a lo anterior la grave inconsistencia que se plantea frente a los fines y objeto
de la casación, pues si a través de ésta y en cuanto se denuncian vicios de la actuación
se examina la legalidad de la misma, teniéndose como marco de referencia el
ordenamiento vigente al momento en que se verificó la que se dice afectada, no se
entiende cuál es la trascendencia de la alegada por los libelistas si para el momento en
que el instructor dictó la cuestionada resolución no sólo no estaba prevista en el
ordenamiento procesal penal la posibilidad de que terceros como el llamado en garantía
intervinieran en el sumario o en el juzgamiento, sino que además jurisprudencialmente se
tenía por jurídicamente incompatible con la naturaleza del proceso penal una tal
intervención (vr.gr. sentencia de diciembre 16 de 1.998, m.p. dr. carlos augusto gálvez
argote).
5. "en torno al tema de la cuantía del interés para recurrir cuando se trate de víctimas
múltiples, que se integra por los montos de las condenas en perjuicios materiales y
morales que por cada una se haya decretado, pero que es equivocado sumar los
perjuicios de varias víctimas para tener ese resultado total como una sola cuantía, pues
tal forma de proceder pasa por alto que la pretensión de cada víctima -o de sus
legitimados- es individual y, por tanto, la condena es de similar estirpe, no colectiva,
aunque el llamado a sufragarlo sea una sola persona, natural o jurídica", (casación No.
19.058, diciembre 11 de 2.003, m.p. dr. yesid ramírez bastidas).
es que para que exista legitimidad en la causa por la que se aboga y entendiendo que a
223
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
pesar del innegable nexo que existe entre la conducta del sujeto activo del punible y la
obligación que por la misma se predica legalmente del tercero, éste carece de legitimidad
para controvertir la responsabilidad penal del procesado o la validez de la actuación
procesal relacionada con el mismo y sólo la tiene de cara a los aspectos relacionados con
su responsabilidad civil y la legalidad del trámite relacionado con su vinculación, es
requisito indispensable que el aspecto generante de disenso haya sido en su oportunidad
objeto de apelación pues, denunciándose en sede casacional errores del ad quem, mal
podrían sustentarse éstos en un pronunciamiento inexistente por no haber sido provocado
frente a la limitada competencia del funcionario de segunda instancia.
pero también ha sostenido la sala que para la procedencia del recurso no basta que el
sujeto procesal impugnante haya formalmente apelado la decisión del a quo, sino que
además es necesario que exista identidad temática entre los motivos que sustentaron la
alzada y los que ahora se exponen en sede extraordinaria, bajo el entendido que dicho
concepto no guarda relación con los fundamentos de la pretensión, sino con las
pretensiones propiamente dichas, y que es, por tanto, a la luz de estas últimas, que debe
determinarse si el tema de impugnación es el mismo.
auto casación
fecha : 08/09/2004
decision : inadmitela demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cundinamarca
procesado : castaÑEda arias, luis alfredo
delitos : lesiones personales culposas, homicidio culposo
proceso : 22584
publicada : si
por lo primero, como bien lo advierte la delegada, la incautación de los bienes por parte
del estado es una medida provisional, como quiera que hasta tanto no se produzca una
sentencia definitiva que decrete la extinción del derecho de dominio no se puede decir
válidamente que ha dejado de pertenecer a quien en el registro figura como titular de tal
derecho, máxime cuando en cualquier momento éste puede hacerlo valer, como sucedió
en este caso según los términos de la sentencia.
de conformidad con el artículo 22 de la ley 333 de 1996, la entrega definitiva de los bienes
se debe hacer en sentencia que declara la extinción de dominio, con lo cual hasta que
ello no ocurra jurídicamente se sigue ocultando al verdadero dueño de los bienes
adquiridos con dineros del narcotráfico, a no ser claro está que el inscrito desista
voluntariamente de la acción mediante la cancelación de los títulos de propiedad y su
entrega al estado, lo cual no ha ocurrido en este evento.
4. prestar el nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del narcotráfico o de
infracciones conexas con éste, que es la conducta que le fue endilgada al procesado,
podía encontrar acomodo en la descripción típica del delito de receptación por
encubrimiento antes de la entrada en vigencia del artículo 6º del decreto 1856 de 1989.
si se parte de aceptar que los bienes materia de este proceso fueron adquiridos antes de
225
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
1988 y que la procesada continuó siendo copropietaria de las sociedades a través de las
cuales se detenta su titularidad, no cabe duda de que a partir de la vigencia de esta
norma adecuó su comportamiento a esa especial forma de encubrimiento por receptación
que es el testaferrato.
esta conducta, como ha sido dicho, remonta su establecimiento como delito al artículo 6º
del decreto 1856 de 1989 (adoptado como legislación permanente por el artículo 7º del
decreto extraordinario 2266 de 1991), bajo la necesidad de proteger bienes jurídicos
perfectamente diferenciados, tales como la administración de justicia, la salud, la
seguridad pública, la moral social y el orden económico, entre otros, por la acción
persistente e indiscriminada de grupos antisociales relacionados con el narcotráfico que
para la época venían perturbando gravemente el normal funcionamiento de las
instituciones.
en esta infracción incurre quien "preste su nombre para adquirir bienes con dineros
provenientes del delito de narcotráfico y conexos", lo cual no significa que la norma limite
su realización a la acción de adquirir, en tanto el verdadero sentido de la condición de
testaferro alude a la persona que bajo su nombre oculta el real dominio sobre bienes
adquiridos con recursos provenientes de actividades relacionadas con el narcotráfico,
conducta encubridora que se prolonga en el tiempo hasta que tal condición se mantenga.
en ese sentido, como ha sido dicho por la sala, la "interpretación de la ley no puede
limitarse a la subsunción simple de un término gramaticalmente entendido, con lo que se
ha llamado en la dogmática tradicional el verbo rector…no debe olvidarse que el
legislador en la fórmula descriptiva utilizada se vale de una expresión gramatical, que no
siempre implica una acción elementalmente comprendida, sino toda una situación
fáctica…la administración de justicia se afecta con la simulación de operaciones civiles o
mercantiles que ocultan la procedencia ilícita de capitales y encubre a sus verdaderos
propietarios y, como lo dijo el tribunal, este es un comportamiento que se prolonga en el
tiempo, vale decir, es permanente. "mutatis mutandi", como ejemplo, podría compararse
con el delito de secuestro, también de carácter permanente que se realiza mediante
acciones de arrebatar, sustraer o retener. considérese la hipótesis según la cual, cuando
la norma que tipifica el secuestro entró a regir, se hubiere efectuado ya la retención o
arrebato de una persona y que en vigencia de la norma penal se continuara manteniendo
secuestrada a la víctima, porque el mensaje punitivo no disuadió al secuestrador sobre la
importancia de la libertad de locomoción que, por consiguiente, mantiene conculcada. no
habría duda alguna, desde luego, para afirmar que a partir de la vigencia de la norma del
ejemplo, el sujeto activo de ese comportamiento es un secuestrador".****
en ese sentido, no existen razones de orden jurídico que permitan hacer la diferencia,
pues como acota con razón la delegada la expresión "dineros provenientes del delito de
narcotráfico y conexos" constituye igualmente ingrediente normativo del tipo y también
forman parte del concepto amplio de "actividades delictivas"; aparte que ambas figuras
delictivas hacen parte del conjunto normativo dictado para combatir las graves
manifestaciones delincuenciales vinculadas al narcotráfico y otros delitos, al punto que
226
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
actualmente hacen parte del mismo capítulo que reprime el lavado de activos.
si bien el precepto que recoge el testaferrato condiciona su realización a que los bienes
hayan sido adquiridos con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos,
entonces, no puede condicionarse su independencia a que previamente se haya dictado
sentencia condenatoria en contra de quien es el verdadero propietario de los bienes
adquiridos con dinero ilícitos. en otras palabras, la ilicitud del comportamiento de que
trata, como al igual ocurre en el enriquecimiento ilícito, proviene pues de la conducta
misma de quien encubre y no de la condena concreta que por otro delito se le haya
impuesto a terceras personas.
7. a través del inciso 3º del artículo 29 del actual código penal, el legislador consideró
autor también a "quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de
hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona
natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque
los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no
concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado" .
esta figura del actuar por otro, que solo es posible en tratándose de delitos especiales
que no pueden ser cometidos por cualquier persona, sino que requieren en el autor la
presencia de determinadas calidades objetivas, de manera alguna puede confundirse con
la responsabilidad personal del agente por el hecho que ha sido postulado básico del
derecho penal culpabilista que rige desde el código de 1980, como acertadamente señala
la delegada.
-------------------------------------
* corte suprema de justicia, radicaciones 19543 y 20879, m.ptes. jorge l. quintero milanés y marina
pulido de barón.
** corte suprema de justicia, m.p. edgar saavedra rojas.
*** ver, entre otros, autos de 12 de noviembre de 1998 (rad, 14852), 23 de agosto de 2000 (rad.
16301) y sentencias de 18 de enero de 2001 (rad. 17091), 19 de diciembre de 2001 (rad. 14658) y
24 de noviembre de 2003 (rad. 19603).
**** corte suprema de justicia, sentencia de febrero 21 de 2002, rad. 16867. m.p. herman galán
227
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
castellanos.
sentencia casación
fecha : 08/09/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cundinamarca
procesado : alvarez pimentel, gladys edilma
procesado : castro rodriguez, rogelio anibal
delitos : testaferrato
proceso : 20249
publicada : si
según el artículo 22 del código penal la conducta es dolosa cuando el agente conoce los
hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, e igualmente cuando la
realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se
deja librada al azar.
la primera parte de la norma corresponde a la definición legal del denominado dolo directo
y la segunda a la del eventual, el cual se configura cuando el sujeto se representa una
probabilidad concreta de realizar una conducta punible que no hace parte de su propósito
criminal y que, sin embargo, integra a su voluntad al no intentar evitarla y dejar su no
producción librada a la suerte.
la determinación procesal del dolo eventual, al igual que sucede con el dolo directo,
aunque se puede lograr en ciertos casos a través de la confesión del acusado
debidamente respaldada por la realidad acreditada con los demás medios de prueba*, en
la mayoría de las veces, en tanto fenómeno sicológico no objetivable, se alcanza a partir
del examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos.
que una persona actuó con la intención de causar la lesión al bien jurídico o que se
representó un resultado distinto del querido y lo asumió al no hacer nada para evitarlo,
entonces, son realidades internas del individuo que se deducen de los datos físicos que el
juez consigue conocer a través de los medios probatorios autorizados por la ley.
------------------------------------
* en ese sentido: corte suprema de justicia. sentencia casación - 21.050, febrero 4 de 2004. m.p.,
dr. jorge anÍBal gÓMez gallego.
228
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 08/09/2004
decision : desestima, casa parcial y de oficio reajustando pena
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : ibagué
procesado : rodriguez balaguera, diego hernan
delitos : tentativa de homicidio, porte de armas de defensa
personal, homicidio
proceso : 20373
publicada : si
1. la cual ha sido entendida por la sala, como aquella en la que el legislador describe las
conductas punibles, en las que consagra las circunstancias que de manera general se
refieren a la punibilidad, entre las cuales cabe citar las relacionadas con los fundamentos
para la individualización de la pena, las que consagran las circunstancias de mayor y
menor punibilidad, las rebajas, la favorabilidad, la reformatio in pejus y a las que aluden a
la responsabilidad penal del autor o a su inocencia, así como las procesales de efectos
sustanciales.
4. circunstancias como el modo en que se percibió y el estado del sentido o sentidos por
los cuales se tuvo la percepción, que fueron la base del razonamiento de los juzgadores,
no pueden ser vistas como máximas, como cuando se afirma que el miedo es un estado
que toda persona siente cuando es víctima de un delito para colegir enseguida que al
producir un bloqueo momentáneo de la memoria la evocación inicial del hecho no es
perfecta como sí puede serlo el recuerdo posterior, porque corresponden a hipótesis
conclusivas no para denunciar un error de juicio sino para hacer crítica probatoria.
hipotético por su contenido, respecto de las cuales se espera siempre o casi siempre que
se produzcan las mismas consecuencias en presencia de determinados presupuestos,
pues se construyen sobre hechos y no alrededor de juicios sensoriales, cuya cualidad
-como se ha dicho- es su repetición frente a los mismos fenómenos.
5. la sala ha reconocido que la motivación de la sentencia hace parte del debido proceso,
la cual les va a permitir a los sujetos procesales conocer las razones probatorias
concretas y los juicios lógicos sobre los que el juez construyó su decisión, facilitándoles
ejercer un control sobre el proceso e identificar los puntos que siendo motivo de
desacuerdo dan lugar a su impugnación.
para que sea posible el cumplimiento del principio constitucional de justicia material
contenido en el artículo 228 de la carta política, es imperativo que las providencias
judiciales se refieran a todos los hechos y asuntos planteados por los sujetos procesales y
que en las mismas se precisen y concreten los supuestos fácticos debatidos y las pruebas
que los respaldan -artículo 55 de la ley estatutaria de la administración de justicia-.
los anteriores fundamentos normativos son la razón para que se disponga en el artículo
170 del código de procedimiento penal, que en la sentencia se haga una valoración
jurídica de las pruebas en la que el juez ha de fundar su decisión.
7. en la sentencia del 22 de mayo de 2003, (radicación 20756, m.p, dra. marina pulido de
barón), la sala de casación Penal sentó el criterio jurisprudencial según el cual, al concluir
que en este caso ha concurrido la causal tercera de casación, la decisión que
oficiosamente adopta la sala debe consultar los parámetros del artículo 217 de la ley 600
de 2000 que dispone:
"1. si la causal aceptada fuere la primera, la segunda o la de nulidad cuando ésta afecte
exclusivamente la sentencia demandada, casará el fallo y dictará el que deba
reemplazarlo".
"2. si la causal aceptada fuere la tercera, salvo la situación a que se refiere el numeral
anterior, declarará en qué estado queda el proceso y dispondrá que se envíe al
funcionario competente para que proceda de acuerdo con lo resuelto por la corte ".
"la aplicación de este precepto entendido en su sentido literal parece no ofrecer dificultad
alguna; no obstante, conviene recordar que en ocasiones la sala a pesar de casar un fallo
por vicios que lo afectan exclusivamente a él ha decidido anularlo pero no dictar el
sustitutivo, reenviando el proceso al respectivo tribunal para que nuevamente lo profiera.
una reconsideración del tema conduce a precisar que una determinación tal puede tener
justificación bajo circunstancias excepcionales. ello por cuanto, el concepto que se extrae
de la interpretación de los dos numerales del precepto que se comenta, es que si el vicio
que produce la nulidad está circunscrito al propio pronunciamiento de segunda instancia,
230
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
ello significa que la sentencia que se dicta para sustituir la quebrada por concurrir en ella
la causal tercera de casación, no puede ser proferida libremente por el respectivo tribunal
superior, pues la ley ordena que se dicte "de acuerdo con lo resuelto por la corte" y en
esas condiciones, los sujetos procesales ya no cuentan con la posibilidad de obtener el
reconocimiento de pretensiones de ninguna índole, pues las alegadas ya habrían sido
consideradas por el tribunal de casación, bien al momento de ejercer el control sobre la
demanda en punto de los requisitos formales, ora al adoptar decisión de mérito, y las que
no, no pueden ser objeto de pronunciamiento por el ad quem, porque en esa ocasión su
facultad de fallar se encuentra delimitada por la decisión casacional.
es de entender que esas son las razones por las cuales el legislador decidió que en la
situación descrita en el numeral 1º del precepto citado, el fallo de sustitución lo debe
dictar la corte, por ser la máxima autoridad en la rama penal y las decisiones que emite
como juez de casación carecen de más recursos.
lo contrario sería admitir que la decisión de la sala de casación Penal, dictada por el
tribunal superior, está sujeta a un segundo recurso de casación; y si eventualmente
surgiera otra circunstancia susceptible de estructurar otra nulidad, como puede ocurrir por
no cumplirse lo dispuesto en la sentencia de casación, se iniciaría una cadena
interminable de recursos extraordinarios, lo que desborda la estructura del proceso penal,
tal como está concebido nuestro sistema procedimental."
dado que el presente asunto las condiciones son idénticas, la sala reitera aquella doctrina
jurisprudencial y, en consecuencia, casará oficiosamente el fallo impugnado y dictará el
sustitutivo.
