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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia


Relatoría Sala de Casación Penal
Indice Primer Trimestre de 2002

NULIDAD-Falta de competencia/ INIMPUTABILIDAD-Menor de edad/


VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ JUEZ NATURAL/
MENORES/ COMPETENCIA

1. Si bien el casacionista se acoge a la causal de casación prevista para denunciar la


configuración de un motivo de nulidad derivado de la falta de competencia del
juzgador, el desarrollo que imprime a la censura no resulta ser acertado, pues se deja
de considerar que a esta clase de desaciertos se llega por haberse incurrido en vicios
in iudicando, es decir en el acto mismo de juzgar sea directamente por incurrir en
errores en el plano del puro raciocinio jurídico que determinaron la falta de aplicación,
la exclusión evidente o la interpretación errónea de disposiciones de derecho
sustancial, y por tal vía, de aquellas que establecen la competencia del juzgador, o de
modo indirecto a través de la errada apreciación probatoria.

Sobre la forma como su demostración debe asumirse, la jurisprudencia tiene


establecido que la censura por este motivo de casación es de fundamentación mixta,
puesto que debe formularse al amparo de la causal tercera pero desarrollarse
siguiendo los lineamientos técnicos de la primera, optando por una de las dos vías
establecidas para ella. Si se opta por la vía directa es deber indicar las disposiciones
que el juzgador aplicó indebidamente y de las que correlativamente dejó de aplicar, o
aquellas en las que se equivocó en fijar su contenido o alcance y las razones jurídicas
de este desacierto, sin que por dicha vía resulte procedente controvertir la apreciación
probatoria. Si la transgresión a la ley se originó en errores de apreciación probatoria,
es deber concretar cada uno de ellos, si de existencia, identidad, legalidad o
convicción, y demostrar su trascendencia o incidencia en la violación de la ley, y, por
ende, la falta de competencia del órgano jurisdicente con compromiso de la validez del
juicio.

En este caso, para que la propuesta impugnatoria tuviera alguna coherencia, debía el
casacionista demostrar que los juzgadores de instancia incurrieron en error de hecho o
de derecho en la apreciación del certificado del registro civil de nacimiento expedido
por la Notaria segunda del círculo de Barranquilla (fl. 68), el oficio obrante a folio 82
mediante el cual dicha funcionaria expresa que tal documento no corresponde a esa
Notaría, y el dictamen de la odontóloga forense del Instituto nacional de medicina
legal y ciencias forenses, y que a consecuencia de la errada apreciación probatoria se
dio lugar a la falta de aplicación o la aplicación indebida de la norma que establece la
competencia y, en consecuencia, debido a esto el juzgamiento se llevó a cabo por
funcionario que carecía de ella, siendo obligación, además, indicar el momento
procesal a partir del cual la nulidad debía decretarse.
...

De conformidad con el artículo 29 del Estatuto Superior, la jurisdicción es factor


integrante del debido proceso, en cuanto constituye desarrollo de la garantía
fundamental al juez natural, con competencia para adelantar el procedimiento previsto
en la ley en orden a aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en la normativa
sustancial.

En razón de ello, cuando en el curso de una investigación penal, por los medios de
prueba legalmente previstos y aducidos en oportunidad, aparece plenamente
acreditada la menor edad del inculpado quien por tal motivo para todos los efectos se
considera penalmente inimputable, resulta obligatorio remitir el expediente o copias
de la actuación, según el caso, a la jurisdicción de menores, para que allí se asuma el
conocimiento del proceso por competencia, según previsiones que al efecto trae el
Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) en sus artículos 165 y 170.

Sin embargo, este mismo estatuto establece en el artículo 28 como principio rector, de
aplicación preferente a lo contenido en otras disposiciones, que "Cuando no haya
certeza acerca de la edad de la persona que requiera la protección prevista en este
Código y se tengan razonables motivos de duda, el juez, antes de tomar las medidas

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aplicables a los mayores, la determinará mediante los medios de prueba legalmente


establecidos".

Los medios de prueba, a que se refiere la disposición en comento, son los señalados
por el artículo 248 del Decreto 2700 de 1991 por entonces vigente (hoy art. 233 de la
ley 600 de 2000), según el cual se erigen como tales "la inspección, la peritación, los
documentos, el testimonio, la confesión. Los indicios se tendrán en cuenta al momento
de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las reglas de la sana crítica",
aclarando en el artículo 253, (hoy art. 237 del nuevo Código) que "Los elementos
constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza y
cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos
que la ley exija prueba especial y respetando siempre los derechos fundamentales".

Si bien el registro civil de nacimiento constituye prueba idónea y eficaz para acreditar
la edad cronológica del imputado, por tanto la competencia del funcionario judicial
para conocer del asunto, según se prevé por los artículos 101 y siguientes del Decreto
1260 de 1970, ello no significa que para establecerla no pueda acudirse a otros medios
de convicción autorizados legalmente.

Entonces, si como en este caso, el certificado de registro civil de nacimiento aportado


por el imputado (...) que determinó la remisión del diligenciamiento al Juzgado de
menores de Barranquilla por competencia, fue posteriormente tildado de apócrifo ante
la manifestación escrita de la Notaria de no corresponder a dicho Despacho (fl. 82),
para despejar la duda razonable que en tales condiciones surgía en la actuación sobre
la edad, tinosamente se dispuso por el Juez único de menores de Barranquilla
"practicar reconocimiento médico legal al joven (...), con el fin de determinarle su
edad clínica mediante el sistema piloso dentario" (fl. 81).

Con ocasión de lo ordenado, la odontóloga forense del Instituto de medicina legal y


ciencias forenses luego de analizar el desarrollo pondoestatural y dentario, y los
caracteres sexuales secundarios, tales como vello axilar, genitales externos y vello
púbico, concluyó que el examinado presenta "Hallazgos clínicos compatibles con una
EDAD CLINICA APROXIMADA de dieciocho y medio (18 ½) años" (fl. 80), lo que dio lugar
a tener por establecido procesalmente no sólo la mayoría de edad de (...) para el
momento de realización de la conducta punible a él atribuida, sino la competencia para
conocer del asunto, que en tales condiciones radicaba en la Fiscalía general de la
nación durante la etapa de investigación, y los jueces penales del circuito para la fase
de juzgamiento.

2. La jurisprudencia de esta Corte ha sido persistente en sostener que los errores en la


apreciación probatoria que dan lugar a configurar la causal primera de casación,
apartado segundo, por violación indirecta de la ley sustancial; la consecuente
invalidación del fallo de mérito, y el proferimiento del que deba reemplazarlo, pueden
ser de hecho o de derecho.

Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar


materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso;
porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no
obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la
tergiversa, distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir
efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o,
porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es
apreciada en su exacta dimensión fáctica, y al asignarle su mérito persuasivo
transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de
experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración
probatoria (falso raciocinio).

Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba,
compete al casacionista demostrar mediante la indicación correspondiente del fallo
donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por
omisión de estimar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su
deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se
establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la
sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la
actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto, modificar la parte
resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de


identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué

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en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo el juzgador de él, cómo se
le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se
establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la
declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana


crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué se infirió de él, cuál
mérito persuasivo le fue otorgado, señalar el postulado de lógica, ley de la ciencia o
máxima de experiencia que fue desconocida, debiendo indicar cuál es el aporte
científico correcto, la regla lógica apropiada, la máxima de experiencia que debió
tomarse en consideración y cómo, y finalmente, demostrar la trascendencia del error
indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona,
y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al
ameritado.

Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba


por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con
violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de
estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque
de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se
incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la
prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción),
correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los
medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su
transgresión.

Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en


la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así
encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda
instancia. Por esto no resulta compatible con la lógica que frente a la misma prueba y
dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la
prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos
a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del
instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente el
tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre
los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva cuál es su contenido, cuál el
mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y la
norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente
aplicada y cómo, de no haber ocurrido el desacierto, el sentido del fallo habría sido
sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se
conoce como proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.

Además, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta, impone al demandante


el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio
que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la
sentencia, tarea que comprende un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando las
pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la
sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la
lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de la experiencia; y excluyendo las
supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas; pero no de manera insular sino en
armonía con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las
normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que
refieren el modo integral de valoración, a fin de hacer evidente la falta de aplicación o
la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la
demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la
finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación (Cfr. sent. casación. Agosto
2 de 2001. M. P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL. Rad. 12062).

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación
FECHA : 14/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Barranquilla
PROCESADO : NIÑO MULET, DAINER RAFAEL
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 11525

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ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción/


FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Técnica/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de
identidad y falso raciocinio/ SANA CRITICA/ PRUEBA-Valoración probatoria

1. La defensa protesta porque el testimonio del niño (...), erigido en prueba de cargo,
se recaudó en la fase de la causa antes de la celebración de la audiencia pública, sin
existir circunstancias especiales que autorizaran tal determinación. Por ello, asegura se
vulneró el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y
que la causa se afectó de nulidad, con entidad para socavar la estructura del
procedimiento.

Es claro que el reproche radica en que el testimonio del menor de edad fue practicado
sin el cumplimiento de los requisitos legales condicionantes de su validez; y en que,
pese a su ilegítima incorporación los Jueces de instancia lo sopesaron, y de él
obtuvieron conclusiones contra el procesado (...).

Se denuncian, entonces, dos errores distintos, cometidos en estadios procesales


diferentes: el primero, un yerro de procedimiento atribuido al Juez de Circuito, en
cuanto recaudó el testimonio cuestionado por fuera de la audiencia pública; y el
segundo, un error de juicio, endilgado al Tribunal Superior, consistente en suponer que
esa prueba era legal y sopesarla, cuando en realidad era ilegítima y jurídicamente
inexistente.

Sin embargo, como en virtud del recurso extraordinario de casación lo que se somete a
escrutinio de la Corte Suprema de Justicia es la estructura lógico jurídica del fallo, el
ataque ha debido enfilarse contra el supuesto yerro in judicando cometido por el
Tribunal Superior.

Tratándose de un error de esa naturaleza, es decir de derecho, acaecido sobre la


legalidad de un medio probatorio, la violación de la ley sustancial se gesta de manera
indirecta, y por ello la postulación del cargo en casación, como bien lo resalta el
Ministerio Público, ha debido hacerse con arreglo al cuerpo segundo de la causal
primera, y no con fundamento en la causal de nulidad.

De tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que los


errores de derecho en la apreciación de la prueba pueden ocurrir por dos vías distintas:
falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción.

El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las


normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso,
con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los
presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio.

El error por falso juicio de legalidad "gira alrededor de la validez jurídica de la prueba,
o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el
de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al
apreciar una determinada prueba, le otorga validez jurídica porque considera que
cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b)
cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto
negativo)." (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042. M.P. Dr. Fernando
Arboleda Ripoll).

Para la postulación de este tipo de error no es suficiente indicar el precepto procesal


omitido y que establece la ritualidad indispensable para el decreto, práctica, aducción

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o formación de la prueba, sino que de ahí se debe trascender hasta conectar aquella
falencia, de causa a efecto, o de medio a fin, con la vulneración de una norma de
contenido sustancial, en atención a que el debido proceso que estatuye el artículo 29
de la Constitución Política, tiene como finalidad garantizar los derechos materiales de
las personas, y porque, en armonía con la Carta, es la violación de la ley sustancial la
que constituye causal de casación.

El juicio de convicción, que consiste en una actividad de pensamiento a través de la


cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la
existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley a las pruebas
corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no
puede ser alterado por el interprete
Se incurre en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor
que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto al que la ley le otorga.

Del mismo modo, ha reiterado la Sala que si una prueba resulta afectada en su
legalidad, la solución prevista por el artículo 29 del Constitución Política es la nulidad
de pleno derecho de esa prueba, lo que equivale a considerarla jurídicamente
inexistente.

En otras palabras, el efecto que produce la incorporación ilegítima de una prueba


recae sobre la misma prueba y no sobre la estructura del procedimiento que de ella no
depende, pues ese medio probatorio se excluye y no puede ser valorado por reputarse
jurídicamente inexistente.

En tales circunstancias, el efecto de la incorporación anormal de una prueba no es,


como se pretende en el libelo, la declaratoria de nulidad de las actuaciones procesales
subsiguientes, puesto que la estructura del procedimiento en nada se afecta, debido a
que la prueba así allegada no es requisito de procedibilidad de las diligencias
procesales posteriores.

2. La Corte ha reiterado que incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el
juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando,
contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción
que no forma parte del proceso.

La postulación de un falso juicio de existencia por omisión en el recurso extraordinario


debe iniciar con la constatación objetiva de que la prueba, y más exactamente su
contenido material, no fue sopesado por el fallador. A continuación se deberá indicar la
trascendencia del error, de modo que sin su influjo el fallo hubiera sido diferente; y
todo ha de enlazarse con la violación de determinada ley sustancial por falta de
aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, en procura de verificar que el
fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho.

En el caso que se examina, si bien es cierto, ni el Juez de Circuito, ni el Tribunal


Superior mencionaron en el texto de las sentencias de instancia al agente de policía
Jorge Eliécer Martín Rendón, también lo es que esa omisión voluntaria obedece a que
su aporte es francamente superfluo e intrascendente de cara a las resultas del
proceso, como que se trata de un uniformado que no presenció lo acontecido, y que se
limita a relatar lo que recuerda acerca de lo conversado en distintas situaciones con
pluralidad de personas.

3. El error de hecho por falso juicio de identidad supone que el juzgador tiene en
cuenta un medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al
sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal.

El error de hecho por falso raciocinio se presenta cuando a la prueba que existe
legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le asigna una fuerza de
convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la
lógica, las máximas de la experiencia común y los aportes de las ciencias.

Si la pretensión del libelista tiende a demostrar que el juez quebrantó definitivamente


los postulados de la sana crítica y produjo una decisión a todas luces desfasada y por
ello arbitraria, el camino a seguir en búsqueda de la casación es el del error por falso
raciocinio, que tiene su propia técnica, especialmente en cuanto exige al demandante
demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cual máxima de la
experiencia fue desconocido por el juez.

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A continuación deberá indicar la trascendencia del error, de modo que sin él el fallo
hubiera sido diferente, y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico
correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió
aplicarse para esclarecer el asunto debatido.

No es compatible dentro del mismo cargo y frente a la misma prueba mezclar


indistintamente argumentos para defender la tesis del falso juicio de identidad y la del
falso raciocinio, si se tiene en cuenta que en aquel el yerro recae sobre el contenido
material de la prueba y de ahí surge la distorsión en su sentido cabal e íntegro; y que
en éste el error se produce en el proceso intelectivo por el que se asigna peso o fuerza
de convicción a la prueba analizada, sin que sea necesario verificar alguna especie de
mengua en su integridad o contenido objetivo.

La casacionista no desarrolla en rigor técnico el cargo, puesto que, al parecer su


intención era demostrar que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad frente a los
testimonios de Giovanny Alexander y José Julian Toro Bedoya, pero cuando era de
esperarse que entrara a demostrar que tales pruebas fueron distorsionadas,
cercenadas o aumentadas en su contenido material, lo que hace es protestar su
valoración, por la fuerza de convicción encontrada en ellas por la Corporación y,
entonces termina denunciando el quebrantamiento de las reglas de la sana crítica, sin
ahondar en el falso raciocinio.

4. El problema subyacente radica en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder


de persuasión que el Tribunal otorgó al acopio probatorio en su conjunto, pero en este
tema prevalece el criterio de la Corporación, toda vez que no existe tarifa legal o
asignación ex ante del mérito a las pruebas, sino que con la adopción del método de
interpretación denominado sana crítica, artículos 254 y 294 del régimen de
procedimiento derogado (Decreto 2700 de 1991), y artículos 238, 257, 277, 282 y 287
del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el juez tiene cierto grado de
libertad o discrecionalidad frente al conjunto de pruebas para arribar a un estado de
conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal, estado que puede
ser de certeza o de duda según las circunstancias específicas de cada evento concreto.
Ese margen para la movilidad intelectual en la asignación del mérito a las pruebas
encuentra límite en los postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las máximas
de la experiencia común.

De ahí que no se admita en el ámbito del recurso extraordinario la postulación del


error de hecho por "falso juicio de convicción", que sería propio de un sistema
probatorio tarifado, y que es el punto a donde llegó la defensa, como atinadamente lo
percibió el Procurador Delegado.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 17/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Antioquia
PROCESADO : MONTOYA OTALVARO, LEONARDO
DELITOS : Tentativa de homicidio, Porte de armas de
defensa
personal, Homicidio
PROCESO : 14957
PUBLICADA : Si

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INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Técnica/ CASACION-Causal segunda/


CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario que la
norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación/ HOMICIDIO
AGRAVADO/ CONEXIDAD IDEOLOGICA/ CONEXIDAD CONSECUENCIAL/
CONEXIDAD OCASIONAL/ LEGALIDAD DE LA PENA/ INTERDICCION DE
DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS/ PENA ACCESORIA-Debida

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motivación/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su


imposición

1. El demandante dirigió su censura a la probable incongruencia entre los cargos


contenidos en la resolución de acusación y los atribuidos en la sentencia proferida
contra (...), que en principio tiene cabida cuando la unidad fáctica y jurídica entre
ambas se rompe, ya sea porque en la segunda se omita considerar los cargos
imputados, o se incorporen hechos nuevos que varíen sustancialmente los que
constituyen el núcleo de la acusación, o se incluyan circunstancias de agravación no
deducidas en el pliego de cargos, o no se tomen en cuenta atenuantes reconocidas.

En el presente caso, el libelista se apartó abiertamente de la técnica de casación en la


demostración de esta causal, que obliga no sólo a confrontar la resolución acusatoria
con la sentencia, sino a aceptar que la calificación fue correcta pero desconocida en el
fallo atacado. Pero el defensor, si bien enunció el cargo como inconsonancia de la
sentencia condenatoria con el pliego de cargos, en el desarrollo pasó a atacar la
resolución acusatoria, calificándola de anfibológica y agregando que la incriminación
no incluía las causales de agravación de los numerales 2º y 7º del artículo 324 del
Código Penal antes vigente, con lo cual incurre en una confusión protuberante en torno
al alcance de la censura, que no puede la Corte entrar a aclarar por el carácter
eminentemente rogado de la impugnación extraordinaria, ni variar la causal aducida,
pues ello, por lo general, le está vedado por el principio de limitación.

Aunque el libelista, en el desarrollo de la causal 2ª planteada, solicita que si esta Sala


observare alguna irregularidad que afecte el debido proceso, se invalide la actuación
para que el a quo la subsane, proposición que se encuadraría en la causal 3ª de
casación, pretendiéndose trasladarle a la Corte un deber que es del demandante,
termina impetrando también que esta corporación dicte el fallo de reemplazo, en
ostensibles fallas técnicas que no pueden ser subsanadas en esta sede, como se ha
analizado por ejemplo en providencia del 19 de diciembre de 2000, siendo ponente el
Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, radicación 15.986:

"Si bien el vicio de incongruencia entre la resolución de acusación y el fallo es de


carácter in procedendo, que no sólo compromete la estructura conceptual del debido
proceso, sino que puede llegar a afectar el derecho de defensa cuando al procesado se
le sorprende en la sentencia con imputaciones fácticas o jurídicas que no ha tenido
posibilidad de controvertir por no haber sido deducidas en el pliego enjuiciatorio, caso
en el cual no sería desacertado postular el cargo con apoyo en la causal tercera, una
tal eventualidad no faculta al demandante en sede extraordinaria para entremezclar
ambos motivos de casación y postularlos como si obedecieran al mismo supuesto
fáctico y jurídico, pues, como se sabe, por virtud del principio de autonomía cada
causal de casación se inspira en unos determinados motivos, está sometida a unas
precisas técnicas en su demostración y tiene adscritas sus propias consecuencias
jurídicas. Tanto es esto, que si la causal planteada es la primera o la segunda, la Corte
debe dictar fallo de sustitución, pero si es la tercera y el vicio trasciende la sentencia,
la solución será indefectiblemente la nulidad de la actuación en todo o en parte (art.
229 C. de P. P.)."

2. Siendo evidente que en la resolución de acusación no es mencionada la causal 2ª de


agravación del homicidio, contenida en el artículo 324 del Código Penal entonces
vigente, 104 actual, también lo es que en su parte resolutiva fueron imputados "los
delitos de homicidio en concurso con hurto calificado" y que en la motiva se refirió
"que el homicidio tuvo lugar luego del apoderamiento del bien motivo de la acción
criminosa, contra el patrimonio económico dándose los requisitos del artículo 349 y
350 numeral 1° del Código Penal, por lo que se profiere resolución de acusación como
presunto coautor responsable de los delitos de homicidio en concurso con hurto
calificado" (fs. 182 y 181 cd. 1).
...

El Tribunal expresó enfáticamente "que el homicidio se encuentra agravado porque


tuvo ocurrencia para cometer el hurto". Por el contrario, encontró "que le asiste razón
al impugnante en la inconformidad por el cómputo de la causal de agravación punitiva
relacionada con la indefensión de la víctima, por cuanto no le fue atribuida en el pliego
de cargos, de tal manera que debe hacérsele el correspondiente descuento del
incremento de la pena en un año de prisión que le fue dosificado en la sentencia,
quedando la sanción principal a imponer en cuarenta y un años de prisión" (fs. 9 y 12
cd. Trib.).

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Observado lo anterior, no está de acuerdo la Corte, en criterio mayoritario, con lo


expuesto por la representante del Ministerio Público, en este punto. Al haberse
determinado expresamente en el pliego de cargos el concurso entre el hurto y el
homicidio contra Manuel Guillermo Fábregas Bocanegra, ocurrido el segundo para
consumar el primero, como palmariamente se desprende de la relación de los hechos,
ha de entenderse que así no se hubiera citado la norma, en cuanto a la circunstancia
de agravación del delito contra la vida, tal agravante sí aparece consignada
inequívocamente en la acusación.

El reproche incluyó, de manera ostensible e inexorable, según lo antes transcrito, que


el homicidio fue un medio utilizado para consumar el hurto de la cadena del occiso y
en la manifiesta intención de apoderarse de otros bienes, finalidad no lograda por la
resistencia presentada por la víctima y su compañera y los gritos de auxilio lanzados
por las hijas de Fábregas Bocanegra, además del ruido provocado por el uso criminal
del arma de fuego, todo lo cual precipitó la huída de los coautores.

3. Es de advertir, igualmente, que el endilgado concurso material heterogéneo entre el


delito contra la vida y el dirigido contra el patrimonio económico, no es de naturaleza
procesal, pues su origen se halla en el inescindible nexo entre las dos conductas
punibles cometidas, en sustancial conexidad que no fue simplemente ocasional, pues
quienes salen a cometer delitos contra el patrimonio, provistos de armas de fuego,
llevan la obvia disposición de utilizar éstas para asegurar el latrocinio, como de antaño
ha señalado esta corporación (cfr., casación de fecha febrero 28 de 1985, M. P. Luis
Enrique Aldana Rozo):

"Así mismo, si a esa empresa criminal van armados porque presumen que se les pueda
oponer resistencia o porque quieran intimidar con el uso de las armas y como
consecuencia de ello se producen lesiones u homicidios, todos serán coautores del
hurto y de la totalidad de los atentados contra la vida y la integridad personal, aun
cuando no todos hayan llevado o utilizado armas, pues participaron en el común
designio, del cual podían surgir estos resultados que, desde luego, se aceptaron como
probables desde el momento mismo en que actuaron en una empresa de la cual
aquellos se podían derivar."

La señora Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal, fiel a su opinión de la


conexidad ocasional, busca apoyo en la providencia de esta Sala de fecha marzo 26 de
1993, casación radicada bajo el número 7.125, con ponencia del Magistrado Juan
Manuel Torres Fresneda, de la cual cita dos párrafos atinentes a "caso distinto de los
anteriores y ajeno al artículo 324 del Código Penal" de entonces, pero no acata lo que
es referido en esos "anteriores", según se lee en los párrafos del citado fallo que
inmediatamente preceden lo trascrito por el Ministerio Público y que son los que
evidentemente contienen los certeros enfoques compatibles con la situación que
motiva el presente análisis:

"Concretando las condiciones de su aplicabilidad, en la primera parte de la descripción


legal alude el precepto al homicidio que se comete "para preparar, facilitar o consumar
otro hecho punible", contemplando dentro de esta fórmula la llamada conexidad
ideológica, porque existiendo un delito inicial de homicidio, éste se ha previsto como
simple medio comisivo para la perpetración de otra u otras infracciones, haciéndose
operante el mayor rigor de la pena por la sola presencia del elemento subjetivo
(propósito de preparar, facilitar o cometer otra infracción), así la segunda conducta,
cualquiera sea la circunstancia que lo impida, no logre su realización.

Si el segundo resultado se alcanza, o cuando menos los delitos pretendidos quedan en


el estadio de la tentativa, no habrá duda en cuanto el homicidio cometido -agravado ya
por la presencia del móvil señalado en la norma-, se dará en concurso con la infracción
fin ejecutada.

La segunda hipótesis de agravación contenida en el comentado numeral 2º.


incrementa también la pena al homicidio cuando éste se comete "después" de
realizado otro delito (consumado o cuando menos en grado de tentativa) y con la
específica finalidad de "ocultarlo, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para
los partícipes".

Trátase aquí de la llamada "conexidad consecuencial", pues para este caso el nexo
entre el primer hecho punible y el de homicidio persiste en la medida en que la muerte
que se causa busca asegurar al delincuente que el provecho alcanzado no lo perderá, o
que su acción o la de sus partícipes permanecerá encubierta y al margen de su

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

represión penal, así, en este caso, esa finalidad específica no logre su


perfeccionamiento."

4. Una de las características de un Estado de derecho, radica en que las funciones y


facultades de sus servidores públicos son regladas y, en consecuencia, las realizarán
de conformidad con lo indicado en la normatividad respectiva. Para el caso de los
administradores de justicia, debe recordarse además, que de acuerdo con lo dispuesto
por el artículo 230 de la Carta, sólo están sometidos en sus providencias al imperio de
la ley.

El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para


la comunidad, en el sentido de que el Estado impondrá las aplicables al caso concreto,
que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible y con
vigencia frente a ésta, a no ser que las posteriores resulten más favorables, sin que se
puedan imponer penas basadas en preceptos inexistentes, que sólo emanen de la
imaginación o inventiva del juzgador y, por ello, no respeten la normatividad
verdadera, con quebranto de la misma legalidad, la igualdad y la seguridad jurídica.

5. De conformidad con lo que disponían los artículos 44 y 52 del Código Penal vigente
cuando se suscitaron los hechos, preceptiva favorable para el asunto frente a la actual
(arts. 51 y 52 L. 599 de 2000), la prisión siempre conlleva la interdicción de derechos y
funciones públicas, por lapso igual al de la pena principal, sin que entonces pudiera
exceder de 10 años.

Comparando la pena accesoria impuesta con la instituida en la ley, se aprecia que se


tasó en lapso menor al que normativamente correspondía, es decir, evidentemente
fueron mal aplicados los preceptos atrás aludidos, en cuanto ha debido imponerse esa
accesoria durante 10 años, y no 5, pues tenía que extenderse por un lapso igual a la
principal, hasta el período máximo.

Pero lo así ocurrido no significa que el Juez hubiera legislado, de su propia inventiva,
dado que el precepto sí existía y a él acudió el servidor judicial, para incluir en la
sentencia la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que
legalmente conlleva la de prisión, sólo que marró al tasarla. Ello obliga a reconsiderar
la consecuencia jurídica de tal desacierto.

No obstante haber equivocado el a quo la duración de dicha pena, la Corte repara que
ese dislate no implica inexorablemente que se haya presentado una violación del
principio de legalidad, pues el servidor judicial no falsificó la ley para engendrar un
régimen punitivo inexistente, sino que erró al interpretarla y calcular la sanción por
debajo de la que correspondía. No resultó así quebrantado lo dispuesto por los
artículos 29 de la Constitución y 1° del decreto 100 de 1980, entonces vigente (6°,
tanto del Código Penal como del de Procedimiento Penal actuales).

El Tribunal Superior de Barranquilla advirtió el yerro del a quo, pero estimó que
corregirlo siendo la defensa apelante único, vulneraría la regla que proscribe la
reformatio in pejus, consagrada en los artículos 31 de la Carta y 17, 217 y 227 del
estatuto procesal penal entonces vigente (204 y 215 del actual), que es de imperioso
acatamiento a partir de que se haya respetado el primordial principio de la legalidad
de la pena, de cardinal raigambre constitucional, el cual en este proceso no resultó
afectado y, por tanto, no hay que acudir a la facultad oficiosa de casar el fallo, en el
punto ahora bajo análisis.

6. En lo relativo a la sanción accesoria de suspensión de la patria potestad, que


determinó el Juzgado Sexto Penal del Circuito "por el término de diez (10) años" y no
fue objeto de reparo alguno en la sentencia de segunda instancia, observa la Corte que
tal pena fue impuesta al procesado sin motivación, pues el a quo sólo consideró que
"toda vez que tiene un hijo de aproximadamente 18 meses de edad se le suspende la
patria potestad hasta el término de diez (10) años" (f. 258 cd. 1).

Contrario a lo que sucede con la antes comentada pena accesoria de inhabilitación


para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que es en todo caso conllevada por
la pena principal de prisión (inciso 3° del artículo 52 de la ley 599 de 2000, igualmente
artículo 52 de la codificación anterior), las otras sanciones accesorias sólo pueden
imponerse con una motivación específica y sustentada, requiriéndose que resulten
condignas a la conducta punible cometida.