231
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 08/09/2004
decision : deniega pretensiones, casa de oficio confirmando
pena de primera instancia, ....
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : pereira
no recurrente : correa cardona, oscar
delitos : hurto calificado y agravado, porte de armas de
defensa personal, secuestro simple
proceso : 20602
publicada : si
igualmente, el artículo 56 del código de procedimiento penal señala que en todo proceso
en el que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho
investigado, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo con lo acreditado en la actuación,
profiriendo la respectiva condena en la sentencia, para lo cual será necesario que exprese
los fundamentos jurídicos en que se sustente su imposición cuando proceda.
de las normas citadas se colige que la pretensión del legislador ha sido la de buscar que
en el proceso penal aparejada con la imposición de pena que corresponda a quien se
demuestre que ha infringido la ley penal, se imponga a la vez a quien sea declarado
responsable la respectiva condena en perjuicios, con la finalidad de lograr el
restablecimiento de los derechos de las víctimas, siempre que tratándose de los
daños materiales se encuentren acreditados en el proceso, previsión que consulta los
principios de presunción de inocencia, el de legalidad, contradicción, investigación
integral, la imparcialidad y objetividad que orientan el proceso penal, y que no pueden
ser desatendidos al definir el aspecto resarcitorio, pese a su naturaleza civil, ya que no
puede considerarse como parte de la pena, sino como una consecuencia del delito y que
por afectar derechos de terceros debe procurarse su indemnización.
cabe señalar, que el hecho de que en otros procesos por conductas similares haya
prosperado la alzada, no constituye argumento valedero para que la sala asuma igual
postura, como quiera que en aquellos** obraba la respectiva resolución de la entidad
232
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
-------------------
* Única 17703, del 2 de septiembre de 2002, ponente doctor lombana trujillo. ver radicados: 12286
del 10 de febrero de 1998, ponente doctor mejía escobar, 12872 del 18 de abril de 2002, ponente
doctor gómez gallego.
** segunda 19095 del 16 de diciembre de 2002, ponente doctor edgar lombana trujillo y 1770 del
11 de febrero de 2004, ponente doctor jorge luis quintero milanés.
1. en sentido estricto la autoridad judicial está en el deber de practicar las pruebas que
tengan capacidad de ofrecerle la información requerida para obtener certeza sobre el
objeto del proceso, pero el juzgador no está obligado a recopilar la totalidad de las
pruebas que puedan practicarse, solamente debe practicar las que resulten conducentes,
pertinentes, eficaces y útiles a la investigación, por ofrecer elementos de juicio suficientes
y diferentes a los conocidos, respecto de lo que se ha de resolver en el proceso penal.
3. tampoco es dable atribuirle al juzgador violación indirecta de la ley sustancial con base
en supuestos que la norma penal no exige, como lo hace el impugnante, pues para la
estructuración del secuestro extorsivo el legislador no demandó el agotamiento sino la
233
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"desde una perspectiva de interpretación jurídica del tipo de secuestro extorsivo, previsto
en el artículo 268 del código penal (modificado por el artículo 1° de la ley 40 de 1993),
cabe decir que el mismo consagra un ingrediente subjetivo o ánimo especial
caracterizado por las expresiones "propósito de exigir por su libertad un provecho o
cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter
político". los vocablos "propósito" y "fines", así como la preposición "para", aunque
tengan como referente algo valorativo como es el "provecho" o "utilidad", siempre denotan
una finalidad o tendencia del ánimo del sujeto activo, de tal manera que basta dicha
inclinación utilitaria para la concreción del tipo, sin que sea menester su realización
material, lo cual denota que se está en presencia de un ingrediente subjetivo de la
tipicidad".
---------------------------------
* en este sentido se ha pronunciado la corte con criterio uniforme. entre otras decisiones, puede
citarse la sentencia de casación del 26-10-94 con ponencia del mg. dr. guillermo duque ruiz,
proferida en el radicado 009067.
** sala de casación Penal. sentencia de 25-05-00. r. 12.904 m. p. jorge anÍBal gÓMez gallego.
sentencia casación
fecha : 08/09/2004
decision : desestima, casa parcial y de oficio respecto a pena
accesoria
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : tunja
procesado : barrera silva, gabino
delitos : rebelión, secuestro extorsivo agravado
proceso : 20270
publicada : si
1. es bien sabido que la favorabilidad como criterio componente del debido proceso
supone un tránsito o sucesión de leyes, esto es, que se trata de un fenómeno de carácter
temporal, a través del cual la coexistencia simultánea de normas potencialmente
aplicables a un caso debe resolverse privilegiando aquella que la regula más
benéficamente en contraste con la que resulta restrictiva, noción que desde hace un buen
tiempo se extiende -como es sabido- igualmente a normas rituales cuando conllevan
234
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
efectos sustanciales.
vistos los fundamentos que ahora se prevén en el artículo 61 de la ley 599 de 2.000,
forzoso es concluir que el sistema en éste establecido se evidencia menos restrictivo en
tanto no habiéndosele imputado a la encausada circunstancia alguna de mayor
punibilidad, la pena a imponer se ubica en el cuarto mínimo, esto es, entre 36 y 51 meses
de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas entre el mismo lapso y multa de
50 a 62.5 salarios mínimos legales mensuales.
determinado así que el marco de movilidad para el cálculo punitivo corresponde al primer
cuarto y atendiendo los aspectos a que hace relación el inciso tercero del precitado
artículo 61, se le impondrá a la enjuiciada el mínimo antes reseñado, es decir, 36 meses
de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso
y multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
236
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
237
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
casación Discrecional
fecha : 15/09/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : juzgado 45 p.c.
ciudad : bogotá D.c.
procesado : patiÑO parra, manuel
delitos : estafa
proceso : 22721
publicada : si
1. este delito, de acuerdo con su definición legal, se estructura cuando el servidor público,
en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamen
manifiestamente contrarios a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevaler su
capricho a la voluntad de la ley y afectando de este modo la integridad del ordenamiento
jurídico y con ello la de la administración pública a cuyo nombre actúa.
no basta para la estructuración de este delito, como también ha sido dicho, la simple
disparidad con el ordenamiento jurídico, pues si nos atenemos al sentido literal del texto,
es menester que la contradicción sea de tal modo ostensible que no quepa la menor duda
de que la decisión obedece a la pura arbitrariedad del funcionario, y no a una postura
admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente.
2. el artículo 412 del decreto 2700 de 1991 -actual 363- estable que en cualquier
momento de la actuación procesal, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el
funcionario revocará la medida de aseguramiento "cuando sobrevengan pruebas que la
desvirtúen".
3. de conformidad con el artículo 36 del anterior estatuto penal, cuando de acuerdo a las
pruebas allegadas se establecía plenamente, entre otras situaciones, que el hecho
materia de investigación no había existido o que el sindicado no lo había cometido,
correspondía proferir preclusión de la investigación.
----------------------------------------
* sentencia de febrero 18/03. rad. 16262, m.p. doctor arboleda ripoll.
239
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
nótese que el tipo penal, a través del ingrediente normativo, establece que el acto de
proferir resoluciones, dictámenes o conceptos, adquiere relevancia penal en la medida
que sea manifiestamente contrario a la ley y no a las decisiones judiciales, aun cuando
por supuesto que a través del examen de éstas se puede indicar el por qué de la
contrariedad del acto con el orden jurídico, como en este caso, en que lo es a los
principios consagrados en el artículo 86 de la constitución Política y que enmarcan el
sentido, la procedencia de la acción de tutela y su especial vocación para asumir la
protección y defensa de los derechos fundamentales.
3. la acción de tutela, según los términos del artículo 86 de la carta política, está diseñada
para "reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad
pública."
"...esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable."
por su parte, los artículos 1 y 6 del decreto 2591 de 1991, desarrollan el tema en los
mismos términos, como no podía ser de otra manera, sin que de allí se pueda concluir, so
pretexto de defender supuestos derechos vulnerados, que la acción de tutela procede
contra todos los actos de las autoridades públicas, o de los particulares, pues lo cierto es
que solo es viable contra aquellos en los cuales está de por medio la imperiosa defensa
de derechos fundamentales.
ahora, si la acción de tutela no procede contra todos los actos de las autoridades
públicas, menos lo será frente a las decisiones de los jueces. no obstante, se debe
precisar que, como la sala ha tenido oportunidad de aceptarlo, que pese a que la corte
constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 40 del decreto 2591 de 1991**, la
acción de tutela es viable contra las decisiones de las autoridades judiciales, pero solo en
240
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
la medida que en ellas se materialice una vía de hecho judicial. en este sentido la sala se
ha encargado de precisar que:
también, que ella "es viable contra decisiones cuya ilegalidad es paradigmática de una vía
de hecho judicial: o en igual sentido, la acción procede contra providencias que
simbolizan una grosera ilegalidad, en la medida que desconocen el derecho y arrasan con
los principios que rigen la administración de justicia y desquician la eficacia de los
derechos fundamentales. en fin, contra decisiones que de providencias sólo tienen su
apariencia."
con lo dicho se quiere expresar que es posible lograr a través de la acción de tutela
interceder por la defensa de los derechos fundamentales, pero no en todos los casos, ni
en todos los momentos, sino solo en aquellos eventos en los cuales las autoridades
judiciales se desvían de sus propósitos y de sus fines, expresándose para ello no a través
de decisiones judiciales, sino mediante actos que se asemejan a una decisión judicial,
pero que en verdad no lo son: a través de decisiones que de ellas solo tienen su
apariencia y que reflejan por lo tanto una grosera ilegalidad.
"en hipótesis semejantes, cuando la cita doctrinaria o jurisprudencial no hace cosa distinta
que reemplazar los supuestos del caso que es sometido a conocimiento del funcionario,
sin evidenciar una comunicación entre unos y otros que haga plausible y sustentable la
aducción de su apoyo, suele ocurrir, como es predicable en este proceso, que la
trascripción de dichos criterios únicamente se produzca con el ánimo de encubrir el
verdadero cometido que se ha buscado con la determinación finalmente adoptada, esto
241
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
es, que sirve apenas como excusa en el propósito de proferir una decisión contraria al
querer de la ley."*****
5. la defensa no entiende por qué la conducta del juez tenga que agravarse por razón de
haberse proferido la decisión en actuaciones judiciales (artículo 415 del código penal), si
aquella disposición está diseñada solo para aquellas que se "realicen en actuaciones
judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura",
y otra serie de conductas allí relacionadas, mas no para las acciones de tutela.
podría sostenerse lo contrario y defender la tesis según la cual no se puede hacer una
distinción tajante de los procesos para encontrarles objetos diferentes y autonomías
propias, para concluir que si la acción de tutela tuvo como objeto la supuesta defensa de
derechos fundamentales, pero en unidad inescindible con el proceso penal en el cual se
investigó un delito de homicidio, la agravante contemplada en el artículo 415 del código
penal también es predicable para aquellas actuaciones judiciales en las cuales, como en
el caso que ahora ocupa la atención de la sala, se anularon precisamente todas las
decisiones que limitaban la libertad del accionante.
ese punto de vista partiría del supuesto de aceptar que si bien la acción de tutela tienen
unos objetivos precisos (la defensa de derechos fundamentales), en últimas lo que se
terminó decidiendo, en este caso, es la suerte del proceso penal, pues de alguna manera
la supuesta violación de derechos fundamentales se estudió con relación al tema penal, lo
que impide aislar un proceso del otro.
el tema es complejo porque nadie podría negar la relación entre la actuación del juez de
tutela y los efectos de su decisión en el proceso penal, sobre todo si como ahora ocurre,
el juez constitucional dejó sin vigencia prácticamente toda las decisiones que limitaban la
libertad personal del sindicado. esa conexión es, por supuesto, impecable desde el punto
de vista causal, pues no cabe la mas mínima duda que existe una relación de causa a
efecto entre una y otra decisiones. sin embargo, como para la imputación jurídica no
basta la sola causalidad (artículo 9 del código penal), es menester acudir a otras fuentes,
tales como el principio de legalidad de los delitos y de las penas, el de tipicidad y la
estructura y sentido de la agravante, para establecer si ella se aplica a la conducta que se
juzga.
en el artículo 413 del código penal se estructura el prevaricato sobre la base de un diseño
que incluye las manifestaciones antijurídicas de los servidores públicos que profieren
resoluciones, dictámenes o conceptos manifiestamente contrarios a la ley, sin hacer
distinciones de ninguna clase, y solo en el artículo 415 del mismo texto se reafirma la
gravedad de la conducta para aquellos casos en los cuales la conducta que se define en
el tipo básico, se realiza "en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten"
por delitos tales como el de homicidio. es, pues, una agravante específica, claramente
enfocada a destacar el plus que es propio del desvalor de acción de aquellos funcionarios
que tienen a su cargo actuaciones judiciales relacionadas directamente con la
investigación y juzgamiento de conductas que comportan una especial gravedad, mas no
de aquellas que circunstancialmente se puedan ocupar de temas vinculados con la
actuación penal.
...
si se analiza la descripción típica del prevaricato se puede observar con suprema claridad
que es un delito especial propio con un sujeto activo calificado: el servidor público. así,
dentro de esta amplia gama lo puede ser un inspector de policía, un alcalde, un asesor,
pero no única y exclusivamente un juez. ni aun en el evento contemplado en el artículo
415 del código penal, el juez puede ser el exclusivo protagonista, pues lo que en esta
disposición se dice es que la pena se agrava cuando el prevaricato se realiza en
actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por el delito de
homicidio.
no cabe duda, entonces, que cuando el tribunal graduó la pena, consideró precisamente
242
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
esta situación, es decir, el valor agregado que a la conducta le imprime el que sea un juez
el autor del delito de prevaricato. en otros términos, el mayor desvalor de acción y de
resultado que expresa una conducta ejecutada por quien tiene una posición que defrauda
las expectativas que la sociedad espera de la justicia y que le da mayor relevancia a la
antijuridicidad material de la conducta. no es lo mismo, por lo tanto, que en actuaciones
judiciales incurra en prevaricato quien emite un concepto a que lo sea el juez. claro,
porque la gravedad de la conducta se expresa a partir del rol que el juez desempeña y
cuya función es mas elevada y de mucha mas alcurnia que la que de los otros sujetos
que intervienen en las actuaciones judiciales, cualesquiera que ellos sean.
"el pronóstico que debe realizar el juzgador, no es pues, favorable al procesado, pues el
expediente demuestra que la revocatoria de la medida de aseguramiento generaría
consecuencias nocivas en la comunidad, y nada garantizaría que al regresar a ocupar el
cargo de juez no volverá a delinquir..."
"un funcionario que ninguna consideración y respeto tiene por su propia investidura, no es
prenda de garantía para la comunidad y mucho menos para al administración de justicia,
por lo que frente a los particularidades que ofrece el caso no podía llegarse a una
conclusión distinta a mantener la medida que pesa en su contra."
siendo consecuente con ese raciocinio, muy ligado a las consecuencias disvaliosas de la
conducta, la corte estima que de tomar otra determinación los criterios de prevención
general y especial declinarían, debido a la trascendencia social de la conducta, la calidad
del sindicado y el papel destacado con que actuó, tal y como tuvo la oportunidad la sala
de expresarlo en anterior oportunidad en los siguientes términos:
"desde una consideración de tipo general, ese comportamiento de la persona elegida por
voto popular para regir los destinos del departamento (como igual el juez, quien
desempeña un rol esencial en la construcción de la sociedad), y de quien se esperaba
que obrara al servicio de los intereses generales, desarrollando su función con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, innegablemente
causa el mayor desasosiego y conmoción entre los miembros de la comunidad, que
impotentes observan cómo las personas llamadas a regir los destinos de la
administración utilizan la dignidad pública para preservar intereses personales.."
"ningún servicio a los fines del derecho penal se presta, si pretextando la resocialización
del condenado, se permite su regreso a la sede domiciliaria, así sea al restringido
ambiente de su hogar, pues los asociados verían con asombro cómo resultaría premiado
quien, no obstante haber sido elegido para servir a la comunidad, terminó poniendo la
administración al servicio de intereses particulares."
--------------------------------
* corte suprema de justicia. sentencia de segunda instancia del 11 de diciembre de 2003,, radicado
19547
** sentencia c 543 de 1992
*** para este concepto se siguen las líneas jurisprudenciales básicas trazadas por la corte
constitucional. cfr., entre otras. s t 327. julio 15 de 1994. m.p. vladimiro naranjo meza. cfr. sentencia
de acción de tutela de fecha 12 de mayo de 2004, radicado 16048, m.p. mauro solarte portilla
243
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
**** corte constitucional. sentencia t 162 de abril 30 de 1998. m.p. eduardo cifuentes muñoz.
***** sentencia de segunda instancia, 10 de junio de 2003, m.p. carlos augusto galves argote,
radicado 18286
****** sentencia del 18 de septiembre de 2001, radicación 15610, m.p. fernando arboleda ripoll.
1. el numeral 1° del artículo 82 del código penal establece que la muerte del sindicado
extingue la respectiva acción penal, mientras que el artículo 39 del estatuto procesal
penal, impone al juez la obligación de declarar la cesación de procedimiento cuando,
cursando la etapa del juicio, se acredite alguna de las situaciones que conlleve la
extinción de la acción.
2. el artículo 4° del acuerdo 1115 del 2001 expedido por el consejo superior de la
judicatura en concordancia con el artículo 59 de la ley 633 de 2000 consagra que los
funcionarios judiciales declararán la prescripción de los depósitos judiciales a favor de la
dirección General del tesoro nacional, mediante providencia motivada, la cual se notificará
por edicto que se fijará en un lugar público de la secretaría, por el término de tres (3) días.
de conformidad con el artículo 2°, liberal a) ibídem, se infiere que la prescripción de los
depósitos judiciales consignados a órdenes de los despachos judiciales comprende a
aquellos que correspondan a procesos terminados definitivamente, que se encuentren o
no archivados y que no hayan sido reclamados por el beneficiario ante el despacho
judicial o cobrados a la entidad depositaria correspondiente, dentro de los dos (2) años
siguientes contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al
proceso dentro del cual se constituyeron, o de la fecha en que el beneficiario estuvo
dentro de la posibilidad legal de reclamarlos o cobrarlos, si el depósito judicial se
constituyó con posterioridad a dicha decisión.
244
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto casación
fecha : 15/09/2004
decision : declara la extinción de la acción penal de una
procesada, declara ejecutoriada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : torres benito, francy liliana
no recurrente : vanegas higuera, claudia patricia
no recurrente : rosas martinez, cruz delina
así las cosas, teniendo en cuenta esta nueva manera de efectuar la contabilización ha de
decirse lo siguiente:
245
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
esto quiere decir que si el término resulta inferior a cinco (5) años se aumenta a cinco y
de éste monto se extrae la tercera parte, lo que arroja un total de seis (6) años y ocho (8)
meses como mínimo de prescripción para el caso del servidor público.
3. no había en tales decisiones una suma líquida ni liquidable de dinero, que al tenor del
artículo 491 del código de procedimiento civil no es otra cosa que la "expresada en una
cifra numérica precisa" o que por simple operación matemática, sin más deducciones
"indeterminadas" pueda hacerse.
...
por ello, coherente fue la acusación y la sentencia del tribunal de bogotá al advertir que
con las solas sentencias surgía claro que el juez no podía soportar el mérito ejecutivo, lo
que impedía que el funcionario judicial les pudiera otorgar algún valor coactivo, y mucho
menos ordenar el mandamiento de pago que de tales supuestos títulos se demandaba, lo
que no sólo generó la defraudación de la ley sino la posibilidad, tal como se presentó, de
que los dineros del estado fueran a parar en manos de terceros.
4. para la fecha de los acontecimientos que ocupan la atención en este caso, se contaba
con pronunciamiento de la corte suprema de justicia en fallo del 3 de octubre de 1991,
que al abordar la demanda de inexequibilidad parcial del artículo 74 de la ley 46 de 1990,
expuso:
"lo anterior quiere decir que de todas maneras continúa vigente y en plena aplicación
tanto el artículo 74 de la ley 46 de 1990 en la parte no declarada inexequible como el
artículo 16 de la ley 38 de 1989 -declarado ajustado a la carta por sentencia no. 44 de 22
de mayo de 1990- en cuanto consagran la inembargabilidad de "las rentas" y "recursos"
incorporados al presupuesto nacional, entendiéndose estos dos términos en su sentido de
la hacienda pública a la cual pertenecen y que está dado en la misma ley 38. y
comprendiéndose obviamente dentro del concepto "rentas" y "recursos" los bienes en que
unas y otros se materializan en cada caso. las entidades oficiales correspondientes
certificarán en su momento sobre si se trata de casos de "rentas" o de "recursos" del
presupuesto nacional cuando se quiera hacer efectiva la inembargabilidad".
quiere decir lo anterior que a pesar de la expresa voluntad del legislador y las
orientaciones jurisprudenciales, se desconoció la restricción al embargarse las cuentas
estatales y ordenarse la entrega a la parte demandante.
5. cabe concluir que la conducta se enmarca en el delito de prevaricato por acción que se
reunió en todos y cada uno de los actos que edificaron el proceso ejecutivo, es decir,
cuando se profirió mandamiento ejecutivo, se decretó el embargo de dineros de la nación,
se aprobó la liquidación presentada por la parte demandante y ordenó la entrega de estos
recursos de carácter oficial a favor de los apoderados de los demandantes, lo que
igualmente convergió en la estructuración del delito de peculado por apropiación a favor
de terceros, como quiera que el destino final lo fue el sustraer de las arcas de la nación la
suma finalmente estimada en $1.232.749.258, así se haya logrado a través de dos
entregas, la inicial de cuatrocientos millones de pesos y la segunda por valor de
$832.749.258.
al efecto, valga recordar que el delito de peculado dentro de los elementos normativos
que señalaba el decreto 100 de 1980 y que en la actualidad permanecen en la ley 599 de
2000, consagra la posibilidad de que la apropiación de los dineros del erario público sean
en provecho de un tercero, tal como sucedió en este caso cuando un juez de la república
a través de actos eminentemente prevaricadores impulsa y lleva a término un proceso
judicial con el objeto de que a uno de los sujetos procesales se le entregaran los mismos,
no sin antes embargarlos indebidamente.
6. mal puede pregonarse que la consignación efectuada por el gerente liquidador de los
ferrocarriles nacionales en el banco popular de la época, entregados en custodia y
administración al juzgado laboral no habían salido del patrimonio de tal entidad, como
246
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
para colegir que seguían haciendo parte de la misma y, por ende, podían perseguirse
para ser embargados.
con relación a lo alegado por el defensor en torno a la actitud del trabajador cuando se
enfrenta al pago por consignación que no reclama, lo observa en este caso como medio
para concluir que su omisión de reclamar los dineros consignados como prestaciones
sociales, es muestra de su dejación y, por ende, de que del dinero consignado podía
disponerse, es claro que tal argumento desconoce lo normado en el artículo 65 del c.s.t.,
disposición que no condicionaba el pago por consignación a lo que haga el trabajador,
mucho más cuando aparece en el ordenamiento jurídico otro precepto como es el artículo
1663 del código civil, que señala claramente que los efectos del pago por consignación se
verifican desde el mismo momento y del día de la consignación, por lo que las cosas no
podían entenderse que se retrotraían o volvían a la situación anterior por el hecho que el
trabajador no reclame lo consignado.
esta claridad sobre que el pago por consignación se produjo y, por ende, que los dineros
no podían ser retirados por alguien distinto al empleador o el trabajador, son clara
muestra de la imposibilidad para que fueran embargados por el juez borbón Molano y
mucho menos para ordenar que los mismos fueran pagados a un tercero, en un claro
detrimento patrimonial del estado quien debía asumir la responsabilidad de entregárselos
a su originario y verdadero destinatario.
----------------------------------------
* al respecto véase la doctrina de la sala plasmada en sentencia de casación de fecha 22 de mayo
de 2003. m.p. dra. marina pulido de barón.
** variación de doctrina jurisprudencial que puede apreciarse en sentencia de casación de fecha
25 de agosto de 2004. rad. 20.673 m.p., dr. edgar lombana trujillo
247
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
2. el demandante sostiene una curiosa tesis según la cual la clase de arma y el lugar de
la lesión sólo serían admisibles como elementos de juicio para deducir la intención
homicida en los casos en que el resultado se consuma, pues de lo contrario se estarían
haciendo presunciones amparadas en el subjetivismo del fallador. muy cuestionable
desde todo punto de vista es tal raciocinio. desconoce por completo que a la hora de
abordar el proceso de adecuación típica al funcionario le corresponde ponderar todo el
conjunto probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, entendiendo el contexto en
que se desarrollan los hechos, y desde luego, las circunstancias antecedentes,
concomitantes y posteriores, así como el arma utilizada y la parte del cuerpo escogida
como blanco de la agresión.
"...en el campo punitivo dentro del código actual, las circunstancias genéricas de
agravación, tienen una repercusión importante, tanto cualitativa como cuantitativa en la
pena, que en el régimen anterior podría no tener la misma connotación, dada la
discrecionalidad concedida al juez para aumentar la pena dentro de los límites de la
norma que tipificaba el tipo y la pena aplicables. empero, conforme al artículo 61 actual, el
ámbito punitivo puede moverse hasta los cuartos medios y aun al cuarto máximo, cuando
sólo concurran circunstancias de mayor punibilidad, lo cual eleva considerablemente la
pena cuando por la naturaleza de la conducta punible, la pena principal es
significativamente alta. por esta razón, la acusación debe ser lo suficientemente explícita,
cuando al concretar al autor aluda a circunstancias tales como la posición distinguida, el
motivo abyecto, los móviles de intolerancia o discriminación o cualquiera otro de los
mencionados en el artículo 58, pues estas no surgen de la discrecionalidad, puesto que
para que cumplan sus efectos, deben estar supeditadas a la apreciación probatoria y,
sobretodo, a la discusión, contradicción y debate" (m.p. dr. herman galán castellanos, rad.
16.320).
sentencia casación
fecha : 15/09/2004
decision : desestima, casa parcial y de oficio reajustando pena
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : moreno camacho, carlos julio
delitos : tentativa de homicidio
proceso : 14128
publicada : si
estas circunstancias derivan en ocasiones del comportamiento como tal y en otras de las
condiciones de ejecución del hecho o también de la persona del sujeto activo del delito;
entre tales cabe mencionar las previstas en los artículos 27 (tentativa), 30 (complicidad),
32, numeral 7º, inciso 2º (exceso en las causales de ausencia de responsabilidad), 56
(situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas) y 57 (estado de ira e
intenso dolor).
...
una vez determinados los mencionados extremos, el paso siguiente consiste en precisar,
como claramente se establece del artículo 61 del código penal ("efectuado el
249
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
2. para acceder a los beneficios del artículo 369a del anterior código de procedimiento
penal, modificado por el artículo 38 de la ley 81 de 1993 -actual artículo 413, no 283 como
afirma el demandante-. resulta necesario acatar el trámite establecido en el artículo 414
de la ley 600 de 2000, el cual no se ha llevado a efecto en este caso, incluso porque ni
siquiera se sabe de la existencia de un acuerdo previo entre el fiscal general de la nación
o su delegado y el procesado.
3. para el sala el tribunal yerra en la comprensión del citado precepto, como quiera que
para tal efecto por "conducta punible" ha de entenderse aquella que ha sido realizada en
específicas circunstancias y se encuentra recogida no sólo en el tipo básico sino también
en los dispositivos amplificadores de éste que lo dotan de sentido y delimitan el ámbito de
punibilidad.
en ese sentido no se entiende por qué no habría incluirse para establecer el quantum
señalado en la norma la sanción, no sólo derivada de la circunstancia específica deducida
en la formulación de cargos y acogida en la sentencia, sino también aquella establecida
para la complicidad, que como se dejó visto reduce la pena mínima para el peculado por
apropiación a 36 meses, con lo cual el procesado tendría la posibilidad de acceder a la
prisión domiciliaria.
...
si bien no referido a los dispositivos amplificadores del tipo, la sala había adelantado su
criterio sobre el punto en fallo de 11 de febrero de la presenta anualidad recaído en un
caso donde el censor alegaba que para el efecto no se podía tener en cuenta las
circunstancias específicas de agravación del hurto, en los siguientes términos:
" 1)estima la sala que no es cierto que en este asunto, por tratarse de un delito de hurto
calificado y agravado, el extremo punitivo para efectos de establecer el factor objetivo
dispuesto por el legislador para otorgar la prisión domiciliaria sea de cuatro (4) años de
prisión, pues si el numeral 1º del artículo 38 del estatuto penal exige "que la sentencia se
imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años
de prisión o menos, no se advierte por qué no habría de incluirse para establecer el
referido quantum la sanción derivada de las circunstancias de agravación punitiva
establecidas en el artículo 241 del mismo ordenamiento (subrayas fuera de texto).
en efecto, en la citada disposición se establece que ´´la pena imponible de acuerdo con
los artículos anteriores se aumentará de una sexta parte a la mitad si la conducta se
cometiere…". por tanto, no hay duda que tales circunstancias agravantes contienen
especificaciones circunstanciales y modales de la conducta punible, y en tal medida no
puede afirmarse que son "una modalidad de comportamiento total y absolutamente
independiente del tipo básico de hurto calificado, y por ende no puede acumularse ese
concepto punitivo", como lo señala la casacionista, pues lo cierto es que son parte integral
del comportamiento susceptible de sanción (subrayas fuera de texto).
250
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
además, tal como acertadamente lo destaca el delegado, tan importantes son aquellas
circunstancias que de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la normativa
procesal penal, su enunciación constituye requisito formal de la acusación, pues en ella
se debe efectuar "la narración sucinta de la conducta investigada, con todas las
circunstancias de tiempo, modo y lugar que las especifiquen" (subrayas fuera de texto).
a su vez, la jurisprudencia de esta sala ha señalado que para tener en cuenta las
circunstancias de agravación punitiva de la conducta en el fallo, tanto genéricas como
específicas, es preciso que hayan sido deducidas en la resolución acusatoria, pues de lo
contrario se quebrantaría, entre otros, el principio de congruencia entre la acusación y la
sentencia, razón adicional para considerar que las referidas circunstancias de agravación
hacen parte integral de la imputación al complementar el tipo objetivo, y en esa medida
resulta imprescindible valorarlas al momento de establecer el límite punitivo establecido
por el legislador para acceder a la prisión domiciliaria.
también encuentra la sala que el artículo 170 del estatuto procesal penal, establece que
en la redacción de la sentencia debe incluirse "la calificación jurídica de los hechos", la
cual, de conformidad con lo anotado en precedencia, impone la indicación del
correspondiente tipo penal junto con las circunstancias que lo especifiquen, razón
adicional para demostrar que las circunstancias de agravación punitiva no son ajenas a la
imputación o al tipo básico, como lo pretende la defensora.
con base en lo expuesto, considera la sala que carece de razón el argumento planteado
por la demandante para conseguir la casación del fallo atacado, dado que, en este asunto
la sentencia fue proferida "por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley" es
superior a cinco (5) años de prisión, pues se trata de un delito de hurto calificado (artículo
240 del estatuto penal) cuyo límite punitivo menor (48 meses) debe ser aumentado en
una sexta (1/6) parte (8 meses) por la concurrencia de las circunstancias de agravación
punitiva establecidas en los numerales 6º y 10º del artículo 241 del mismo ordenamiento,
y además debe incrementarse en una tercera (1/3) parte (18 meses y 20 días) en razón
de la cuantía, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 267
ejusdem, todo lo cual implica que la pena mínima para la conducta por la cual se procede
es de setenta y cuatro (74) meses y veinte (20) días, esto es, de seis (6) años, dos (2)
meses y veinte (20) días de prisión"**.
siguiendo la misma postura puede decirse que, al igual que las circunstancias específicas
que agravan la punibilidad, todas aquellas modalidades del comportamiento del
procesado de la parte general que amplían la esfera de los tipos comunes de la parte
especial, deben ser valoradas al momento de establecer el límite punitivo establecido
para acceder a la prisión domiciliaria.
no sería equitativo que para tales efectos se tengan en cuenta exclusivamente las
circunstancias agravantes específicas, pues al igual que éstas la complicidad, la tentativa,
la ira e intenso dolor, entre otros dispositivos amplificadores, hacen parte de la figura
delictiva, y no existe razón para ignorarlas al momento de entrar a considerar la
posibilidad de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria.