Si bien la legislación punitiva precedente contemplaba que "las demás penas


accesorias serán impuestas discrecionalmente por el juez, teniendo en cuenta lo

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

dispuesto en el artículo 61" (art. 52 D. 100 de 1980), la jurisprudencia traía establecido


que debían respaldarse con apropiada fundamentación, teniendo en cuenta los fines y
funciones de la punibilidad, considerando en cada caso concreto la relación, la
procedencia y la pertinencia con el comportamiento imputado (véanse por ejemplo,
acerca de la suspensión de la patria potestad, las sentencias de casación de octubre 7
de 1999, rad. 12.394, M. P. Yesid Ramírez Bastidas, y diciembre 16 de 1999, rad.
10.503, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

Ahora, la ley 599 de 2000 acogió normativamente esas directrices, en cuanto en el


inciso 1° del artículo 52 estatuyó que las penas privativas de otros derechos "las
impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta
punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la
restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue
objeto de condena", mientras el artículo 59 obliga a fundamentar explícitamente la
pena, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo.

Es evidente que en el caso bajo estudio, los sentenciadores no consideraron de qué


manera la patria potestad que ejerciese el acusado podía tener alguna relación o
afectarse con las conductas punibles ejecutadas, ni se procuró consignar algún
fundamento de tal medida punitiva accesoria. Por ende, debe de oficio proceder la
Corte a invalidar parcialmente la sentencia proferida, sólo en cuanto impuso
inmotivadamente la suspensión de la patria potestad.

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 17/01/2002
DECISION : Desestima, casa oficiosamente revocando pena
accesoria
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Barranquilla
PROCESADO : PALACIO ESCOBAR, JHON JAIRO
DELITOS : Hurto calificado, Homicidio agravado
PROCESO : 14527
PUBLICADA : Si
Salvamento de Voto Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Salvamento Parcial de Voto Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

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MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ DETENCION


PREVENTIVA

1. La ley 600 de 2000 reguló lo concerniente al derecho constitucional fundamental de


la libertad y en su artículo 3º elevó a la categoría de principio rector de carácter
obligatorio y prevalente que debe orientar el proceso de interpretación de las demás
disposiciones que integran el sistema, el establecimiento de fines y objetivos para la
detención preventiva, indicando que la aplicación judicial de dicha medida se "sujeta a
la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del procesado, la preservación
de la prueba, y la protección de la comunidad", y en el artículo 355 precisó que "La
imposición de medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia
del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su
fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para
ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o
entorpecer la actividad probatoria".

Mediante sentencia C- 774 del 25 de julio de 2001, el Tribunal Constitucional


condicionó la exequibilidad que declaró respecto de algunas disposiciones del Nuevo
código de procedimiento penal, relacionadas con los institutos de la detención
preventiva y la detención domiciliaria, y, específicamente, el 357 del estatuto procesal,
y concluyó que la procedencia de la detención no se vincula únicamente con el
cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales exigidos por el ordenamiento,
sino también con los fines u objetivos que para la misma constitucionalmente se hayan
establecido, debiendo en cada caso, valorarse la necesidad de imponerla, ya que
dicha medida no tiene carácter sancionatorio, sino que sus propósitos son asegurar la

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

comparecencia del sindicado al proceso, impedir la continuación de la actividad


delictual, y evitar que destruya, deforme u oculte los elementos constitutivos del
delito.

Así entonces, resulta claro que para definir la situación jurídica del sindicado, a más del
cumplimiento de los presupuestos formales y sustanciales normativamente
establecidos para la detención preventiva o su sustitución por la detención
domiciliaria, cuando ella resulta procedente, el funcionario queda obligado a realizar
en cada caso un pronóstico a partir de las condiciones laborales, personales, familiares
o sociales del procesado, que armonice con los fines y las funciones que la medida
restrictiva de la libertad está llamada a cumplir, de tal manera que su aplicación
responda a la idea según la cual, al tiempo que se asegura la comparecencia del
sindicado al proceso, la eventual ejecución de la pena, y se impide la continuación de
su actividad delictual, se propende por garantizar la intangibilidad de la prueba, y el
normal desarrollo de la actividad probatoria por el órgano judicial.

Conforme ha sido el criterio de la Sala, sentado en providencia del 30 de noviembre


último, no siempre que proceda la sustitución de la detención preventiva por la
domiciliaria, inexorablemente el funcionario judicial deba abstenerse de imponer
medida alguna o de revocar la impuesta en pretérita oportunidad, pues lo que la ley le
exige es el análisis individual del caso, de acuerdo a las particularidades que presente,
para determinar si el procesado comparecerá al proceso; no ocultará, destruirá,
deformará o entorpecerá la actividad probatoria; y no pondrá en peligro a la
comunidad mediante la continuación de su actividad delictual, ya que de aparecer
acreditado que uno solo de dichos requisitos no logra cumplimiento,
constitucionalmente se justifica la imposición de la medida y el mantenimiento del
procesado en establecimiento carcelario, o en su morada, según el caso.
...

Es de aclarar, finalmente, que si, como se deja visto, el cumplimiento de los fines y
objetivos de la medida de aseguramiento determinan su aplicación efectiva en cada
caso concreto, es de concluirse que se integran a los presupuestos sustanciales de
procedencia, de manera que cuando éstos no aparezcan acreditados en el proceso o
fueren desvirtuados con posterioridad a la definición de la situación jurídica en la que
se impuso la medida, la solución jurídica es su revocatoria a términos del artículo 363
del estatuto procesal penal, y no la de disponer la cesación en sus efectos, toda vez
que si de la actuación se establece que la libertad del procesado no se constituye en
obstáculo para garantizar su comparecencia al proceso o la eventual ejecución de la
pena privativa de la libertad; impedir su fuga; evitar la continuación de su actividad
delictual; precaver la deformación, ocultamiento o destrucción de los medios de
prueba; o preservar la actividad probatoria, resulta obvio que en tales condiciones la
aplicación efectiva de la medida restrictiva de la libertad, carece de fundamento.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Unica Instancia


FECHA : 17/01/2002
DECISION : Revoca medida de aseguramiento, ordena libertad
inmediata
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : STEPHENS, ANTONIO MANUEL
DELITOS : Prevaricato por acción, Celebración indebida de
contratos
PROCESO : 17392

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

PUBLICADA : Si

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DEFENSOR-Designación para la indagatoria/ DEFENSA TECNICA-Ausencia


intrascendente en la instrucción/ DEFENSA TECNICA-Exigencias para alegar
su vulneración

1. Las afirmaciones del casacionista, en el sentido de que el defensor designado al


procesado en indagatoria lo fue solo para esa diligencia, son ciertas. De la lectura del
acta respectiva se advierte que el Fiscal, ante la manifestación del imputado de que no
tenía abogado que lo asistiera, procedió a nombrar al doctor (...) para que asumiera su
defensa, con la aclaración de que la designación se entendía realizada para la sola
indagatoria (fls.30/1).

Esto no significa, sin embargo, que el procesado hubiese estado desprovisto de


defensa desde entonces, hasta el nombramiento del nuevo defensor. La Corte ha sido
reiterativa en sostener que la designación de defensor de oficio, hecho en la
indagatoria o en cualquier otro momento procesal posterior, se entiende realizada, por
mandato legal, hasta la finalización del proceso, acorde con lo establecido en el
artículo 139 del estatuto procesal penal de 1991 (129 del nuevo Código), y que el
funcionario judicial no puede, bajo ningún pretexto, desconocer o limitar su contenido,
ni contravenir sus fundamentos filosófico y político, soportados en la necesidad de
garantizar la unidad y continuidad del ejercicio del derecho de defensa técnica, y
extirpar de la praxis judicial la malsana costumbre de fraccionar la defensa oficiosa con
relevos caprichosos y sustituciones sucesivas.

Por ello ha sido dicho que las constancias dejadas en el acta de indagatoria, que
desconozcan el mandato legal contenido en el artículo 139 del Código de
Procedimiento Penal, o estén orientadas a restringirlo, carecen de validez, y no relevan
al defensor oficioso de cumplir el encargo encomendado, mientras no concluya el
proceso, o sea reemplazado por uno de la defensoría pública, o contractual, o surja una
circunstancia impediente que obligue a su sustitución (Cfr. Sentencias de 14 de abril y
22 de junio del 2000, Magistrado Ponente Dr. Gálvez Argote; 16 de junio del 2000
Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll; y 10 de octubre del 2000, Magistrado Ponente
Dr. Pérez Pinzón, entre otras).

2. El demandante argumenta que el abogado no realizó actividad distinta de asistir al


procesado en indagatoria. Esto no se discute, pero no por ello puede afirmarse que
abandonó su gestión, porque el corto tiempo transcurrido entre su designación y
posterior sustitución, impiden llegar a una tal conclusión. Además, si hipotéticamente
se acepta que lo hizo, y que durante ese lapso (agosto 16 y agosto 30) el indagado
estuvo desprovisto de asesoría técnica, la irregularidad sería intrascendente, porque
habría sido corregida oportunamente, y porque en dicho período la actividad
probatoria fue casi ninguna, ya que solo fue recibido el testimonio de Gerardo Molina
Moya (fls.39/1), cuyo contenido ninguna incidencia tuvo en la formulación de los
cargos, ni la decisión impugnada.

Cierto es, como lo sostiene el demandante, que la asistencia profesional debe ser
garantizada, por mandato constitucional, durante todo el proceso, pero esto no
significa que si un determinado momento de la investigación o el juzgamiento ha
dejado de serlo, la actuación así cumplida se torne ineficaz. La Corte ha sostenido que
en estos casos debe determinarse si la anomalía afectó realmente las garantías del
acusado, o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento,
porque si la irregularidad es intrascendente porque, por ejemplo, fue oportunamente
corregida, y el profesional designado pudo ejercer adecuadamente la actividad
defensiva durante la fase de la investigación y el juzgamiento, como ocurrió en el
presente caso, ha de entenderse que el derecho no ha sido conculcado (Sentencias de
27 de mayo de 1999, Magistrado Ponente Dr. Calvete Rangel, y 11 de agosto de 1999,
Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll, entre otras).

3. Cuando se plantea en casación ausencia de defensa técnica por un tal motivo, es


necesario demostrar, (1) que la inactividad existió materialmente, (2) que no es el

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

resultado de una estrategia defensiva del abogado, y (3) que afectó el derecho de
defensa o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación
FECHA : 17/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cundinamarca
PROCESADO : GUERRERO LIZARAZO, JORGE ELIECER
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio
PROCESO : 13756
PUBLICADA : Si

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NULIDAD-Técnica en casación/ JUZGAMIENTO-Etapas: Decreto 2700 de 1991/


DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/
IRREGULARIDAD/ NULIDAD-Captura ilegal/ CAPTURA ILEGAL/
RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS

1. Reiteradamente ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de


Justicia, que cuando se invoca en casación la causal tercera del artículo 220 del Código
de Procedimiento Penal, es deber del censor indicar con claridad y precisión los
fundamentos que demuestren la afrenta a una cualquiera de las garantías que
amparan el proceso penal, o que gobiernan su estructura basilar. Igualmente, debe
señalar, la fase procesal a partir de la cual se presenta el yerro invalidante y las
causales descritas en el artículo 304 ibídem, en que apoya la postulación de la
censura. También debe acreditar la trascendencia y que la conducta del censor no
contribuyó a la producción del acto irregular, salvo en este último evento que se trate
de la ausencia de defensa técnica, ni que por una actuación posterior se convalide
aquella, según los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 304 íbídem, vigente para la fecha
de los hechos (hoy, articulo 310 Ley 600 de 2000).

2. Es preciso recordar el trámite previsto en el Decreto 2700 de 1991, para la etapa de


juzgamiento, que se inicia a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación y que
de conformidad con el artículo 446 íb, los sujetos procesales cuentan con 30 días
hábiles para preparar la audiencia pública, solicitar las nulidad que se hayan originado
en la fase instructiva y que no que se hayan resuelto, al igual que de las pruebas que
sean conducentes. Agotado el término anterior, el juez fijará fecha y hora para la
celebración de la audiencia pública y en ese mismo auto ordenará la práctica de las
pruebas que considere necesarias (artículo 447 ibídem), para ser practicadas en la
audiencia pública, excepto las que deban evacuarse fuera de la sede del juzgado o
requieran estudios previos, las que serán evacuadas dentro del término que señale el
juzgado que no podrá ser superior a 15 días (art. 448 ibídem).

3. La demanda carece de precisión, pues el casacionista se limita a decir como hecho


vulnerador al debido proceso y al derecho de defensa, que de haber estado presente
en la práctica de pruebas éstos testigos habrían dado mejores luces en beneficio de su
patrocinado sin precisar de qué manera se habría mejorado la situación jurídica del
mismo con el interrogatorio que realizaría a los testigos. Se destaca, así mismo, que la
argumentación del cargo carece de la concreción requerida, porque tampoco le explica
a la Corte los beneficios que hubiera podido alcanzar en el evento de haberse
escuchado sus narraciones en la vista pública o, qué nuevos aportes de los mismos
habrían podido modificar los fundamentos de la sentencia recurrida.

Olvida también el recurrente, que la controversia probatoria, se materializa a través de


diversos mecanismos, asistiendo a su práctica e interviniendo activamente,
contradiciendo en el plano argumentativo los elementos de juicio que le son adversos,
dentro del debate público o, impugnando las decisiones que los afecten ora
demostrando la ilegalidad de medios en su aducción para excluirlos del análisis de
juzgador.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Admitiéndose, entonces, la alteración del proceso en la fase del juicio ésta carece de
sentido y trascendencia, porque la controversia a los medios de convicción
considerados como desfavorables para su procurado, podrían haber sido
controvertidos por cualquiera otro de los mecanismos mencionados. Por lo tanto, no
hubo afectación a ninguna de las garantías denunciadas por el actor.

Finalmente, debe recordarse por oportuna al caso en estudio, lo señalado por la Corte
en anterior oportunidad:

"No toda irregularidad que se produzca dentro del trámite procesal implica o redunda
en nulidad de la actuación, pues es de su esencia tanto la sustancialidad del acto
viciado como su capacidad para afectar las garantías de los sujetos procesales o
implicar un desconocimiento de las bases fundamentales que estructuran el debido
proceso

Concretamente con esa excepción, el art. 308 del C. de P. P. exige que quien las alegue
entre a demostrar esos requisitos, obligación que lejos de desvanecerse se hace
todavía más relevante cuando dentro del recurso extraordinario de casación se invoca,
pues para su proposición precisa el normador unos requisitos de forma más precisos y
concretos que de ningún modo se suplen con la sola mención o enunciación o
proposición de cualquier falla de la actuación, ni mucho menos habilita para que la
Corte, supeditada como se halla en esta sede por el principio de limitación, proceda a
complementar o corregir un cargo de esta índole.*

4. Considera, así mismo, el libelista que la sentencia recurrida se dictó en un juicio


viciado de nulidad originada en la captura efectuada a su representado, lo que
constituye en su sentir una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el
derecho de defensa (artículo 304 ordinales 2° y 3° del Decreto 2700 de 1991).

La Sala de Casación Penal insistentemente se ha pronunciado precisando que este


acontecimiento no genera nulidad porque no tiene incidencia en la estructura basilar
del proceso, habida consideración de que el ordenamiento jurídico interno tiene
previsto mecanismos constitucionales y legales para la protección del derecho a la
libertad individual, como lo es la acción pública del Habeas Corpus, tal como se
desprende de las preceptivas del artículo 30 de la Carta Política y 4° del Código de
Procedimiento Penal (artículo 430 del rito penal vigente para la fecha) y, además, la
petición de libertad por captura ilegal que puede ser impetrada ante el funcionario
judicial una vez el retenido es puesto a disposición tal como preveía el entonces
artículo 383 del Código de Procedimiento Penal (hoy 353 Ley 600 de 2000), sin
perjuicio de las acciones dispuestas en el artículo 436 del Código de Procedimiento
Penal, vigente para la época de los hechos, como acertadamente lo refiere el Ministerio
Público.

De otra parte, al resolverse la situación jurídica del procesado se legaliza su captura


con la imposición de la medida de aseguramiento o dejándolo en libertad, en ambas
situaciones la actuación se entiende restablecida, luego la situación planteada por el
libelista carece de razón, por lo cual el cargo se desestimará.

5. En torno a las diligencias efectuadas por el Fiscal Seccional 198, que el censor llama
de "reconocimiento", debe precisar la Sala que la diligencia prevista, para entonces, en
los artículos 367 y 368 del Código de Procedimiento Penal, no se practicó como se
alude en la demanda de casación, habida consideración de que lo que allí aconteció
fue un señalamiento a uno de los coautores de los delitos noticiados hecho por las
señoras (...) y (...) víctimas del atentado contra el patrimonio económico, porque una
vez se tuvo conocimiento por parte de la autoridades que el herido había sido
trasladado a un centro asistencial el fiscal a cargo de las primeras diligencias se
trasladó en compañía de la citadas damas, quienes precisaron sin dubitaciones que la
persona que se encontraba recluida y en recuperación era una de las que
incursionaron en el informal negocio para despojarlos de sus bienes, teniendo como
respuesta la reacción defensiva del funcionario público al servicio de la Gobernación
del Antioquia, quien accionó su arma de dotación haciendo blanco en la humanidad del
intruso.

En efecto, dicha diligencia de reconocimiento en fila de personas parte del supuesto


que a una persona determinada se le haya hecho alguna incriminación tal como se
desprende de la redacción gramatical de dicha preceptiva (artículo 367 Decreto 2700
de 1991) , sólo así es posible practicar la referida diligencia, porque de lo contrario, si
no se supiera a quien se pretende reconocer, no habría lugar a integrar una fila de
personas, ni solicitársele a alguien que designara apoderado (artículo 368 ibídem).

14
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Ello sucedió en este evento, en el que el instructor al tener noticia que uno de los
asaltantes había sido herido y trasladado al centro asistencial, no tenía mecanismo
distinto de verificar la participación del herido en los cruentos hechos, por lo tanto, de
aceptarse la tesis del censor se llegaría al despropósito de impedir a la víctima del
hecho y a las personas que hubieren presenciado el desarrollo del ilícito, de señalar al
autor o partícipes del mismo, inmediatamente después de su ocurrencia, momento en
el cual se carece de información suficiente para satisfacer las formalidades previstas
en la disposición, pues imperioso resultaba el acto procesal, dado que se iniciaban las
diligencias, incipientes hasta ese momento, para el esclarecimiento de los hechos, por
lo cual revestía de importancia el señalamiento aludido, atendiendo la inmediatez
proveniente del factor temporal.

____________________________________
* C.S.J. M.P. Dr. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel. Agosto 16 de 1995

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación
FECHA : 17/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : OSPINA GARCIA, MANUEL ALEJANDRO
DELITOS : Violación al Decreto 3664/86, Hurto calificado,
Homicidio agravado
PROCESO : 14283
PUBLICADA : Si

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DEMANDA DE CASACION-Principio de autonomía/ NULIDAD-Técnica en


casación/ PRUEBA-Libertad probatoria/ ARMA/ COMPETENCIA/ INDICIO-
Técnica para atacarlo en casación/ CAPTURA ILEGAL/ PRIVACION ILEGAL
DE LA LIBERTAD

1. Es imprescindible que quien acude en casación a controvertir la legalidad de una


sentencia de segunda instancia, lo haga con fundamento en las causales
expresamente establecidas en la ley, sin que sea admisible, por tanto, lanzar reparos
que no estén directa e inequívocamente relacionados con el contenido y alcance de los
motivos establecidos.

No es por tanto permitida la fusión indiscriminada de causales, debido a que cada una
de ellas no sólo obedece en su teórica postulación a supuestos propios, sino que
metodológica y jurídicamente exigen desarrollo independiente. En otras palabras,
frente al principio de autonomía de las causales, resulta desacertado establecer
mixturas entre los diversos factores, para atacar a través de este mecanismo
extraordinario una sentencia.

Así mismo, atendiendo el principio de limitación y por el carácter rogado de la


casación, resulta de la exclusiva iniciativa del impugnante la formulación de cada
cargo y su consecuente desarrollo, sin estarle permitido a la Corte corregir los términos
del libelo, en relación con la causal seleccionada, ni complementar o corregir los
argumentos expuestos para demostrar los reproches.

2. Cuando se acude a la causal tercera de casación, acusando la sentencia de haberse


proferido en un juicio viciado de nulidad, lógico complemento de este enunciado es
señalar la ocurrencia trascendente de alguno de los motivos preestablecidos con esa
aptitud de invalidar la actuación o la sentencia (L. 600/2000, art. 306; D. 2700/91, art.
304), sin que un impreciso, abstracto y genérico alegato pueda servir para
determinarla, debido a que solamente irregularidades sustanciales, trascendentes e
insubsanables, derivadas de la falta de competencia y del grave conculcamiento del
debido proceso o del derecho de defensa, pueden conducir a la decisión extrema de
invalidar lo actuado.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

En relación con esta causal ha expresado la Sala, que "la nulidad es una causal
independiente para atacar en casación la legalidad de las sentencias de segunda
instancia, por lo mismo sujeta, como las demás, a exigencias en el orden de la técnica,
que repudian cualquier intento por confundirla con un mecanismo de libre formulación,
toda vez que está revestida de particulares condiciones dada su naturaleza, debiendo
por tanto enmarcarse dentro de alguno de los referidos supuestos" (sent. casación de
febrero 8 de 2001, rad. 12.978, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote, entre muchas
otras).

3. Dada la mezcla de argumentos que aduce el libelista en la formulación de este


reparo, insinuaría la falta de competencia para conocer del proceso por parte de
quienes lo adelantaron y resolvieron, si se entendiera que por encima de la prueba
testimonial tenida en cuenta para la determinación de la clase de armas utilizadas en
la perpetración de los delitos contra la vida, debió primar una experticia que
examinara algunos cartuchos y vainillas recogidos en el lugar de los sucesos.

Un planteamiento así formulado, desconoce que en la sistemática procesal nacional no


solamente impera la no taxatividad de los medios de prueba, sino el principio de
libertad probatoria y la sana crítica, implicando una apreciación racional y conjunta de
todos los elementos de convicción, a cargo de la judicatura.

Por tanto el administrador de justicia, en la demostración de los elementos


constitutivos de la conducta punible, sus circunstancias, la responsabilidad del
procesado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, puede acudir a cualquier medio
probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos
fundamentales (L. 600 de 2000, art. 237; D. 2700 de 1991, art. 253).

En relación con la determinación de la naturaleza de un arma, a través de la prueba


pericial o de otra, la Sala en casación de fecha 23 de julio de 1998, rad. 11.640, M. P.
Fernando Arboleda Ripoll, citada por la representante de la sociedad, expresó:

"No se desconoce la importancia que esta prueba puede llegar a tener en el proceso
de determinación de la naturaleza de un arma en concreto, pero esto no quiere decir
que indefectiblemente deba acudirse a ella para poder establecerla, o que su
acreditación no pueda obtenerse a través de elementos distintos de convencimiento.

La intervención de un experto en hoplología puede resultar necesaria cuando las


características del arma son desconocidas en el proceso, o se albergan dudas respecto
de ellas, mas no cuando los elementos de prueba aportados, o las particularidades del
artefacto decomisado, permiten al funcionario judicial determinar directa e
inequívocamente su naturaleza."

En este caso, las armas utilizadas en el ataque no fueron halladas, y se halló que sin
observarlas no era factible emitir conceptos sobre su naturaleza, igual incertidumbre
que quedó frente al examen de vainillas y proyectiles deformados, que a lo sumo
evidenciarían el calibre y las varias clases de armas que, probablemente, los pudieran
disparar.

Pero las personas que presenciaron los hechos afirmaron que los agresores portaban,
entre otras, "subametralladora", instrumento letal inconfundible frente a, por ejemplo,
un revólver o una pistola, valoración que llevó a instructores y juzgadores a sostener
que al menos algunas de las armas utilizadas en el crimen múltiple averiguado en este
proceso, eran de uso privativo de las fuerzas armadas, determinación que llevó a que
el asunto fuera tramitado y fallado por la denominada justicia regional, a la cual
competía, de manera que ninguna irregularidad con aptitud de socavar la capacidad
decisoria de los jueces de instancia se demuestra.

4. En ocasiones pareciera que el reproche se dirige hacia la prueba indiciaria,


abigarrando censuras que una vez apuntan hacia el hecho indicador y otras a la
inferencia lógica, desconociendo que en la construcción de un indicio se necesita que
el hecho indicador esté probado, lo cual significa que el reproche puede consistir en
haber supuesto pruebas para acreditarlo, en haber omitido considerar las que lo
desvirtúan, en tergiversar los elementos de juicio para declararlo probado, en violar las
reglas de la sana crítica al darles valor, o en tener en cuenta pruebas ilegalmente
aducidas, lo cual frente a este primer elemento del indicio (el hecho indicador),
permite que el cargo se pueda presentar por error de hecho o de derecho, según el
caso.

16
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Si, de otra parte, el reparo se dirige únicamente a debatir la inferencia lógica, cabe
recordar lo establecido por esta corporación (cfr. sentencia de octubre 20 de 1999, rad.
11.113, M. P. Carlos E. Mejía Escobar):

"Ahora bien, cuando el error se predica de la inferencia lógica, ello supone -como
condición lógica del cargo- aceptar la validez de la prueba del hecho indicador, ya que
si ésta es discutida sería un contrasentido plantear al tiempo algún defecto del juicio
valorativo en el marco mismo del ataque. Existe la posibilidad, no obstante, de refutar
el indicio tanto en la prueba del hecho indicador como en la inferencia lógica, solo que
en cargos distintos y de manera subsidiaria.

La inferencia lógica, entonces, es atacable en casación. Pero en atención a que la


misma es el resultado de un proceso intelectual valorativo, la única vía posible para
hacerlo es el error de hecho por transgresión ostensible de los principios de la sana
crítica. La hipótesis supone, por lo tanto, la aceptación del hecho indicador y la
demostración de que el juzgador realizó un juicio de valor en contravía de las leyes de
la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia. Así las cosas, para
que el cargo quede correctamente formulado es imprescindible concretar el error o
demostrar cómo ha sido transgredida o desconocida un ley científica, un principio de la
lógica (que no niegue ni desconozca la unidad del ser) o una regla constante de la
experiencia común o aceptada y practicada en medios especializados de una
determinada materia. Se precisa, además y ello es obvio, la fundamentación
correspondiente a la trascendencia del error.

La Sala ha sido reiterativa en lo precedente y también ha señalado que cuando de


atacar dicho medio probatorio en casación se trata, no puede desconocerse que por su
naturaleza misma su valoración es de conjunto, siendo el vínculo que surge entre los
diferentes indicios (su concordancia y convergencia) el que hace que la conclusión
crezca desde la probabilidad hasta constituir la certeza. En consecuencia, aunque el
ataque a los hechos indicadores debe ser independiente, ello no significa en manera
alguna que el conjunto indiciario, cuya fuerza de convicción depende de que se le
estime globalmente, pueda dejar de ser enfrentado por el demandante."

5. Es de recordar que desde tiempo atrás ha reiterado esta Sala, que "la retención o la
no liberación inmediata de quien hubiere sido aprehendido en circunstancias
eventualmente irregulares, es situación paralela al desarrollo procesal que no interfiere
con lo sustancial de éste... Podría generar otras consecuencias, pero no tiene el
alcance de invalidar la actuación subsiguiente, a más que para confrontarla se cuenta
con acción pública y con mecanismos procesales, a lo cuales pudo haberse acudido en
su oportunidad" (cfr. sentencia de casación de mayo 15/96, rad. 9605, con ponencia de
quien aquí cumple igual función).

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 17/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : VALENCIA BENITEZ, JHON JAVER
DELITOS : Porte de armas de uso privativo de las F.M.,
Homicidio
agravado, Tentativa de homicidio agravado
PROCESO : 15830
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión/ VIOLACION DIRECTA DE LA


LEY-Aplicación indebida, interpretación errónea/ HOMICIDIO
PRETERINTENCIONAL/ MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en
casación

17
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

1. La prosperidad de un cargo por falso juicio de existencia por omisión de prueba


requiere no solo que el juzgador haya excluido de análisis a un determinado elemento
de persuasión, sino además y primordialmente, que el hecho establecido a través de
dicho medio tenga la capacidad de modificar las conclusiones del fallo, incidencia en
modo alguno advertida en el presente caso.

2. Surge ostensible e insalvable la deficiencia técnica en el desarrollo de la censura por


razón de la cual ninguna posibilidad de éxito se atisba en ella. En efecto, al perder de
vista el demandante que las tres modalidades de la violación directa de la ley
sustancial, esto es, la exclusión evidente, la indebida aplicación y la interpretación
errónea corresponden a diversos yerros de lógica jurídica, en la formulación del cargo
confundió estos dos últimos sentidos restándole claridad y precisión a la propuesta.

Ciertamente, la aplicación indebida constituye un error de selección, configurado


cuando se aplica una norma sustancial a pesar de no estar llamada a regular el caso
concreto, dislate que comporta además, según la naturaleza de la decisión adoptada,
la falta de aplicación de aquella que realmente recoge el supuesto de hecho. En la
interpretación errónea, en cambio, se parte de admitir la correcta selección del
precepto sustancial, esto es, se aplica la norma que en efecto corresponde, no hay
desatino en ello, pero se equivoca su recto entendimiento, se trata entonces, de un
yerro de hermenéutica.

En este orden de ideas, conforme al reiterado criterio de la Sala, "si como


consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica
indebidamente, se debe postular la falta de aplicación o aplicación indebida y no
interpretación errónea, ya que la causa del desacierto no importa, y bien pudo ocurrir
porque se erró sobre su existencia o sobre su validez o sobre su sentido o alcance, sino
que lo que cuenta en últimas es la decisión que con relación a ella adopta el
sentenciador, esto es, inaplicarla o aplicarla indebidamente" (sentencia de febrero 26
de 2001, radicado 12.108, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda).

Trasladado este marco conceptual al caso examinado, si el recurrente pretendía


plantear que los hechos declarados en la sentencia impugnada no se adecuaban al tipo
descriptivo del homicidio preterintencional, esto es, al artículo 325 del Código Penal
(Decreto 100 de 1980) y, en consecuencia, obtener la absolución del procesado, debió
argüir la aplicación indebida, no denunciar, como lo hizo, la interpretación errónea del
citado precepto, pues tal alegato implicaba asentir la correcta selección de la norma
para acusar la equivocación incurrida al determinarse su sentido. Ante tal falencia el
censor dejó de señalar y de demostrar, además, cuál fue la norma que se dejó de
aplicar al caso juzgado.
...