-------------------------------
* corte suprema de justicia, sentencia de mayo 27/2004, rad. 20642, m.p. alfredo gómez quintero.
** cfr. radicación 20945, m.p. marina pulido de barón.
251
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sentencia casación
fecha : 15/09/2004
decision : desestima, casa parcialmente, reajusta pena, concede
prisión domiciliaria
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : uribe betancourt, ruben dario
delitos : peculado por apropiación, contrato sin cump. de
requisitos legales
proceso : 19948
publicada : si
---------------------------------------------------
* auto de colisión. febrero 14 de 2002. r. no. 18457. m.p. jorge cÓRdoba poveda.
252
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto casación
fecha : 15/09/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : mosquera ibarra, edmundo javier
procesado : hernandez lopez, raul
delitos : concierto para delinquir, tráfico, fabricación o porte
de estuperf.
proceso : 21769
publicada : si
2. si el recurso de reposición tiene por objeto que el funcionario que profirió la decisión
atacada, revise su propia determinación y establezca los yerros o desaciertos en que
pudo haber incurrido para así poder corregirlos, ya sea mediante la revocatoria de
aquélla, ora con su aclaración, adición o reforma, resulta claro que el propósito del
recurrente mal puede encaminarse a que simplemente se reexamine el punto materia de
controversia, sin aportar mayores y mejores elementos de juicio con los cuales refutar la
posición adoptada en el proveído cuestionado.
253
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
acción de revisión
fecha : 15/09/2004
decision : niega reposicion del auto que inadmitió la demanda
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
condenado : forero lozano, alirio
delitos : violación a la ley 30/86
proceso : 22562
publicada : si
"el testimonio único purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe
ser mejor que varios ajenos a esta purificación, el legislador, y también la doctrina, ha
abandonado aquello de tesis unus, tesis nullus. la declaración del ofendido tampoco tiene
un definitivo y apriorístico demérito. si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por la
variada ciencia que incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo se
miente y cuándo se dice la verdad, tendría validez pero siempre y cuando no se tratase
de persona interesada o en solitario. estos son circunstanciales obstáculos, pero
superables; son motivos de recelo que obligan a profundizar más en la investigación o en
el estudio de declaraciones tales, pero nunca pueden llevar al principio de tenerse en
menor estima y de no alcanzar el beneficio de ser apoyo de un fallo de condena".**
254
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
-------------------------------------
* casación, 16170, 25 de febrero de 2004, m.p. dr. alfredo gómez quintero; casación 20644, 19 de
mayo de 2004, m.p. marina pulido de barón; casación 19644, 19 de mayo de 2004, m.p. dr. mauro
solarte portilla, entre otras decisiones.
** casación del 12 de julio de 1989, m.p. dr. gustavo gómez velásquez. en el mismo sentido,
sentencias del 15 de diciembre de 2000, rad, 13119, m.p. dr. jorge aníbal gómez gallego, del 17 de
septiembre de 2003, rad. 14905, m.p. dr. mauro solarte portilla, y del 28 de abril de 2004,
rad.22122, dr. Álvaro orlando pérez pinzón.
"art. 7º. en los casos señalados en el artículo 91 de este código, cuando se trate de
conexidad entre hechos punibles de competencia del juez penal del circuito especializado
y cualquier otro funcionario judicial, corresponderá el juzgamiento a aquél"
255
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
así las cosas, como otorgar o negar el trabajo extramuros a un detenido es una potestad
exclusiva del funcionario en cuestión, porque bajo su responsabilidad está el cuidado,
vigilancia y custodia de aquél, en principio el servidor judicial a cuyas órdenes se
encuentra un sindicado no podría inmiscuirse en la viabilidad de esa concesión.
pero como quiera que la detención tiene unas finalidades concretas, es conveniente que
el juez evalúe el grado de incidencia que en relación con esos objetivos (asegurar la
comparecencia del sindicado al proceso, la preservación de la prueba y protección de la
comunidad) puede darse en el caso concreto por la eventualidad de que el detenido salga
a trabajar por fuera del recinto carcelario.
256
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
2. no sobra recalcar que la plena identidad que exige el artículo 520 del código de
procedimiento penal, se refiere es a la coincidencia entre la persona procesada en el
extranjero y la reclamada o capturada con fines de extradición, no a la verdadera
identidad de aquella o de ésta, pues "para lo efectos aquí perseguidos, basta que el
procesado o sentenciado en el país requirente sea el mismo individuo que se encuentra
sometido al trámite de extradición"*
-------------------------------------
* concepto del 3 marzo de 2000, m. p. dr. jorge córdoba poveda. rad. 15.709.
** concepto del 23 de septiembre de 2003. m. p. dr. mauro solarte portilla. rad. 20588.
257
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
concepto extradición
fecha : 15/09/2004
decision : conceptúa favorablemente
pais requirente : estados unidos de américa
requerido : sierra ramirez, juan carlos
delitos : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto
para delinquir-narcotráfico
proceso : 22244
publicada : si
1. en punto de este requisito, como ya tuvo oportunidad de definirlo la sala "dentro del
trámite que finaliza con la emisión del concepto por parte de la corte, lo que se analiza de
la documentación remitida por el gobierno requirente, es su validez formal, es decir que
conforme a las cláusulas de los convenios bilaterales o multilaterales sobre la materia, o
en su defecto a las del artículo 551 del código de procedimiento penal (artículo 513 ley
600 de 2000), hayan sido agregados por la vía diplomática y contengan el mínimo de
información necesaria - conforme al tratado o a la ley - para el estudio del asunto y
decisión del concepto respectivo.
y es que no podría ser de otra manera, pues si se tiene en cuenta que la extradición es un
instrumento de cooperación internacional mediante el que los estados combaten la
impunidad derivada de la mera fuga de su territorio de los infractores de sus leyes, tal
dispositivo de asistencia y solidaridad internacional parte del supuesto de la soberanía
tanto del estado requirente como del requerido, una de cuyas manifestaciones más
clásicas es la administración de justicia, a través de la cual los estados a través de sus
jueces y magistrados ejercen la soberanía al interior de su territorio imponiendo las
sanciones a que haya lugar o, en todo caso, resolviendo los conflictos conforme a su
juridicidad.
es en ese orden de ideas que las decisiones jurídicas de un estado que sean necesarias
para demandar de otro estado la extradición de una persona, son materialmente
intocables y solo pueden ser objeto de revisión formal, es decir con prescindencia de su
esencialidad, que conforme al principio de la buena fe, que es principio de las relaciones
internacionales, se presume legal y acertada ."*
de manera que mientras la reciprocidad no sea un principio expreso dentro del tratado o
258
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
la ley que rija el trámite de extradición sobre el que conceptúa la sala, su análisis le
corresponde en colombia al presidente de la república como jefe de estado, jefe de
gobierno y suprema autoridad administrativa en cuanto se inscribe dentro de sus
facultades constitucionales de dirección de las relaciones internacionales (const. polt.
numeral 2°, artículo 189). es por ello que en desarrollo de tal función responde
administrativa, judicial y políticamente por infracción a la ley o a la constitución, que en
materia de extradición le impone la obligación de no extraditar si el concepto de la corte
es desfavorable o de obrar según las conveniencias nacionales si fuere favorable.
como quiera que la reciprocidad como principio del derecho internacional no hace parte
de los temas que integran la fundamentación del concepto de extradición que la sala debe
rendir con sujeción al estatuto procesal penal colombiano, según así lo determinó el
ministerio de relaciones exteriores, en ausencia de tratado aplicable, en este caso, la
solicitud del defensor del señor (...) deviene improcedente.
-----------------------------------
* concepto de extradición marzo10/99, rad. 14.324, m. p. carlos e. mejía escobar.
concepto extradición
fecha : 15/09/2004
decision : conceptúa favorablemente
pais requirente : estados unidos de américa
requerido : serna alvarez, juan carlos
proceso : 22393
publicada : si
extradicion-captura
259
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto extradición
fecha : 15/09/2004
decision : niega las pruebas pedidas, corre traslado para
alegatos finales
procedencia : gobierno de
ciudad : estados unidos de américa
requerido : diaz betancur, jesus emilio
proceso : 22522
publicada : si
1. el juicio del juez a través del cual obtiene de la prueba su alcance tiene como
fundamento y límite la sana crítica, excepto en los casos en que la ley lo asigna (tarifa
legal).
la sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los
restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de
sanidad de los sentidos con los se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo
y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la
prueba examinada.
por ser el dolo una manifestación del fuero interno, puede conocerse, directamente por
confesión, o indirectamente por manifestaciones externas, concretadas durante el iter
criminis o con posterioridad a la consumación del delito. a este respecto, la decisión de la
sala sigue la línea de examinar cada caso en concreto, probatoriamente, para establecer
si racional y razonablemente el sujeto agente asumió como probable o posible el
resultado que jurídicamente se le recrimina.
3. las premisas del censor conducen a que para el dolo eventual debe existir intención de
matar o herir, exigencia que en concepto de la sala no corresponde a esta modalidad del
260
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
tipo subjetivo del injusto, pues el resultado en este caso constituye apenas una
probabilidad previsible como consecuencia de la conducta realizada o de la creación de
un riesgo no permitido y por ende jurídicamente desaprobado, cuya producción el autor
admite si hacer nada por evitarlo. en este caso, la conducta peligrosa fue realizada por
(...), consciente de la posible y probable asfixia que le era consecuente.
la sala precisa en esta ocasión que el código penal de 2000, introdujo importantes
cambios en la constitución del dolo eventual en relación con el código anterior de 1980.
en efecto, en el decreto 100 de dicho año se al definir el dolo dijo en su artículo 36:
"artículo 36. dolo. la conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y
quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible".
"art. 22. dolo. la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de
la infracción penal y quiere su realización. también es dolosa la conducta cuando la
realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se
deja librada al azar". (se resalta lo pertinente).
- la producción del resultado se deja librada al azar, lo cual implica que no es importante
para el actor aceptarlo o aprobarlo, por eso, al dejarlo al azar, se abstiene de ejecutar
acto alguno que pueda impedirlo.
---------------------------
* teoría jurídica del delito. gÓMez benÍTez josé manuel. ed, civitas. ps. ps. 209 y ss. manuel de
derecho penal. bustos ramÍRez juan. ed. ariel. ps. 181 y ss .considera la problemática del dolo
261
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
eventual propia del a política criminal, más que de la dogmática penal. manual de derecho penal.
velÁSquez c. fernando. ed. temis . p.288
** diccionario de filosofía. j. ferrater mora. ed. ariel. tomo 3. ps. 2.848 a 2.913.
sentencia casación
fecha : 15/09/2004
decision : desestima, casa parcial y de oficio respecto a pena
accesoria
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : ibagué
procesado : osorio roa, wladimir
delitos : hurto calificado y agravado, homicidio agravado
proceso : 20860
publicada : si
1. esa situación, como lo dispone el artículo 213 del código de procedimiento penal (226
del derogado), genera la inadmisión de la demanda y en este evento ocurre porque el
ministerio público no tiene interés para recurrir extraordinariamente, como de tiempo atrás
lo ha señalado la corte respecto del sujeto procesal que no ha impugnado la sentencia de
primera instancia, al no habérsele inferido ningún agravio a los intereses que defiende
con la de segunda, no se le impidió el ejercicio del recurso en la instancia, ni ha invocado
la causal de nulidad en la demanda formulada, como aquí ocurre.
en este mismo hilo de argumentación, importa destacar que en un estado ideal de cosas,
el referido juicio le corresponde hacerlo al ad quem porque en tal sede es donde se
manifiesta la impugnación y es allí donde debe constatarse el cumplimiento de todos los
requisitos que hacen viable conceder el recurso. sin embargo, hay aspectos cuya
verificación, en las más de las veces, no es posible hacerla en tal escenario y son
mayormente los asociados al punto del interés para recurrir, en especial cuando el mismo
se define sobre aspectos tan puntuales como el de la unidad temática, evento en el que
entonces ese examen involucra también a la corte, creándose de esa manera un acto
procesal complejo que comprende la participación complementaria de las dos
autoridades.
262
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
pero ni en uno ni en otro escenario, la corte "conoce" del caso sino que simplemente
verifica el interés del sujeto procesal para acceder al recurso extraordinario, o, dicho en
otras palabras, para que se aprehenda el estudio de su demanda, de modo que si el
resultado del juicio de concesión es negativo, a la corte le está vedado "conocer" del
asunto, pues en tal evento carece absolutamente de competencia por no poder ejercerla
sino como tribunal de casación, para lo cual es condición sine qua non que haya recurso
en forma y éste no existe, conforme al más reciente precedente atrás citado, sino a partir
del resultado positivo del juicio de concesión.
no se opone a la anterior subregla que ese juicio haya sido erróneamente favorable al
recurso pues sobre el fundamento equivocado que permitió el acceso al medio
extraordinario de impugnación, no puede fundarse la legitimidad de una actuación que
tiene la aptitud jurídica de derrumbar las presunciones de legalidad y acierto de la unidad
jurídica inescindible que componen los fallos de instancia, y en tal situación, como atrás
se refirió, debe desestimarse la demanda.
---------------------
* corte suprema de justicia, auto 9 de agosto de 1995, m.p., dr. dÍDimo pÁEz velandia.
** corte suprema de justicia, cas. 19 de agosto de 2004. m.p., dr. yesid ramÍRez bastidas.
sentencia casación
fecha : 15/09/2004
decision : desestima la demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : neiva
recurrente : procurador judicial 139 de neiva
no recurrente : tumiÑA sanchez, marisol
delitos : homicidio agravado
proceso : 15018
publicada : si
c. los términos también tienen destinatarios diferentes. pueden ser comunes, cuando
corren simultáneamente para todos los sujetos procesales, como sucede con el relativo a
263
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
e. por regla general, los términos legales y judiciales no son prorrogables sino a petición
de los sujetos procesales, efectuada antes de su vencimiento, y cuando medie causa
grave y justificada (artículo 163).
f. de otra parte como lo recuerda el procurador delegado, los términos se suspenden, por
mandato legal, "cuando no haya despacho al público por fuerza mayor o caso fortuito"
(artículo 166 del código de procedimiento penal). de la misma manera, en el código de
procedimiento civil, sobre el mismo tema se establece que "en los términos de días no se
tendrán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos, en que por cualquier circunstancia
permanezca cerrado el despacho"; y precisa también que "los términos de meses y años
se contarán conforme al calendario" (artículo 121, modificado por el artículo 1, núm. 65
del decreto 2282 de 1989) .
en relación con el tiempo, en la misma obra, suspender es definido como "detener o diferir
por algún tiempo una acción u obra".
h. en los dos eventos anteriores, a simple vista, podría decirse que el efecto es el mismo,
pues, en ambos casos, la consecuencia es un alargamiento del tiempo dispuesto en el
término, el cual, desde luego, supera el límite temporal fijado por la ley o por el juez. sin
embargo, atendida la naturaleza de uno y otro concepto, no puede dejarse de lado, que
en la prórroga el término corre sin ningún obstáculo, sólo que por situaciones ajenas a los
sujetos a los que están destinados, es imposible cumplir la actuación procesal para que
está previsto. su extensión en el tiempo, procede, por eso, previa solicitud del interesado,
quien debe demostrar o acreditar la causa que justifique la medida.
apenas obvio.
auto casación
fecha : 15/09/2004
decision : revoca auto, declara ajustada la demanda, corre
traslado a procurador delegado
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : neiva
procesado : lizcano escobar, hernando
delitos : acceso carnal violento
proceso : 21908
publicada : si
advierte la corte que no tiene razón el casacionista cuando da en sugerir que por tratarse
de un negocio civil el realizado entre el denunciante y su representado, escapa a la órbita
de protección del derecho penal, pues de antiguo la jurisprudencia tiene establecido que a
través del contrato civil se puede incurrir en el delito de estafa cuando se causa perjuicio
patrimonial a través de inducir o mantener en error a una de las partes sobre un aspecto
trascendente de la negociación, el cual, de haber sido oportunamente conocido, habría
determinado una variación en la voluntad de contratar.
así por ejemplo, en sentencia del 23 de junio de 1982, la cual no obstante haber sido
proferida al amparo de una realidad jurídica distinta de la actual en la hora de ahora
mantiene plena vigencia, con ponencia del magistrado luis enrique romero soto, precisó la
corte:
"la conducta fraudulenta dentro del negocio no sólo lesiona el derecho de libre disposición
de la contraparte, sino que perturba el orden jurídico y atenta al normal desenvolvimiento
de la economía, no únicamente la privada sino también la pública o colectiva y por este
aspecto interesa primordialmente al derecho penal. no hay que olvidar que ésta, la
economía colectiva, reposa tanto como aquélla sobre la libre determinación de la
voluntad.
"no se puede hacer de lado, ciertamente, que en el mundo de los negocios es admisible
que exista una cierta "lucha de astucias", como algunos la llaman, es decir, un juego de
posiciones no explícitas de los contratantes que buscan el beneficio de cada uno aún con
mengua de los intereses del contrario.
"y que no es fácil determinar en forma genérica cuándo ese "juego de astucias" se
mantiene en los límites de la moral y cuándo los traspasa para caer en lo indebido y aún
en lo delictuoso. estos límites, ciertamente, varían con el tiempo y el lugar de la
negociación y con la naturaleza de la misma. pero de todos modos existe una norma
ética, una regla moral que subyace, como una imperiosa exigencia, en el campo de las
obligaciones.
"de ese trasfondo moral hace parte importante el respeto que se debe observar por los
265
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
contratantes a las normas de corrección, no sólo en las fases fundamentales del contrato,
sino aún en las preliminares y, sobre todo, en las de ejecución de las obligaciones
contraídas.
"la violación del equilibrio que debe haber entre las partes en el contrato tiene que
proyectarse, cuando adquiere contornos de lesión a los intereses colectivos, sobre el
plano del derecho penal para que sean sancionados los abusos unilaterales de una de
ellas sobre la otra.
"no significa lo anterior que no haya lugar al juego de astucias que se deja mencionado y
aún a que, dentro del mismo y como procedimiento, si se quiere usual en los negocios, se
echa mano de mentiras. si el agente no tiene la obligación de decir la verdad, la mentira y
con mayor razón el silencio, no constituyen siempre un engaño.
"si ninguna de las dos traspasa ciertos límites sociales, especialmente si la contraparte no
tiene el derecho de conocer la verdad, no hay en ello delito y todo hace parte de ese
fenómeno general que se llama "la competencia en los negocios", o, como dice algún
autor: "la característica competitividad individualista de los negocios".
"pero pasan al campo penal la mentira o el silencio cuando recaen sobre elementos
fundamentales del contrato, por ejemplo, la existencia de una contraprestación, porque
esta es la causa misma del acto o contrato según el derecho civil.
"si una parte engaña a la otra, por ejemplo, sobre su capacidad de pagar haciéndole creer
que la tiene cuando, en realidad, carece de ella, bien sea de modo absoluto o en forma
que, de saber su situación, la otra no hubiera contratado, o cuando calla estando obligada
a manifestar su incapacidad de pagar, ya no se trata de un silencio o de una mentira
lícitos, sino plenamente delictuosos.
"estos principios están directamente relacionados con los demás elementos de la estafa.
entre ellos con el concerniente a la calidad del sujeto pasivo del engaño, que no siempre,
como se sabe, es el del daño.
"de acuerdo con la concepción clásica del contrato, que se decía era siempre en interés
privado, particularmente de las partes contratantes, éstas debían estar sujetas a las
vicisitudes del convenio pactado, entre las cuales se contaban las que dependían de la
condición particular de cada uno de los contratantes.
"así, si uno de ellos confiaba excesivamente en la buena fe del otro, o si era demasiado
ingenuo, o si desconocía las costumbres comerciales del medio en que actuaba y a causa
de esas circunstancias era engañado y sufría un perjuicio económico, debía soportarlo
porque, se decía, el derecho no protege a los que se descuidan ( "de durmientibus non
curat jure").
"esta situación ha cambiado. sin dejar de admitir que en los negocios pueda haber
sutilezas, malicias, y reticencias como se deja dicho atrás, ellas tienen un límite social,
vale decir, se admiten mientras no hayan comprometido gravemente la voluntad del
contratante engañado y no salgan de lo comúnmente aceptado en el medio en que se
actúa.
"porque, como dice un autor "el derecho interviene para castigar los abusos que desvían
la autonomía privada de su función social. está en la lógica de un ordenamiento legal que
reconozca a los particulares una esfera de autonomía pero que debe exigir una cierta
medida de fair play porque, de otra manera, el sistema consagraría el triunfo de la
superioridad injusta. la búsqueda de la propia conveniencia no debe desencadenar una
266
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
competencia sin freno. por el contrario: debe corregírsela con un mínimo de respeto por
los intereses ajenos". (pedrazzi. inganno e errore en delitti conto il patrimonio. pág. 204).
"de acuerdo con estas ideas, no es de recibo el argumento del actor ya transcrito atrás en
el sentido de que "si alguien, por mala información o por ignorancia del desarrollo que
siguen los acontecimientos externos, procede, según sus propias percepciones sólo él
debe culparse. es el exclusivo autor del percance, ya que su buena fe no estuvo
interferida por la falacia del otro" ".
sentencia casación
fecha : 15/09/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : pereira
procesado : delgado sepulveda, antonio jose
delitos : estafa
proceso : 20559
publicada : si
1. el acto de llevar consigo, sin autorización legal, un arma de fuego de defensa personal
que no es idónea para disparar, no pone en peligro efectivo el bien jurídico que se
pretende proteger con la ley penal, en este caso, la seguridad pública.
desde ese punto de vista, más allá de las discusiones dogmáticas acerca del concepto de
bien jurídico, conforme a los derroteros que impone el vigente orden constitucional, ha de
convenirse que aquél constituye claro límite a la potestad punitiva del estado, que vincula
al legislador en el momento de seleccionar los que considera dignos de protección a
través de normas penales, en orden a prevenir la realización de conductas con
potencialidad de generar o incrementar riesgos de lesión o de peligro a los mismos -con
miras en el horizonte de los derechos fundamentales consagrados en la carta y los
valores en ella contenidos- y al juez a la hora de sopesar si una conducta es o no
disvaliosa, o mejor, si resultó ella lesiva al interés jurídico de esa forma protegido.
" la descripción típica recae sobre unos objetos concretos, las armas de fuego, es decir,
aquellas definidas en el decreto 2535 de 1993, artículos 5º y 6º.
" la ausencia de autorización estatal es elemento normativo especial del tipo. Éste es de
mera conducta, entonces, porque se reprime la mera tenencia de armas o municiones, o
las otras conductas denotadas en los restantes verbos rectores, cuando se realizan sin el
permiso legal. así, el legislador anticipa la protección, porque no espera la producción de
un daño, sino que estima que ciertas conductas tienen la capacidad suficiente para
ponerlo en peligro.
" la exigencia del permiso para ejecutar alguna de esas conductas tiene sustento
constitucional, porque el estado moderno aspira a alcanzar el monopolio eficaz y legítimo
de la coacción, para lo cual debe evitar peligros para la convivencia social, como la
proliferación de poderes armados de carácter privado.
" las normas jurídicas dentro de un estado de derecho están caracterizadas porque
además de poder ser impuestas por la fuerza, regulan el uso de ésta. el derecho cumple
un papel garantista, porque la coacción no puede ser utilizada sino en los casos y de la
manera que permite el orden jurídico. asegura al individuo una esfera de libertad y
protección contra la violencia, si reprime, hasta con la fuerza, las manifestaciones
violentas de los otros individuos que afecten ese ámbito de libertad.
" de acuerdo con la definición legal de armas, se señala que "si un objeto que sirve para
que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en
sentido estricto, un arma", luego las armas están conectadas con la violencia potencial y
con la coacción.
" la finalidad de la norma penal es la de precaver el riesgo que para la vida, la paz, la
integridad de las personas está ligado a la disponibilidad ilimitada de armas por los
asociados. hay una relación directa entre una mayor violencia y un aumento de la
posesión de armas en manos de particulares.
" las armas de defensa personal mantienen su potencial ofensivo. "...si un arma de
defensa no fuera susceptible de herir o matar a otra persona dejaría de ser un arma." la
posesión de armas implica riesgos objetivos.
" no existe derecho fundamental a que los ciudadanos posean o porten de manera
indiscriminada armas de fuego. es razonable, por tanto, que el legislador exija permiso
para esos propósitos y que tipifique como delito la conducta de quienes incumplan las
directrices estatales, porque así se garantiza la seguridad individual.
268
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
también se debe considerar que se trata de una norma penal en blanco, pues tanto el
artículo 201 del decreto 100 de 1980 como el actual 365 del nuevo código penal, prevén
que cualquiera de las conductas allí previstas que recaen sobre las armas de fuego de
defensa personal, entre ellas el porte de tales elementos, son ilícitas cuando se realizan
sin el permiso de autoridad competente, luego ha de acudirse para complementar la
estructura típica a la definición legal de arma de fuego de defensa personal y la necesidad
de obtener permiso para su porte.
5. sin embargo, la normativa en cita, al señalar en el inciso 2º del artículo 6º que "las
armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean
portadas", concatenada de manera sistemática a la misión de precaver daños a la
seguridad jurídica y a otros intereses vitales que justifica la creación del tipo penal del
porte ilegal de armas, parece traer un elemento que incidiría al verificarse si en un
momento determinado se afectó el bien jurídico.
de otra parte, aunque parece que el juez constitucional dio cabida a la configuración
legislativa de delitos de peligro abstracto, tal vez ante la evidencia sociológica del alto
refinamiento de las interferencias comunicativas entre los individuos en las modernas
sociedades de riesgo -caracterizadas por el gran adelanto tecnológico, la magnitud del
tráfico viario, el desarrollo de las relaciones industriales, la importancia del medio
ambiente, etc-, o mejor, de la compleja interrelación que se da en multiplicidad de ámbitos
entre los individuos de la comunidad, al funcionario judicial no le corresponde entrar a
discutir esa valoración del órgano legislativo para estatuir en el grado de delictivos
comportamientos que sin significar lesión al interés que estima vital, percibe, en abstracto,
como potencialmente dañoso.
lo que sí debe valorar es, en concreto, si una específica conducta significó real y
verdadera puesta en peligro del bien jurídico protegido con la norma penal.
esa delimitación entre las visiones con las cuales los dos órganos, el legislativo y el
judicial, vislumbran una misma problemática, debe ser entendida con arreglo al conjunto
de valores que emanan de la constitución, pues si bien el primero, al diseñar los tipos
penales de peligro abstracto asume que ciertas conductas pueden significar riesgo para
determinados bienes jurídicos, es decir, establece una presunción de peligro, al segundo,
al juez, le atañe verificar si un acto específico reportó efectiva creación de peligro para
ese bien, porque, en "cualquier caso, debe tratarse de un daño o de un peligro verificable
empíricamente partiendo de las características de cada concreto comportamiento
prohibido, y no considerando en abstracto sólo el contenido de la prohibición."***
esto significa, que si bien en el momento de creación legislativa de los delitos de peligro
se deja implícita una presunción de peligro, tal presunción no puede ser de aquellas
conocidas como juris et de jure, es decir, que no admiten prueba en contrario, porque el
carácter democrático y social del estado de derecho, basado, ante todo, en el respeto a la
dignidad humana (artículo 1º de la constitución), así lo impone, en tanto tal especie de
presunción significa desconocer la de inocencia y los derechos de defensa y
269
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
contradicción.
así parece que fue el entendimiento que se le fijó, en cuanto a la naturaleza del peligro,
en el pronunciamiento de esta corte que el censor cita:
"no obstante y aun bajo el laxo entendimiento de que a la postre lo que busca el
recurrente es que la corte fije su criterio respecto al hecho de que el porte ilegal de armas
para que sea considerado como delito deba ser antijurídico, la verdad es que ninguna
confusión o posiciones encontradas existen en el pensamiento de la corporación sobre
esta materia, siendo claro e indiscutible que la protección jurídica en los delitos contra la
seguridad pública como el de porte de armas sin permiso legal, está dada en razón al
peligro implícito o amenaza que se cierne sobre el bien jurídico, que ha llevado al
legislador a tipificar dicha conducta como objeto de reproche punitivo.
"6. en efecto, la descripción típica del porte ilegal de armas dentro del capítulo de delitos
de peligro común y el título de los atentados contra la seguridad pública, pone de
presente por sí solo el hecho de que su desvalor radica en la necesidad que se tiene de
proteger determinados bienes jurídicos mas allá de la conducta que en un momento dado
puede inferirles lesión, es decir, que por las características de esta clase de protección no
es imprescindible que la acción derive en la producción de un daño, como que el
fundamento de su consagración penal radica en el peligro de lesión de dicho interés
jurídico frente a situaciones creadoras de riesgos, no se ve como pueda contrariar una tal
concepción el contenido del art. 4 del c.p., según el cual para que una conducta típica
pueda ser antijurídica, debe lesionar "o poner en peligro", el bien jurídico amparado por la
ley.
(...)****
ahora es conveniente aclarar tal perspectiva, pues una cosa es que se encuentre
ajustado a la constitución que el legislador consagre delitos de peligro abstracto para
270
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
al observar con cuidado las cosas puede percibirse que el tribunal constitucional, en punto
del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, admite que a pesar de la
abstracción que hizo el legislador para catalogar de delictiva una tal conducta, en el
mundo concreto puede presentarse situaciones que no conmueven, impresionan o
amenazan, ni siquiera lejanamente, la integridad de un interés jurídico.
así aparece con claridad cuando en el citado fallo c-038 de 1995 esa corporación, al partir
de la definición legal de armas, de armas de fuego y de las características
correspondientes a las de defensa personal, consideró que "un objeto que sirve para que
una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en
sentido estricto, un arma" y que "si un arma de defensa no fuera susceptible de herir o
matar a otra persona dejaría de ser un arma"
tales observaciones están conectadas con el principio de lesividad, el cual debe ser
dinamizado al instante de la valoración judicial de un concreto comportamiento; además,
se amoldan al nuevo contenido del artículo 11 del código penal (ley 599 de 2000), cuando
señala que "para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga
efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal",
diseño normativo que le da incuestionable entrada al citado principio.
en otro lenguaje expresado, frente a delitos de peligro como el del porte ilegal de armas
de fuego de defensa personal, el juez ha de tener claro cuál es el ámbito de protección de
la norma: prevenir actos que signifiquen potencial o inminente peligro a las condiciones
de mantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a
través de éstos valores, de bienes personales como la vida, el patrimonio económico,
etc., luego de lo cual, en cada caso concreto, también debe establecer si el
comportamiento sometido a su consideración, significó una efectiva puesta en peligro al
bien jurídico así conformado.
puede aducirse, además, una consideración de orden semántico. si lo efectivo es, según
el diccionario de la lengua española, lo "real y verdadero, en oposición a lo quimérico,
dudoso o nominal", es válido entender que cuando el artículo 11 en cita exige, para
configurar la antijuridicidad de un comportamiento típico, la puesta efectiva en peligro del
bien jurídicamente tutelado, hace referencia a que el riesgo que en abstracto previó el
legislador al emitir el tipo penal se verificó de modo real y verdadero.
-----------------------
* j. bustos r.,h. hormazábal m. : lecciones de derecho penal, volumen ii, ed. trotta, pág. 110.