3. Ciertamente, si conforme estatuía el artículo 38 del derogado Código Penal y


contempla ahora el artículo 24 de la Ley 599 de 2000, "la conducta es
preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del
agente", en manera alguna se discute que su primer elemento radica en el propósito
del agente de cometer un delito determinado, que en este caso se concretó en el delito
de lesiones personales considerado por el Tribunal como punto de partida de la
estructuración del ilícito preterintencional imputado y, así las cosas, resulta indiferente
que al referirse conceptualmente a ese hecho punible hubiese aludido a un "acto
antijurídico".

4. Resta agregar que el Delegado de la Procuraduría desbordó con evidencia los límites
del concepto que le es propio en la casación, pues sin examinar el cargo presentado
por el demandante en los términos consignados en el libelo, elaboró su propia
propuesta sobre la imprevisibilidad del resultado muerte derivado de la conducta de
(...), cuestionando las conclusiones del Tribunal en dicho tópico para reclamar por esta
vía la absolución del procesado, es decir, perdió de vista, conforme al reiterado criterio
de la Sala, que "la tarea del Ministerio Público dentro del trámite de la casación, si bien
no se encuentra limitada a emitir concepto sobre las pretensiones que se formulen en
la demanda, sino que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 del Código de
Procedimiento Penal, podrá sugerir a la Corte la invalidación de lo actuado cuando
advierta la existencia de violaciones ostensibles de las garantías fundamentales de los
sujetos procesales, pudiendo, por lo tanto, plantear posiciones jurídicas en ese sentido,
no le es permitido, so pretexto de su quebrantamiento complementar o enmendar el
libelo objeto del concepto, ni formular sus propios cargos, pues se estaría atribuyendo
la calidad de impugnante de la que carece y desnaturalizando la razón de ser del
traslado" (sentencia del 24 de enero de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda).

18
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 17/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Neiva
PROCESADO : PASTRANA ORTIZ, GILBERTO
DELITOS : Homicidio preterintencional
PROCESO : 9823
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ MINISTERIO PUBLICO-Interés


para recurrir/ FISCAL-Interés para recurrir/ APELACION/ FISCALIA GENERAL
DE LA NACION

1. Constituye presupuesto del derecho a la impugnación, el interés jurídico del sujeto


procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un
desmedro causado con una decisión judicial, por manera que lo que se persigue es,
remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa, criterio desde luego
extensivo y aplicable a la casación.

La jurisprudencia de la Sala ha expuesto reiteradamente, de modo general, que la no


interposición y sustentación debida del recurso de apelación respecto de la sentencia
de primer grado, es señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal
providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda
instancia que no reforme aquélla en perjuicio de la situación del no recurrente, quien
no puede invocar a última hora un agravio, con el fin de legitimarse en casación.

En otra palabras, si cualquiera de los sujetos procesales se abstiene de interponer o


sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia,
estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la
decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su
situación.

Desde el momento de efectuar la primera determinación de la carencia de interés para


acudir en casación, si no se agotaba la apelación, en general, la Corte ha precisado
que sólo se puede prescindir de tal exigencia, en los siguientes casos:

- Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del


recurso de instancia.

- Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera


negativa, desventajosa o más gravosa.

- Cuando se trate de fallos consultables.

Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria, siempre que
medie una demanda en forma, pues "la aceptación del contenido material del fallo,
revelada a través del silencio de la parte, sólo resulta válida si el procedimiento que lo
sustenta es legítimo, y en la circunstancia de ser la casación en nuestro medio,
fundamentalmente un juicio de validez" (entre otros, auto de 11 de febrero de 1999,
rad. 9998, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll; casación de 24 de febrero de 2000, rad.
10.809, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; casación de 13 de febrero de 2001, rad.
14.370, con ponencia de quien ahora cumple igual función).

La falta de interés para recurrir, cuando se ha dejado de apelar contra la sentencia de


primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos
procesales, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente.

19
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

2. La Sala ha sostenido, por ejemplo, que el Ministerio Público no está exento del deber
de apelar el fallo de primer grado, si aspira a tomar legitimidad en un eventual recurso
de casación, pues el interés general que representa o su reconocida condición de
imparcialidad, no trastocan la calidad de sujeto procesal, que debe actuar en igualdad
de condiciones respecto de los demás, sin privilegios que no hayan sido reconocidos
por la propia ley para fines de mayor justicia (cfr. auto de 2 de junio de 1998, rad.
14.072, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

3. Los Fiscales Delegados ante los Jueces de la República, en tanto adquieren la calidad
de sujeto procesal con la ejecutoria de la resolución de acusación y actúan como tal en
la fase del juzgamiento, están legitimados para interponer impugnaciones ordinarias y
extraordinarias, cuando hubiere lugar.

La intervención de la Fiscalía en la audiencia pública es imprescindible y esa


participación permitirá establecer si en un caso concreto cuenta o no con interés para
recurrir. Mas, si bien se está ejerciendo la función acusadora, en el régimen procesal
penal mixto acogido por la preceptiva colombiana, no necesariamente está obligada a
sostenerla y nada impide que el Fiscal, como sujeto procesal, haga peticiones a favor
del procesado, incluso solicitando su absolución, si así lo determinan objetivamente los
medios de prueba que hayan sido acopiados e impongan una conclusión diferente a la
que motivó la acusación, siendo además de cabal certeza el grado de convicción sobre
la responsabilidad penal que se exige para condenar.

Si la pretensión del Fiscal es plenamente satisfecha por el Juez, no cuenta con interés
para impugnar la sentencia de primer grado; en caso contrario, tendrá que apreciar las
razones expuestas por el a quo y está en el deber de alzarse contra el fallo de primer
grado si hay discrepancia sustancial, en desmedro de las facultades públicas que
constitucional y legalmente está llamada a cumplir la institución prosecutora.

Si no lo hace y nada se lo impidió, como acá ocurrió, carecerá de interés para


impugnar por la vía extraordinaria, en razón a que lo instado en esta sede es la
legalidad del fallo judicial, que se presume con los atributos de acierto y esa legalidad,
de tal manera que si habiendo podido impugnarlo guardó pasividad, es de suponer que
está de acuerdo con la determinación del a quo, que si resulta confirmada por el ad
quem, le deja sin interés para atacar lo decidido en segunda instancia.

Por mandato de la Constitución (artículo 250), corresponde a la Fiscalía General de la


Nación investigar los delitos y acusar a los presuntos responsables ante los jueces o
tribunales competentes, función que no puede convertirse en argumento para
pretender un tratamiento judicial diferente al que tienen los demás sujetos procesales
en la actuación penal, situación que no es la de este o aquel fiscal específico, delegado
ante un nivel judicial u otro, como servidor público individual, sino de toda la Fiscalía
General de la Nación, institucionalmente considerada.
...

Dictada la sentencia de segunda instancia que confirmó la de primer grado, se produjo


un cambio de Fiscal Delegado, en observancia del principio de preclusividad, el nuevo
llegó al diligenciamiento en las condiciones en que se hallaba, obligado a asumirlo en
igualdad con los demás sujetos procesales, sin facultades ni limitaciones distintas a las
expresamente otorgadas por el ordenamiento jurídico.

De manera que si, en este caso, la Fiscalía General de la Nación, a través del delegado
correspondiente, no apeló la sentencia de primer grado, mostrando así aquiescencia
con la decisión del Juez, carecía de interés para acudir a casación contra el fallo del ad
quem, que dejó incólume el de primera instancia.

En relación con las consecuencias jurídicas de la ausencia de interés, ha dicho la Sala


que si aparece desde cuando se interpone el recurso, éste no debe concederse y si
equivocadamente se procede, deberá decretarse la nulidad del trámite adelantado sin
fundamento. En otras ocasiones, la falta de interés sólo viene a concretarse al
conocerse las pretensiones de la demanda de casación, caso en el cual deberá
inadmitirse y declararse desierta la impugnación. Pero si inadvertidamente se admite
el libelo, o la carencia de interés sólo se hace ostensible al decidirse la impugnación
extraordinaria, se desestimará la demanda.

En casación de fecha 20 de abril de 1999 (rad. 10.391, M. P. Carlos Augusto Gálvez


Argote), la Sala precisó:

20
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

"... pues siendo que la decisión que correspondería es la del fallo para decidir sobre las
pretensiones del casacionista y para ello tiene que haberse cumplido las exigencias
sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia del hecho
generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, la falta
de interés para recurrir por parte del demandante para formular un ataque como el
que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos
efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del Tribunal,
no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar oficiosamente la
demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la hora de concederse el recurso
o de inadmitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era
causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo
depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión
erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los
reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el vicio o la índole de la
pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se estime ilegal, sino
porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de
admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la Corte en el nuevo
error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada
exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto del fallo, como es la
demanda, no puede proferirse ante su ineptitud."

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 17/01/2002
DECISION : Desestima la demanda
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Pareira
RECURRENTE : FISCAL DELEGADO ANTE EL, TRIBUNAL DE
PEREIRA
NO RECURRENTE : QUIRAMA JIMENEZ, JAMES
NO RECURRENTE : CASTAÑO CASTAÑO, CESAR TULIO
DELITOS : Peculado
PROCESO : 12106
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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DEMANDA DE CASACION-Extemporánea

Es claro, de acuerdo con los antecedentes reseñados, que la sentencia de segundo


grado emitida por el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga se profirió el 19 de
febrero del año en curso, es decir, encontrándose vigente la reforma que en materia de
casación introdujo en el Código de Procedimiento Penal anterior la Ley 553 de 2.000,
normatividad por consiguiente que es la reguladora del recurso extraordinario
interpuesto.

Bajo dicha preceptiva, consecuentemente, la demanda de casación debía ser


presentada dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de
segunda instancia, lapso que operaba por ministerio de la propia ley y que comenzaba
a contarse tres días después de realizada la última de las notificaciones, bien en forma
personal o mediante edicto, por así disponerlo en forma perentoria el artículo art. 6º de
la referida Ley 553.

Pues bien, en este caso, como quedó reseñado, una vez notificado personalmente al
Ministerio Público, el Tribunal fijó edicto del 23 al 27 de febrero, dejándose de este
modo a salvo las garantías de publicidad y contradicción de los demás sujetos
procesales, sin embargo de lo cual, los tres días de ejecutoria debían contarse pero a
partir del primero de marzo fecha de la última notificación al procesado, por

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

encontrarse privado de la libertad en la Cárcel del Circuito de Buenaventura, corriendo


desde el 7 de dicho mes los treinta días para la presentación del libelo sustento de la
demanda de casación que, por consiguiente, vencían el 25 de abril.

Es que, en forma evidentemente errada, no obstante que de conformidad con lo


previsto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1.887 "los términos que hubieren
empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se
regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación", el Tribunal adoptó como
procedimiento para efectos de su contabilización, las normas pertinentes que rituaban
dicho trámite antes de la Ley 553, cuando debía aplicar éstas hasta su finalización.

Siendo ello así, no le correspondía al Tribunal entrar a conceder el recurso


extraordinario, conforme procedió mediante auto del 2 de abril, ni menos adoptar el
procedimiento que le imprimió a este asunto, dado que ello significó una irregular
prórroga de los términos legalmente establecidos, que, desde luego, no puede producir
efecto alguno, de donde la demanda presentada el 31 de mayo posterior ha de
considerarse extemporánea, debiéndose declarar la nulidad de lo actuado a partir del
auto de fecha 2 de abril pasado, para en su lugar inadmitir el libelo.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Casación
FECHA : 18/01/2002
DECISION : Decreta nulidad del auto del 2-04-01 para
inadmitir la
demanda presentada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Buga
PROCESADO : SALGADO CARDONA, CAMILO
PROCESO : 18556
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICION-Ejecutivo: Decisión final


frente al pedido de extradición

El Código de Procedimiento Penal que es la ley bajo la cual se rige el trámite de esta
petición de extradición, le atribuye a la Corte competencia única y exclusivamente
para rendir Concepto con los fundamentos del artículo 520, dentro de los cuales no se
encuentra incluida la existencia de otra actuación en territorio nacional.

Así mismo, la potestad de extraditar es ajena a la Corte, ella le corresponde al


Gobierno Nacional tal como lo indican, entre otros, el artículo 509 del Código de
Procedimiento Penal. Es entonces al Gobierno Nacional al que le compete determinar
de acuerdo a las conveniencias nacionales si extradita o no.

Tampoco es fundamento del Concepto que ha de rendir la Corte, el tema de la


jurisdicción del Estado requirente. El análisis que la ley señala debe hacerse de la
documentación es meramente formal, lo que excluye temas como el que el requirente
pretende que se pruebe. Ese aspecto - el de la jurisdicción - también le corresponde al
Gobierno Nacional como parte de su facultad de extraditar. Ese precisamente es el
tema al que hacía referencia el declarado inexequible artículo 527 del Código de

22
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Procedimiento Penal, cuando ordenaba que "no habrá lugar a la extradición cuando por
el mismo hecho la persona cuya entrega se solicita, haya sido o esté siendo juzgada en
Colombia". En tales casos la jurisdicción colombiana ha sido ejercida - "ha sido
juzgado" - o se está ejerciendo - "está siendo juzgada", y por ello no hay lugar a
extradición en cuanto en cualquiera de esos dos supuestos de hecho, ya se ha definido
que la República de Colombia tiene jurisdicción sobre el hecho y la autoridad judicial
que actúa en su nombre ha obrado de conformidad. En tal situación la concesión de la
extradición significaría declinar la jurisdicción nacional en favor del Estado extranjero
al que se prefiere en el juzgamiento del hecho que ya había sido juzgado en Colombia
o que lo estaba siendo. Pero el análisis de los supuestos de hecho que conduzcan a
esa conclusión le corresponde al Gobierno Nacional por mandato expreso de la
Constitución y la ley, pues esa es la autoridad encargada del ejercicio de la soberanía
exterior y de la dirección de las relaciones internacionales.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Extradición
FECHA : 18/01/2002
DECISION : No repone auto que negó pruebas, ordena cumplir
orden
de exclusión a secretaría
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : GOMEZ MAYA, HUGO CARLOS
PROCESO : 16309
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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EXTRADICION-Captura/ EXTRADICION-Suspensión de términos/ TERMINOS

1. El señor (...), para dar soporte a su recurso, y anexando copias de documentos, ha


hecho referencia a una supuesta captura ilegal. A ello responde la Sala:

- La ley penal prevé los mecanismos para las hipótesis en que una persona se siente
indebidamente aprehendida, por ejemplo la petición de libertad o el argumento
centrado en el habeas corpus. Estos son los remedios inmediatos, que no utilizó en su
momento el señor Arboleda Saldarriaga.

- Como él mismo lo dice en su escrito de reposición, la eventual captura ilegal ya fue


puesta en conocimiento de la fiscalía y se encuentra a la espera de que esta ofrezca
resultados.

- Como lo ha dicho la Corte en varias oportunidades, el punto relacionado con el


planteamiento de captura ilegal no cabe dentro de aquello que precisa y
restrictivamente le corresponde durante el trámite de extradición. Así, por ejemplo, en
auto del 10 de julio de 2000 (M. P. Fernando Arboleda Ripoll, radicación No. 16701),
expresó:

"A la Corte tampoco le compete establecer las circunstancias en que se produjo la


captura del requerido en extradición, la participación que en el procedimiento pudieron
haber tenido las autoridades colombianas o extranjeras, ni el marco normativo en que
ella tuvo lugar, pues…son aspectos que no guardan relación con los fundamentos a
considerar en su concepto".

2. En cuanto a la suspensión de los términos que no se hizo ante la solicitud defensiva


de devolución del expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores, se repite por la
Sala:

- El Código de Procedimiento Penal regula los casos excepcionales en que ella procede
(artículos 175 del derogado y 166 del vigente). El evento que nos ocupa no se halla
dentro de esas hipótesis.

23
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

- El lapso señalado en el artículo 556 de estatuto procesal anterior (518 del nuevo), se
encuentra regulado por la ley, es de obligatorio cumplimiento, término que no puede
ser interrumpido por una petición previa de suspensión y de devolución.

- Si bien el señor apoderado creía en la procedencia de aquello que pedía, nada le


impedía que, conjuntamente o en todo caso dentro de las previsiones legales, hiciera
su solicitud de pruebas. Para roborarlo sería suficiente recordar que como él mismo lo
dice, la posición de la Corte sobre devolución del expediente y suspensión de términos
ha sido la misma desde hace mucho tiempo y, de otra parte, que esa etapa o esa
posibilidad perseguida por el defensor no aparece regulada en la ley.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Extradición
FECHA : 18/01/2002
DECISION : No repone providencia impugnada, da traslado
según
art. 556-2
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : ARBOLEDA SALDARRIAGA, MARCO ANTONIO
PROCESO : 16727
PUBLICADA : Si

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DEFENSA TECNICA-Criterios de valoración/ DEFENSOR

El derecho a una defensa técnica deriva del mandato superior del artículo 29 de la
Constitución Política que ordena que "Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y
a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el
juzgamiento", sin que pueda existir un solo instante de estas dos fases en que el sujeto
pasivo de la acción penal carezca de esa garantía, como que la expresión "durante"
comporta el tiempo que dura (continúa, subsiste, permanece, se mantiene) o
transcurre entre el comienzo y el fin de un proceso, esto es, que en el lapso
comprendido entre el inicio de la investigación y el final del juzgamiento se debe
contar con la participación del abogado.

Como bien advierte el señor Procurador Delegado, haciendo eco al actor, para
salvaguardar la garantía superior no basta con la designación o reconocimiento
nominal de un profesional del derecho, en la medida que la Sala ha sido unánime
respecto de que la total pasividad, que no puede asimilarse a una válida estrategia
defensiva, debe ser rechazada, como que la labor del abogado comporta el ejercicio de
mecanismos que permitan mejorar la situación del sindicado*.

Para dilucidar si se está ante una válida estrategia de defensa, que utiliza el silencio
como táctica, o frente a un abandono total de la función encomendada que comporta
violación al derecho fundamental, es necesario que en cada caso se analice la
actuación del abogado, ejercicio que en este asunto arroja los siguientes resultados:
...

El abandono de las tareas que correspondían al letrado no equivale a una estrategia o


táctica defensiva. En efecto, si la primera es el arte de dirigir las operaciones, la traza
para guiar un asunto, el conjunto de reglas que aseguran una decisión óptima; y la
segunda es el arte que enseña a poner en orden las cosas, el sistema especial que se
emplea disimulada y hábilmente para conseguir un fin ("Diccionario de la lengua
Española". Real Academia de la Lengua. Madrid, Espasa Calpe, 20 Edición, 1984, Tomo
I y II, respectivamente), no se ve cómo una persona que citada jamás comparece a los
estrados, que caracteriza su comportamiento por el más absoluto mutismo, que motu
proprio se desprende de las labores confiadas y que finalmente es cambiada por otra,
haya realizado un plan, haya adelantado una gestión en pro del procesado. Del
expediente no emana, de ninguna parte, que ese hubiera sido el propósito del letrado
quien, al contrario, fue indiferente a todo, desamparó al procesado y lo descuidó a
plenitud.

24
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

De otra parte, fíjese la atención en que el defensor habría podido hacer algo en
beneficio de su protegido, quien desde el inicio de las averiguaciones se mostró ajeno
al suceso. Por ejemplo, insistir en un mejor interrogatorio de (...), y en la citación de
(...), quien podía ser localizada a través de aquella; téngase en cuenta que según sus
palabras, (...) se hallaba en sitio diverso al de los acontecimientos, para confirmar lo
cual mencionó a las dos damas. Sin embargo la fiscalía, lábil en preguntas frente a la
primera, no hizo comparecer a la segunda.

Reflexión semejante puede hacerse en relación con los testimonios que el sindicado
señaló en su escrito precalificatorio, los de (...) y (...), a quienes, dice, les consta que él
se encontraba en sitio diferente al de ocurrencia de los hechos.

La Corte, por supuesto, no afirma que eso debía hacer el defensor; pero observa que al
menos sí ha debido enfatizar en los argumentos esgrimidos por su defendido, sobre
todo si se tiene en cuenta que durante la audiencia el nuevo apoderado hizo hincapié
en que solo un testigo hacía incriminaciones a (...).

Como dentro de este proceso es notorio el rotundo desequilibrio entre el Estado y el


sindicado, la Corte tiene el deber de casar la sentencia declarando la nulidad de todo lo
actuado a partir inclusive de la resolución del 11 de diciembre de 1996 (folio 101) que
dispuso el cierre de la investigación, con el fin de que la Fiscalía 25 Delegada ante los
Jueces del Circuito de Bello (Antioquia), a donde debe volver la actuación, reponga el
trámite en los términos expuestos en esta decisión, particularmente velando por la
verdadera defensa técnica del procesado.

Cabe precisar que el argumento del Ministerio Público referente a que el actor no
individualizó el momento a partir del cual procedía la invalidación no es acertado,
como que si bien es cierto en la demanda no se citan fechas y folios, también lo es que
se pretende "el reenvío de todo lo actuado … a la Unidad Seccional de Fiscalías de
Bello" (folio 200), de donde surge que lo que se pretende es que el expediente vuelva
a la fase de instrucción.
________________________________________
* Confrontar, entre otras, las sentencias de 18 de septiembre de 1997, M. P. Fernando
Arboleda Ripoll, y de 22 de octubre de 1999, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 18/01/2002
DECISION : Si casa, decreta nulidad a partir del cierre de
investigación, concede libertad
libertad.
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : OSORIO PEREZ, NORBEY DE JESUS
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio
agravado
PROCESO : 14109
PUBLICADA : Si

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ TERRORISMO/


DOLO/ REFORMATIO IN PEJUS/ CONSULTA/ APELACION

1. La demanda se refiere impropiamente a una supuesta violación directa por


interpretación errónea, dada la aplicación indebida de ciertas normas y la falta de

25
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

aplicación de otras. En verdad, la aplicación indebida y la falta de aplicación de un


precepto no son formas de interpretación errónea del mismo, sino que los tres
constituyen sentidos diversos y lógicamente reñidos de la violación directa de la ley
sustancial.

En efecto, afirmar que una disposición fue erróneamente interpretada significa que se
acepta la aplicación de la misma, mas no con el sentido y trascendencia que
caprichosamente se le dio en el fallo, sino con el que en sana hermenéutica le
corresponde. De igual manera, cuando se postula que la norma fue erróneamente
interpretada, se supone que no hubo falta de aplicación o exclusión evidente de la
misma.

2. Tampoco se ha refutado por los medios indicados de la casación la expresión del


dolo que el Tribunal, con base en la providencia dictada por esta Corte el 14 de
diciembre de 1994, hizo en los siguientes términos:

"El acto terrorista puede ser realizado con dolo directo o eventual, y éste se deduce del
medio utilizado, del lugar en que se ejecuta el hecho, y de la indiferencia del lugar no
obstante que es claro, ostensible y evidente, que con esa conducta se generaría una
situación de terror, zozobra y alarma colectivas" (f. 19).

3. Esta curiosa tesis de que la mera interposición del recurso de apelación bastaría
para burlar el mandato legal de la consulta, desafortunadamente ya fue prohijada por
la Corte Constitucional en sentencia de unificación de tutela (SU-1722 de 2000),
obviamente sin efectos imperativos erga omnes, de acuerdo con la previsión del
artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

En efecto, la Corte Constitucional, de acuerdo con lo que expone en el fallo


mencionado, estima que la consulta es una herramienta residual y subsidiaria al
recurso de apelación, motivo por el cual la interposición de este último excluye la
primera, y así, en caso de impugnación única a favor del condenado, el superior
deberá limitar la revisión a los aspectos desfavorables y no podrá agravarle la pena.

Sin embargo, una interpretación integral, coherente y no sesgada del texto del artículo
31 constitucional, indica que el Constituyente estableció de manera independiente y al
mismo nivel la apelación y la consulta, como medios que podían abrir la segunda
instancia en el proceso penal colombiano, el primero por obra del ejercicio libre de las
partes y el segundo por la insustituible voluntad de la ley. Por ello, el inciso primero
del citado canon dice sentenciosamente: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o
consultada, salvo las excepciones que consagre la ley" (se subraya).

Y la prohibición de reformatio in pejus sólo se contempla para el caso alternativo único


de la apelación, sin que la voluntad del apelante pueda sustituir una consulta
establecida por ministerio de la ley, sino que serían fenómenos concurrentes, ya que la
segunda le permite al superior decidir sin limitación alguna, como lo prevé el artículo
217 del anterior Código de Procedimiento Penal, en el mismo sentido del artículo 204
del actual ordenamiento.
...

La expresión "son consultables cuando no se interponga recurso alguno", utilizada en


el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al modo verbal del
subjuntivo presente, que como tal revela una hipótesis o suposición, de modo que
simplemente hace énfasis en la automaticidad u operatividad ope legis del grado
jurisdiccional de la consulta, así no se haya interpuesto recurso alguno. Es decir,
aunque las partes no interpongan recurso alguno, de todos modos en relación con las
decisiones señaladas en la norma procederá la consulta.

No obstante, la Corte Constitucional, en su afán de interpretar acorde con el propósito


de mostrar una repulsa entre impugnación y consulta, trastornó el modo verbal porque
convirtió el subjuntivo presente en un subjuntivo pretérito perfecto, para hacerle decir,
verbigracia, "cuando no se haya interpuesto recurso alguno", que significa una acción
real (u omisión, como en este caso) ya pretérita o consumada. Por ello se atrevió a
postular equívocamente que "Lo anterior, indica que fue el propio legislador quien en
forma clara restringió la posibilidad de acceder a dicho nivel de control jurisdiccional, al
condicionar la consulta, a que el fallo de primera instancia no hubiese sido impugnado
dentro del término legal" (se subraya).

Por otra parte, no es cierto que el artículo 217 sea claro en cuanto que no puede
agravarse la situación del condenado en sede de consulta, porque, en primer lugar, el

26
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

precepto encabeza con una facultad ilimitada del superior para decidir la consulta ("sin
limitación") y, en segundo lugar, la prohibición de agravación de la sentencia
condenatoria se condiciona a que la decisión "la hubieren recurrido", es decir, a que se
haya interpuesto un recurso que no puede confundirse con la consulta que es ajena a
la voluntad de las partes.
...

Se afirma entonces que en la dinámica del proceso penal colombiano, tanto el Estado
como la sociedad y los particulares tienen los representantes que defiendan sus
respectivos intereses y que, si ellos guardan silencio y sólo recurre el acusado u otro
sujeto a su favor exclusivamente, no habría razón para que la segunda instancia le
restara alcances a la prohibición de reformatio in pejus y, por el pretexto de la
consulta, agravara la situación del condenado como único apelante. Sin embargo, lo
dicho se perfila más como argumento de lege ferenda y de la más pura estirpe
acusatoria, para propugnar por la abolición del instituto de la consulta que no sólo es
extraño a la mencionada estructura asépticamente considerada, sino que tiene un
tinte francamente inquisitivo. Debería buscarse una interpretación sistemática de la
institución a la luz de la Carta Fundamental, porque definitivamente ésta la consagra y
la ley procesal penal la desarrolla en consecuencia (Const. Pol., artículo 31, inciso 1° y
C. de P. P. de 1991, arts. 206 y 217).

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 18/01/2002
DECISION : Cesa procedimiento por un delito, no casa,
reajusta pena
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : MENDOZA MARIN, ARTURO DE JESUS
DELITOS : Rebelión, Terrorismo
PROCESO : 13053
PUBLICADA : Si

Aclaración de voto DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL


Salvamento de Voto DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
Salvamento Parcial de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Salvamento Parcial de Voto DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad/ TERMINACION ANTICIPADA DEL


PROCESO-Diferencia entre la audiencia especial y la sentencia anticipada/
AUDIENCIA ESPECIAL-Negativa cuando no hay duda probatoria/ DEFENSA
TECNICA-Indagatoria-Ciudadano honorable/ NULIDAD-Omisión al trámite de
un recurso-Acto de postulación discrecional-Convalidación de irregularidad/
NULIDAD-Principios de instrumentalidad y transcendencia/ PRINCIPIO DE
INSTRUMENTALIDAD/ PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA/ IMPUGNACION/
ACTO PROCESAL/ IRREGULARIDAD

1. Antes de entrar a dilucidar el punto planteado por la demandante y el Procurador


Delegado, quienes aducen que la omisión al trámite de la audiencia especial en este
caso generó menoscabo a las formas propias del juicio, es necesario recordar la
posición de la Corte frente a la naturaleza de los institutos de la terminación anticipada
del proceso, y especialmente sobre las consecuencias que la omisión al trámite de la
sentencia anticipada puede acarrear cuando la petición ha sido elevada en debida
forma por el interesado. Así, en fallo de fecha 16 de abril de 1998, radicación 10.397,
con ponencia conjunta del Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar y de quien ahora
cumple igual función, se dijo:

27
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

"La sentencia anticipada y la audiencia especial son ritos alternativos especiales, que
significan un abandono del procedimiento ordinario, en pro de loables fines de
economía procesal, descongestión del aparato de la justicia y agilización del respectivo
proceso. De modo que, como lo proclamó Carrara, sería un enorme engaño a la
sociedad que el legislador se ocupara de regular todo un procedimiento especial, si, a
la vez, no se prevé una consecuencia para su desconocimiento injustificado, pues, en
tal caso, la eficacia del rito no depende del cumplimiento de esas imperativas reglas
sino del gusto de los funcionarios judiciales. Así entonces, satisfechos por el
peticionario los requisitos de admisibilidad y procedibilidad de la sentencia anticipada
o de la audiencia especial, el debido proceso constitucionalmente prescrito ya no será
el ordinario sino el que disponen los artículos 37 y 37A del Código de Procedimiento
Penal, máxime que la regulación de la primera figura fue hallada conforme con dicha
garantía fundamental por la Corte Constitucional, según se decidió en la sentencia de
constitucionalidad C-425 del 12 de septiembre de 1996, cuya ponencia presentó el
magistrado Carlos Gaviria Díaz.

"De acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a
un debido proceso público y "sin dilaciones injustificadas", con más veras si el
interesado lo propicia con su propia voluntad y actividad (sentencia anticipada), razón
por la cual, aunque se adelante una actuación plena en etapas y formalidades, una vez
cumplidos los presupuestos del rito especial, negarlo y continuar el procedimiento
ordinario comporta una "dilación injustificada". Se palpa en nuestro medio una especie
de superstición judicial consistente en que a mayor dilación en el procedimiento mayor
oportunidad de defensa, pero ocurre que el proceso de sentencia anticipada, si
proviene de una voluntad clara del procesado (y ello hace parte del control de los
funcionarios judiciales), es la mejor opción de defensa libremente escogida por él (no
impuesta por el funcionario), máxime que tal actitud, si se concreta, le representa una
significativa rebaja de pena.

"Pretender que la mejor defensa es la que propugna a cualquier precio por la


absolución, aun en contravía de la más comprometedora evidencia procesal, no es más
que un mal hábito lamentablemente consolidado en el pensamiento de algunos
abogados. La procuración sincera y sensata de aminorantes del juicio de reproche o de
la pena, sobre todo cuando se hace oportunamente, puede dibujar mejores perfiles de
defensa que un empecinamiento engañoso y con ínfulas de habilidad jurídica no
procedente en el caso.

"Lo que en frase tradicional se conoce como "pronta y cumplida justicia", o proceso
rápido, según la dogmática procesal, es un derecho fundamental que realizado protege
no sólo a la sociedad sino también a la persona que está sub judice. Este valor de la
celeridad, lo mismo que los de la participación democrática, defensa auténtica e
igualdad de oportunidades, que hacen parte del debido proceso penal en línea
constitucional, se ven afectados cuando se niega injustificadamente la opción de
sentencia anticipada y, en consecuencia, la decisión que así lo haga estará afectada de
nulidad. (Const. Pol. art. 29; Ley 74 de 1968, art. 14; y Ley 16 de 1972, art. 8°)"

2. Sin embargo, con posterioridad determinó igualmente la Sala* que entre las
instituciones de la sentencia anticipada y la audiencia especial hay ostensibles
diferencias que inciden frente a la eventual nulidad que puede acarrear la omisión de
su trámite.

En efecto, a la sentencia condenatoria, previa audiencia especial, se llegaba en virtud


de un acuerdo transaccional, cuando existía "duda probatoria" sobre alguno o algunos
de los aspectos a que se refiere el artículo 37 A del anterior estatuto procesal, esto es
frente a "la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, las
circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, la preclusión
por otros comportamientos sancionados con pena menor".

En cambio, a la sentencia anticipada se arribaba y se arriba según la previsión


contenida en el artículo 40 del nuevo Código de Procedimiento Penal, no en virtud de
un consenso, sino porque el procesado, motu proprio, acepta la responsabilidad penal
respecto de los cargos formulados sin condicionamientos ni controversia.

Tal era la razón por la cual en la terminación anticipada del proceso por el trámite de la
audiencia especial, se convocaba previamente a debatir los puntos que proponían el
procesado (ó su defensor), o el fiscal, y con relación a los cuales se consideraba que
existía duda probatoria. Así, una vez presentados los cargos por el ente acusador, se
entraba a debatir tales aspectos, de manera que si se llegaba a un acuerdo, el cual
debía constar en un acta, el proceso se remitía al juez del conocimiento, quien

28
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

entonces debía dictar la sentencia "de conformidad con lo acordado si encuentra el


acuerdo ajustado a la ley y siempre que no se hayan violado derechos fundamentales
del procesado".

De acuerdo con lo anterior, si el instituto procesal de la audiencia especial se


fundamentaba en la duda probatoria, dicha razón explica que la ley facultara al fiscal
para negarse a citar a la diligencia cuando consideraba que aquélla no existía y, por lo
tanto, que no había nada que debatir, como se desprende de lo estatuido en el primer
inciso del derogado artículo 37 A en comento y en su parágrafo 2°, al tenor de los
cuales el citado funcionario judicial no estaba obligado a concurrir a la audiencia
"cuando advierta que existe prueba suficiente en relación con los aspectos sobre los
cuales pueda versar el acuerdo".

Con base en tales presupuestos, estableció la Sala en la ya citada sentencia de febrero


15 de 2000, una fundamental diferencia entre estas dos formas de terminación
anticipada del proceso, en cuanto a las consecuencias de su no verificación: "Si no se
cumple el trámite de la sentencia anticipada, legalmente solicitado por el procesado,
habrá nulidad por quebrantamiento de la garantía del debido proceso. En cambio, si no
se sigue el trámite de la audiencia especial porque el fiscal considera que no hay duda
probatoria y, en consecuencia, que no se requiere ninguna audiencia para polemizarla
y procurar un acuerdo, no habrá nulidad"
...

De otro lado, el estudio que por ministerio de la ley debe efectuar el Fiscal al verificar
la procedencia de la petición, o el Juez al ejercitar el control de legalidad al acuerdo
derivado de la audiencia especial, pronunciándose sobre la existencia o no de la duda
probatoria, no significa un pre-juzgamiento, pues simplemente se está haciendo uso de
la potestad para declarar sobre aspectos de procedibilidad contemplados en la norma.

3. Encuentra la Sala que la pretendida irregularidad no constituye una afectación de


las garantías procesales de (...). En efecto, revisada la actuación pertinente se observa
que, ciertamente, como lo anota la demandante en la oportunidad en que el procesado
rindió su primera indagatoria estuvo representado por una persona sin formación
jurídica pero de reconocida honorabilidad, según se concluye sin dificultad del acta de
fecha abril 17 de 1994, que contiene las incidencias de su desarrollo visible a folio 16
del cuaderno N° 1.

Pero ello no es motivo suficiente para concluir en su irregularidad o invalidez, porque


tal como insistentemente lo ha sostenido la Sala, no se entiende violado el derecho de
defensa técnica, cuando se designa como representante una persona honorable en las
diligencias de indagatoria cumplidas antes de la declaratoria de inexequibilidad del
inciso 1° del artículo 148 del anterior Código de Procedimiento Penal, ocurrida el 8 de
febrero de 1996, pues el fallo de inconstitucionalidad rige hacia el futuro y, antes de él,
la decisión de acudir a un defensor lego en derecho estaba apoyada en una norma que
no había sido retirada del ordenamiento jurídico y, por ende, gozaba de presunción de
constitucionalidad.

4. A la luz de los principios que rigen las nulidades, no siempre la ausencia de una
formalidad en la ejecución de un acto procesal implica su invalidez pues el mismo
puede ser convalidado por las partes, caso en el cual se torna idóneo para dar paso a
las subsiguientes etapas del proceso.

Del análisis de la secuencia procesal subsiguiente a la petición del procesado MILLER


TIQUE VANEGAS, y la actitud asumida por la defensa, se concluye que los interesados
declinaron ese propósito, o cuando menos consintieron la situación fáctico procesal
que se presentó al negársele por extemporánea la petición, provocando, con su actitud
procesal, la convalidación de la irregularidad, pues en relación con el primero jamás
insistió en su pretensión, y en cuanto a la segunda su interés siempre giró alrededor de
la audiencia especial a que se refería el artículo 37 A del derogado estatuto procesal,
que insistentemente se le negó por las razones conocidas.

Precisamente acerca de la convalidación de las irregularidades por la conducta


observada por los sujetos procesales, la Sala ha precisado que:

"…cuando el vicio compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos


procesales, como por ejemplo el derecho de impugnación, sus efectos convalidatorios
dependerán no solo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido
saneado con motivo de la actitud procesal asumida por la parte afectada, pues si
guarda silencio frente a la informalidad, o concita la prosecución del trámite procesal

29
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

haciendo caso omiso de ella, habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue
socavado, renunciando a su eventual ejercicio, y que el vicio, por tanto, ha sido
convalidado" (Sentencia de casación del 27-04-00. Radicado 12.029., M.P. Fernando
Arboleda Ripoll)

La sentencia anticipada es un acto de postulación discrecional del procesado pues sólo


su voluntad clara de renunciar al procedimiento ordinario la hace viable, y no por la
imposición del funcionario, de donde en el presente caso si éste era su verdadero
interés, debió persistir en la etapa del juicio con la consiguiente rebaja como si hubiese
ocurrido en la fase instructiva, solución que desnaturaliza el poder de invalidación que
a la irregularidad le atribuye el Ministerio Público.

A dicha solución arribó la Sala en el citado fallo del 16 de abril de 1998, que frente al
punto dijo:

"Y en cuanto a la presunta desintegración de las bases del procedimiento, no se


advierte de tal entidad el efecto de la irregularidad, porque el juzgado no se inventó el
procedimiento especial, si se tiene en cuenta que la sentencia anticipada es un rito
cuya procedencia se regula tanto para la fase de la instrucción como en la del
juzgamiento. Ahora bien, el reconocimiento de una reducción de la tercera parte de la
pena, en lugar de la sexta parte que era la procedente para ese entonces para la etapa
del juicio, no sería un error de procedimiento (in procedendo) sino del mérito de la
decisión final y concerniente a la aplicación del derecho (in iudicando), pues si se
recuerda la letra de los incisos 4° y 5° del articulo 37 del C. P. P., la dismunición de
pena la hace el juez en la sentencia, después de que ha declarado ausencia de
violación de garantías fundamentales. Por ello, si la situación hubiese sido otra, esto
es, si, no obstante haber solicitado oportunamente la sentencia anticipada en el
sumario ésta sólo se realiza en el juicio con la rebaja de pena correspondiente a este
último momento procesal, la solución tanto en sede de apelación como de casación no
sería la nulidad del fallo sino su corrección para ajustar la pena de acuerdo con la
reducción autorizada para la oportunidad inicialmente rechazada."

_______________________________
* Ver casación de febrero 15 de 2000, Magistrado Ponente: Jorge E. Córdoba Poveda

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia casación
FECHA : 21/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : TIQUE VANEGAS, MILLER
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 11142
PUBLICADA : Si

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ACCION DE REVISION/ PARTE CIVIL-Interés para recurrir

La petición de cuya viabilidad se ocupa la Sala, plantea el tema del interés de la


persona ofendida o perjudicada por el delito para concurrir en trámite que se surte con
ocasión a la acción de revisión.

Sabido es que de acuerdo a la preceptiva del artículo 25 del Código de Procedimiento


Penal, todo hecho punible origina acción penal, pero también puede generar acción
civil encaminada al resarcimiento del daño, cuya concordancia se encuentra en el
artículo 45 ibídem, pues prevé que la acción civil puede ejercerse ante la jurisdicción
civil, o bien, dentro del proceso penal atendiendo la discrecionalidad de los
perjudicados o sus herederos.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 221 del ordenamiento procesal penal, a
propósito de señalar la titularidad de la acción de revisión, prevé que puede ser

30
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

promovida por: "…por cualquiera de los sujetos procesales que tengan interés
jurídico.." entendida esta referencia a quienes llegaron a constituirse en parte dentro
de la actuación que se pretende revisar.

Sin embargo, pese al cumplimiento formal de la preceptiva, esto es, que la


constitución de la parte civil ocurrió en oportunidad legal dentro del proceso que es
objeto de revisión, de ninguna manera podría aceptarse la petición del señor (...), si
como viene de advertirse, la sentencia proferida dentro del proceso seguido en contra
de (...), no obstante, resolver con la imposición de condena, se abstuvo de condenar al
sentenciado al pago de daños y perjuicios ocasionados con el punible.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Acción de Revisión
FECHA : 22/01/2002
DECISION : Niega reconocimiento de personería de la parte
civil
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
CONDENADO : PRECIADO ARBELAEZ, ALEJANDRO ALBERTO
PARTE CIVIL : CONTA, DANILO
DELITOS : Fraude procesal
PROCESO : 17877
PUBLICADA : Si

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NULIDAD-Técnica en casación/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa


como estrategia defensiva/ RESOLUCION DE ACUSACION-Notificación/
INVESTIGACION-Término

1. Frente a demandas como la presente cabe recordar que, con insistencia, la Corte ha
precisado, en torno de la causal aducida, que "la posibilidad de invocar nulidades en
casación no puede confundirse con el ejercicio libre que termine confundiendo la
naturaleza rogada de este recurso con una obligada y oficiosa revisión del proceso,
pues no se trata simplemente de que, a través de un postulado simplemente formal, el
demandante se crea relevado de cumplir con la obligación ineludible de demostrar
cómo la presunta irregularidad denunciada menoscabó las bases fundamentales de la
investigación o el juzgamiento, o lesionó garantías fundamentales de los sujetos
procesales…" (marzo 16 de 2000, rad. 12.129, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote).

2. En materia del derecho de defensa, no basta con anunciar la supuesta inactividad


del abogado que tuvo a su cargo la labor, sino que es necesario, conforme lo ha
sostenido la Corte, "demostrar que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses
del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación, y no limitarse en
abstracto a criticar al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es
lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su
propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se
haya infringido la garantía constitucional" (cfr. agosto 11 de 1998, rad. 13.029, M. P.
Ricardo Calvete Rangel; abril 29 de 1999, rad. 13.315, igual ponente, y septiembre 1°
de 1999, rad. 12.534, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, entre muchas otras).

En este caso, el casacionista se limitó a expresar que su antecesor no solicitó pruebas,


ni presentó alegatos o interpuso recursos, olvidando que no en todos los casos los
abogados ejercen de esa forma la función, sabido que la actitud pasiva también genera
resultados favorables, como en aquellos eventos en que la acuciosidad defensiva
puede contribuir al perfeccionamiento de una investigación en contra de los intereses
del procesado, siendo preferible dejarle la iniciativa al Estado.
...

La falta de impugnación no puede ser catalogada como inactividad de la defensa, si se


tiene en cuenta que la facultad de interponer recursos no implica su obligatorio
ejercicio.

31
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

3. Con relación a la falta de notificación de la resolución de la situación jurídica, olvida


el censor que las únicas irregularidades que conllevarían la invalidación de la actuación
son las de carácter sustancial, que afecten la estructura misma del proceso y resulten
insubsanables, sin que, para el caso, la presunta falta de imposición de la medida de
aseguramiento sea una de ellas.

4. En cuanto a que la investigación no se adelantase con la prontitud debida, es


aspecto que, como lo advierte el Ministerio Público, podría haber dado lugar a una
acción disciplinaria, de no estar justificada la dilación por la inicial falta de
identificación del autor, pero no tiene incidencia alguna contra las garantías
establecidas en favor del procesado, cuya preservación curiosamente, en la posición
del censor, se obtendría invalidando lo actuado, como si el remedio a la tardanza fuera
reiniciar la instrucción más de doce años después de ocurridos los hechos.

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 24/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bucaramanga
PROCESADO : GUEVARA NIÑO, RUFINO
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 14138
PUBLICADA : Si

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EXTRADICION-España/ EXTRADICION-Validez formal de la documentación/


EXTRADICION-Equivalencia de la acusación

1. Los Gobiernos de España y Colombia mediante convenio de extradición suscrito en


Bogotá el 23 de julio de 1892 y ratificado por el Congreso (Ley 35 del mismo año), se
comprometieron a "entregarse recíprocamente los individuos condenados o acusados
por los tribunales o autoridades competentes de uno de los dos Estados contratantes,
como autores o cómplices de los delitos o crímenes enumerados en el artículo 3°, y
que se hubieren refugiado en el territorio del otro" (artículo 1°).

Así mismo, la Convención de Naciones Unidas sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y


Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 y ratificada por
el Congreso (Ley 67 de 1993), establece en el artículo 6°-2 que "Cada uno de los
delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos
que den lugar a extradición vigente entre las partes"; de modo que así en el primer
convenio no aparezcan expresamente mencionados los ilícitos relacionados con el
narcotráfico, por virtud del anterior precepto se entienden integrados.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 517 del Código de Procedimiento Penal,
le corresponde a la Corte rendir concepto, en este caso sobre la viabilidad del
otorgamiento de la extradición de (...), solicitada por el Gobierno de España, teniendo
como fundamento las siguientes condiciones establecidas en el artículo 520, ibidem:

La validez formal de la documentación presentada.


La demostración plena de la identidad del solicitado.
El principio de la doble incriminación.
La equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y
El cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos.

2. Con la solicitud de extradición elevada por vía diplomática el Gobierno de España


hizo acopio de las decisiones del Juez de Instrucción No. 9 de Madrid relacionadas con
el caso, así: auto de febrero 29 de 2000 declarando procesado a (...), auto de junio 14
de 2000 imponiéndole medida cautelar de prisión provisional, auto de enero 22 de
2001 declarándolo en rebeldía y auto de mayo 7 de 2001 proponiendo al Gobierno de
su país que solicite la extradición; así mismo, aportó la hoja de identificación dactilar
del Servicio de Policía Judicial, correspondiente al D.N.I. 33.520.986.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

De la autenticidad de dichos documentos da fe el Secretario del Juzgado, cuya cargo y


sello certifica el Secretario de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en
la forma y condiciones establecidas en la Convención sobre Abolición del Requisito de
Legalización para documentos públicos extranjeros de La Haya, al cual adhirió
Colombia, y que entró en vigencia el 30 de enero de 2001, estableciendo que, artículo
2, "Cada Estado Contratante eximirá de legalización los documentos a los que se aplica
la presente Convención y que han de ser presentados en su territorio", estando entre
éstos los emanados de autoridad o funcionario relacionado con las cortes o tribunales.

3. No hay duda que el requisito del artículo 8° del Convenio de Extradición de 1892,
relacionado con el "mandamiento de prisión o auto de proceder", también se cumple,
en la medida que esa determinación aparece materializada en los autos de 29 de
febrero de 2000 del Juzgado de Instrucción No. 9 de Madrid, que declaró procesado al
solicitado en extradición y ordenó su indagatoria, y junio 14 de 2000, que le impuso
medida de prisión; conforme lo ha considerado la Corte (concepto de extradición de
octubre 3 de 2000, rad. 16.586, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote):

"Lo anterior, igualmente se encuentra debidamente acreditado en la actuación, pues el


10 de abril de 1995 contra... se ha proferido por el Juzgado de Instrucción número tres
de Valladolid, auto de procesamiento en el que se dispuso "declarar procesado/s por
esta causa y sujeto a sus resultas", entre otros al aquí solicitado, ordenando también
su indagatoria y que fueran requeridos para prestar fianza para "asegurar sus
responsabilidades", al tiempo que decretó su prisión provisional".

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Concepto Extradición
FECHA : 24/01/2002
DECISION : Conceptúa favorablemente la extradición
PAIS REQUIRENTE : España
REQUERIDO : SEVILLA LOPEZ, CESAR
DELITOS : Lavado de activos
PROCESO : 18715
PUBLICADA : Si

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EXTRADICION-Ejecutivo: Decisión final frente al pedido de extradición/


EXTRADICION DE NACIONALES/ INDIGENA/ PRUEBA

1. En lo que concierne a las copias de la sentencias de primera y segunda instancia,


proferidas en su orden por un Juez Regional de Cali y el entonces Tribunal Nacional,
sostiene, de acuerdo a su entender, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo
522 del Código de Procedimiento Penal, no es posible que se le extradite hasta que no
cumpla la pena impuesta en ese asunto por los delitos de secuestro, homicidio y porte
ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, el desacierto de su conclusión
frente a sus propósitos es doble, pues confunde la procedencia de la extradición con la
entrega física de la persona requerida en la medida en que desconoce que al igual que
la disposición equivalente en el anterior estatuto procedimental (Decreto 2.700 de
1.991), dicha disposición se refiere a la entrega diferida, facultad que corresponde
manera exclusiva y potestativa al Gobierno Nacional, autoridad que como depositaria
del manejo de las relaciones internacionales es la competente para conceder u ofrecer
la extradición de una persona condenada o procesada en el exterior (artículo 509, Ley
600 de 2.000).

Por ello, lo que dicha disposición pretende, es darle libertad al Gobierno para escoger
el momento en que, una vez concedida la extradición, haga entrega al país solicitante
de la persona objeto de la misma, pudiendo hacerlo aún sin importar que tenga en
Colombia cuentas pendientes con la justicia o, como se dijo, diferir ese acto "hasta
cuando se le juzgue y cumpla la pena o hasta que por cesación de procedimiento,
preclusión de la instrucción o sentencia absolutoria haya terminado el proceso",
decisión que, como la norma lo expresa, se toma en la resolución que concede la
extradición.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Sobre este tema, al pronunciarse la Corte Constitucional en relación con el artículo 560
del Decreto 2.700 de 1.991, el cual fue reproducido casi en su integridad en la Ley 600
de 2.000, cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada, precisó que, "mediante la
norma atacada se confiere una facultad al Ministerio de Justicia, no ya en punto de
conceder o negar la extradición solicitada -lo que se regula, a falta de tratados
internacionales, por otras disposiciones de la ley- sino en lo concerniente al momento
de la entrega del extraditado, y sobre la base de que el mecanismo de Derecho
Internacional ya se ha puesto en operación, siempre que, en su criterio, deba dilatarse
dicho pronunciamiento a la espera de actuaciones judiciales que hayan de tener lugar
en Colombia" (C-622 del 25 de agosto de 1.999).

2. De la misma manera se rechazaran por inconducentes las certificaciones emanadas


de los Gobernadores de los resguardos indígenas INGA KAMENTSA MOCOA e INGA DE
ALPAMAGA PUTUMAYO mediante los cuales se acredita la calidad de indígena de
HENRRI JAMIOY QUISTIAL y su pertenencia a esas comunidades, al igual que la solicitud
elevada por los Gobernadores indígenas del Municipio de Puerto Guzmán, para que no
se le extradite, por un lado porque la condición de indígena de la persona requerida en
extradición en nada modifica la procedencia del trámite, ni le otorga fuero especial
para que no se le aplique en estos casos el Código de Procedimiento Penal, pues por
mandato constitucional, dicho mecanismo de cooperación internacional procede
respecto de los ciudadanos colombianos por nacimiento, por delitos cometidos en el
exterior considerados como tales en la legislación colombiana. Y de otra parte, los
ilícitos por los que HENRRI JAMIOY esta siendo investigado y acusado en los Estados
Unidos, precisamente van a ser juzgados por esa autoridad extranjera y no por los
jueces colombianos, como para que suponga que se deba aplicar la jurisdicción
indígena, ni se trata de aquellos punibles calificados como políticos.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Extradición
FECHA : 24/01/2002
DECISION : Niega las pruebas solicitadas
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : JAMIOY QUISTAL, HENRRI
PROCESO : 18701
PUBLICADA : Si

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INVESTIGACION PREVIA-Validez de las pruebas practicadas/ VERSION


LIBRE/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo
contrainterrogatorio/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación

1. En modo alguno el recaudo de esos medios de prueba en la fase de indagación


preliminar puede ser objeto de reproche, por cuanto no existiendo claridad, y sí dudas
sobre la participación de (...) en el delito, lo procedente y jurídico era proseguir y hasta
agotar esa fase hasta que, despejada la incertidumbre en uno u otro sentido, se
pudiera optar por uno de los dos extremos, resolución inhibitoria o de apertura de
instrucción. Nótese que entre las finalidades de la investigación previa -"en caso de
duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción"- están las de "determinar si
ha tenido ocurrencia la conducta…y…recaudar pruebas indispensables para lograr la
individualización o identificación de los autores o partícipes", según ordenaba el
artículo 319 del Código de Procedimiento Penal de 1991.

En aras de aclarar las hipótesis que surgieron de la versión de la madre de la víctima


fue menester que el instructor allegara los elementos de juicio referidos y sólo su
análisis en conjunto permitió determinar que respecto del señor (...) se reunían los
requisitos para vincularlo, estudio que se realizó una vez terminó el acopio de esa
pruebas, el 13 de agosto de 1996, razón por la cual se remitió el expediente al
competente, quien de manera inmediata, el 15 del mismo mes, abrió instrucción y lo
primero que dispuso fue vincular al señor (...), ordenando su captura para proceder a lo
cual, una vez más debió analizar el material probatorio recopilado.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

El recorrido que se ha hecho de la prueba muestra el desacierto de la censura pues lo


que permite concluir es que desde el comienzo de las pesquisas no había nitidez sobre
la intervención del acusado en el delito, lo que solamente se fue dilucidando tras la
práctica de las diligencias mencionadas y, sobre todo, cuando el 6 de junio de 1996 se
dispuso la práctica de una inspección en la Registraduría.

En el mismo contexto, si lo primero que hizo el fiscal al abrir instrucción fue ordenar la
inmediata captura del imputado para enterarlo de los cargos en su contra y para que
ejerciera su derecho de defensa, la queja de que fue tardía su vinculación se presenta
cuando menos lábil, como que no sólo fue el primer acto que se dispuso sino que la
aprehensión se realizó a los pocos días y la diligencia con que se inició la fase de
investigación formal fue precisamente la de descargos.
...

En estas condiciones, El cargo sobre el desconocimiento de las pruebas recaudadas en


la fase previa queda sin sustento alguno, como también el atinente a que no se recibió
versión libre a (...), pues fue su voluntad, a pesar de que sabía la existencia del
expediente, no solicitar se lo escuchara, en tanto que el legislador procesal no impone
ese deber al funcionario judicial, según se desprende de los artículos 322 y 324 de los
Códigos derogado y vigente, respectivamente.

2. La propia indagatoria desvirtúa el reproche consistente en que no fue posible ejercer


el derecho de contradicción, pues en ella el señor (...) refuta los cargos en su contra
con cita y aporte de las pruebas que considera lo respaldan. El yerro del censor radica
en pretender que la única forma de ejercer esa garantía es con la presencia, ya del
sindicado, ora el apoderado, en el acto de recepción de testimonios, cuando lo cierto
es que el concepto es mucho más amplio, por cuanto presentar diversos medios en
oposición a los esgrimidos en contra, solicitar ampliaciones de las versiones existentes
e impugnar las decisiones que valoran los elementos de juicio, también comportan
ejercicio del contradictorio o controversia.

3. El actor cuestiona el proceso de construcción indiciaria, aspecto en el cual la Sala, al


compartir los argumentos del Procurador Delegado, debe insistir en que la técnica en
el recurso extraordinario exige del censor que precise si su queja radica en la prueba
del hecho indicador, la inferencia lógica o el grado de persuasión que le concedió el
juez, ocurrido lo cual, en cuanto al primero, debe probar si se incurrió en errores de
hecho (en sus modalidades de falso juicio de existencia o de identidad) o de derecho
por falso juicio de legalidad, en tanto que si se acusa la deducción lógica le compete
acreditar que en la aplicación de las reglas de la sana crítica se cayó en un yerro de
hecho por falso juicio de identidad; finalmente, si el ataque se dirige al grado de
convicción conferido al indicio, ello comporta aceptación de la prueba del hecho
indicador y del proceso de inferencia.

Al respecto, la Sala insiste en aquellas precisiones que ha hecho y que son


imprescindibles cuando las objeciones del actor en sede de casación se vinculan con la
prueba indiciaria. Ha dicho, y lo reitera:

"…se debe tener en cuenta que en su construcción concurren dos aspectos distintos. El
hecho indicador cuya existencia se revela a través de una prueba y la inferencia lógica
que es la operación mediante la cual se deduce la existencia de un hecho. En
consideración a la naturaleza propia de cada uno de ellos, se han señalado cuáles son
los motivos por los cuales se les puede censurar, lo que ya de por sí excluye la
posibilidad de postular reproches de manera simultánea y entremezclada en contra del
hecho indicador y la inferencia lógica, como ocurrió en el caso en examen".

"En efecto, por virtud de que el hecho indicador se manifiesta a través de una prueba,
no surge mayor inconveniente cuando se trate de elegir la vía del ataque, pues admite
todas las censuras provenientes de errores de hecho o la de derecho por falso juicio de
legalidad".

"Pero cuando el desacuerdo surge respecto de la inferencia lógica, debe considerarse,


ante todo, la posibilidad de que el hecho indicador no adolece de ningún defecto, bien
de aducción a la actuación procesal o de apreciación en el análisis efectuado por el
fallado que diera cabida a la postulación de los respectivos reproches. Esto porque de
ser así, no existe ninguna razón para entrar a ocuparse del proceso de inferencia lógica
que, por obvias razones, estaría avocado al fracaso ante lo defectuoso del hecho que
sirvió de fuente de las deducciones, inferencias o resultados que contempló en
juzgador en el fallo".

35
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

"Ahora bien, precisado como queda que el hecho indicador fue legal, regular y
oportunamente demostrado en la actuación y que, por consecuencia, está revestido de
plena validez, es posible, ahí si, entrar a cuestionar el desarrollo de la inferencia lógica,
esto es, la indebida aplicación u omisión total de las reglas de la sana crítica. En este
punto se ha dejado por sentado que como nuestra legislación no contiene pautas
mediante las cuales se pueda determinar la correcta aplicación de las reglas de la
experiencia, la lógica y los postulados de la ciencia o técnica aplicables en el análisis
de determinadas pruebas y, ante la inexistencia de tarifa probatoria en la valoración de
los medios de convicción, es viable censurar el desconocimiento a las reglas de la sana
crítica por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, por entrañar el mismo
tergiversación o suposición del fundamento lógico de la inferencia o la deducción, la
cual surge de los hechos y no de las normas" .

El demandante faltó a la técnica al reprochar la construcción del indicio, pues si bien


inició con una alusión a la prueba del hecho indicador del denominado "indicio del
móvil del delito" (el mutuo aseguramiento y el cobro de la póliza que, dice, lo
demuestra el propio indagado), a renglón seguido consideró "equívoco en demasía el
hecho indicador" porque "se distorsiona la prueba indiciaria" que admitiría "una
inferencia distinta"; esto es, formuló reproches entremezclados y simultáneos a los
diversos elementos del indicio, conducta vetada en sede de casación.