** sentencia c-038 del 9 de febrero de 1995. m.p. alejandro martínez caballero.
*** luigi ferrajoli: derecho y razón. teoría del garantismo penal, ed. trotta, pág. 472.
**** auto de casación del 25 de marzo de 1998, radicación 13.141. m. p. carlos a. gálvez a.
sentencia casación
fecha : 15/09/2004
decision : si casa, absuelve al procesado
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : san andrés
procesado : coronado arias, wilbert
delitos : fabric. y tráf. de armas fuego de def.persona
proceso : 21064
publicada : si
2. de conformidad con el artículo 299 del decreto 2700 de 1991, la explícita exigencia de
que la confesión se constituyera en el fundamento de la sentencia, no tiene mayor
repercusión, en cuanto la postura reiterada de esta sala, como ya se dijo, en vigencia de
ese estatuto se inclinaba a que en todo caso debía reunir ese condicionamiento, bajo el
denominado ahora criterio de utilidad que pudiera prestar, al cual también refiere la
colaboradora del ministerio público cuando hace remembranza de lo que en esta sala se
ha dicho en torno a esa temática. ese criterio, se puede condensar en la sentencia que
se transcribe en el concepto del ministerio público y que resulta pertinente reseñar:
3. la sala está de acuerdo en que la indagatoria del procesado (...) ni siquiera puede
considerarse como confesión, porque en ella no obra aceptación siquiera tácita en
relación con la conducta que se le imputa, como lo precisó esta sala cuando fijó el
alcance de la expresión "confesare el hecho", contenida en el artículo 299 del anterior
estatuto procesal y hoy con más veras, cuando se ha sustituido esta expresión por la
fórmula "confesare su participación en la conducta punible que se investiga", al señalarse:
"el artículo 299 del c. de. p. p. establece la reducción de pena para cuando el imputado
"…confesare el hecho…". en derecho penal, la palabra hecho tiene una connotación muy
precisa, pues significa "hecho punible" y hecho punible es comportamiento típico,
antijurídico y culpable, con independencia de la escuela, tesis o teoría que se quiera
adoptar, toda vez que en todas ellas las categorías o elementos mencionados conforman
la estructura dogmática del delito, aun cuando no todas coinciden en el contenido de cada
uno de tales aspectos. así el asunto, la confesión implica que la persona admita que ha
realizado la conducta definida en la ley como delictiva, que ha causado daño y que lo ha
hecho con dolo, culpa o preterintención. en sentido contrario, por razones apenas lógicas,
si una persona imputada formula en su favor el aspecto negativo de las características del
hecho punible, es decir, aduce en su favor atipicidad, concurrencia de justificantes o de
exculpantes, sencillamente no confiesa el hecho porque en las tres hipótesis acabadas de
relacionar, el hecho punible no existe.
e) como consecuencia de lo anterior, nace otra exigencia: que la confesión sea el soporte
de la sentencia. si no es así, la supuesta aceptación o narración del "hecho" resulta írrita,
exigua, es decir, sin valor atendible para la construcción probatoria del fallo. y algo que no
incide en la declaración de responsabilidad no merece las preferencias o prebendas que
prevé el ordenamiento jurídico .
4. es pertinente recordar, como lo ha venido señalando esta sala en forma reiterada, que
el ministerio público no ostenta una condición privilegiada frente a los demás
intervinientes que lo exima de cumplir con los mismos presupuestos procesales, entre
otros, para acceder al recurso extraordinario de casación, por lo tanto debe
necesariamente agotar el recurso de apelación en cuanto al tema específico que le
genera inconformidad (principio de identidad temática), salvo que se trate de una de las
excepciones que se han previsto al respecto, de acuerdo también, con la reiterada
jurisprudencia de esta sala. dichas excepciones son las siguientes:
273
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
------------------------------------------------
* radicación 11960, sentencia de fecha abril 10 de 2003, m.p., dr. yesid ramÍRez bastidas.
** radicación 11400, sentencia de fecha mayo 25 de 2000, m.p. dr. Álvaro orlando pérez pinzón.
sentencia casación
fecha : 15/09/2004
decision : si casa, confirma sentencia de segunda instancia,
desestima otro cargo
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : san andrés
no recurrente : mafla herrera, benjamin
delitos : violación al r. de incompa. e inhab.
proceso : 19932
publicada : si
como a renglón seguido y con trascripción literal de lo que sobre el particular se consignó
en el acta respectiva en cuanto a que al sindicado "se le hizo saber el contenido de los
arts. 40 y 367 del c. p. p. (...)", teniéndose por sabido que el precepto inicialmente citado
regula el instituto del anticipado juzgamiento, el argumento del censor en relación con la
incursión en la pretextada irregularidad sustancial se cae por su propio peso, pues si se
le impuso del contenido de sus preceptivas, ello equivale a tener por establecido que al
por indagar se le dio a conocer que de admitir su responsabilidad en los hechos
endilgados, tendría derecho a la disminución en una tercera (1/3) del monto de la pena
imponible por su ilícito proceder.
274
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto casación
fecha : 15/09/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : villavicencio
procesado : alvarado montejo, octavio
delitos : homicidio agravado
proceso : 22618
publicada : si
en efecto, "si el indicio es un medio de prueba, debe tenerse claro que cuando se
plantean en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de la
ley sustancial, la vía de ataque tiene que ser la indirecta, siendo deber del demandante
indicarle a la corte la clase del error que denuncia (de hecho o de derecho), su modalidad
y si lo predica del hecho indicador o probado, de la inferencia lógica o de la fuerza
persuasiva obtenida del análisis conjunto de los diferentes indicios".
"cuando la equivocación se hace recaer en la prueba del hecho indicador, los errores
susceptibles de ser planteados son los siguientes:
"de hecho por falso juicio de existencia, que tiene ocurrencia cuando se supone esa
prueba o se omite considerar otra que la desvirtúa.
"de hecho por falso juicio de identidad, que ocurre cuando se distorsiona su contenido
fáctico.
"de hecho por falso raciocinio, que sucede cuando la premisa obtenida a partir de la
prueba del hecho indicador, desde la cual se construirá el juicio lógico, fue el producto de
un razonamiento apartado de las reglas de la sana crítica.
"de derecho por falso juicio de legalidad, que tiene lugar cuando el juez estima probado el
hecho indicador con una prueba inválida, o considera inválida una prueba que lo
desvirtúa*.
de igual forma, cuando el yerro radica en la inferencia lógica y/o en la fuerza demostrativa
que el juzgador le otorga al conjunto indiciario, su postulación debe ser con estricto apego
275
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
---------------------------
* sentencia del 26 de noviembre de 2003. m. p. dr. yesid ramírez bastidas. rad. 11135.
auto casación
fecha : 22/09/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : antioquia
procesado : guisao, edilmer
delitos : hurto calificado y agravado, porte de armas de
defensa personal, tentativa de extorsión, secuestro
simple, homicidio agravado, secuestro extorsivo
proceso : 20613
publicada : si
esa interacción de actividades que pueden, deben o tienen que ejecutar las partes dentro
del normal desarrollo del proceso, es lo que doctrinariamente se conoce como relación
procesal. es decir, esta se compone de actos ejecutados por las partes o por el juez, los
cuales, al llevarse a cabo dentro de las oportunidades y conforme a las exigencias
impuestas por la propia ley para el cumplimiento de su objeto son capaces de incidir en
su conformación o estructura. esto, es lo que se denomina actos procesales propiamente
dichos.
giovanni leone define los actos procesales en sentido estricto como "el comportamiento
voluntario de una persona (aunque no sea sujeto procesal) que tenga influencia sobre la
constitución, la modificación o la extinción de la relación procesal", y acto jurídico procesal
como "cualquier acto voluntario productor de consecuencias jurídicas sobre la relación
procesal"*.
por lo general, los efectos de los actos procesales desarrollados al interior del proceso se
materializan mediante una decisión, que en términos de la clasificación que con ese
propósito trae el artículo 169 del código de procedimiento penal, bien puede ser una
sentencia, si decide sobre el objeto del proceso bien en primera o en segunda instancia;
autos interlocutorios, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial; y de
sustanciación, "si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece
para dar curso a la actuación o evitan el entorpecimiento de la misma". no sobra recordar,
pues, que conforme a la norma en cita, las decisiones dictadas por un fiscal pueden,
276
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
asimismo, tal como lo refieren los artículos 189 del ordenamiento procesal, el recurso de
reposición y apelación, procede contra las providencias de sustanciación que deban
notificarse, las interlocutorias de primera o única instancia y las que declaran la
prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto
del recurso; y conforme al 191, la apelación, contra la sentencia y las providencias
interlocutorias de primera instancia.
en estas condiciones, a no dudarlo, tal decisión no reúne ninguna de las condiciones que
permitirían atribuirle el calificativo de interlocutoria, y tampoco se encuentra dentro de la
categoría de aquellas de sustanciación que deben notificarse, susceptibles, por ende del
recurso de reposición.
...
277
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
entran en juego jurídico, entonces, dos normatividades. una, la existente para el momento
de comisión de la conducta y de emisión del fallo de primer grado; y otra, que regía para
el día en el cual era proferida la sentencia de 2ª instancia. y como hay diferencias
punitivas, es imperativo para el funcionario judicial aplicar aquella que se manifieste como
más favorable a los procesados. así se desprende sin discusión alguna sobre todo de los
artículos 29.3 de la constitución Política, 6.2 del código penal del 2000, y 6.2 del código
de procedimiento penal del mismo año.
2. para los casos de tal pena, el mismo estatuto establecía como obligatoria la accesoria
de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la
sanción corporal, como lo decía su artículo 52.
para los eventos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad -prisión y
arresto- ese mismo cuerpo legal incorporaba la posibilidad de reconocer el derecho a la
condena de ejecución condicional, como surgía de su artículo 68.
cuando se comete tal delito, en forma directa, la pena prevista es la multa. así lo dispone
el artículo 242.2
4. el nuevo código penal regula en su artículo 39 el tema de la unidad multa y fija tres
grados en orden ascendente teniendo en cuenta, sobre todo, los ingresos mensuales del
procesado, determinables con base en salarios mínimos legales vigentes. en principio, el
ejercicio debería ser hecho, observando también las razones del monto deducible, como
lo dispone el artículo 39.3.- del código penal. no obstante, las elucubraciones sobran en
este proceso, pues para conservar el principio de prohibición de la reformatio in peius es
necesario fijar la multa dentro del primer grado -entre una y diez unidades multa- y en
cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual.
1. según la descripción legal del artículo 413 de la ley 599 de 2000, la conducta del
prevaricato se estructura cuando el servidor público al proferir resolución, dictamen o
concepto lo hace contrariando a la ley de manera manifiesta, siendo aquella que por
grosera o burda corresponde a una evidente, ostensible y notoria actitud por apartarse de
la norma jurídica que regula al caso.
2. no es cierto que los indicios sean los únicos medios de prueba procedentes para
imponer la medida de aseguramiento. la exigencia de dos indicios graves prevista en el
artículo 356 de la ley 600 de 2000, hace relación al mínimo probatorio requerido por la ley
para afectar la libertad personal del vinculado a un proceso penal, lo cual no impedirá que
la misma pueda sustentarse en alguno de los otros medios señalados en el artículo 233
ibídem.
piénsese no más en la ejecución de un homicidio, cuyo autor desconocido sin otra prueba
que la existencia del cadáver decide confesar el hecho o en su lugar es señalado por la
declaración de testigos, frente a lo cual habría que convenir la procedencia de la medida
de aseguramiento.
la necesidad de esa prueba mínima que no se vincula con el valor legal del medio sino
con su fuerza probatoria, pues el sistema imperante es de libre apreciación o de sana
crítica, se explica en que la adopción de la medida por lo general se produce en la etapa
embrionaria de la averiguación y obedece a fines constitucionales que la justifican, entre
los cuales cabe mencionar los de asegurar la comparecencia del indagado al proceso,
impedir la continuación de su actividad delincuencial y evitar el entorpecimiento de la
actividad probatoria.
3. de otro lado, desde que la ley 504 de 1999 en su artículo 50 -norma que adicionó el
279
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
artículo 313 del decreto 2700 de 1991- estableció lo que se denomina una tarifa legal
negativa, al prever que en ningún caso los informes de policía judicial tenían valor
probatorio, la cual fue declarada exequible mediante sentencia c-392-00 de la corte
constitucional, los mismos dejaron de ser apreciados, pues la ley vigente -artículo 319-
solo se refiere a sus requisitos y forma en que deben ser rendidos.
sin embargo, ello no impide que las pruebas surgidas de los informes rendidos por la
policía judicial y que tiendan a corroborar lo que en él se consigna, sean objeto de
valoración.
4. el prevaricato por acción es de comisión dolosa. este elemento del tipo subjetivo de
difícil demostración en conductas de la naturaleza investigada, obliga para su
determinación a examinar la resolución, dictamen o concepto del servidor judicial, pues su
existencia por lo general suele emerger de ellas.
de tiempo atrás se ha dicho que el interés que anima al servidor publico a proceder de
manera contraria a la ley no lo disculpa por altruista que sea, como también que es
posible que corresponda al afán o simple intención de querer violarla sin otra finalidad, lo
que de algún modo determina que ese sea el motivo que orientó a su voluntad.
el censor pasa por alto que si bien la aducción de un elemento probatorio al proceso con
desconocimiento de las pautas legales que rigen su incorporación, hace que éste sea
nulo de pleno derecho, como lo señala el artículo 29, in fine, de la carta política y que, por
tanto, no puede ser valorado por el funcionario judicial, si tal error se produce en la labor
apreciativa del juez el remedio no está en invalidar la actuación, habida cuenta que un
testimonio o cualquier otra prueba, no es un acto procesal que presuponga la existencia
de otro posterior.
ante la presencia de un yerro de esa clase y magnitud, la vía idónea para atacar las
premisas del fallo y para tratar de derruir la presunción de acierto y legalidad de la que
está revestido, es la de invocar la causal 1ª, segmento 2º, del artículo 207 del código de
procedimiento penal, esto es, el quebranto indirecto de una norma de derecho sustancial,
a causa de un error de derecho por falso juicio de legalidad.
280
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto casación
fecha : 22/09/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bogotá D.c.
procesado : alarcon sayago, hector jose
delitos : secuestro extorsivo agravado
proceso : 22390
publicada : si
"dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento del
funcionario pueden ser tomados como delictuosos. no debe quedar duda, por decirlo de
otra forma, acerca de la pretensión del funcionario de poner en venta su propia función o
cargo mediante el ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o a las
amenazas.
en segundo lugar, considera la sala que el efecto del denominado "metus publicae
potestatis" debe estar cifrado ineludiblemente en las consecuencias que produce la
solicitud corrupta del servidor público en el particular atendiendo su trascendencia y
connotación, pues no otra consideración sugiere el significado de "metus"****** en
relación con las condiciones de quien con abuso de poder estremece la voluntad del
sujeto en contra del cual se dirige, atendiendo las condiciones inherentes a la víctima,
atendiendo su fortaleza o debilidad, ya que se trata de aquellos reatos en que se presenta
una especial interacción entre el concusionario y el coaccionado.
3. este infinitivo, solicitar, fue incorporado por el legislador en el catálogo penal a partir del
decreto 100 de 1980, como una modalidad especial de la concusión denominada
"concusión por petición ilegal", atendiendo que la doctrina venía predicando que la simple
solicitud presentada por quien detenta la autoridad, podría ser suficiente para perturbar la
voluntad y la conciencia del particular, víctima de ella.*******
en este orden de ideas, el "miedo" se deriva de la solicitud indebida, realizada con abuso
del cargo o de la función, lo cual entraña un acto arbitrario, que inculca en el destinatario
de la exigencia, la obligación de dar o prometer dinero u otra prestación que legalmente ni
debe ni tiene por qué prestar. no se requiere, es cierto, que la persona que recibe la
insólita solicitud (que no necesariamente es la víctima de la exacción, como ocurre
cuando el servidor público se vale de un intermediario o tercero para trasmitir la petición
ilícita) se someta finalmente a la voluntad del amedrentador, pues para la consumación de
esta modalidad delictual basta con el impacto capaz e idóneo para viciar o alterar su
voluntad por el desconcierto, la confusión, molestia o repudio dada la desventaja en que
resulta colocada la persona que desea acceder a la justicia en condiciones de equidad,
como ocurrió en este caso, en el que el doctor (...), rechazó la pretensión corrupta,
optando por trasmitir su contrariedad a los procesados (...) y (...) ante la fiscalía 202
delegada ante los juzgados penales del circuito, desvinculándose del proceso como su
defensor, antes que desarraigarse de sus convicciones éticas y morales. ese
comportamiento de rechazo, naturalmente, reviste la importancia y relevancia penal, pues
la formulación de la petición fue lo suficientemente idónea para conmover el espíritu del
abogado, quien, como ya se dijo, repudió el comportamiento del servidor público.
4. adviértase, en efecto, que el sujeto activo realizó cuanto debía efectuar para cumplir
con su cometido, esto es, solicitar dinero para atemperar los que para él constituían
graves desventajas para los clientes del abogado exaccionado, por consiguiente recorrió
282
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
el iter criminis indispensable para la consumar el delito. con esta afirmación la sala ha de
precisar que si bien el delito de concusión es de carácter formal, ello no descarta que
pueda serlo de ejecución material y aun de tracto sucesivo, esto es, que se puede
consumar por etapas bien definidas, como actos de preparación, de ejecución y de
consumación y, por consiguiente admita tentativa.