La Sala hace hincapié en que, tratándose de la prueba de indicios, por mandato legal
su apreciación (artículos 303 y 287 de los Códigos Procesales derogado y vigente, en
su orden), debe ser realizada "en conjunto teniendo en cuenta su gravedad,
concordancia y convergencia, y su relación con los medios de prueba que obren en la
actuación procesal". En el evento que se estudia, el Tribunal no se limitó a la
construcción del indicio del móvil, sino que dedujo los de "mentiras y malas
justificaciones", "comportamiento sospechoso" y "rumor público", pruebas que no
merecieron reproche alguno y que por sí mismas sustentarían la sentencia
condenatoria.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 24/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : GIL PEREZ, HERIBERTO DE JESUS
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 14180
PUBLICADA : Si

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RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos: Motivación

Reiteradamente la Corte ha sostenido que no toda deficiencia argumentativa en la


fundamentación de una decisión judicial es de suyo suficiente para viciar de nulidad el
acto respectivo, y que solo cuando materialmente no existe motivación, o cuando
existiendo es deficiente, equívoca o ambivalente, siendo necesaria para el
aseguramiento de las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de
defensa, resulta posible su estructuración. Esto implica para el demandante tener que
demostrar tres aspectos: (1) Que el funcionario judicial estaba en la obligación de
motivar la decisión; (2) Que a pesar de ello, no lo hizo, o que la realizada resulta
ininteligible por deficiente o anfibológica; (3) Que la irregularidad afectó las garantías
fundamentales del debido proceso, o el derecho de defensa. Separadamente la Corte
estudiará cada uno de ellos.

Necesidad de motivación de la resolución de acusación Este primer presupuesto no


admite discusiones, pues el artículo 442 del Código de Procedimiento Penal de 1991
(hoy 398 del nuevo estatuto), cuya inobservancia la casacionista denuncia, ordena que
la resolución acusatoria cumpla determinados requisitos de contenido, con el fin de
que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos, y ejercer un adecuado
control sobre ella mediante actos de contradicción o impugnación, dadas sus

36
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

implicaciones en el desarrollo del proceso y las funciones que allí está llamada a
cumplir. Dichos requerimientos son cuatro: (1) Narración de los hechos investigados e
indicación de las circunstancias que los especifican (imputación fáctica); (2)
Señalamiento y evaluación de las pruebas allegadas al proceso (análisis probatorio);
(3) calificación típica de la conducta (imputación jurídica); y (4) Respuesta a las
alegaciones de las partes.

Ausencia de motivación: La inconformidad de la casacionista en punto a la motivación


de la decisión se centra principalmente en el segundo requerimiento del artículo 442
(análisis probatorio), pues afirma que la providencia se limita a realizar una
enunciación esquemática de los medios de prueba, sin indicar los motivos por los
cuales son imputados a la procesada los delitos de concierto para delinquir, hurto
calificado agravado, falsedad documental y cohecho, ni expresar qué acreditan los
elementos de juicio en los cuales se sustenta la decisión, ni cómo dichos elementos
prueban su participación en los hechos.

Esta afirmación no es exacta. Aunque la resolución de acusación, como lo sostiene el


Procurador Delegado en su concepto, no es un modelo a seguir en materia
argumentativa, tampoco puede ser sostenido que sea una decisión carente de
fundamentación, o que la contenida en ella no permita a las partes conocer su sentido,
o los argumentos fácticos, probatorios y jurídicos en los cuales descansa. Del análisis
de su contexto, se establece que estructuralmente comprende cuatro acápites,
claramente diferenciados:

Uno fáctico, donde se hace un pormenorizado relato del modus operandi de la


organización delictiva, con indicación de las distintas fases del acontecer criminal
(hurto de vehículos, adulteración del sistema de identificación, proceso de legalización
y comercialización), y de las personas que hacían parte de ella (fls.2-6/5). Uno
probatorio, donde separadamente se relacionan las pruebas más importantes que
comprometen la responsabilidad en los hechos investigados de cada uno de los 26
procesados, entre ellos (...) (fls.6-23/5). Uno jurídico, donde son analizados cada uno de
los delitos cometidos: hurto, concierto para delinquir, falsedad documental y cohecho
(fls.23-27/5). Y, uno conclusivo, donde son precisados, separadamente, los cargos por
los cuales deberán responder en juicio cada uno de los procesados (fls.29-43/5).
...

Trascendencia del vicio: Una razón adicional para desestimar la censura, lo constituye
el hecho de que la casacionista no demuestra la trascendencia del vicio denunciado,
labor que implicaba acreditar que la falta de motivación impidió a la defensa conocer
el verdadero alcance de la acusación, y que esta situación se reflejó en su ejercicio
durante la fase del juicio (período probatorio y audiencia), haciéndose evidente en la
sentencia, donde se la sorprende con argumentaciones distintas de que
equivocadamente consideró constituían los fundamentos fácticos, probatorios o
jurídicos de la misma, lo cual en manera alguna cumple la impugnante.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación
FECHA : 24/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : ESCARRAGA MEDINA, MYRIAM LUZ
PROCESADO : OJEDA GARCIA, JAVIER
PROCESADO : FUENTES DAZA, ROBERTO LUIS Ó
DELITOS : Uso de documento público falso, Hurto calificado
y
agravado, Falsedad en documento público,
Falsedad en
documento privado, Concierto para delinquir
PROCESO : 15881
PUBLICADA : Si

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ SENTENCIA


ANTICIPADA-Legalidad de la pena/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD/
PROHIBICION RELACIONADA CON LAS DEBIDAS ALCOHOLICAS

1. Uno de los requisitos que según el estatuto procesal debe cumplir la demanda de
casación se refiere a la adecuada selección de la causal, lo cual supone no sólo su
enunciación genérica sino también la expresión de la especie que permite concretar el
cargo de manera nítida. Así, por ejemplo, no bastará aducir la primera parte de la
causal primera -violación directa- sino que será indispensable igualmente indicar con
claridad si el error se produjo por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción
directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea
(sobre la existencia material, sobre la validez o sobre el sentido o alcance) de la ley
sustancial.

En este sentido, se aprecia en la demanda un inexcusable yerro que conduce a la


desestimación del cargo, pues aducir la interpretación errónea del artículo 68 del
Código Penal de 1980 (63 del actual) porque el fallo no reconoció la suspensión
condicional de la ejecución de la pena, implica la aplicación de la norma. La
interpretación errónea, bastante se ha dicho, se configura cuando el fallador selecciona
adecuadamente el precepto que gobierna el caso y lo utiliza en su solución, pero le da
unas connotaciones que no tiene o unos efectos jurídicos que la norma no produce. En
cambio, cuando la disposición se deja de lado por un equivocado entendimiento de su
alcance o de su significación jurídica, el concepto de la violación será la falta de
aplicación, aunque ésta se haya producido en razón de la incorrecta apreciación, pues
lo que finalmente interesa examinar para quebrar la legalidad del fallo es la decisión
que tomó el juzgador, es decir, no aplicar la norma.

2. No obstante la carencia de interés para recurrir que impide la prosperidad del


segundo cargo, la Sala, autorizada por el artículo 228 del Código de Procedimiento
Penal anterior, que corresponde al 217 del actual estatuto, casará parcial y
oficiosamente la sentencia de segunda instancia, pues aprecia ostensible la lesión del
derecho fundamental del procesado a que se le imponga una pena con estricta
observancia del principio de legalidad.

En efecto: el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el


11 de la Ley 365 de 1997, que corresponde al 40 de la actual codificación, disponía
que en el evento de que el procesado solicitara sentencia anticipada antes del cierre
de investigación y para tal fin aceptara los cargos que se le formularan, el juez
disminuiría una tercera parte de la pena que se determinara. En cambio, si la solicitud
se hacía "proferida la resolución de acusación y hasta antes de que se fije fecha para la
celebración de la audiencia pública", la rebaja sería de una octava parte.

En este asunto, se sabe que al concluir la indagatoria el sindicado solicitó "que


después del proceso de investigación se me dictara la sentencia anticipada" (fl. 17
vto.), razón por la cual, ejecutoriada la resolución que definió su situación jurídica, se
celebró la diligencia de formulación de cargos el 14 de febrero de 1997, los que fueron
íntegramente aceptados por el señor ROJAS (fls. 56 y ss.). Al dosificar la pena,
manifestó el juez de primera instancia que "… se aplicará la sanción mínima,
incrementada en una sexta parte, esto es, 2 años, más 4 meses, los cuales se
disminuirán a su turno en 3 meses y 15 días, por efectos de la rebaja consignada para
la sentencia anticipada. En conclusión, se determina como pena principal DOS (2)
AÑOS y QUINCE (15) DÍAS de PRISIÓN…" (fl. 90), cuando lo procedente era disminuir 9
meses y 10 días, de manera que debía fijarse en 18 meses y 20 días de prisión. En la
misma proporción debía atemperarse la pena de multa, que por lo tanto quedaría en
setecientos setenta y ocho pesos ($ 778).

3. Se casará de oficio la sentencia impugnada en cuanto a la prohibición relacionada


con las bebidas alcohólicas, porque de acuerdo con lo previsto por el artículo 59 del
Decreto 100 de 1980, ella procede cuando su consumo haya sido uno de los factores
del delito o, en términos del artículo 52 de la Ley 599 de 2000, tenga relación directa
con la realización de la conducta punible, circunstancia que no se acreditó en este
proceso como lo reconoció y explicó expresamente el Ad quem, pese a lo cual
mantuvo la decisión.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 24/01/2002

38
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

DECISION : Desestima, casa parcial y oficiosamente fijando


pena y
revocando pena accesoria
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Neiva
PROCESADO : ROJAS, JESUS ALBERTO
DELITOS : Homicidio culposo agravado
PROCESO : 13970
PUBLICADA : Si

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CONCILIACION/ REPARACION DEL DAÑO/ FAVORABILIDAD/ FALSO


RACIOCINIO

La conciliación en materia penal solo opera frente a hechos punibles que admiten
desistimiento, o reparación integral como presupuesto para obtener la terminación del
proceso por extinción de la acción penal, no frente a cualquier delito, ni frente a
pretensiones exclusivamente civiles, como equivocadamente pareciera entenderlo el
censor.

Pues bien. De acuerdo con lo establecido en el artículo 39 del Código de Procedimiento


Penal de 1991, modificado por el 7º de la ley 81 de 1993 (entonces vigente), la
extinción de la acción por reparación integral frente al homicidio culposo, y por ende la
realización de la audiencia de conciliación como instrumento procesal legítimamente
establecido para propiciarla (artículo 38 ejusdem, modificado por el 6º de la citada ley),
solo resultaba procedente cuando no concurría alguna de las circunstancias de
agravación punitiva consagradas en el artículo 330 del Código Penal, a saber: (1) Que
el sindicado, al momento de cometer el hecho, se encuentre bajo los efectos de
bebidas embriagantes o de droga o sustancia que produzca dependencia física o
síquica; y (2) que abandone sin justa causa el lugar del siniestro (idéntica previsión
contiene el actual estatuto procesal en sus artículos 41 y 42).

En el caso sub judice, la investigación había establecido que el implicado, al momento


de cometer el hecho, se encontraba bajo los efectos de bebidas alcohólicas (fls.17), y
así se dejó consignado en la decisión mediante la cual se resolvió la situación jurídica:
"En síntesis, la muerte de (...) fue ocasionada gracias a la negligencia e imprudente
forma de conducir asumida por (...), y que traduce en culposa su responsabilidad;
culpa que ha de entenderse agravada por la circunstancia específica del artículo 330,
numeral 1º del Código Penal vigente" (fls.72/1).

Esto, de suyo, enervaba cualquier posibilidad de realización de la audiencia de


conciliación con fines extintivos de la acción, por improcedente, acorde con lo
dispuesto en las normas que vienen de ser citadas. Por eso, el Fiscal instructor, al
advertir el error, decretó la nulidad de la audiencia, y ordenó la continuación de la
investigación, en decisión que en manera alguna se advierte ilegal, pues se trataba de
excluir del proceso un elemento extraño a su estructura formal, y de ajustar el
procedimiento a la normatividad legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
13 del mismo estatuto.

No es dable sostener que hubiese sido violado el principio de favorabilidad, porque


para que ello ocurra es necesario que se presente conflicto de leyes en el tiempo, y
que el juzgador, al resolverlo, aplique la norma restrictiva o desfavorable frente a la no
restrictiva o favorable, situación que el casacionista no demuestra, y que tampoco
surge del contenido de fallo.
...

La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se plantea en casación error de


hecho por falso raciocinio por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, se
impone para el demandante demostrar que la valoración que el juzgador hizo de la
prueba desconoce de manera manifiesta los principios de la lógica, las reglas de la
experiencia, o los postulados de la ciencia, y que dicho error incidió de manera directa
y determinante en la decisión impugnada. Esto, implicaba cumplir una doble labor. En
primer lugar, acreditar que el análisis probatorio realizado por los juzgadores de

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

instancia contrariaba las reglas de la persuasión racional y, en segundo término, volver


realizar una valoración probatoria con sujeción a dichos postulados, con el fin de
acreditar que de no haber existido el error, la decisión habría sido de carácter
absolutorio, análisis que en manera alguna realiza el impugnante.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación
FECHA : 29/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Antioquia
PROCESADO : BEDOYA TEJADA, LUIS CARLOS
DELITOS : Homicidio culposo agravado
PROCESO : 16504
PUBLICADA : Si

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LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.2°:Requisitos/ LIBERTAD CONDICIONAL/


CAUCION PRENDARIA

1. El numeral 2º del artículo 365 del estatuto procesal penal contempla la posibilidad
de liberar provisionalmente al procesado, cuando "en cualquier estado del proceso
hubiere sufrido…en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena
privativa de la libertad por la conducta punible que se le imputa, habida consideración
de la calificación que debería dársele".

La ley procesal considera, para ese efecto, que ha cumplido la pena todo aquél que
lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener libertad condicional,
siempre que se reúnan los requisitos para otorgarla.

El inciso 2º de esa disposición, en consecuencia, remite al análisis de los requisitos del


artículo 64 del código penal, norma que condiciona el otorgamiento del sustituto de la
pena privativa de la libertad al cumplimiento de los siguientes exigencias:

- Que la pena privativa de la libertad impuesta al procesado sea mayor de tres (3)
años;

- Que el condenado haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la condena;

- Que "de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el juez deducir,


motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena",
no pudiendo negar el beneficio so pretexto de "las circunstancias y antecedentes
tenidos en cuenta para la dosificación de la pena".

2. En punto de la garantía que debe prestar el procesado para el cumplimiento de las


obligaciones, no es posible acceder a la petición del defensor de fijar la misma cuantía
señalada cuando se sustituyó la detención preventiva por domiciliaria, correspondiente
a un salario mínimo mensual legal, toda vez que la liberación provisional supone un
mayor compromiso del procesado que la reclusión en el domicilio, medida ésta sujeta
de todas maneras a la vigilancia y verificación de las autoridades penitenciarias.

Aparte de lo anterior, si se toma en cuenta la gravedad de la imputación formulada y la


capacidad económica del procesado, quien según informa en la indagatoria es dueño
de su propia vivienda, y el tiempo de la pena que eventualmente le faltaría por
cumplir, considera la Sala que la caución que deberá prestar para garantizar el
cumplimiento de las obligaciones debe ser superior, esto es equivalente a tres salarios
mínimos legales mensuales vigentes, a la cual se abonará la suma prestada
anteriormente (fl. 572 c.o.).

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Segunda Instancia


FECHA : 29/01/2002
DECISION : Concede libertad provisional, comisiona
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Barranquilla
PROCESADO : PATERNINA PEINADO, JOSE VICENTE
DELITOS : Concusión
PROCESO : 18056
PUBLICADA : Si

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NULIDAD/ INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad

1. Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado
en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas
específicas de discernir en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un
escrito de libre confección, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a
ciertos parámetros lógicos, de modo que se entiendan con claridad y precisión los
motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas, la manera como se
quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos
procesales, y la transcendencia de tales defectos en el fallo.

Específicamente, si la supuesta nulidad tiene origen en la violación del principio de


investigación integral, no es suficiente que el demandante indique las pruebas que no
se practicaron, o las citas no verificadas; sino que le corresponde explicar
razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, conducentes,
factibles de realizar; y además, tiene el deber de indicar a la Corte su trascendencia en
el fallo, en el sentido de demostrar que las pruebas omitidas tenían entidad para
descartar o atenuar la responsabilidad del procesado.

Cada uno de estos aspectos debe abordarse separadamente debido a que su


comprobación implica desarrollo y sustentación específicos, como lo ha sostenido la
Corte en diversos pronunciamientos:

"Además, si la nulidad está referida a la violación del principio de investigación


integral, no basta enumerar las pruebas supuestamente omitidas, sino que es preciso
señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia
favorable a los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo, puesto que,
como también lo ha señalado la Sala, la no práctica de determinada diligencia no
constituye, per se, quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada,
como quiera que el funcionario judicial, dentro la órbita del Art. 334 del C. de P. Penal y
conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para
decretar, bien de oficio ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica
de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor
conocimiento de la verdad real. Por consiguiente, la omisión de diligencias
inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los
derechos a la defensa o al debido proceso."

"Ahora bien, en lo que dice relación con la trascendencia del vicio denunciado, ésta no
deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de la confrontación lógica de las que
sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de
su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la
decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la
actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser
tenidos en cuenta en el proceso." (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463,
M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego)

De igual manera, ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que en punto de la técnica


casacional no es válido aducir genéricamente, en el mismo capítulo y de manera
indiscriminada que se desatendió el principio de investigación integral por no haberse

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

practicado algunas pruebas, y que se vulneró el derecho a la defensa por la misma


causa.

En cuanto al compromiso del derecho de defensa del implicado, derivado de la


supuesta parcialidad de los funcionarios judiciales, es necesario que el demandante
explique con claridad y con arraigo en el contenido del expediente en qué aspectos se
concretó la vulneración, si le fue impedido el acceso a la justicia, si se obstaculizó su
facultad de controvertir, si le negaron sistemáticamente las pruebas solicitadas, si le
fue desconocida la garantía de la impugnación, etc., posibilidades que en todo caso
deben demostrarse con clara alusión a la trascendencia negativa respecto de las
prerrogativas esenciales del procesado.

Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que materializan la


falta de equilibrio en la investigación o en el juzgamiento, que en cada caso identifique
los argumentos que las sustentan, y que exponga los parámetros bajo los cuales
dichas determinaciones sí reflejarían el acatamiento al principio de la investigación
integral.

Cuando se denuncia parcialidad en la búsqueda de la prueba, como aquí ocurre, se


debe deslindar claramente si este defecto ocurre por acción o por omisión. En el primer
evento, será preciso demostrar que de antemano las pruebas decretadas estaban
preconcebidas a verificar circunstancias en contra del procesado y no la verdad real.
En el segundo caso, el demandante tiene el deber de explicar por qué considera que la
omisión fue negligente o malintencionada.

En todas la hipótesis le corresponde indicar al menos sumariamente cuál sería el


contenido material de las pruebas que extraña, para brindar la oportunidad a la Sala
de confrontar aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así
concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado por
causas atribuibles a los funcionarios judiciales.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Antioquia
PROCESADO : BUITRAGO HERNANDEZ, MARLENY
DELITOS : Violación a la Ley 30/86
PROCESO : 14477
PUBLICADA : Si

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CAPTURA/ FLAGRANCIA-Cuándo se presenta/ CONFESION-Alcance de la


expresión "confesare el hecho"/ RESOLUCION DE ACUSACION/
INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ FAVORABILIDAD/ DOSIFICACION DE
LA PENA

1. Razón le asiste al Procurador Delegado al observar que el censor entiende


equivocadamente que el artículo 299 del decreto 2700 de 1991, al establecer los casos
de exclusión de la disminución punitiva por confesión, se refería únicamente al
fenómeno descrito en el artículo 371 idem bajo el epígrafe de captura en flagrancia, el
cual no habría operado en este caso porque el procesado se presentó voluntariamente
ante las autoridades de policía a ponerse a su disposición, luego de haber causado la
herida a (...).

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Desde la sentencia del 1° de diciembre de 1987, cuya ponencia estuvo a cargo del
magistrado Rodolfo Mantilla Jácome, la Corte había dicho que involucrar la captura
dentro del concepto de flagrancia era confundir la causa con el efecto, "ya que cuando
el hecho se realiza en flagrancia es posible la captura de facto del partícipe por
cualquier persona sin que sea preciso orden de autoridad competente con el lleno de
los requisitos legales, de donde se desprende que no es lógico atar la captura que es
una consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma".

En el mismo fallo, sobre el concepto de sorprendimiento, se dijo lo siguiente:

"Otros pretenden que sólo existe flagrancia cuando la conducta del delincuente se
ubica dentro de un comportamiento sinuoso, escondido, que al ser visto o descubierto
genera para él un estado de sorpresa; apoyan su tesis quienes esto sostienen, en la
misma expresión legal que habla de que la persona es sorprendida en el momento de
cometer el hecho punible, o es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas del
mismo.

"De este criterio se disiente por cuanto subjetiviza la noción de flagrancia haciéndola
depender más del ánimo y de la particular forma de actuar del autor del hecho, que de
la realidad objetiva y además porque restringe innecesariamente la aplicación procesal
del fenómeno. Así, si nos atuviésemos a tal criterio, el homicidio cometido en un
establecimiento público y ante la mirada atónita de varias personas, no sería este un
hecho punible cometido en flagrancia, porque el autor no pretendía ocultar el hecho y
su actuación desembozada impide el surgimiento de la idea de ser sorprendido. Pero
además, la prueba incontrastable de que éste es como sostenemos nosotros un
ejemplo clásico de flagrancia, radica en la hipótesis de que si cualquiera de los allí
presentes capturare al autor y lo condujere ante la autoridad competente, tal
comportamiento según la tesis que niega la flagrancia del hecho sería ilegal, pues para
lograrla se requeriría de orden judicial conforme a los requisitos legales, lo cual sería
totalmente ilógico en el caso planteado".

La sistemática del Procedimiento Penal que regía para el momento del proferimiento
del fallo impugnado, permitía la distinción entre la flagrancia como evidencia procesal
y la captura en flagrancia como su consecuencia, según lo disponían los artículos 299,
370 y 371 del decreto 2700 de 1991. Por ello, si el autor material del ilícito era
sorprendido en flagrancia, así no fuera capturado en tal situación, aunque
posteriormente confesare su participación en el delito, no podía beneficiarse con la
rebaja de pena.

El nuevo Código de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000- introdujo una reforma
sustancial al precepto que tipifica la flagrancia, pues al definirla en el artículo 345
determina que la misma se da cuando:

"1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta


punible.

2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la


conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de
auxilio de quien presencie el hecho.

3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales


aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o
participado en ella" (subrayado fuera de texto).

En la exposición de motivos del nuevo Código de Procedimiento Penal, sobre la


reforma introducida al concepto de flagrancia, se dijo:

"Con el concepto de flagrancia, se busca zanjar la discusión existente entre las Cortes,
sobre si la esencia de la figura está en la aprehensión o en el sorprendimiento.
Acogemos la postura de la Corte Constitucional consignada en la Sentencia C-024 del
27 de enero de 1994, magistrado ponente Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO quien
dispuso:

""En efecto, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial


de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la
premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención previa de la
orden judicial".

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

"La inmediatez en torno de la figura hace colegir que de no darse la aprehensión física
del sorprendido la flagrancia no tiene los efectos jurídicos constitucional y legalmente
consagrados, puesto que para la captura se tendría que recurrir a la intervención
estrictamente judicial, de quien emanaría la orden de restringir la libertad.

"A esa conclusión llega la decisión mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia en fallo
del 9 de septiembre de 1993, magistrado ponente Dr. JUAN MANUEL TORRES
FRESNEDA al advertir.

"...transcurrido el tiempo y distanciado ese sorprendimiento, no podrá realizarse la


aprehensión sin previa orden judicial escrita, formal y legalmente justificada por que
en ese caso y sin desaparecer el sorprendimiento en acto que habrá quedado
supeditado a la aportación probatoria que lo acredite, se ha distanciado en el tiempo
del instante de su ocurrencia, único dentro del cual se autorizaba la consecuencia
principal del aprehendimiento por vía de excepción".

"Se considera así, que el término flagrancia en materia penal, con respaldo
constitucional, lleva intrínseca la captura, de tal forma que resultaría redundante
hablar de captura en flagrancia como hasta ahora lo traía el Código Procesal y en ese
orden de ideas se omite su enunciación en el articulado(artículo 341)".

De allí que el concepto de flagrancia en la nueva preceptiva se liga indefectiblemente


a la captura. Así, habrá flagrancia cuando la persona es sorprendida y capturada en el
momento de cometer un hecho punible; cuando es sorprendida e identificada o
individualizada al momento de cometer la conducta y se le aprehende inmediatamente
después por persecución o voces de auxilio, o cuando es sorprendida y capturada con
objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos
antes ha cometido un hecho punible.

Entonces, a los dos requisitos que han sido establecidos por la jurisprudencia, "uno de
carácter objetivo-temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas,
entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la
comisión del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza
personal que consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor
o partícipe" (Casación del 19 de agosto de 1997 M. P. Dr. Córdoba Poveda), se suma
ahora la aprehensión en el acto de realización del mismo o en los momentos
subsiguientes "por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho".

Pero esta variación no tiene para el caso que ocupa la atención de la Sala efectos
sustanciales frente a la norma que consagra la confesión, pues la condición de que la
misma sea el "fundamento de la sentencia" que jurisprudencialmente se reconoció en
vigencia del anterior código, fue incluida ahora de manera explícita en la nueva
normatividad que al regular en el artículo 283 la reducción de pena por confesión,
preceptúa:

"A quien fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el
funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o
participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le
reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la
sentencia" (subrayado fuera de texto).

De allí que, independientemente de que pueda predicarse o no el estado de flagrancia


por ausencia de captura, lo cierto es que si a raíz del sorprendimiento del procesado en
el momento de la comisión del hecho delictivo, surgen otros medios de prueba que
incorporados al proceso contribuyen a formar el criterio del juzgador, quien con base
en ellos deduce responsabilidad prescindiendo de la admisión que en tal sentido haga
el procesado, no procederá el reconocimiento de la rebaja.

2. De otro lado, ha precisado la Sala que para que proceda la rebaja por confesión,
ésta debe ser simple o eventualmente calificada por razones diversas a aquellas que
excluyen responsabilidad. Así, en el fallo de casación de mayo 25 de 2000, con
ponencia del Magistrado Alvaro Orlando Pérez Pinzón, al fijar el alcance de la expresión
"confesare el hecho" contenida en el artículo 299 del anterior Código de Procedimiento
Penal, se dijo que:

"El artículo 299 del C. de. P. P. establece la reducción de pena para cuando el imputado
"…confesare el hecho…". En derecho penal, la palabra hecho tiene una connotación
muy precisa, pues significa "hecho punible" y hecho punible es comportamiento típico,
antijurídico y culpable, con independencia de la Escuela, tesis o teoría que se quiera

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

adoptar, toda vez que en todas ellas las categorías o elementos mencionados
conforman la estructura dogmática del delito, auncuando no todas coinciden en el
contenido de cada uno de tales aspectos. Así el asunto, la confesión implica que la
persona admita que ha realizado la conducta definida en la ley como delictiva, que ha
causado daño y que lo ha hecho con dolo, culpa o preterintención. En sentido
contrario, por razones apenas lógicas, si una persona imputada formula en su favor el
aspecto negativo de las características del hecho punible, es decir, aduce en su favor
atipicidad, concurrencia de justificantes o de exculpantes, sencillamente no confiesa el
hecho porque en las tres hipótesis acabadas de relacionar, el hecho punible no existe.

d) La confesión, como otros mecanismos procesales ideados por la "justicia


consensuada", forma parte del generalmente denominado "derecho penal premial" o
de los "arrepentidos", institución que, pragmáticamente hablando, encuentra como
sustento la agilidad que se quiere imprimir a la administración de justicia, con el fin de
evitar y de disminuir su congestión. Si una persona, entonces, confiesa sólo una parte
del hecho punible, por ejemplo la mera realización física del mismo, y condiciona su
responsabilidad a la demostración de circunstancias impedientes de la antijuridicidad o
disolventes de la culpabilidad, no tiene derecho al reconocimiento o estímulo estatal
pues que con ello, en vez de colaborar en la búsqueda de pronta justicia, hace que el
proceso se tramite en condiciones normales e, inclusive que, en veces, se trastorne
más su desarrollo.

e) Como consecuencia de lo anterior, nace otra exigencia: que la confesión sea el


soporte de la sentencia. Si no es así, la supuesta aceptación o narración del "hecho"
resulta írrita, exigua, es decir, sin valor atendible para la construcción probatoria del
fallo. Y algo que no incide en la declaración de responsabilidad no merece las
preferencias o prebendas que prevé el ordenamiento jurídico.

Tales razonamientos se mantienen vigentes frente a la preceptiva del artículo 283 del
nuevo Código de Procedimiento Penal.

En el caso juzgado, a fuerza de que la confesión rendida por el procesado (...) fue
calificada por la circunstancia eximente de responsabilidad de la legítima defensa, la
misma no constituyó el fundamento de la declaración de responsabilidad.

3. La inconformidad del recurrente se concreta en que su defendido fue acusado por el


delito de homicidio atenuado por haber obrado en estado de ira e intenso dolor, al
tenor de lo previsto en el artículo 60 del Código Penal de 1980, y sin que hubiere
variado la prueba en la etapa de la causa fue condenado por homicidio sin la
atenuante concedida en el calificatorio.

Sea lo primero advertir que no comparte la Sala la opinión del Procurador Delegado en
cuanto considera que la causal segunda sólo procede cuando hay incoherencia entre el
delito imputado en el pliego de cargos y el que fundamentó la sentencia, piezas
procesales sobre las cuales se exige identidad exclusivamente en cuanto al título y al
capítulo en el que se encuentra la abstracta descripción del comportamiento, ya que
aunque éste es un caso de inconsonancia, no es el único, pues como lo ha sostenido la
Sala "Esta concreción fáctico - jurídica (se refiere a la resolución de acusación)
determina los límites del juzgamiento y por tanto de la sentencia, sea o no anticipada,
no pudiendo el juez, sin sacrificar la consonancia del fallo e incurrir en irregularidad
susceptible de ser atacada al amparo de la causal segunda de casación, incluir nuevas
conductas delictivas o adicionar circunstancias específicas de agravación punitiva, o
genéricas no objetivas, ni desconocer las de atenuación deducidas, ni modificar
desfavorablemente el grado o formas de participación y de culpabilidad, como cuando
se condena por un delito consumado a quien ha sido acusado por uno tentado, o como
autor a quien lo fue en calidad de cómplice, o por un delito doloso a quien se le imputó
uno preterintencional o culposo" (Casación 9485, 29 de mayo de 1997, M.P. Fernando
Arboleda Ripoll).

Si la resolución de acusación es el pliego concreto y completo de cargos que se hace al


procesado para que frente a ellos ejerza el derecho de defensa, su formulación exige,
de un extremo, la precisión de la conducta que será objeto del juicio, dicho en otros
términos, la concreción de los hechos -imputación fáctica-, pero además, la calificación
jurídica que los mismos concitan -imputación jurídica-, traducida en el señalamiento
del tipo en el cual se subsume la conducta, con deducción de todas aquellas
circunstancias que la especifican.
...

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Las anteriores transcripciones dejan en claro que los juzgadores se apartaron de la


resolución de acusación, en cuanto al reconocimiento de la ira e intenso dolor, porque
no estuvieron de acuerdo con la apreciación fáctica, probatoria y jurídica del fiscal
calificador, y no porque surgieran otras pruebas durante el juicio.

Teniendo en cuenta que la consonancia no sólo hace relación a que la sentencia no


pueda sancionar por hechos diferentes a los endilgados en la acusación, ni por una
denominación jurídica distinta, ni por circunstancias agravantes de omitida deducción
en el calificatorio, sino además al desconocimiento de circunstancias de atenuación
reconocidas, no hay duda de que en este caso el fallo recurrido es incongruente, pues
el punible de homicidio imputado lo fue en la modalidad de atenuado por la
circunstancias de la ira causada por grave e injusta provocación, lo que impone la
intervención de la Corte para dictar una sentencia de reemplazo, conforme con el
artículo 217, numeral 1° del Código de Procedimiento Penal, poniendo la decisión final
en consonancia con los cargos expuestos en la resolución acusatoria, evento que se
cristaliza con el reconocimiento de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 60
del Código Penal entonces vigente (hoy artículo 57 de la 599 de 2000).

Sería del caso entrar a la consiguiente tasación punitiva atendiendo los parámetros
señalados en la norma arriba citada, si no observara la Sala que por razón de este
pronunciamiento sobreviene la declaración de prescripción de la acción penal.

En efecto, para la época en que se realizó el hecho juzgado y se tramitó la presente


causa, el delito de homicidio simple estaba penalizado con prisión de 25 a 40 años
(artículo 323 del decreto 100 de 1980). Sin embargo el Código Penal que rige a partir
del 25 de julio de 2001 (Ley 600 de 2001) modificó considerablemente dicha
punibilidad al establecer en el artículo 103 una pena de prisión de 13 a 25 años para la
misma conducta, normatividad que por razón del principio de favorabilidad debe
aplicarse al presente caso.

De allí que la pena máxima imponible para un homicidio atenuado por grave e injusta
provocación, será de doce años y medio de prisión, pues tanto en la normatividad
vigente para la época de los hechos como en la actual (artículos 60 del decreto 100 de
1980 y 57 de la ley 600 de 2001), la pena máxima a imponer no podrá exceder la
mitad del máximo de la señalada en la respectiva disposición.

La acusación proferida contra el procesado quedó en firme el 31 de octubre de 1994. A


partir de esta fecha comenzó a correr de nuevo el término prescriptivo de la acción
penal, habiendo transcurrido hasta la fecha 7 años y 3 meses.

Y como quiera que durante el juzgamiento el término prescriptivo se reduce a la mitad


del que rige para la etapa instructiva (artículo 86 de la ley 600 de 2001), en este caso
sería de seis (6) años y tres (3) meses, tiempo que se cumplió el 31 de enero de 2001.

Conforme a lo anterior, la Corte encuentra necesario proferir simultáneamente con la


sentencia de casación la cesación de procedimiento por improseguibilidad de la acción
con base en el fenómeno prescriptivo y como consecuencia de los efectos que sobre la
calificación jurídica del hecho y su punibilidad se deriva del contenido material del
presente fallo.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : Casa parcialmente sobre atenuante, declara
prescrita la
acción, ordena libertad
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Barranquilla
PROCESADO : TORRES PADILLA, CLAUDIO MANUEL
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 11199
PUBLICADA : Si

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

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FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ NULIDAD-Técnica en casación/ EJECUTORIA-


Providencia que resuelve la casación al decretarse una prescripción

1. Sin señalar por qué la actuación debe anularse y menos aún desde que momento
procesal, desconoce el principio de autonomía, entremezclando la causal primera con
la tercera, al confundir la ilegalidad de la prueba con la ilegalidad del proceso, cuando
sostiene que el juzgador no debió apreciar la mencionada versión libre, pues en su
opinión fue obtenida con violación de la preceptiva correspondiente.

Una censura de esa naturaleza se ha debido formular por la causal primera, por error
de derecho por falso juicio de legalidad, en la medida que no demuestra ni aparece
que la argüida irregularidad sea condición de validez de la posterior actuación.

Como bien recordó el Procurador Delegado, la jurisprudencia tiene definido que cuando
el medio de convicción es acopiado con desconocimiento de los requisitos que
condicionan su validez y sin embargo se aprecia, en falso juicio de legalidad, surge un
vicio in iudicando, que se remedia sustrayendo de consideración tal medio y
examinando la decisión con apoyo en el restante caudal probatorio, pudiendo,
eventualmente, concluirse que era de cardinal importancia y en él se había
fundamentado la condena, lo cual no deja soporte demostrativo conducente a la
certeza e, hipotéticamente, habría que absolver.

En todo caso, lo único ineficaz será ese elemento de prueba, del cual no dependen los
restantes aducidos legalmente, ni los demás actos procesales, en cuanto hayan sido
válidamente realizados.

Por el contrario, la nulidad insubsanable vicia el proceso, y por tanto la sentencia,


trascendiendo a toda actuación desde que se presentó la causal, por lo general, de
modo que la única posibilidad para superar el yerro es anular y rehacer la actuación, a
menos que la nulidad afecte exclusivamente la sentencia impugnada, caso en el cual
bastará casar el fallo y dictar el de reemplazo.

2. Tiene sentado la jurisprudencia de la Sala que, al igual que frente a las demás
causales, la proposición de las nulidades está también sujeta a insoslayables
requisitos, en la medida que si se trata de un medio para preservar la estructura del
proceso y las garantías de los sujetos procesales, quien aduzca nulidad debe acatar los
principios generales que rigen este medio extraordinario de impugnación y ha de
sustentarla en debida forma, indicando el motivo, la irregularidad sustancial que alega,
la manera como socava la estructura del proceso (error de estructura) o afecta los
derechos fundamentales de los sujetos procesales (error de garantía) y la actuación
que en virtud del yerro queda viciada.

3. Finalmente, se precisa que esta sentencia de la Corte no sustituye ni reemplaza la


que fue objeto de impugnación, por cuanto la reducción de la pena de prisión es de
carácter objetivo, únicamente como consecuencia lógica de la prescripción y no de la
demanda, que no prosperó. Por ende, este fallo de casación cobra firmeza en el
momento de ser suscrito por los integrantes de la Sala, de acuerdo a lo dispuesto por
el artículo 187 de la ley 600 de 2000, equivalente, para el caso, a lo que estatuía el
artículo 197 del anterior Código de Procedimiento Penal, así se notifique lo atinente y
derivado de la prescripción que se decreta.

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : Declara la prescripción de un delito, cesa procd.,
reduce
pena, no casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : MONROY RAMIREZ, LEZTER OSWALDO

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

DELITOS : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de


defensa
personal
PROCESO : 12793
PUBLICADA : Si

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PENA-Dosificación/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO/


SENTENCIA ANTICIPADA/ CONFESION/ CONDENA DE EJECUCION
CONDICIONAL

1. Las disposiciones aludidas por el demandante, y aplicadas al caso por el juzgador de


segunda instancia, establecen lo siguiente:

"Art. 37. Modificado por el artículo 3º de la ley 81 de 1993. Sentencia anticipada.



El Juez dosificará la pena que corresponda y sobre el monto que determine hará una
disminución de una tercera (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el
procesado su responsabilidad".

"ART. 299. Reducción de la pena en caso de confesión. A quien, fuera de los casos de
flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la
actuación procesal confesare el hecho, en caso de condena, se le reducirá la pena en
una sexta (1/6) parte".

Un correcto entendimiento de las disposiciones en cita, indica que antes de hacer la


reducción de la tercera parte por sentencia anticipada, el juez primero debe proceder a
individualizar en concreto la pena que le corresponde atendiendo los factores de
medición establecidos por el tipo llevado a cabo con las circunstancias específicas de
agravación o atenuación y los demás factores concurrentes, y posteriormente, con
carácter progresivo ir aplicando las reducciones sobre los saldos sin necesidad de
entrar a establecer si se trata de factores que hacen parte de la estructura del delito o
tienen simplemente naturaleza procesal.

La confusión en que incurre la delegada, obedece a la lectura equivocada del artículo


37 B del Decreto 2700 de 1991, adicionado por el artículo 5º de la Ley 81 de 1993,
cuyo texto era el siguiente:

"1.- Acumulación de beneficios. El beneficio de rebaja de pena previsto en los artículos


37 y 37 A es adicional y se acumulará a todos los demás a que tenga derecho el
procesado, pero en ningún caso se acumularán entre sí".

El yerro radica en sostener que "el juez debe primero individualizar la pena de
conformidad con los factores sustanciales que en ella inciden y a la sanción así
establecida, ha de restar las rebajas que la ley procesal concede al acusado por su
comportamiento dentro de la actuación penal, refiriendo en todo caso los descuentos a
la pena individualizada y no al remanente de ella después de cada rebaja, pues
entonces la proporción establecida en la ley se reduciría a medida que se vayan
aplicando las rebajas, forma como se violaría la prescripción legal de ser los beneficios
adicionales y acumulativos" (Se destaca), pues contrario a dicho entendimiento
fundado en la sola literalidad de la norma, desde una perspectiva teleológica sin
dificultad se advierte que tiene por finalidad, de una parte, establecer la autonomía de
los beneficios y, de otra, la compatibilidad de las rebajas correspondientes en caso de
sentencia anticipada y confesión, siendo esta la razón por la que se enfatiza que la
rebaja prevista por concepto de sentencia anticipada "es adicional" a los demás
beneficios que tenga derecho el procesado, sin que implique autorización para la suma
aritmética de éstos, debido precisamente al carácter progresivo que la determinación
de la pena ostenta en nuestro sistema.

El asunto en cuestión, ha sido dilucidado por la jurisprudencia de esta Corte en


diversos pronunciamientos, entre los que merece destacarse la sentencia de casación
del 20 de abril de 1999 dentro del radicado 10576 con ponencia conjunta de quien aquí
cumple igual cometido y el magistrado Calvete Rangel en los siguientes términos:

48
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

"No puede desconocerse que la utilización de la expresión "acumulación" en el


enunciado y cuerpo de la norma (37B-1 del C. P. P.), ha provocado interpretaciones
disímiles, entre ellas la propuesta por la demandante, pero el contenido de la
disposición, y las modificaciones que luego se le introdujeron (L. 365/97, art. 12),
permiten lógicamente dejar establecido que lo pretendido por la ley no fue autorizar
una suma aritmética de beneficios, entendida como conjunción de varias cantidades
homogéneas en una sola, sino reconocer el carácter concursal o concurrente de la
rebaja prevista en los artículos 37 y 37 A, como los demás a que tuviere derecho el
procesado.

"Obsérvese que la norma, al negar el carácter concursal de estas rebajas entre sí (arts.
37 y 37 A), utiliza la misma expresión (en ningún caso se acumularán, dice el
precepto), no quedando duda del alcance que se le quiso dar a la expresión, en el
sentido de compatibilidad o concurrencia.

"La interpretación propuesta por la demandante, además de no resultar acorde con el


texto del precepto, vendría a erigirse en factor de impunidad, en cuanto podría
conducir a la exclusión total de la pena, e inclusive al absurdo de tener que reconocer
saldos a cargo del Estado y en favor del procesado, haciendo que la certeza de su
aplicación resulte siendo una burla, intolerable desde el punto de vista de los
fundamentos y función asignados al derecho penal, o por mejor decir, al derecho de la
pena en un Estado de las peculiaridades del nuestro, como ya ha sido sostenido por la
Corte en oportunidades anteriores, frente a pretensiones similares (Cfr. Cas. Agosto
12/97, Mag. Pte. Dr. Arboleda Ripoll).

"Ninguna incorrección, por tanto, se advierte en el proceso de dosificación de la pena


llevado a cabo por las instancias, pues las rebajas por confesión y sentencia anticipada
se hicieron sobre la pena ya individualizada, de manera gradual, con afectación de
saldos que se iban obteniendo, como corresponde hacerlo en estos casos, según se
dejó anotado".

En este caso, el Tribunal determinó inicialmente la pena en 66 meses de prisión por el


delito básico de hurto calificado-agravado y las circunstancias específicas y genéricas
deducidas en el acta de formulación de cargos, al cual aplicó una reducción punitiva de
veintidós (22) meses equivalente a la tercera parte por concepto de sentencia
anticipada, y sobre el guarismo resultante de cuarenta y cuatro (44) meses aplicó la
reducción de una sexta parte por confesión equivalente a siete (7) meses y diez (10)
días, que dio como resultado final de treinta y seis (36) meses y veinte (20) días de
prisión, como pena principal que impuso a los procesados (...) y (...).

Aun cuando lo correcto habría sido que el Tribunal primero individualizara la pena y
sobre ella aplicar la rebaja correspondiente a la confesión, y posteriormente sobre
dicho monto hacer la disminución de la tercera parte por concepto de la sentencia
anticipada, de todas maneras el resultado finalmente obtenido no sería distinto del que
viene de observarse. En efecto; la sexta parte de 66 meses son 11 meses, que
deducidos de 66 por concepto de la confesión da un monto parcial de 55 meses. Si
este guarismo se reduce en la tercera parte (18 meses 10 días) por sentencia
anticipada, da un total de 36 meses y 20 días de prisión.

2. Bien es sabido que para lograr el reconocimiento de la condena de ejecución


condicional, en casación no basta afirmar, como en la instancia, que en el proceso se
cumplen los presupuestos objetivos y subjetivos establecidos por el artículo 68 del
Código Penal, sino que es preciso demostrar que dicho precepto sustancial fue
vulnerado por falta de aplicación a pesar de que el Tribunal declaró probado el
supuesto del mismo, o que hubo exclusión evidente por razón de los errores de hecho
o de derecho cometidos en la apreciación probatoria, sin que resulte posible acudir a
consideraciones generales desconectadas de los fundamentos expuestos por el
juzgador para negar la aplicación de la disposición sustancial que se invoca.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : CASTAÑEDA MENDEZ, WILSON
PROCESADO : CORTES CARRILLO, MARCO FIDEL
DELITOS : Hurto calificado y agravado
PROCESO : 11180
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DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos


negativos/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación

1. Con relación al primero de los cuestionamientos, la censura se aprecia incompleta


no sólo porque omite indicar fundadamente desde qué momento procesal debe
declararse la nulidad, sino porque se limita a señalar las omisiones en que considera
incurrió el defensor de oficio, incluida la de no apelar el fallo no obstante que para
entonces había sido reemplazado por un abogado que nombró el señor PINZÓN, pero
sin demostrar de qué manera esa inactividad repercutió decisivamente en el sentido
de la decisión o, lo que es lo mismo, cómo de haberse cumplido una mayor actuación
la sentencia hubiese tenido un contenido más favorable a los intereses del procesado.

Bastante ha dicho la Sala que el silencio de la defensa no constituye en sí mismo


abandono de la gestión pues igualmente podría considerarse como una posición
estratégica del profesional que la asume, razón por la cual debe demostrarse en
concreto el efecto negativo de la inactividad indicando cómo las pruebas que no se
solicitaron, los recursos que no se interpusieron, los memoriales que no se
presentaron, en fin, la actuación que se reprocha no desarrolló el abogado, eran de tal
importancia que, de haberse realizado, la sentencia hubiese favorecido, total o
parcialmente, los intereses del acusado.

Adicionalmente, resulta apenas obvio que la ausencia del procesado durante toda la
instrucción y el juzgamiento, con total incomunicación con el defensor que
oficiosamente le ha sido designado, reduzca sensiblemente las posibilidades de éste
para intervenir activamente en el recaudo probatorio o para diseñar una eficaz táctica
en el ejercicio de la tarea encomendada, limitaciones objetivas que con mayor veras le
imponía al demandante puntualizar con absoluta precisión qué gestión le era dable
realizar al abogado en las condiciones concretas en que se encontraba.

2. Si lo pretendido era discutir la aplicación del in dubio pro reo, no es la causal tercera
la vía adecuada para ello como que su proposición debe hacerse a través de la
primera, bien por violación directa, ya por la indirecta, según que el fallador haya
admitido la presencia de la duda insalvable y sin embargo hubiere omitido reconocerla
en la sentencia, o que hubiese incurrido en errores en la valoración de la prueba que le
impidieron verificar su ocurrencia.

50
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : PINZON REDONDO, EDUARDO AZAEL
PROCESADO : RUIZ DE LUNA, CLARA
DELITOS : Hurto calificado y agravado
PROCESO : 13538
PUBLICADA : Si

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REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación/ APELACION/ MULTA/


FAVORABILIDAD

1. El libelista equivocó la vía de ataque para demandar en esta sede el


quebrantamiento del principio de la no reforma en perjuicio, consagrado en el artículo
31 de la Carta Política, a través de la nulidad, ya que la Sala*, de manera pacífica y
constante, ha sostenido que se trata de una garantía que al igual que la de
favorabilidad o la de legalidad de los delitos y de las penas ampara al procesado en la
declaración o aplicación del derecho material, es decir, en el ejercicio de la actividad in
iudicando, por lo que es la causal primera de casación, cuerpo primero, y no la tercera,
la vía indicada para la formulación del ataque.

En efecto, la transgresión de dicha preceptiva vulnera la legalidad de la sentencia en lo


atinente con la sanción impuesta, pero no afecta el procedimiento ni tiene que ver con
los hechos y con las pruebas allegadas al diligenciamiento.

2. No obstante, observa la Sala que el Tribunal, al conocer del proceso por virtud del
recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, incrementó la pena
principal impuesta en el fallo de primer grado, con desconocimiento de la prohibición
de la reforma peyorativa, garantía fundamental consagrada en el citado artículo 31 de
la Constitución Política y desarrollada por el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991,
vigente para esa época (hoy artículo 204 de la Ley 600 de 2000), agravio que se
removerá de oficio, conforme a la facultad prevista en el artículo 216 de la ley 600 de
2000.
...

Como bien puede observarse, no obstante ser el procesado el único apelante, el


Tribunal se apartó de los criterios que tuvo el juzgador de primera instancia para
individualizar la pena, haciendo su situación más gravosa, lo que condujo a la violación
de derecho fundamental de no reformar en perjuicio.

Cabe recordar, como lo ha reiterado la jurisprudencia, que el funcionario judicial de


primer grado goza de discrecionalidad para hacer las valoraciones que, conforme a los
medios de convicción, estime convenientes para imponer la respectiva pena, dentro de
los límites mínimo y máximo señalados por la ley, pudiendo adecuarla a las específicas
circunstancias del hecho y del autor, pero sin que el superior esté facultado para
revisarlas cuando el acusado se constituye en apelante único, pues de lo contrario,
como sucede en este caso, vulneraría la prohibición constitucional, así como también
el principio de independencia y autonomía judicial, también de la misma estirpe.

Ha dicho la Sala**

"La revisión de valoraciones, algo que está más allá de cantidades fijas o de límites
máximos y mínimos establecidos por el legislador, comporta una violación del principio
de independencia y autonomía judicial (art. 230 Const. Pol.), pues esta clase de
incidencias están proscritas en el examen funcional de las sentencias condenatorias,

51
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

siempre que el acusado sea recurrente único u otro sujeto procesal impugne en su
favor".

3. En lo que atañe a la sugerencia de la Procuradora Delegada, en el sentido de que al


procesado se le debe también imponer como pena principal la multa que no estaba
contemplada en el artículo 31 de la ley 190 de 1995 pero sí en el 7° de la ley 365 de
1997 que la contempla como pena principal en cuantía entre cinco y quinientos
salarios mínimos legales, no es procedente, pues implicaría desconocer el principio de
favorabilidad, como ha sido entendido por la mayoría de la Sala*** para la cual, en el
caso de sucesión de leyes en el tiempo, de cada una de ellas se debe aplicar la pena
más favorable al procesado, individualmente considerada. Por lo tanto en este caso, se
optará por el artículo 7° de la ley 365 de 1997, en lo atinente a la pena de prisión, y
por el 31 de la ley 190 de 1995, en cuanto no prevé la multa como pena principal para
el punible de receptación.
___________________________________________
* Ver, entre otros, Casaciones 12397, abril de 1999, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda
Ripoll; 13049, marzo de 2000, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote y 12726, julio de
2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.
** Casación 11.000 del 13 de mayo de 1998. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego
*** Ver, entre otras, Casación 16837 del 3 de septiembre de 2001, M.P. Dr. Jorge Anibal
Gómez Gallego.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE,


DR JORGE E. CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : Desestima, casa parcial y oficiosamente
reduciendo
pena,.
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : VARGAS VARGAS, HENRY
PROCESO : 14183
PUBLICADA : Si

Salvamento Parcial de Voto DR. JORGE E. CORDOBA POVEDA


Salvamento Parcial de Voto DR. NILSON PINILLA PINILLA

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INIMPUTABILIDAD/ HOMICIDIO-Ley 40 de 1993

1. Según lo expone el censor, la inimputabilidad por corresponder a la regla general, se


presume y, por tanto, en todo proceso debe llevarse a cabo un dictamen que la afirme
o la niegue.

Curiosa afirmación la del censor, puesto que la regla opera precisamente al contrario,
es decir, la inimputabilidad constituye la excepción, enmarcada dentro de un
concepto jurídico construido sobre una alteración sicosomática que debe ser probada.
Su demostración procede cuando el respectivo proceso arroje bases serias que
permitan inquirir si al momento del hecho investigado existía en el procesado una
anormalidad biosíquica de tal carácter que condujera cuestionar si se tenía capacidad
para comprender la ilicitud del acto o para determinarse de conformidad con dicha
comprensión. En este orden de ideas, la imputabilidad constituye la regla.

En el presente caso, ante la ausencia de tales bases, los juzgadores de instancia


estimaron que no les era imperativo decretar la prueba reclamada por el recurrente.
No es pues acertado sostener que a la experticia debe acudirse en todos lo casos. Así
lo ha expresado la Sala de manera reiterada.*

2. Para contestar el cargo formulado, debe afirmarse de acuerdo con la Procuraduría


Delegada que si bien en la resolución acusatoria no se mencionaron expresamente las
normas de la referida ley 40, no se incurrió en nulidad alguna cuando en la sentencia
sí se invocaron y aplicaron a los procesados.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Si los hechos ocurrieron en septiembre de 1993, es evidente que ya, desde el 19 de


enero de ese año, estaba en vigencia la ley 40 con la cual no desaparecieron del
régimen jurídico los artículos 323 y 324 del Código penal. Tales disposiciones
cambiaron parcialmente su contenido, en cuanto a la monto de la pena se refiere,
incorporándose en virtud de su mismo mandato en los aludidos artículos del código
penal, los cuales, se repite, no fueron derogados sino modificados por la precitada ley.

En verdad, cuando con los mencionados artículos 29 y 30 de la Ley 40 se dispuso la


modificación de los artículos 323 y 324 del Código Penal, la vigencia de estos se
proyectó hacia el futuro con su nuevo régimen punitivo y ello no implica ni obliga a que
cada vez que se citen (luego de la vigencia de la dicha ley 40 - enero de 1993- ) se
tenga que mencionar o complementar con tales modificaciones, puesto que se
entiende que ellas están implícitas en el articulado del código penal. Aplicarlos, pues,
como se hizo en la sentencia, a los hechos cometidos bajo su vigencia, no obstante no
haberse hecho referencia expresa en la resolución acusatoria del cambio legal
efectuado en los artículos 313 y 324, por las razones dichas, no conlleva la sustancial
consecuencia anulatoria que reclama el censor, pues ningún error de selección,
sentido, vigencia, o alcance conceptual se aprecia en este aspecto en la sentencia
recurrida.
____________________________
* Casación de agosto2/95. R. No. 9397. Mg. Dr. Edgar Saavedra Rojas.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cali
PROCESADO : HERRERA ROMERO, HUMBERTO
PROCESADO : HERRERA ROMERO, JAIRO
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 10687
PUBLICADA : Si

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SENTENCIA ANTICIPADA-Irretractabilidad/ APELACION-Competencia


limitada del superior/ SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/
INIMPUTABLE/ IMPUTABLE/ BUENA FE

1. Dice la recurrente en el primer cargo que a (...) se le privó de la oportunidad de que


el proceso terminara por los ritos del trámite ordinario y de controvertir lo atinente a la
inimputabilidad en que dice haber obrado al momento de cometer el hecho, por no
haberse pronunciado el Juez sobre el escrito mediante el cual se retractaba de la
aceptación de cargos, proceder que resultaba viable por cuanto para entonces el
proceso se encontraba al despacho del Juez pendiente de dictar sentencia, siendo
necesario anular la actuación a partir de la diligencia de sentencia anticipada.

Dicho planteamiento resulta no solo sofístico sino contrario a la verdad, en primer


lugar porque no demuestra ni explica por qué sí es posible la retractación de los cargos
una vez aceptados formalmente en diligencia llevada a cabo con ese propósito por
expresa solicitud del procesado, y además, por qué en este caso, atendido el texto del
memorial al que hace referencia la demandante, no es dable inferir que lo que aquél
pretendía con dicho escrito fuera desistir de una actuación ya agotada, más aún
cuando lo primero desconoce que una vez cumplido el referido acto procesal con la
participación libre y voluntaria del procesado, no es admisible la retractación de los
cargos aceptados, por cuanto la única oportunidad para ello se tiene antes de la
diligencia correspondiente o durante la misma en el momento en que se le interroga
para que exprese si voluntariamente acepta o no la acusación que en su contra
formula la Fiscalía, ya que una vez exteriorizado el consentimiento de allanarse a su
responsabilidad el juez no tiene alternativas distintas a las de dictar fallo de condena si
existe prueba suficiente para ello, siempre y cuando, claro está, no haya mediado

53
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

violación a las garantías fundamentales de los sujetos procesales, pues de presentarse


esta última eventualidad lo que la ley exige es la improbación del acuerdo.

2. No obstante lo anterior, se advierte en este asunto la estructuración de una causal


de nulidad que por atentar contra el debido proceso exige de la Corte su declaratoria
oficiosa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del actual Código de
Procedimiento Penal, como quiera que en este asunto carecía el Tribunal de
competencia para pronunciarse sobre los temas en que se basó para infirmar el fallo
de primer grado, por ser diversos de aquellos a los señalados en el entonces numeral
cuarto del artículo 37B del Decreto 2.700 de 1.991, modificado por el artículo 12 de la
Ley 365 de 1.997 sobre el interés para recurrir la sentencia anticipada, pues siendo
que es el legislador penal el que ha regulado su ejercicio, definiendo su procedencia y
su trámite, es claro que el recurso de apelación contra esta clase de fallos se
encuentra estrictamente limitado a los eventos allí especificados, debiendo tenerse en
cuenta para cada caso concreto, desde luego, la situación individual del sujeto
impugnante en punto de los efectos perjudiciales que le implique la decisión
protestada, que si bien es cierto -conforme lo viene sosteniendo la Sala, una tal labor
no puede constituir una labor mecánica del juez sino, por el contrario, el resultado de
un detenido juicio de valor para determinar, lejos de la forma, el contenido mismo del
tema jurídico impugnado-, ello no posibilita, claro está, a que se desborde el marco
legal de las decisiones objeto de impugnación de la misma normatividad positiva ha
determinado.

Así, en relación con la sentencia anticipada que regulaba el artículo 37 del Decreto
2.700 de 1.991, figura actualmente contenida en el artículo 40 de la Ley 600 de 2.000,
el legislador indicó de manera expresa cuáles sujetos procesales podían recurrirla en
apelación, concretando que el procesado y su defensor tenían interés "sólo respecto de
la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional, y la
extinción del dominio sobre bienes" (artículo 37.4 ibídem), limitación que se explica
por la naturaleza de la figura, cuyo origen es la iniciativa del sindicado y el sustento es
la aceptación libre, expresa y voluntaria de los cargos que pesan en su contra y
además, porque son temas cuya definición le corresponde de manera exclusiva al juez
al momento de dictar sentencia.

Así, esa actitud del procesado es asumida como una colaboración con la justicia, en la
que él de su parte renuncia no solo a la culminación del proceso por los ritos
ordinarios, sino a cualquier controversia probatoria sobre su participación en los
hechos y circunstancias de los mismos, de tal manera que, en el evento de aprobarse
el acuerdo y verificarse que no se violaron garantías fundamentales, el fallo aparte de
ser forzosamente de carácter condenatorio, le reconoce al incriminado una importante
rebaja de pena cuyo quantum depende de la etapa procesal en la que se lleve a cabo,
siendo mayor el beneficio si es en la instrucción (1/3 parte), por el menor desgaste que
implica del aparato estatal en la lucha contra la delincuencia y la sanción de sus
responsables como consecuencia de una eficiente aplicación de la administración de
justicia; de ahí que, precisamente por estos motivos, es que la jurisprudencia de la Sala
ha sostenido la imposibilidad de retractación respecto de los cargos aceptados en esas
condiciones.