-----------------------------------------
* programa de derecho criminal, carrara, francesca. parte especial vol. v pág. 118.
** corte suprema de justicia m. p. dr. gÓMez gallego, jorge aníbal. casación 11136, diciembre 3 de
1999.
*** corte suprema de justicia m. p. dr. solarte portilla, mauro, sentencia 18056, septiembre 10 de
2003.
**** diccionario enciclopÉDico de derecho usual. cabanellas, guillermo. pág. 409. tomo v. en las
partidas, según la partida vii, tía xxxii, ley 7ª: "metus, en latín, tanto quiera decir en romance como
miedo de muerte o de tormento de cuerpo, o de perdimiento de miembro.
***** corte suprema de justicia m. p. dr. mejÍA escobar, carlos. casación 15910 diciembre 19 de
2001
****** diccionario enciclopÉDico de derecho usual. cabanellas, guillermo. pag. 409. tomo v. miedo:
angustia del animo, originada por un mal presente o futuro, cierto o supuesto. según la partida vii,
tía xxxii, ley 7ª: "metus, en latín, tanto quiera decir miedo de muerte o de tormento de cuerpo o de
perdimiento de miembro.
******* anteproyecto de código penal colombiano, ed. oficial de junio de 1974. publicación por el
fondo rotatorio de minjusticia. acta 82 de septiembre de 1973. p. 515. se desconoce la razón para
haberla incorporado luego, en el texto definitivo, dentro del mismo artículo que tipificaba las
tradicionales formas de la concusión explícita e implícita, por cuanto no se conocen actas de los
trabajos adelantados por la comisión redactora de 1976, como tampoco de la de 1979, de la cual
surgió el texto definitivo del código penal de 1980. en realidad, como se ha comprobado después,
esta modalidad podría estar ya comprendida en la llamada concusión explícita, en la cual, el
concusionario para su exigencia se valdrá siempre de una solicitud. ver delitos contra la
administraciÓN pÚBlica. molina arrubla carlos a. leyer. 4ª. ed. p. 238.
283
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
no obstante el rigor que frente al recurso de casación se impone dados los principios que
lo rigen y su especial naturaleza de instrumento extraordinario de impugnación, la
jurisprudencia ha admitido que tratándose del procesado, es decir, de un sujeto en la
mayoría de los casos neófito en materias jurídicas y a quien, por lo mismo, no es dable
exigirle conocimientos especializados sobre estos tópicos, es perfectamente válido que al
expresar su inconformidad con la sentencia lo haga empleando expresiones tales como
"recurro", "apelo" u otras semejantes, manifestaciones que en relación con la persona de
quien provienen no son susceptibles de reproche alguno, dado que revelan el cometido
de oponerse con la decisión de la cual ha sido enterado.
auto casación
fecha : 22/09/2004
decision : declara nulidad, niega recurso de apelación
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : cali
procesado : gutierrez hernandez, luis eduardo
delitos : tentativa de homicidio, porte de armas de defensa
personal
proceso : 22718
publicada : si
284
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
concepto extradición
fecha : 22/09/2004
decision : conceptúa favorablemente
pais requirente : estados unidos de américa
requerido : serrano gomez, daniel
delitos : soborno, tráfico, fabricación o porte de estuperf.,
concierto para delinquir-narcotráfico, concierto para
delinquir-lavado de activos
proceso : 22071
publicada : si
285
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
2. el artículo 259 del código de procedimiento civil, modificado por el decreto 2282 de
1989, dispone en el numeral 118 de su artículo 1º que los documentos públicos otorgados
en un país extranjero por uno de sus funcionarios o con su intervención, deberán
presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la república,
y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron
acorde a la ley del respectivo país. la firma del cónsul o agente diplomático se abonará
por el ministerio de relaciones exteriores de colombia, y si se trata de agente consultar de
un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los
de éste por el cónsul colombiano, disposición aplicable al caso en virtud del principio de
integración normativa previsto en el artículo 23 y el inciso último del artículo 513 del
estatuto procesal penal.
3. la validez formal de la documentación apunta a verificar que los soportes con base en
los cuales el estado requirente solicita la entrega de una persona en extradición, se
sujeten a las referidas exigencias formales.
favorabilidad con ocasión del tránsito legislativo, en cuanto los preceptos del país
requerido no son objeto de aplicación por parte del estado reclamante*.
-----------------------------------
* cfr. concepto del 22 de julio de 2004. rad. 22206. m.p. dr. sigifredo espinosa pérez.
** concepto del 31 de marzo de 2004. rad. 20384. m.p. dr. yesid ramírez bastidas.
concepto del 3 de marzo de 2004. rad. 20179. m.p. dr. yesid ramírez bastidas.
concepto extradición
fecha : 22/09/2004
decision : conceptúa favorablemente
pais requirente : estados unidos de américa
requerido : botero tabares, gabriel horacio
delitos : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto
para delinquir-narcotráfico
proceso : 22481
publicada : si
1. por tanto, por tratarse de casación discrecional, el libelo impone a la sala analizar los
requisitos formales y sustanciales, esto es, si el actor cumplió con el deber de
fundamentar los motivos por los que considera se ha violado alguna garantía fundamental
o por qué se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia, pues sólo a esos dos
eventos se restringe la admisibilidad de la casación examinada. de superar estas
exigencias, se debe entrar a establecer si fueron observadas las reglas técnicas en la
formulación, desarrollo y demostración del cargo, según la causal de casación invocada y
el modo de violación de la ley sustancial señalado.
287
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
3. dado que las lesiones personales constituyen una contravención especial, debe la sala
examinar si ha prescrito la acción penal derivada de dicho ilícito, pues el artículo 10º de la
ley 23 de 1991 señala que "la acción originada en proceso contravencional prescribe en
dos (2) años contados a partir de la realización del hecho".
en este caso el análisis debe hacerse a partir de regla establecida por el artículo 84 de la
ley 599 de 2000, en el sentido de que el término prescriptivo corre independientemente
para cada una de las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso,
lo cual significa que la contravención prescribe de manera autónoma frente a las demás
conductas con las que concurrió y bajo las prescripciones del mandato legal que
expresamente la regula, el artículo 10º de la ley 23 ibídem.
288
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
casación Discrecional
fecha : 22/09/2004
decision : inadmite la demanda, declara prescripción de un
delito, señala pena
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : medellín
procesado : bedoya zapata, carlos mario
delitos : lesiones personales, acto sexual abusivo con
incapaz de resistir
proceso : 21008
publicada : si
1. conviene precisar previamente que si bien el artículo 107 del código de procedimiento
penal al titular "improcedencia del impedimento y la recusación" da a entender que los
funcionarios judiciales a quienes corresponda decidir el respectivo incidente no pueden
declararse impedidos y tampoco podrán ser recusados, de su contenido se advierte
fácilmente que este mandato procede únicamente respecto de la recusación.
se recordará que con la expedición del artículo 110 del anterior código de procedimiento
penal era claro que los funcionarios judiciales que debían decidir el incidente de
impedimento o recusación no podían a su vez declararse impedidos y tampoco eran
recusables, así concurriera en ellos alguna de las causales establecidas en el artículo 103
ejusdem.
esta prohibición legal tenía su razón de ser, como la tiene hoy respecto de las
recusaciones, en la necesidad de evitar dilaciones injustificadas mediante la proposición
indefinida de incidentes de esta naturaleza, y asimismo en punto del tema a decidir, como
quiera que se trata de determinar una cuestión accesoria o articular, siéndole vedado a
los funcionarios intervenir en el trámite y decisión de fondo del conflicto planteado.
289
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto - impedimento
fecha : 22/09/2004
decision : declara infundado el impedimento manifestado por
un conjuez de tribunal
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : quibdó
procesado : ledezma chaverra, gilberto
procesado : gracia lloreda, german gracia
delitos : falsedad ideológica en documento público
proceso : 22747
publicada : si
1. sobre la base entonces, de la prescripción de la acción penal por los referidos delitos,
la sala declarará la cesación de procedimiento, no sin antes recordar que la forma de
determinación del máximo punitivo para el delito de hurto agravado, ha tenido variaciones
en la jurisprudencia, como así se puso de resalto en el pronunciamiento de la sala que a
continuación se reproduce:
"la jurisprudencia de la sala ha estimado que para la agravación del hurto por razón de la
cuantía que contemplaba el artículo 372.1 del decreto 100 de 1980 (hoy 267.1 de la ley
599 de 2000) se debía de tener como soporte los extremos punitivos señalados para el
tipo de hurto que reglaba el artículo 349 del citado decreto 100 de 1980 (actual 239) o del
hurto calificado que describía abstractamente el artículo 350 ibidem (hoy 240), según el
caso, para posteriormente realizar de allí el incremento del artículo 372 (actual 267). se
había llegado a tal conclusión con los siguientes argumentos:
"a) que el artículo 351 del decreto 100 de 1980 tan solo contempla circunstancias de
agravación para los delitos de hurto y hurto calificado, razón por la cual no se puede
formar "especies dentro del género del delito ni puede modificar su estructura".*
"b) que el artículo 372 sólo señala circunstancias genéricas de agravación, "remite el
incremento "a los delitos descritos en los capítulos anteriores", es decir, que agrava la
pena básica únicamente de las normas que describen tipos penales".**
290
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sumatoria de los extremos del hurto agravado, "comportaría una violación del principio de
non bis in idem…"***.
"ante estos puntuales asertos la corte, en providencia del 20 de febrero de 1991, había
dicho:
"los términos del artículo 372 que se estima violado por el censor, no dan lugar a otorgar
alcances diferentes, si él dispone que "las penas para los delitos descritos en capítulos
anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad", entre otras, cuando concurran
circunstancias como la que se presentan en este caso, consistente en la realización del
hecho sobre cosa cuyo valor es superior a cien mil pesos, no cabe duda que la lógica de
funcionamiento del sistema es la de que el incremento establecido por esta disposición,
se aplique, de manera independiente, sobre la pena prevista para el hurto simple, hurto
calificado, abuso de confianza, estafa, o cualquier otro atentado contra el patrimonio
económico, pero, en ningún caso, como lo entendió el tribunal, sobre un computo
preestablecido, fruto de la conjugación de diferentes factores.
"este criterio, fijado legislativamente, y en virtud del cual el incremento punitivo previsto
por la disposición erróneamente interpretada no opera sobre la "pena imponible", sino
sobre la fijada en el respectivo tipo, demandaba del sentenciador de segunda instancia
haber tomado como punto de partida la pena básica del hurto simple -artículo 349- y a
partir de ella, con prescindencia de las demás circunstancias de agravación de carácter
específico que concurrieren, haber deducido el incremento por la cuantía del objeto
hurtado a que hace referencia la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 372, ya
mencionada.
"…
"lo anterior no significa, como creen entenderlo el casacionista y el ministerio público, que
incrementar la sanción del respectivo tipo por razón de la circunstancia del artículo 372,
debe serlo con carácter fijo en la tercera parte del mínimo. al decir de la disposición, en
los términos antes transcritos, que la pena por concepto de las circunstancias allí
previstas se aumentarán "de una tercera parte a la mitad", dio al sentenciador margen
para que, en ejercicio de la discrecionalidad judicial y de acuerdo con los criterios que la
rigen, se mueva dentro del parámetro indicado al momento de aplicar un tal
agravante".****
"ahora bien, aplicado el incremento señalado en el artículo 372.1 del derogado estatuto
punitivo, coincidente con el recogido a su vez en el artículo 267-1 de la codificación
actual, pues tal circunstancia también fue deducida en la acusación por razón del valor del
bien objeto del ilícito apoderamiento, el límite máximo de la sanción imponible queda
determinado entonces en dieciséis (16) años prisión".*****
hurto calificado (art. 350 c.p) y agravado (art. 351 ib), en cuantía superior a la derivada del
artículo 372-1 del código penal, lo que hace determinar así la pena mínima: 24 meses y 4
(1/6) =28 y 9 meses y 10 días (1/3)= 37 meses y 10 días de prisión; y la máxima así: 96 (8
años) y 48 (1/2) =144 +48 (1/2) = 144 +72 (1/2) = 216 meses******."
"por consiguiente, se advierte que la sala ha oscilado frente al tema, en el sentido que ha
acogido las dos distintas posiciones en precedencia reseñadas, razón por la cual
considera oportuno hacer unas precisiones en torno al debate, a fin de fijar una sola
posición al respecto. estas son las razones:
"para efecto de la determinación judicial de la pena, es claro que el servidor público debe
tener en cuenta los fundamentos reales de la misma que no son otra cosa que la
demostración del soporte de hecho que describe abstractamente la norma escogida para
la individualización de la sanción, a la que se llega con base en los datos que obran en el
proceso y los fundamentos modificadores de la punición (agravantes o atenuantes), esto
es, aquellos que alteran, ya sea para disminuir o para exceder los límites de los extremos
del marco de la sanción.
"en esas condiciones, es evidente que las circunstancias de agravación punitiva para el
delito de hurto que estipula el artículo 241 del nuevo código penal (antes 351 del decreto
100 de 1980) modifican los extremos punitivos para las conductas punibles de hurto y
hurto calificado. por ello, la expresión "las penas para los delitos descritos en los capítulos
anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad" que contiene el artículo 267 de
la ley 599 de 2000, deben recaer no solo sobre las descripción básica sino también con
sus respectivas circunstancias agravantes o atenuantes porque ellas, como quedó visto,
hacen parte de la conducta punitiva y, consecuentemente, para la determinación de los
extremos de la pena.
"así, entonces, no es procedente afirmar que cuando se van a realizar los incrementos
punitivos para las conductas punibles contenidas "en los capítulos anteriores" por razón
de las circunstancias previstas en el citado artículo 267, los mismos no se puedan hacer,
en tratándose de la conducta punible de hurto, sobre los guarismos arrojados, pues las
circunstancias modificadoras de la punibilidad integran la conducta punible, no solo
dándole nuevos ingredientes al tipo, sino que también le otorga nuevos extremos de
punición, sin que ello implique desconocimiento de los tipos subordinados.
"en consecuencia, en manera alguna se puede afirmar que realizar el incremento de pena
sobre el hurto agravado y el hurto calificado y agravado, conduce necesariamente a crear
un nuevo tipo básico, pues, se repite, esas circunstancias modifican no solo la estructura
del tipo sino el marco de la pena, contrario a lo que se venía sosteniendo, conforme con
los argumentos expuesto en precedencia., siendo, por ende, parte integradora del mismo.
"si lo anterior es así tampoco resulta acertado predicar que hacer dicho incremento sobre
las pluricitadas conductas punibles puede conllevar a la violación del postulado non bis in
idem, pues en manera alguna se estaría agravando dos veces por el mismo hecho.
"como lo ha dicho la corte, con ponencia de quien hoy funge como tal, el principio de la
doble valoración prohibe a los funcionarios judiciales juzgar dos veces o aplicar doble
sanción por unos mismos hechos cuando exista identidad de sujeto, objeto y causa que
han sido materia de pronunciamiento definitivo e irrevocable en otro proceso*******
dos veces un mismo hecho, ya que, como quedó visto, la circunstancia de agravación
lleva a modificar el injusto típico de hurto (agravado) y hurto calificado (agravado), motivo
por el cual se puede hacer el incremento punitivo de cualquiera de las circunstancias de
agravación previstas en el artículo 267 de la ley 599 de 2000 (antes artículo 372 del
decreto 100 de 1980) sobre aquellos guarismos" (cfr. sent. cas. de diciembre 18 de 2003.
rad. 17308. m.p. dr. quintero milanÉS).
-------------------------------------
* sentencia del 15 de septiembre de 1987. m. p. dr. jorge carreño Luengas.
** sentencia citada en precedencia y en el mismo sentido la del 20 de febrero de 1991. m. p. dr.
dídimo páez velandia
*** autos del 27 de mayo y del 24 de agosto de 2003 m. p. dr. hermán galán castellanos.
**** sentencia del 20 de febrero de 1991. m. p. dr. dídimo páez velandia. en ese mismo sentido, ver
sentencias del 15 de septiembre de 1987. m. p. dr. jorge carreño Luengas y del 11 de agosto de
1989 m. p. dr. guillermo duque ruiz .