Esas razones de política criminal, suponen, a su vez, que esta clase de mecanismos
especiales previstos por el legislador como instrumentos aptos y eficaces para
combatir la delincuencia solo pueden ser ejercitados por sujetos imputables, es decir,
por quienes al momento de cometer el hecho se encuentren en capacidad de
comprender su ilicitud y de autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión, ya que
en el caso contrario, esto es, cuando el autor comete el delito en estado de
inimputabilidad bien por inmadurez sicológica o trastorno metal, sea este permanente
o transitorio, con o sin secuelas, no es posible la aplicación de dicha figura, en primer
lugar, porque el agotamiento del proceso por el rito ordinario ofrece, en tales
condiciones, el ejercicio pleno de las garantías que le son debidas al sujeto pasivo de la
acción penal, el cual, como lo sostuvo la Corte Constitucional al revisar la exequibilidad
de los artículos 94, 95 y 96 del ahora derogado Decreto 100 de 1.980, "…implica que
éstos deben recibir el tratamiento jurídico-penal previsto en la Constitución y en la ley,
de suerte que si se viola alguno de sus derechos se menoscaba, al mismo tiempo, el
derecho constitucional fundamental al debido proceso…", debiendo ser "para los
inimputables especialmente generoso y respetado, ya que, se reitera, goza por tal
calidad de un plus en su contenido y eficacia", prefiriéndose frente a éstos, la adopción
una "legislación particular y especial, distinta de la aplicable a los imputables,
justamente por su condición de distintos por motivos síquicos" (C-176/93).

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

En segundo lugar, porque los fines perseguidos con la sentencia anticipada carecerían
de objeto ante la imposibilidad castigar al responsable del delito mediante la
imposición de una pena, apareciendo, así, como un contrasentido darle la entidad de
colaboración a la aceptación de una responsabilidad que no tiene como presupuesto la
culpabilidad en sentido amplio, y peor aún, que como consecuencia de ello se
disminuya tiempo de tratamiento, curación o rehabilitación, si se tiene en cuenta que
la finalidad básica de las medidas de seguridad es el cuidado individual de la salud
mental de la persona por especial condición para protegerla no solo a ella sino a la
sociedad de los daños que le pueda causar. Por eso, también, es que esta clase de
medidas no son objeto de disposición por parte del Estado, pues su duración, sin ser
indefinida, no depende, en últimas, de la gravedad del delito cometido, sino de las
posibilidades de recuperación del inimputable, lo cual deviene aún más evidente
cuando se trata de un trastorno mental transitorio sin secuelas porque en esos casos
no habría siquiera lugar a imposición de medida de seguridad.

Cosa distinta es la que ocurre con los imputables, quienes al aceptar su


responsabilidad penal en la comisión de un delito con dolo, culpa o preterintención,
esto es, con capacidad para comprender y libertad de obrar, realmente si resultan
beneficiados al obtener la rebaja de una medida de naturaleza esencialmente aflictiva,
dada su finalidad retributiva, entre otras, cuya cuantificación si depende de su
modalidad, gravedad y demás circunstancias en que se llevó a cabo el hecho y que
además, exige como presupuesto la imputabilidad del sujeto.

Además, desde el punto de vista de la exteriorización del consentimiento, importante


es tener en cuenta que tratándose de los inimputables permanentes se presenta,
además, la imposibilidad de expresar su consentimiento libre y voluntario para aceptar
los cargos que la Fiscalía formula como acusación, pues dada su especial condición
mental, es evidente que si al momento de cometer el hecho no tenían capacidad para
comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, mucho
menos estarían en condiciones entender una diligencia cuya finalidad es aceptar algo
de lo cual no tienen conciencia plena de su autoría y las consecuencias legales que un
tal proceder acarrea, en conclusión, se trataría, en estos casos, de un consentimiento
viciado.

Y, si bien, en relación con los inimputables transitorios habría de decirse que sí


cuentan con capacidad para de expresar su consentimiento libre y voluntario no
pudiéndose, por ende trasladar esa incapacidad para la aceptación de los cargos, ha
de responderse que no hay tal, puesto que una postura de esa naturaleza estaría
confundiendo el acto de juzgamiento con el objeto del mismo, ya que los efectos de la
aceptación de cargos, traducidos en una sentencia condenatoria con la consecuente
imposición de una pena, necesariamente sí se remiten al punible cometido
culpablemente y esto es solo posible frente a sujetos imputables.
...

Ante la amplitud y variedad de temas propuestos por el procesado, el Tribunal, escogió


únicamente aquellos relacionados con la legítima defensa y el estado de
inimputabilidad, concluyendo que SÁNCHEZ LOAIZA inició su acción amparado por un
estado de legítima defensa, justificante en la que se excedió por haber padecido un
trastorno mental transitorio que le causó el miedo y el pánico propios de la situación
que estaba viviendo ante el ataque injustificado de la víctima, perturbación sicológica
que por haber sido transitoria y no reportarle secuelas, obligaba no solo a declarar que
cuando cometió el hecho lo hizo en estado de inimputabilidad transitoria, sino a no
imponerle medida de seguridad alguna y ordenar su inmediata libertad, desconociendo
la limitante de competencia que implica, frente a las sentencias anticipadas en
particular, los aspectos que son susceptibles de ser cuestionados por el procesado o su
defensor, pues no podía ocuparse de resolver de fondo asuntos diversos a aquellos
para los que dichos sujetos procesales tenían interés para recurrir la decisión de primer
grado.

17. Lo anterior, por cuanto, atendidos los planteamientos expuestos por el sindicado en
los escritos de apelación, resultaba evidente que carecía de interés para cuestionar
todos aquellos temas que implicaban una modificación o atenuación a su
responsabilidad por basarse en hechos y circunstancias diversas a las aceptadas libre
y voluntariamente en una diligencia llevada a cabo con el respeto de todas las
garantías fundamentales que le eran debidas, y en esa medida, el Tribunal no podía
admitir esa tácita retractación del acuerdo, debiéndose limitar a pronunciarse sobre los
argumentos que incidían en la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de
ejecución condicional o la extinción del dominio sobre los bienes.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Y si bien, el sindicado manifiesta que si solicitó la sentencia anticipada fue porque su


defensor le dijo que la Ley 81 de 1.993 le resultaba favorable, con ello no estaba
poniendo en tela de juicio la libertad con la que voluntariamente decidió aceptar los
cargos formulados en la resolución de acusación, ni mucho menos acreditó algo
similar, pues en esta clase de trámites, como en cualquiera otro de los que se
adelantan ante las autoridades públicas se presume la buena fe, todo lo cual deviene
de la aplicación de ese principio constitucionalmente normado en el artículo 83 de la
Carta Política, como así lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-425/96 al
analizar la constitucionalidad del artículo 37 del Decreto 2.700con la modificación
introducida por la ley 81 de 1.993, así:

"Así las cosas, no entiende la Corte por qué deba prescindirse de la presunción de
buena fe cuando el implicado que decide acogerse a los beneficios que se derivan de
la sentencia anticipada, se declara responsable de los hechos objeto de investigación,
los que como tantas veces se ha reiterado a lo largo de esta providencia, deben estar
plenamente demostrados en el expediente; es que "La sociedad necesita
desenvolverse en un clima de confianza en el cual los actos de las personas no sean a
priori calificados de ilícitos o indebidos sin haber establecido previamente que en
efecto ello es así. Se requiere suponer que, como regla general -que debe representar
el patrón normal de comportamiento-, los asociados obran con transparencia,
sinceridad y lealtad, dentro de los postulados y reglas que rigen la organización
social".* Además, debe tenerse en cuenta que la mala fe, esto es, el comportamiento
desleal, doloso o malintencionado, ha de probarse, de manera que si se encuentra que
el procesado en su confesión ha procedido a alegar su propia culpa en forma ilegítima
para derivar de ella algún beneficio, este comportamiento debe ser sancionado,
utilizando los mecanismos legales establecidos para actuaciones de esta índole.

La lealtad procesal es un deber de las partes en todas la actuaciones judiciales y está


consagrada como principio rector del proceso penal en el artículo 18 del Código de
Procedimiento Penal, constituyéndose en desarrollo pleno de la presunción de buena
fe".

Siendo ello así, lo que le correspondía al ad quem, era abstenerse de pronunciarse


sobre la legítima defensa, el presunto estado de ira y la inimputabilidad por cuanto a
ellos subyacía una clara retractación de los cargos y hacer lo propio en relación con la
condena en perjuicios por falta de sustentación, puesto que el fundamento del
reproche se limitó a la manifestación de que carecía de recursos para pagarlos, y por
el contrario, pronunciarse sobre la solicitud de rebaja de pena por confesión, lo
atinente a la procedencia de aplicar como pena el mínimo previsto en la ley ante la
ausencia de circunstancias de agravación e incluso la procedencia o no de que se le
aplicara la sanción prevista en la Ley 40 de 1.993, pero estos planteamientos,
curiosamente no fueron objeto de análisis por parte del fallador de segundo grado,
debiéndose en consecuencia declarar la nulidad de la sentencia de segunda instancia a
fin de que el Tribunal Superior de Manizales se pronuncie únicamente sobre los
argumentos materia de apelación en los que el procesado tiene interés para recurrir el
fallo anticipado en el que fue condenado por el delito de homicidio simple.

_______________________
* Sent. T-578A/95 M.P. José Gregorio Hernández Galindo

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : Desestima, Casa ofic. decretando nulidad a partir
de la
2a instancia
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Manizales
PROCURADOR EN LO JUDICIAL : GONZALEZ RAMIREZ, MARTHA LUCIA
PROCESADO : SANCHEZ LOIZA, JORGE HERNAN
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 10364
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

TESTIMONIO-Credibilidad

Cuando se acusa una sentencia porque el fallador le dio a la prueba un valor diferente
del que le otorgan determinadas normas legales, resulta suficiente para comprobar el
yerro que se realice una simple tarea de confrontación entre lo dicho por el juez y el
texto positivo, lo cual supone, desde luego, que en éste se establezca una específica
tarifa probatoria.

No es lo que sucede en el presente caso, pues ninguna de las disposiciones señaladas


por el censor fija el mérito que debe dársele al testimonio, como que el artículo 247 del
anterior estatuto procesal -que corresponde al segundo inciso del 232 actual- alude a
la certeza probatoria para condenar; el 254 -238 del nuevo código- consagra el
principio de la sana crítica y el 294 -277 de la Ley 600 de 2000- enuncia los criterios
para apreciar el testimonio.

En realidad, ni las normas invocadas, ni ninguna otra en materia penal, le asigna un


determinado valor al testimonio de parientes, porque tanto para la apreciación de éste
como del proveniente de cualquiera otra persona, es el buen juicio del funcionario,
auxiliado por los principios de la sana crítica y valorando con cuidado "lo relativo a la
naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los
cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se
percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las
singularidades que puedan observarse en el testimonio", como lo enseña el artículo
277 del Código de Procedimiento Penal, el que permitirá aceptar o rechazar el
testimonio, según le merezca credibilidad o lo advierta contrario a la verdad. Por esta
razón, repetidamente la Sala ha dicho que el testimonio de parientes no puede ser
rechazado de plano por el solo hecho del vínculo de consanguinidad, sino que debe ser
valorado en conjunto con los demás medios de convicción recaudados y atendiendo las
pautas ya reseñadas* .

Si lo que pretendía el demandante era cuestionar la credibilidad otorgada a la


declaración de (...), debe recordarse que semejante ataque sólo es posible proponerlo
en casación demostrando que el fallador desconoció las reglas de la sana crítica por no
atender los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las enseñanzas de la
experiencia, defecto que ha de plantearse con sustento en la causal primera, como
error de hecho por falso raciocinio.
___________________________
* Cfr. sentencia del 23 de enero de 1998, radicado 9.741, y auto del 6 de febrero de
2001, radicado 10.656, M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON,

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : Declara la prescripción de un delito, no casa,
reduce
pena
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : ESPINOSA PATIÑO, GERMAN ANTONIO
PROCESADO : PALACIOS PALACIOS O MODESTO, JOSE VIANOR
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio
agravado
PROCESO : 11326
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ TESTIMONIO-


Excepción al deber de declarar

1. Lo formula con fundamento en la causal tercera, al considerar que la sentencia se


dictó en un juicio viciado de nulidad, al haberse incurrido en la resolución de acusación

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

en error en la adecuación típica de la conducta punible que socava la estructura del


proceso, pues el delito que se configura es un encubrimiento por favorecimiento,
descrito en el artículo 176 del C. Penal (Decreto 100 de 1980, entonces vigente) y no
una complicidad en el homicidio, como lo dedujo la Fiscalía en el pliego de cargos.

Aunque el reproche está bien planteado, en su desarrollo el censor incurre en


insalvables destinos técnicos que lo condenan al fracaso.

En efecto, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala*, considerando la


legislación bajo la cual se adelantó el proceso y se dictó la sentencia recurrida (Decreto
2700 de 1991), cuando el vicio consiste en calificar la conducta con el nombre que
corresponde a otro delito, se está en presencia de un error de mérito o in iudicando
que, como tal, debe aducirse por la causal primera y corregirse dictando fallo de
sustitución. Pero puede acontecer que, por excepción, como en el caso presente, el
yerro trascienda a la validez de la actuación, en forma tal que si se enmendara con
fundamento en la causal primera se generaría un nuevo desatino, al no quedar la
sentencia en consonancia con la resolución de acusación, lo que ocurre cuando el
delito que erróneamente se imputa en el pliego de cargos y el que se ha debido
imputar corresponden a distinto capítulo del C. Penal. Pero como el dislate sigue siendo
de juicio, aunque debe denunciarse y remediarse con fundamento en la causal
tercera, es preciso desarrollarlo conforme a la técnica que gobierna la primera,
debiéndose, por ende, señalar la vía de quebrantamiento de la ley sustancial, si directa
o indirecta, y en el último evento, la naturaleza del yerro cometido, si de hecho o de
derecho, y el falso juicio que lo determinó (existencia, identidad, legalidad, convicción
o raciocinio), con indicación de las pruebas comprometidas y la trascendencia del
desacierto en las conclusiones del fallo.

2. Lo aduce con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera, al estimar que


el fallador incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad, con relación al
testimonio de Leocadio Antonio Petro Ballesta, al no haber sido inicialmente enterado
de que no tenía la obligación de declarar contra el procesado por ser su primo
hermano.

2.- Aunque la censura está correctamente planteada, sin embargo, no le asiste razón al
casacionista , ya que en ninguna irregularidad se incurrió, como quiera que en el curso
de la recepción del testimonio cuestionado, y antes de que fuera firmada la diligencia
respectiva, el fiscal, al advertir que quien declaraba era pariente próximo del
procesado, le hizo saber que no tenía obligación de hacerlo, habiendo éste
manifestado que era su voluntad seguir declarando, según consta en el acta.

Aparece obvio que si el atestiguante hubiera dicho que optaba por la prerrogativa de
no incriminar a su pariente, previa la constancia respectiva, se habría suspendido la
diligencia y lo dicho se tendría por inexistente.

Por lo tanto, no es que el vicio se haya convalidado, como lo conceptúa el Procurador


Delegado, sino que no se alcanzó a configurar, ya que, oportunamente, esto es, ante
de terminar la diligencia y de ser firmada, se hizo la advertencia respectiva.

_________________________________
* Ver, entre oras, casación 10055, diciembre/96, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll;
11401, mayo de 200, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda; y 12521, mayo de 2001, M. P.
Dr. Edgar Lombana Trujillo.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Montería
PROCESADO : BALLESTA GUZMAN, MANUEL ELKIN
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 10169
PUBLICADA : Si

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

CAPTURA ILEGAL/ NULIDAD/ FLAGRANCIA/ REBELION/ RECUSACION/


TERRORISMO-Se configura/ CONEXIDAD/ COMBATE

1. El segundo reparo por esta misma vía expuesto, afirma la vulneración del debido
proceso, que entiende el actor se consolida en el hecho de haberse efectuado en forma
ilegal la captura de (...) por parte de personal militar adscrito a la Vigésima Brigada del
Ejército, establecido que carecían de orden judicial y de que la aprehensión no se
produjo en estado de flagrancia.

La respuesta a este presunto vicio de ilegalidad, debe comenzar por precisar que la
invalidez de una actuación dice relación a todos aquellos presupuestos procesales
conducentes a su producción, mas no así a actos que no le son precedentes.
Incuestionablemente, v.g. la apertura instructiva debe anteceder a la vinculación del
imputado y ésta es presupuesto para resolver su situación jurídica o para la calificación
del mérito probatorio.

No obstante, hay actos cuya afirmada irregular producción no está en capacidad de


afectar el proceso. Así, si bien la presencia del imputado dentro del trámite penal se
afirma como necesaria y conveniente para el desarrollo normal de la relación procesal
(ejercicio pleno del derecho de contradictorio) no configura supuesto absolutamente
indispensable para su inicio y adelantamiento, pero tampoco para su validez, de modo
tal que si se sostiene como ilegal la captura de quien es sujeto imputado en el proceso
penal, el vicio predicable de su material aprehensión, en el evento de carecer de
sustento jurídico, sólo puede producir efectos negativos sobre el acto mismo, pero no
trascender al proceso.

De hecho, frente a hipótesis semejantes la propia Carta Política ha previsto en el


artículo 30 la acción pública de habeas corpus, para "Quien estuviere privado de su
libertad, y creyere estarlo ilegalmente", dado que cuenta con el "derecho a invocar
ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el
habeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas".

Por ello se ha entendido que los nocivos efectos que genera el atentado contra el
derecho a la libertad individual, se contraen a la persona del privado de la libertad, sin
que este vicio pueda repercutir en el proceso seguido en su contra, por no constituir el
mismo parte integrante de la actuación correspondiente.

En la comprensión de dicho fenómeno, bajo las premisas inherentes a la teoría de los


actos procesales, en fallo que bien podría dar respuesta a la pretensión de nulidad
expuesta en este acápite, la Sala ha insistido en precisar que:

"De la sujeción o no del acto no se derivan para el procedimiento secuencias


preclusivas que hagan depender la validez del trámite seguido, al punto que aún en
contumacia podrían adelantarse válidamente la instrucción y el juicio, lo que hace
resaltar la inocuidad de la nulidad pedida, pues ni precisa la defensa cual pueda ser la
actuación viciada que deba ser repuesta, ni ella existe por no haber sido afectado el
principio de caducidad, en la medida en que no interpuesto el habeas corpus cuando
mediaba una situación de hecho que podía habilitar para su reconocimiento, no es
posible ya interponerlo , definida en derecho la situación del implicado; como tampoco
el principio de trascendencia, en cuanto pese a la existencia del defecto y el
reprochable proceder de las autoridades policivas, de su sólo reconocimiento no
emergen repercusiones que vicien la actuación seguida con posterioridad al mismo
dentro del presente asunto, siendo evidente que ya ninguna disposición habilita para
retrotraer la actuación al tiempo en que se hizo operante la captura, ni con hacerlo se
causa beneficio alguno a la legalidad de la actuación ni al procesado" (Casación 9.354,
3 de octubre de 1.996, M.P.: Dr. Juan Manuel Torres Fresneda).

Por tanto, fácil es concluir que carece de cualquier aptitud invalidatoria del proceso la
propuesta que bajo la premisa de haberse producido la captura ilegal del procesado en
este asunto, ha elevado el casacionista, sin que ello sea óbice para precisar que, en
todo caso, tampoco corresponde a la realidad el alegado vicio, pues la privación de la
libertad de (...) (a. Felipe Torres), se produjo en flagrancia.

Conocida su condición de rebelde por más de 20 años, al ser públicamente admitida


por el propio imputado y así con altivez confesada en la diligencia de indagatoria (fl.42,
c.o.1) y dado que el de rebelión es de aquellos hechos punibles de conducta
permanente, caracterizado como se sabe porque en ellos el comportamiento del sujeto

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

agente se renueva en forma continua en el tiempo y siendo precisamente el


derrocamiento del Gobierno o la supresión o modificación del régimen constitucional o
legal vigente su constante pretensión, no hay duda de que la captura de (...) lo fue en
estado de flagrancia, pudiéndose en consecuencia concluir, que, por tal motivo, la
misma se encontraba constitucionalmente autorizada (artículo 32 de la C. P.).

2. El Fiscal Regional resolvió las peticiones de libertad por vencimiento de términos,


mediante resolución del 28 de febrero de 1.995, accediendo a la solicitud previo pago
de caución prendaria (fl.256, c.1). Al finalizar la tarde de ese día, con fundamento en el
artículo 103.7 del C. de P. P. de 1.991, el procesado y su defensor recusaron a dicha
autoridad. Tales escritos fueron ingresados al despacho el primero de marzo y de esta
misma calenda es el proveído calificatorio, a través del cual se profirió resolución
acusatoria en contra de (...), se revocó la libertad provisional concedida y no se aceptó
la recusación formulada. (fl.275, c.1).

El argumento de invalidez que propone el actor, parte de un errado supuesto, como lo


es considerar que el capítulo IX sobre impedimentos y recusaciones del Decreto 2.700
de 1.991, era en su integridad aplicable dentro del proceso seguido por la justicia
regional en contra de (...), cuando ello no era así.

En efecto, de acuerdo con lo el artículo 5º.1 del Decreto 2.790 de 1.990. modificado
por el decreto 099 de 1.991 e incorporado como legislación permanente por el artículo
4º del decreto 2271 de 1.991:

"Durante el proceso no habrá lugar a formular recusación, pero los jueces y agentes
del ministerio público deberán declararse impedidos cuando exista causal para el
efecto.

Si el incidente prospera y se trata de un juez, se remitirá el asunto al Director


Seccional de Orden Público a fin de que éste haga la nueva asignación de manera
inmediata".

Al someter al respectivo estudio de constitucionalidad dicho precepto, mediante


sentencia 093 del 27 de febrero de 1.993, la Corte Constitucional señaló:

"...esta Corporación encuentra que no existe fundamento para declararla inexequible;


por el contrario, ésta debe mantenerse a la luz de las regulaciones constitucionales y
legales sobre el debido proceso sin que exista vicio que afecte su exequibilidad.

En efecto, se trata de una modalidad específica de carácter procesal predicable de las


actuaciones tanto de fiscales como de los jueces regionales que se ocupan de estas
modalidades delictivas dentro de los trámites especiales previstos por la ley,
enderezada a asegurar la reserva de la identidad de los jueces y de los fiscales, que se
vería burlada si se reconociere una tal posibilidad de recusación; al respecto abunda la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la que se estima que no es necesario
el conocimiento de la identidad del juez para lograr el fin de la cabal administración de
la justicia y para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de las personas.

Además, las causales de recusación han sido definidas desde siempre por el legislador
y no es necesario establecerlas como un instituto especial sin el cual no se garantiza el
debido proceso; desde luego, cualquier vicio o desviación en la independencia del
funcionario judicial, lo mismo que en su imparcialidad técnica y científica, es causal de
nulidad de la actuación y suficiente base para obtener la revisión extraordinaria de la
causa, a más de constituir infracción al mismo estatuto penal y al régimen
disciplinario, ambas sancionadas con rigor por la ley. Por tanto, bien puede el legislador
excluir del régimen procedimental la procedencia de las causales de recusación de los
funcionarios judiciales en aquellas materias sin que por ello se viole norma
constitucional alguna; por el contrario, de lo que se trata es de superar, dentro del
marco constitucional, los vicios dilatorios que tanto han afectado a nuestra experiencia
judicial en materia penal, los que la llevaron en el pasado a la parálisis casi absoluta y
a ser una de las justicias más retardadas".

3. En el último aparte, vuelve sobre la interpretación errónea del tipo penal de


terrorismo, afirmando que el fallador lo hizo extensivo a situaciones no contempladas
en él y particularmente el elemento "provocar o mantener en estado de zozobra a la
población o a un sector de ella", pues las acciones reivindicadas por el E.L.N. y dentro
de ellas las que se imputan a (...), en ningún momento generarían tales efectos dado
que se ha realizado en "parajes solitarios", en afirmación que sólo permite constatar la

60
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

confusión del actor y la carencia total de técnica del cargo, dado que culmina
oponiéndose a los hechos imputados y la valoración de las pruebas que los fundan.

Por lo demás, bien puede reiterarse que con este último argumento del demandante
pretende "que la zozobra o terror de la población sólo se provoca o mantiene cuando
los actos ponen en peligro la vida o la integridad física de las personas, cuando lo que
dice el precepto es que también se puede provocar o mantener esa intranquilidad
general y, por ende, atentar contra la seguridad pública, mediante actos que pongan
en peligro, entre otros, los medios de transporte o conducción de fluidos, siempre que
se utilicen instrumentos capaces de causar estragos... En consecuencia, los actos
terroristas pueden tener lugar en poblado o en despoblado, no requieren que se ponga
en peligro la vida o la integridad de las personas y ni siquiera exigen que el agente
actúe con la finalidad de crear o mantener en estado de zozobra a la población o a un
sector de ella, bastando que se obtenga ese resultado". (Cas. 12.108, M.p.: Dr. Jorge
Córdoba Poveda).

3. Por último, acusa el defensor la sentencia por falta de aplicación del artículo 127 del
C. P. vigente para la fecha de lo hechos, en el entendido de que si el sentenciador
hubiese considerado que acorde con dicho precepto, los hechos punibles cometidos en
combate quedaban excluídos de pena, no hubiera concluído que la rebelión concurría
con el punible de terrorismo, es decir, que sólo habría ameritado la imposición de
sanción la primera de dichas delincuencias.

2. No obstante que, como es sabido, a través de la sentencia C-456 del 23 de


septiembre de 1.997, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 127
del Decreto 100 de 1.980, cuyo quebranto afirma el actor en este acápite, sólo en
tanto su favorable aplicación ultractiva, autorizaría legalmente aplicarlo, la Sala
responderá al cargo propuesto dentro de los límites indicados, por el demandante.

3. Pues bien, pese a que el libelista es enfático en señalar que el ataque al fallo lo
propone, como queda visto, por falta de aplicación del artículo 127 en mención, es lo
cierto que en desarrollo del cargo se muestra dubitativo entre aceptar la existencia de
un concurso de hechos punibles, entre el de rebelión y aquellos actos tipificados como
terrorismo, pero que dado que se cometieron en combate no se harían acreedores a
pena, o integrar los mismos al punible contra el régimen constitucional, pues frente a
esta última hipótesis, como lo ha puntualizado la doctrina de la Sala (Casación 11.837 ,
febrero 4 de 1.999, M.P.: Dr. Fernando Arboleda Ripoll), habría sido lo correcto postular
interpretación errónea del artículo 125 del C.P., (modificado por el Decreto 2.266 de
1.991) y aplicación indebida del artículo 1º del Decreto 180 de 1.988, en tanto se
trataría de conductas integradas a los elementos que estructuran la rebelión, lo cual,
en todo caso, se imponía realizar en forma separada.

4. Véase cómo, el actor se muestra inconforme con el hecho de que los sentenciadores
hubieran descartado la conexidad existente entre el delito de rebelión y el de
terrorismo, lo cual supone aceptar el concurso típico, pero simultáneamente manifesta
que la ponderación de los medios empleados por el rebelde debe hacerse
comprendiendo al disidente político desde una perspectiva histórica, pues "los actos
que los falladores reputan como terrorismo, no escapan de la unidad de designio que
caracteriza al referente subversivo", lo cual sitúa el alegato frente a la aceptación de
que sólo se tipifica el delito de rebelión, lo que expresa más adelante en forma
contundente cuando señala que "Los actos mediante los cuales se produjeron
atentados a funcionarios públicos o a oleoductos, son actos- medio que deben
considerarse anejos o conexos con el delito de rebelión", a tal extremo que "el
atentado a un ex ministro" configura una expresión más del propósito que anima al
grupo rebelde, mas no típica del delito de terrorismo, que quedarñia subsumido por el
de rebelión.

Siendo ello así, la confusión que se hace evidente al fundamentar en extenso este
reproche, sería razón suficiente para enervar su prosperidad.

5. Sin embargo, no puede la Corte dejar pasar por alto, en reiteración de su doctrina
sobre esta materia, que muy al contrario de lo afirmado por el casacionista, no es
admisible que a partir de la autoafirmación de pertenecer a un grupo rebelde cuyos
actos se supone están orientados a derrocar el Gobierno Nacional mediante el empleo
de las armas o a suprimir o modificar el régimen constitucional vigente, todos los actos
con dicho cometido realizados puedan quedar comprendidos dentro de la calificación
de constituir una manifiestación más del combate, en el ilimitado sentido que el
casacionista promueve. De hecho en el propio texto de la norma cuya violación se

61
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

acusa, se exceptuaban de la exclusión punitiva, aquellos actos de ferocidad, barbarie o


típicos de terrorismo.

Es que, dentro de dicho contexto, la expresión "hechos punibles cometidos en


combate", como lo precisó la Sala en la decisión del 4 de febrero citada, "no puede ser
entendida en términos abstractos de confrontación política, ni de condición inherente o
estado obvio y siempre presente de la actividad subversiva. Si se aceptara esta
interpretación, habría de concluirse que todos los actos delictivos cometidos en
desarrollo de la acción rebelde serían sin excepción, actos ejecutados en combate,
hipótesis de la cual no parte el legislador (Casación 11.837), toda vez que el combate
comprende, para la Corte, "un enfrentamiento armado de carácter militar, regular o
irregular, colectivo, determinado en tiempo y espacio, con el propósito de someter al
contrario y con el fin último de imponer un nuevo régimen constitucional o derrocar al
Gobierno Nacional por parte de los rebeldes. Confrontación que implica una lucha de
contrarios, una reacción ante el ataque que depende no solo de la capacidad de
respuesta, sino que exige además la posibilidad de que se pueda repeler" (Casación
12.661, 27 de mayo de 1.999. M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla).

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : VELANDIA JAGUA, CARLOS ARTURO, O,
PROCESADO : TORRES, FELIPE, O,
DELITOS : Rebelión, Terrorismo
PROCESO : 13307
PUBLICADA : Si

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida/ CASACION-No es una


tercera instancia/ MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación/
TRIBUNAL NACIONAL-Remisión de los expedientes por el factor territorial/
COMPETENCIA TERRITORIAL/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ MINISTERIO
PUBLICO

1. La aplicación indebida se presenta cuando el juzgador acoge para el caso concreto


una norma haciéndola producir efectos jurídicos a pesar de no estar llamada a
regularlo; situación que mal podía denunciar el defensor tratándose de la causal del
artículo 324-8º del Código Penal (Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 40 de
1993), que el Tribunal excluyó al revisar el pronunciamiento del a quo.