***** rad 9926. m. p. dr. edgar lombana trujillo. sobre el marco punitivo, ver sentencia del
21/08/2003. m.p. dr, carlos augusto gálvez argote.
****** m. p. dr. nilson pinilla pinilla.
******* sentencia del 17 de septiembre de 2003.
******** cfr. sala de casación Penal. r. 19960. auto de xii- 5/02. m.p. herman galÁN castellanos.
293
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
auto casación
fecha : 22/09/2004
decision : declara prescrita la acción y cesa todo procedimiento
procedencia : tribunal superior del distrito judcial
ciudad : valledupar
procesado : dhajil rocha, luis roberto
delitos : hurto agravado
proceso : 21145
publicada : si
1. en lo relativo al punible que consagraba el artículo 1° del decreto 1194 de 1989, esto
es, la formación e ingreso de personas a grupos de justicia privada o escuadrones de la
muerte, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala* y con estricto apego en el principio
de favorabilidad, ese comportamiento con la expedición del nuevo código penal encuentra
adecuación típica en el concierto para delinquir que describe abstractamente el artículo
340 del código penal, que consagra una pena privativa de la libertad que oscila entre 6 y
12 años. y para quienes lo organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen,
constituyan o financien esas agrupaciones la citada pena "se aumentará en la mitad".
2. vale resaltar que en el proceso que se adelantó por el delito de homicidio, el juez de
orden público abrió la investigación el 31 de enero de 1991, es decir, que los miembros de
la unidad investigativa de la policía nacional no podían escuchar en versión libre a los
citados procesados.
en efecto, el artículo 24, literal g, del decreto 2790 de 1990, modificado por el artículo 1°
del decreto 099 de 1991, disponía que en tratándose de la indagación preliminar los
miembros de la unidad investigativa de policía judicial podían "recibir por escrito y con
fidelidad la versión que libre y espontáneamente quiera hacer el imputado sobre las
circunstancias y móviles del hecho, su participación en él y la de otras personas. esta
diligencia será firmada por el imputado en señal de asentimiento".
así mismo, el artículo 23 de esa normatividad establecía que las diligencias preliminares
debían ser adelantadas bajo el control del juez de orden público y la vigilancia de los
agentes del ministerio público.
3. el artículo 301 del decreto 050 de 1987, vigente para la época de los hechos,
consagraba:
"reducción de pena en caso de confesión. a quien fuera de los casos de flagrancia,
294
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
por su parte, el artículo 299 del código de procedimiento penal, decreto 2700 de 1991,
disponía:
y, el artículo 299 del decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 38 de la ley 80 de
1986, contemplaba:
de otro lado, es indudable que la citada rebaja de pena era más favorable en el artículo
301 del decreto 050 de 1987 que en el 299 del decreto 2700 de 1991, toda vez que para
la primera era de una tercera parte y la segunda de una sexta. así, en el evento en que el
juzgador hubiese reconocido la rebaja de pena por confesión, necesariamente, en virtud
del principio de favorabilidad, debió tener en cuenta la tercera parte que hacía referencia
el artículo 301 del decreto 2700 de 1991.
por consiguiente, el procesado que haya confesado de manera simple o calificada tiene
derecho a la rebaja de pena, siempre y cuando sea la base de la sentencia, soporte,
como se dijo en aquella decisión, "que la confesión sea el fundamento de la sentencia no
295
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
en síntesis, al tenor del artículo 283 del nuevo código de procedimiento penal, el
procesado tiene derecho a la rebaja de pena allí contemplada, salvo en los casos de
flagrancia, cuando en la primera versión que rinda ante la autoridad judicial competente
confiese, sea de manera simple o cualificada, el hecho o la participación de la conducta
punible que se investiga y que la misma sea útil y determinante para los fines de la
investigación y el convencimiento del juzgador.
---------------------------
* sentencia del 25 de febrero de 2004. m.p. dr. jorge anibal gómez gallego. rad. 21587.
** sentencia del 10 de abril de 2003. m.p. dr. yesid ramírez bastidas. rad. 11960.
sentencia casación
fecha : 22/09/2004
decision : desestima, declara prescrito un delito, redosifica
penas
procedencia : tribunal nacional
ciudad : bogotá D.c.
procesado : mendoza parra, dario
procesado : berrocal fernandez, luis jeronimo
procesado : sanchez mejia, hernan vicente
no recurrente : perez cumplido, jorge antonio
no recurrente : herrera leal, hernan
procesado : mendoza parra, clodomiro
delitos : falsedad material de particular en doc. púb.,
homicidio, tráfico, fabricación o porte de estuperf.,
concierto para delinquir-narcotráfico, organización
de grupos terroristas
proceso : 15293
publicada : si
296
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
casacion-técnica
auto casación
fecha : 29/09/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : bucaramanga
procesado : dulcey parra, raul
delitos : peculado por apropiación
proceso : 22665
publicada : si
en relación con los cargos 13, 17, 20, 25, 26, 27, 28, 45 y 46 imputados en la acusación
de reemplazo no. 20232 cr. moreno en los cuales se le hace la imputación por el delito de
"uso de una instalación de comunicación", el cual está tipificado en el título 21 del código
de los estados unidos, sección 843 (b), de la siguiente manera:
concepto extradición
fecha : 29/09/2004
decision : conceptúa favorablemente por unos cargos y
desfavorable por otros
pais requirente : estados unidos de américa
requerido : cardenas mondol, diego
delitos : tráfico, fabricación o porte de estuperf., concierto
para delinquir-narcotráfico, utilización ilicita de
equipos trasm. o recep
proceso : 22218
publicada : si
1. en este específico trámite de extradición el marco normativo aplicable fue fijado por el
ministerio de relaciones exteriores en ejercicio de la función atribuida por el artículo 514
para esta clase de asuntos, en las disposiciones pertinentes del código de procedimiento
penal, por no existir normatividad aplicable al caso. en esta medida, es incuestionable que
este trámite, al igual que los demás, impone respeto de los derechos y garantías propias
de un debido proceso mediante el cual se materialice la actuación estatal.
298
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
3. por su parte, el artículo 178 ibídem, precisa que la notificación personal debe hacerse
al procesado privado de la libertad, al fiscal general de la nación o su delegado cuando
actúen como sujetos procesales y al ministerio público. adicionalmente, estipula que "las
notificaciones al sindicado que no estuviere privado de la libertad y a los demás sujetos
procesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaría dentro de los tres
(3) días siguientes a la fecha de la providencia, pasado este término se notificará por
estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal". y a su turno,
el artículo 179 dispone que "cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos
procesales, se hará la notificación por estado que se fijará tres (3) días después, contados
a partir de la fecha en que se haya realizado la diligencia de citación efectuada por el
medio más eficaz o mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca resgistrada
en el expediente, citación que deberá realizarse a más tardar el día siguiente hábil a la
fecha de la providencia que deba ser notificada...".
esta situación, desde luego, que afectó el debido proceso y el derecho de defensa, pues
al desconocer el defensor que la sala se había pronunciado sobre su solicitud de pruebas
y había ordenado que una vez quedara ejecutoriadas dicha determinación se corriera el
traslado final para alegar, vio menguadas las posibilidades de defensa.
no se puede desconocer que al tratarse de una decisión mixta, esto es, que contiene dos
decisiones diferentes, una de ellas relacionada con la oportunidad del ejercicio de un
derecho, el equívoco de la secretaría en el envío del oficio, no puede en modo alguno
suplirse con la fijación en estado, pues el rol que este cumple no puede confundirse con
la persona que representa, y es al estado al que le corresponde permitir el ejercicio de la
defensa dentro de los marcos que el mismo se ha fijado en la constitución y la ley.
auto extradición
fecha : 29/09/2004
decision : declara nulidad de auto de notificación
procedencia : gobierno de
ciudad : estados unidos de américa
procesado : gomez betancourt, rocio del carmen
proceso : 22216
publicada : si
si la resolución de acusación es el acto procesal medular que fija el marco jurídico dentro
del que debe discurrir el juicio, con la calificación jurídica provisional de la conducta que
permite establecer la competencia de quien debe conocer del asunto, sus efectos tienen
fuerza vinculante, de modo que no puede libremente alterarse, a menos que se advierta y
plantee error en la selección típica de la conducta, bien acudiendo a la oportunidad y
forma establecidas en el artículo 402 del código de procedimiento penal o cuando de las
pruebas practicadas en la fase del juicio se insinúe variación de la calificación jurídica, en
los términos y condiciones que se indican en el artículo 404, ibídem.
300
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
1. ninguna irregularidad surge del procedimiento, porque esa es la razón de ser de los
recursos: permitir que el ad quem corrija los yerros del juez, sobre todo a partir de las
propuestas que le formulan los impugnantes.
2. con base en la ley vigente para la época de los hechos, la jurisprudencia venía
afirmando que cuando se acusaba por un delito y se condenaba por otro recogido en
capítulo diferente, por regla general se producía causal de nulidad, excepto si el
procesado resultaba beneficiado porque se mejoraba o, al menos, no se empeoraba su
situación.
sin embargo, como es apenas obvio y se entiende implícito en ese criterio, si se cambia
de capítulo nace motivo de anulación, porque es lesionado el derecho de defensa, toda
vez que el procesado y/o su apoderado han carecido de toda posibilidad de oponer su
opinión a la subsiguiente decisión judicial. en sentido contrario, si se varía de capítulo
pero la posibilidad de mutación ha sido captada y debatida por la parte defensiva, por
supuesto no hay lugar a la invalidación.
en un asunto similar por este aspecto, en el que hubo cambio de un delito más grave a
otro menos grave, sobre el tema en cuestión dijo la corte:
"con criterio material, sustancial, sin embargo, en este asunto no fue vulnerado el debido
proceso como manantial asegurativo del derecho de defensa, porque el apoderado de la
doctora… siempre supo que dentro del proceso se hablaba de las dos imputaciones, de
una o de otra, y en todo momento estuvo atento al tema…".
301
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
"…"
"como se ve, el cargo por cohecho impropio no era nada extraño, así jurídicamente
privara el hecho por concusión. ampliamente fue disputado el tema, incluida la audiencia
y, por tanto, no fue conculcado el derecho de defensa".
"…"
sentencia casación
fecha : 29/09/2004
decision : no casa
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : quibdó
procesado : guerrero perea, septimio
procesado : huertas lozano, edgar
delitos : lesiones personales, homicidio agravado
proceso : 19180
publicada : si
302
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
sobre el tema, recuérdese que la sala, en sentencia del 30 de julio de 1996, radicado
8.905, dijo con ponencia del magistrado ricardo calvete rangel:
"c) si el censor pretende formular cargos contra la sentencia respecto del tema penal, y
también en materia exclusivamente de indemnización de perjuicios, como es el caso que
nos ocupa, puede hacerlo en la misma demanda en capítulos separados, pero respecto
de cada uno de los tópicos que pretende cuestionar se deben reunir sus respectivos
requisitos, es decir, para lo primero la pena máxima prevista, y para lo segundo la cuantía
que en ese momento se exija en casación civil."
-------------------------------
* auto del 26 de febrero del 2002, radicado 18.447, m. p. jorge enrique córdoba poveda.
casación Discrecional
fecha : 29/09/2004
decision : inadmite la demanda presentada
procedencia : tribunal superior del distrito judicial
ciudad : santa rosa de viterbo
procesado : alarcon fonseca, pedro arturo
delitos : falsedad en documento privado, estafa agravada,
falsedad por ocultamiento de doc. privado
proceso : 22572
publicada : si
disponiendo el artículo 341 de la ley 522 de 1.999 (código penal militar), que "las
notificaciones al procesado que estuviere detenido y al agente del ministerio público,
siempre se harán en forma personal" y que "las notificaciones al procesado que no
estuviere detenido, a los defensores y al apoderado de la parte civil, se harán
personalmente si se presentaren a la secretaría dentro de los dos (2) días siguientes a la
fecha de la providencia; pasado este término sin que se haya hecho la notificación
personal, habiéndose realizado las diligencias para ello, las sentencia, las resoluciones
acusatorias y los autos de cesación de procedimiento se notificarán por edicto. los demás
autos se notificarán por estado", se evidencia ostensible en esta investigación la
303
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
vulneración de dichas formas que le son propias, en la medida en que el auto recurrido
sólo aparece notificado -por conducta concluyente- al sindicado, omitiéndose por ende la
notificación personal al ministerio público y la de la misma naturaleza o la supletoria
constituida por el estado al defensor, sin que pueda entenderse subsanada una tal
situación por el memorial que el pasado 23 de junio presentó este último sujeto procesal
supuestamente sustentando la apelación propuesta, mucho menos cuando, si se
entendiere formalmente ejecutoriada la providencia impugnada, ese escrito resultaría
extemporáneo, pues de conformidad con el artículo 363 ídem "antes del vencimiento del
término de ejecutoria de la providencia, quien interponga el recurso de apelación deberá
exponer por escrito las razones de la impugnación, ante quien la profirió en primera
instancia" y "cuando el recurso de apelación se interponga como subsidiario del de
reposición, se entenderá sustentado con los argumentos que se presentaron para la
reposición".
304
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
república de colombia
corte suprema de justicia
relatoría sala de casación Penal
305
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
307
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
309
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
311
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
312
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
policía judicial 32
porte ilegal de armas de defensa personal-
bien jurídico objeto de tutela 267
porte ilegal de armas-arma de fuego que no es idónea para
disparar 267
porte ilegal de armas-para que se configure la conducta no es
necesaria la certificación oficial de no autorización 216
porte ilegal de armas-tipo penal de peligro y en blanco 267
preclusion de la investigacion-es imprescindible la
demostración plena de la causal invocada 238
prescripcion-aplicación del artículo 31 de la ley 906 de 2004 221
prescripcion-qué se debe hacer cuando prescribe antes y después de
proferirse la sentencia objeto de casación 290
prescripcion-servidor público 45
prescripcion-servidor público (salvamento de voto) 47, 49
prescripcion-servidor público: seis años y ocho meses 191, 245
prescripcion-técnica cuando ha ocurrido en la fase instructuiva
o antes del proferimiento de segundo grado: causal tercera 218
prescripcion-técnica:causal tercera 224
prevaricato por accion-circunstancias de agravación punitiva 240
prevaricato por accion-decisión manifiestamente contraria
a la ley 121, 240
prevaricato por accion-delito eminentemente doloso 121, 279
prevaricato por accion-dolo: conciencia de que la decisión
es contraria a derecho 238
prevaricato por accion-dosificación de la pena 234
prevaricato por accion-dosificación de la pena: favorabilidad 121
prevaricato por accion-ingrediente objetivo 210
prevaricato por accion-interpretación de la ley 61, 182
prevaricato por accion-peculado por apropiación en favor
de terceros 245
prevaricato por accion-se estructura 182, 234, 238, 279
principio de integracion 77
prision domiciliaria-alcance del término "conducta punible" 249
prision domiciliaria-análisis de las características familiares,
laborales y sociales 55
prision domiciliaria-analizados los motivos de negación en la
sentencia, no podrá ser objeto de nuevo estudio 187
prision domiciliaria-diferencias de la detencion domiciliaria 105
316
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
rebelion-competencia a prevención 30
rebelion-el secuestro de civiles está proscrito por el derecho
internacional humanitario como medio o método de guerra 82
reconocimiento en fila de personas-parte integrante del
testimonio 120
reconocimiento en fila de personas-reglas básicas 167
reconocimiento fotografico 173
recursos-finalidad 301
redosificacion de la pena-porcentaje a tener en cuenta en caso
de concurso de conductas 15
reformatio in pejus-apelante único: si la apelación interpuesta
por otros sujetos procesales buscan favorecer al procesado 38
reformatio in pejus-si se suprimen las circunstancias de mayor punibilidad,
se debe ajustar la pena 128
reparacion del daÑO-en el proceso penal está condicionada a la declaración
de responsabilidad 232
reparacion del daÑO-la obligación solidaria es independiente
de la responsabilidad penal 196
reparacion del daÑO-para que el daño sea indemnizable debe
ser cierto, directo y actual 141, 232
reposicion-sustentación 253
resolucion de acusacion-el juez puede variar la calificación
siempre que sea favorable 301
resolucion de acusacion-falta de motivación y falsa
motivación probatoria 31
317
relatoría sala de casación Penal tercer trimestre de 2004
320