2. Las impropiedades que se confabulan contra la prosperidad del cargo se acrecientan


en el desarrollo de la censura, porque el demandante perdió de vista que la casación
en manera alguna constituye una instancia adicional, en la cual sin la técnica que
gobierna la impugnación extraordinaria sea viable continuar los debates jurídicos o
probatorios planteados en el curso del proceso, como se observa acontecido aquí,
donde el impugnante soslayó además y con evidencia el deber de acreditar el dislate
de apreciación probatoria denunciado.

En efecto, hizo consistir el cargo formulado contra la sentencia de segundo grado,


inicialmente, en el error de hecho por falso juicio de identidad que asegura cometido al
apreciarse el informe del "grupo interinstitucional de análisis contra el terrorismo"; sin
embargo, en las consideraciones siguientes omitió confrontar el contenido que los
juzgadores le atribuyeron a tal elemento de persuasión con el documento que lo
recoge, a pesar de resultarle indispensable para comprobar el desatino endilgado, que
se presenta en la contemplación material de la prueba, conforme es sabido, cuando el
juzgador tergiversa, cercena o adiciona su expresión literal haciéndola producir efectos
que objetivamente no deriva.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

El libelista elude dicho cotejo, muy seguramente, porque de realizarlo habría tenido
que admitir que los juzgadores acogieron el texto del referido informe sobre el
atentado con absoluta fidelidad, como se discierne de la simple revisión del fallo
impugnado, pero sin obtener de él las conclusiones por las cuales propugna el
demandante en abierta disidencia a la manera de un alegato de instancia.

3. En punto de la solicitud de casación oficiosa planteada por el Procurador Delegado,


la Corporación advierte que con tal planteamiento desbordó los límites del concepto
que le es propio en la impugnación extraordinaria, pues subsanando las deficiencias
técnicas del libelo y a partir de la inconformidad del recurrente con el fallo del Tribunal
en punto de la adecuación típica, el Ministerio Público elaboró su propia postulación del
error en la calificación jurídica del terrorismo, para sostener entonces, recogiendo el
planteamiento del censor, que la conducta de la procesada no se adecuó a dicha figura
sino que configuró el transporte ilegal de explosivos.

Así las cosas, perdió de vista, conforme al reiterado criterio de la Sala, que "la tarea del
Ministerio Público dentro del trámite de la casación, si bien no se encuentra limitada a
emitir concepto sobre las pretensiones que se formulen en la demanda, sino que, al
tenor de lo dispuesto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, podrá
sugerir a la Corte la invalidación de lo actuado cuando advierta la existencia de
violaciones ostensibles de las garantías fundamentales de los sujetos procesales,
pudiendo, por lo tanto, plantear posiciones jurídicas en ese sentido, no le es permitido,
so pretexto de su quebrantamiento complementar o enmendar el libelo objeto del
concepto, ni formular sus propios cargos, pues se estaría atribuyendo la calidad de
impugnante de la que carece y desnaturalizando la razón de ser del traslado"
(sentencia del 24 de enero de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda).

4. Desaparecido el Tribunal Nacional por el vencimiento del término establecido en la


Ley Estatutaria de Administración de Justicia para el funcionamiento de la justicia
regional, así como declarada la inexequibilidad de la Ley 504 de 1999 en cuanto
creaba una Corporación que asumía la competencia de aquél, resulta forzoso colegir
que el expediente debe remitirse al funcionario de primera instancia a través del
Tribunal, que por el factor territorial, relevó en su ámbito funcional al que profirió el
fallo de segundo grado, para el presente caso, el Tribunal Superior de Bucaramanga.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 31/01/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : TANGARIFE CEBALLOS, OLGA LUCIA
DELITOS : Homicidio, Terrorismo
PROCESO : 13880
PUBLICADA : Si

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CAMBIO DE RADICACION-Orden público/ CAMBIO DE RADICACION-
Competencia

Esta corporación no es competente para resolver el cambio de radicación, pues los


argumentos expuestos por el defensor para solicitar la remoción del proceso ya fueron
objeto de análisis por parte de la sala penal del Tribunal superior de Bucaramanga,
quien teniendo en cuenta la situación de orden público imperante en el circuito judicial
de Barrancabermeja, la presencia de grupos armados al margen de la ley y, por
supuesto, la consecuente situación personal de los sujetos procesales, negó la
solicitud.

En esa medida, no puede la Corte convertirse en instancia adicional a las ordinarias del
proceso, para rebatir ante ella las consideraciones expuestas por el organismo judicial
legalmente establecido para decidir el sitio donde debe adelantarse el juzgamiento,
pues ello sería tanto como pervertir el uso del instituto consagrado en el artículo 85 y
ss. del código de procedimiento penal, en detrimento de los principios de autonomía e
independencia de los funcionarios encargados de definir el asunto de la naturaleza que
ahora ocupa a la sala.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

El argumento referido a la competencia de la Corte para resolver el asunto, por


tratarse de una solicitud de cambio de radicación del proceso de un distrito judicial a
otro, no constituye razón válida que permita ignorar la existencia de una decisión
definitiva e inmutable sobre el punto, que se fundamentó en los mismos supuestos de
hecho que ahora nuevamente se plantean por el solicitante, solo que por un sujeto que
en la pasada ocasión actuó como coadyuvante.

En efecto; en aquella oportunidad, tanto el fiscal como la juez argumentaron la


situación de orden público, originada en la presencia de grupos armados al margen de
la ley que ponían en peligro la seguridad de los funcionarios que actúan dentro del
proceso, como razón para invocar la remoción del proceso.

El defensor coadyuvó la solicitud, adicionando razones de seguridad personal y de sus


representados para que no se adelantara el proceso en el circuito de Barrancabermeja.

En esta oportunidad, apenas negado el cambio de radicación por el Tribunal, el


abogado insiste en los mismos fundamentos; y no porque haga extensiva la situación
de inseguridad al distrito de Bucaramanga, deviene para la Corte la obligación de
pronunciarse sobre la petición, que el Tribunal denegó y que constituye ley del
proceso.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Cambio de Radicación
FECHA : 05/02/2002
DECISION : Se abstiene de pronunciarse
PROCEDENCIA : Juzgado 1 P. C.
CIUDAD : Barrancabermeja
PROCESADO : PULECIO PEREZ, FREDDY
PROCESADO : SOLANO CARRILLO, ALVARO
DELITOS : Rebelión
PROCESO : 19035
PUBLICADA : Si

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COLISION DE COMPETENCIA/ HURTO-Petróleo y sus derivados/ HURTO DE


COMBUSTIBLE/ HURTO AGRAVADO/ COLISION DE COMPETENCIA-
Resolucion de acusación

El numeral 13 del artículo 5º transitorio de la ley 600 de 2000, radica en cabeza de los
jueces penales del circuito especializados el conocimiento del "hurto agravado según el
artículo 241 numeral 14 del Código Penal" .

La referida circunstancia de agravación del hurto se configura cuando aquel recae


sobre "petróleo o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto,
poliducto o fuentes inmediatas".

Por tanto cuando el hurto tenga por objeto material el petróleo o sus derivados y haya
sido sustraído de oleoducto, gasoducto o de sus fuentes inmediatas de abastecimiento
la competencia para conocer de éste y sus conexos será del juez especializado. En
sentido contrario, cuando no se logren determinar esas circunstancias operará
entonces la cláusula general de competencia que corresponde al juez del circuito o,
mirada la cuantía, en tanto sea inferior a 50 salarios mínimos, se trasladará entonces
la competencia al juzgado penal municipal.

Los juzgados en conflicto no ponen en tela de juicio la calificación por el punible de


hurto en los términos especificados en la resolución de acusación y tampoco hay
discrepancia por supuesto, alrededor del objeto material de la conducta -petróleo
crudo-. La contradicción surge al momento de analizar los factores de competencia que
se pretenden para el hecho objeto del proceso, la cual gira alrededor de la
determinación de una circunstancia espacial, pues mientras el Juzgado del Circuito
infiere que el hurto se cometió en el oleoducto y que jamás había sido comercializado

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

por Ecopetrol, el Juzgado Especializado argumenta que tal hecho no se encuentra


demostrado.

Para resolver el punto, considera la Sala necesario recordar que la resolución de


acusación, proferida con las formalidades legales, es la pieza procesal que señala el
marco jurídico dentro del cual debe desenvolverse el juicio y la sentencia, toda vez que
informa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos y la
calificación jurídica provisional dada a los mismos, la que, a su vez, determina la
competencia del juez, y tiene con relación a él fuerza vinculante, no pudiendo
desconocerla, a menos que se haya incurrido en error en la denominación jurídica de la
infracción.

Por lo tanto, la discusión incidental que se promueva en torno a la competencia del


juez para conocer de un determinado proceso, debe estar referida a las circunstancias
determinadas en la acusación.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 05/02/2002
DECISION : Atribuye conocimiento al Juzgado 2 P. C. E. de
Medellín
PROCEDENCIA : Juzgado 2 P. C.
CIUDAD : Bello - Antioquia
PROCESADO : ECHEVERRIA PORRAS, EDGARDO
PROCESADO : ALBARRACIN PINEDA, JOSE MANUEL
DELITOS : Hurto calificado y agravado
PROCESO : 19128
PUBLICADA : Si

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HURTO CALIFICADO-Con violencia sobre las personas o las cosas/


SECUESTRO/ CONCURSO/ INVESTIGACION PREVIA-No se hizo expresa
manfiestación de apertura

1. Sostiene el demandante que la privación de la libertad de los empleados de JOHN


RESTREPO Y CÍA "duró escasos minutos", hecho que no da lugar a considerar la
conducta como "punible autónomo" de secuestro. Esta alegación, carece de
pertinencia en relación con la decisión impugnada, dado que el artículo 269 del C.P.
anterior, norma que sirvió de sustento al fallo de condena, no exige en su estructura
determinado tiempo para la consumación del delito. La deducción del censor, de negar
el secuestro en razón del breve lapso durante el cual estuvieron privadas de libertad
de locomoción los ocupantes del furgón, se obtiene a partir de una aseveración jurídica
inexacta, puesto que el tipo penal descriptivo del secuestro no exige ninguna
circunstancia temporal para su estructuración. La Corte en casación sólo tiene
competencia para verificar si el Tribunal incurrió en un error de tal magnitud que, por
viciar de ilegalidad del fallo, amerita ser corregido, situación ésta última que no
corresponde a este asunto. La argumentación del censor se compadece más con un
alegato de instancia, inane en esta sede, cuando se limita a oponer a los de la
sentencia sus propios puntos de vista.

Una es la acción que se realiza mediante el apoderamiento con violencia de un objeto


mueble y otra la de privar de la libertad de locomoción a las personas que ejercen
sobre el bien hurtado posesión, tenencia o contacto físico. Cada uno de estos actos son
separables, dentro de la complejidad de un comportamiento, uno supone una
maniobra sobre el objeto del hurto, para cambiar su disponibilidad, otra supone un
retener, arrebatar o sustraer a una persona de su autonomía de permanecer o no en
determinado lugar. En el aspecto subjetivo, es distinta la representación del resultado
de un apoderamiento de cosa mueble, que el de privar a una persona de su
locomoción. La voluntad de ejercer ambas conductas con sus específicos resultados
puede concurrir en un mismo momento, sin que por ello las acciones dejen de ser
separables. Por ello la posibilidad jurídica plena de conformar el concurso delictual. La
Corte se ha referido ya a este preciso aspecto, para sostener que el breve tiempo
transcurrido de privación de la libertad y la consumación del hurto calificado por la

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

violencia no es óbice para la formación del concurso entre los delitos de hurto
calificado y secuestro simple.

"El argumento de que para la realización de otros delitos como el hurto o la extorsión
no puede haber una privación momentánea de la libertad, no resulta acertado, pues
cada uno contiene una acción diversa que constituye el eje central de las conductas
típicas en discusión. La limitación de la locomoción aquí acaeció, así hubiera sido
temporal y así los encartados no hubieran tomado el mando del timón.....*"

Carece de relevancia la observación del censor en el sentido de afirmar que al Tribunal


no le era dable imputar el delito de secuestro simple, por no estar acreditado en las
diligencias que el procesado hubiere obrado con el "dolo específico" de secuestrar.

La descripción con la que el legislador ha tipificado el delito de secuestro simple no ha


involucrado un tipo subjetivo específico, como sí lo hace para el secuestro extorsivo
para el cual le señala un fin determinado. Basta la conciencia que se tenga sobre la
libertad de locomoción que se coarta de manera ilícita y la voluntad de limitarla.

2. El censor cuestionó al Tribunal por indebida aplicación de una norma sustancial en


el proceso de "subsunción de la conducta óntica" a la norma que se debía aplicar para
alegar un supuesto concurso aparente de tipos.

Era imprescindible, para que el argumento del demandante pudiera prosperar,


demostrar que la norma seleccionada y aplicada del secuestro simple correspondió a
un defectuoso proceso de adecuación típica; que la privación de la libertad - de los
empleados de JOHN RESTREPO Y CÍA. - corresponde a un elemento estructural del
delito de hurto calificado, o que la adecuación de la conducta a este último excluía la
disposición tipificadora del secuestro, o que recíprocamente estos tipos penales son
subsidiarios o que, uno de ellos, por la complejidad de su estructura típica, comprende
o absorbe o consume al otro. Sin embargo, ninguno de estos propósitos fue objeto de
la labor realizada en la demanda por el recurrente, omisión que con las demás a que
se hace referencia en esta providencia, conducen a la falta de demostración del yerro
atribuido a la sentencia de segunda instancia, lo que por ende conduce al fracaso del
cargo.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina han decantado varias pautas interpretativas,


que emergen, desde luego, de la misma ley, específicamente la que regula el concurso
(real o ideal) de delitos. La especialidad, alternatividad, subsidiariedad o la consunción
permiten definir si un hecho está simultáneamente comprendido en varias
disposiciones, de tal manera que la aplicación de una de ellas excluya las restantes.

Es evidente que para los juzgadores de instancia ninguna de estas posibilidades


permitían descartar el concurso del hurto con el secuestro simple, porque un tipo no es
principal del otro ni por sus elementos ni por su descripción y menos aun por el bien
jurídico que con la prohibición de esas conductas se protegen. El factor violencia, no
subsume privación de la libertad, ni siquiera las lesiones, como por ejemplo ocurre en
un evento de hurto con violencia de la cual se producen lesiones personales, en cuyo
caso el concurso del hurto con el de lesiones es evidente, pues la lesión, como
consecuencia de la violencia no puede confundirse ni consumirse en esta expresión ni
en su verdadera acepción. Por las mismas razones, tampoco en el caso de hurto de
vehículos y privación de libertad de quienes lo tripulan, el apoderamiento de aquel
subsume la retención de aquellos.

Tampoco, desde luego, puede predicarse, ni el censor lo expuso, la existencia de un


delito complejo de tal configuración que los elementos de una conducta punible
considerada como simple se integren a otro o se convierta en su circunstancia
modificadora, como ocurre con la contaminación de enfermedad de trasmisión sexual
convertida en agravante de la violación. Menos todavía como posibilidades alternativas
de conductas respecto de un mismo bien jurídico, como ocurre en algunos eventos de
lesiones personales, calumnia e injuria o actos sexuales abusivos, pues son diferentes
los bienes jurídicos en los casos de hurto y secuestro. Precisamente, en casos como el
que aquí se analiza, el bien jurídico cumple una función sistematizadora evidente,
justamente para configurar el concurso.

___________________________________-
* C.S.J. Sent. Cas. 29-03-2000, Rdo. 13331, M.P. DR. CARLOS EDUARDO MEJIA
ESCOBAR.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Sentencia Casación
FECHA : 05/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : HERNANDEZ AGUDELO, CARLOS HUMBERTO
DELITOS : Hurto calificado y agravado, Secuestro simple
PROCESO : 13662
PUBLICADA : Si

Aclaración de voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON


Aclaración de voto DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

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FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/ NULIDAD-Captura ilegal/


INVESTIGACION INTEGRAL/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa
como estrategia defensiva/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por suposición

1. Reiterados han sido los pronunciamientos de la Corte donde se sostiene que cuando
una determinada prueba ha sido irregularmente allegada al proceso, y el Juez la toma
en cuenta al momento de dictar sentencia porque considera que cumple las
condiciones esenciales de validez, se está en presencia de un error in iudicando que se
concreta en la apreciación probatoria, particularmente de un error de derecho por
falso juicio de legalidad, cuya alegación solo resulta posible dentro del marco de la
causal primera, no dentro del ámbito de la tercera.

Esto, porque la ineficacia que afecta un medio ilegalmente obtenido no compromete la


estructura básica del proceso, ni se proyecta más allá de la prueba misma, ni afecta la
validez de las que fueron legalmente obtenidas, y porque la solución en estos casos no
es la invalidación de la actuación procesal, como equivocadamente lo plantea el
casacionista, sino la exclusión del medio como elemento de prueba.

Respecto de la forma como esta clase de error debe ser planteado en casación, ha sido
dicho que el censor debe cumplir, cuando menos, las siguientes exigencias: (1) Señalar
la prueba o pruebas que el juzgador apreció porque consideró que reunían las
condiciones esenciales de validez, sin llenarlas. (2) Precisar la informalidad que vicia la
validez de la prueba, y las normas de derecho probatorio que regulan su
ordenamiento, producción o incorporación. (3) Demostrar que los demás medios en los
cuales se sustentó la decisión impugnada, resultaban incapaces para mantenerla. (4)
Señalar las normas sustanciales indirectamente transgredidas.

De los citados requerimientos el casacionista solo satisface los dos primeros, en cuanto
identifica las pruebas cuya legalidad cuestiona por haber sido indebidamente
obtenidas, la informalidad de que adolecen, y las normas de derecho probatorio que
regulan su producción, pero no los últimos, pues consecuente con la solución que
impone la naturaleza de la causal que invoca (tercera), se limita a solicitar la nulidad
del proceso.

2. La ilegalidad de la aprehensión del implicado no constituye motivo de nulidad de la


actuación procesal. La Corte ha dicho que esta es una circunstancia que no afecta el
objeto, ni la estructura básica del proceso, porque la captura no constituye
presupuesto de la iniciación del sumario, ni del adelantamiento de la investigación o el
juicio, y que cuando se presenta un atentado a la libertad personal, lo indicado es
acudir a los mecanismos legalmente previstos para la protección de este derecho:
hábeas corpus, y control dentro de la misma actuación, acorde con lo dispuesto en los
artículos 30 de la Constitución Nacional, y 383 del estatuto procesal penal (Cfr.
Casación de 15 de agosto del 2000, Magistrado Ponente Dr. Carlos Eduardo Mejía
Escobar; y 25 de enero del 2001, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón,
entre otras).}

3. La Corte ha sostenido que el principio de investigación integral no se viola cuando el


instructor, sin escatimar esfuerzos racionales acordes con el apoyo logístico de que
dispone para el establecimiento de la verdad, adelanta las pesquisas y diligencias

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

necesarias para la práctica de la prueba, y ello no resulta posible por circunstancias


atribuibles a factores externos a la voluntad del investigador, como sería el caso de un
testigo a quien no se ha podido individualizar, o cuyo paradero se desconoce.

4. La ausencia de actos positivos de gestión (probatorios, impugnatorios, de alegación


o contradicción), no necesariamente entraña ausencia de asistencia técnica, ni por
ende, vulneración del derecho, como parece entenderlo el casacionista, puesto que la
pasividad o inactividad del abogado, suele ser también expresión del ejercicio de la
defensa, y resultar tan válida y eficaz como una defensa activa.

Por ello, cuando se plantea en casación un ataque de esta naturaleza, no basta


demostrar que la defensa dejó de actuar, pudiendo haber adelantado gestiones de
carácter probatorio o impugnatorio. Es necesario acreditar, también, que su inactividad
no es estratégica, sino manifestación inequívoca de desidia, o indiferencia, situación
que el casacionista no se esfuerza en demostrar en el presente caso, y que tampoco
surge del estudio de la gestión cumplida por la defensa, pues aunque la abogada no
solicitó pruebas, ni interpuso recursos, es claro que estaba atenta del acontecer
procesal, como lo demuestra el hecho de haber presentado alegatos precalificatorios
(fls.159/1), y notificarse personalmente del auto de traslado para la preparación de
audiencia (fls.196 y vuelto).

5. El error de existencia por suposición se presenta cuando el Juzgador se inventa la


prueba, es decir cuando no aparece incorporada materialmente al proceso. Si el medio
existe, y hace parte de la actuación, pero ha sido obtenida ilegalmente, se está en
presencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad. En el primer caso, la
inexistencia de la prueba es material; en el segundo, jurídica. Por ende, si lo que el
casacionista pretendía denunciar era la ilegalidad de la prueba trasladada, por haber
sido aducida de manera extemporánea, debió haber formulado el ataque en los
términos indicados, esto es, como error de derecho por falso juicio de legalidad.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación
FECHA : 05/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : OSPINA VASCO, JORGE ALBERTO
PROCESADO : ESTRADA ARIAS, JORGE HUGO
DELITOS : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de
defensa
personal, Homicidio agravado
PROCESO : 14397
PUBLICADA : Si

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NARCOTRAFICO-Destinación ilícita de bien mueble o inmueble/


COMPETENCIA A PREVENCION-Cuando es incierto el lugar/ COLISION DE
COMPETENCIA

Como quiera que las atribuidas a los acá involucrados son las de transportar y destinar
mueble para esos mismos efectos, resulta incuestionable, dada la significación de
dichos verbos, que éstos se ejecutan en tanto las respectivas acciones ilícitas
persistan, valga decir que evidencian un carácter de ejecución permanente y no
instantáneo como equivocadamente lo asevera el despacho de Cartagena
especialmente con el transportar, por manera que perduran en tanto esta acción o la
de destinar se estén desarrollando.

Sobre una tal premisa, advirtiendo que el objeto de este proceso se concreta en dos
punibles diferentes y no sólo en el de transporte de estupefaciente en el cual los dos
despachos colisionantes sustentaron sus argumentos de incompetencia, resulta posible
que dichos ilícitos se cometan en diversos lugares, según que el destino dado al
mueble sea para transportar a través de aquellos y esta acción se realice por los
mismos y no en el específico de donde se sale el vehículo, o donde se embarca, se

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

carga o se recibe la materia ilícita, pues éstos apenas serían unos de los varios sitios
de comisión.

Por ello, si en este asunto la embarcación se alistó y preparó en Cartagena, valga decir
que desde allí se produjo la destinación de la motonave para el transporte, tal
conducta tuvo ejecución desde dicho lugar hasta avanzar por Sucre, Córdoba,
Antioquia y Chocó, pudiendo a la vez afirmarse que el acto de transportar se produjo
entre Moñitos (Córdoba) y Cabo Tiburón (Chocó), de modo tal que se habría
consumado entre los dos citados departamentos y el de Antioquia.

Luego, es evidente que tanto el comportamiento punible de destinar mueble para el


tráfico de estupefaciente, como el transporte del mismo, se produjo, se cometió, en
varios lugares y en consecuencia, a diferencia de lo sostenido por el despacho de
Cartagena, sí deviene aplicable al conflicto suscitado el factor a prevención previsto en
el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal, según el cual "cuando la conducta
punible se haya realizado en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero, conocerá
el funcionario judicial competente por la naturaleza del asunto, del territorio en el cual
se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiere avocado la
investigación. Si se hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios, será competente
el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el imputado y si fueren
varios los capturados, el del lugar en que se llevó a cabo la primera aprehensión".

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 05/02/2002
DECISION : Declara la competencia del Juzgado P. C. E. de
Cartagena
PROCEDENCIA : Juzgado P. C. E.
CIUDAD : Montería
PROCESADO : NAVAS, RAFAEL
PROCESADO : GUTIEREZ, MIGUEL
PROCESADO : YEPES, ARTURO
PROCESADO : CABALLERO, FELIX
PROCESADO : MARTINEZ, PABLO
PROCESADO : MARTINEZ, WILSON
DELITOS : Violación a la Ley 30/86
PROCESO : 19108
PUBLICADA : Si

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DERECHO DE DEFENSA-Nulidad: absoluto estado de abandono/ NULIDAD/


DEFENSA TECNICA-Ausencia de defensor: Se deben demostrar sus efectos
negativos

1. Para la Corte de casación, carece de fundamento el Ministerio Público en cuanto


desecha el cargo por faltar a la determinación del momento a partir del que debería
decretarse la nulidad, dado que si bien dicha concreción constituye una exigencia de
técnica del recurso tratándose de la causal tercera, como que es inherente a los
efectos que una tal proposición supone y debe así señalarse, en ningún momento se
ha dicho que la ausencia de su delimitación conduzca inexorablemente a la
aniquilación del reproche.

Aun aceptando que la falencia en comento no motiva descartar la demanda, tampoco


asiste razón al libelista ni, consiguientemente al Procurador Delegado, en el aspecto de
fondo al que se contrae la acusación extraordinaria.

En efecto, debe para comenzar recordarse que es constante y reiterada la doctrina de


la Sala en enseñar cómo, sólo procede la anulación de lo actuado en aquellos casos en
que el imputado ha carecido en forma absoluta de defensa técnica con miras a que
dicha garantía de orden constitucional y desarrollo legal, sea respetada.

Por eso se ha precisado "que la violación al derecho de defensa técnica o profesional


que inexorablemente conduce a la invalidación del proceso es aquel absoluto estado

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

de abandono o indefensión material o sustancial y no meramente procesal en que se


deje a un imputado, de donde resulta así necesario no solamente que la falta de
defensa sea efectiva, en el sentido señalado, sino además total, es decir, que sea
ostensible y manifiesto el vacío defensivo, que conduzca a un extremo mayor e
intolerable la reducción de las posibilidades de defensa y que tal mengua sea la causa
determinante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse" (Cas.
15.491, 15 de diciembre de 2.000, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).

2. Necesario es recordar, conforme quedó detallado en la sinopsis de la actuación


procesal, que si bien a (...) se le designó un abogado para que lo asistiera "solamente"
en la indagatoria - cumplida el 11 de septiembre de 1.992- y aun cuando la Sala ha
precisado que semejante condición no produce ningún efecto restrictivo sobre el
mandato, pues dicho nombramiento se entiende discernido para todo el proceso
(artículo 139 del Decreto 2700 de 1.991, artículo 129 Ley 600 de 2.000), el día 22
posterior tomó posesión como defensor el profesional que le fuera indicado por la
Defensoría Pública, hasta cuando en el período probatorio del juicio nombró a un
abogado de confianza que, como se verá, solicitó la práctica de algunas pruebas e
intervino en el rito oral para solicitar la absolución del imputado.

Es cierto que el defensor publico no presentó memoriales solicitando la práctica de


pruebas, ni intervino en desarrollo de las que fueron adelantadas, tampoco allegó
alegatos previos a la calificación, ni impugnó la resolución acusatoria e igualmente se
abstuvo de pedir el acopio de nuevos elementos de convicción durante el juicio.

8. A este respecto, como también se ha dicho, es evidente que el ejercicio de la


defensa técnica debe valorarse dentro del dinámica misma que cada proceso presenta,
pues no puede a partir de teóricas, abstractas y genéricas afirmaciones asumirse que
las mismas resultan predicables de todos los casos, es decir, si se acusa la actuación
del letrado por haber mantenido una censurable inercia en el cumplimiento de sus
deberes como defensor, debe correspondientemente indicarse cuáles actos en procura
del imputado habrían podido significarle un panorama procesal favorable o de qué
forma su situación, en términos reales, habría resultado menos peyorativa.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación
FECHA : 05/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Neiva
PROCESADO : OSSO QUINTERO, RUFINO
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 11261
PUBLICADA : Si

Salvamento de Voto DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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NULIDAD-Falta de competencia/ REBELION/ HOMICIDIO AGRAVADO-Causal


8a. del artículo 324 del C.P./ CONEXIDAD/ COMPETENCIA/ JUEZ NATURAL/
MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación

Si bien la defensa en momento alguno dentro del trámite del proceso acudió a la
incompetencia, le asiste interés por cuanto ha optado por la nulidad como motivo de
casación, y la ha cimentado en la incompetencia. Así lo ha dicho la Sala en varios
pronunciamientos, por ejemplo, en el del 11 de febrero de 1999 (M. P. Fernando
Arboleda Ripoll).

El censor incurre en errores de técnica, como que, vgr., luego de enunciar como causal
de nulidad la incompetencia del funcionario, quiere desarrollarla aludiendo a aspectos
relacionados con faltas al debido proceso que, por estructurar diversa hipótesis de
invalidación, ha debido plantear en capítulo separado.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

El demandante hace consistir las irregularidades sustanciales que afectan el proceso


como es debido en que los procedimientos de la llamada justicia regional limitan
garantías fundamentales al permitir el aumento de los términos para la instrucción y el
juicio, el manejo de informes de inteligencia y la inexistencia del debate público en la
audiencia. Los reproches, por lo genéricos, no pueden prosperar, porque se limitaron a
disquisiciones teóricas, sin especificar que en el caso concreto del señor Olinto Mantilla
Rivera se afectara alguno de esos derechos.

Por lo demás, las normas que erigieron la jurisdicción y los procedimientos de la


llamada justicia regional, hoy especializada, fueron encontradas conformes con la
Carta por parte de la Corte Constitucional, en el entendido de que no infringen el
principio de igualdad ante la ley, porque tratándose de delitos de especial gravedad, es
válido que el legislador aplique criterios razonables de diferenciación, máxime que
aquella legislación especial respeta las garantías de defensa, permite la controversia
probatoria, solicitar su práctica, incluso desde la investigación preliminar, y la
postulación, por escrito, previa a la sentencia (confrontar: sentencia C-150 de 1993).

Además de tales falencias, no asiste razón al demandante en sus argumentos. En


efecto, los hechos origen del fallo demandado ocurrieron el 31 de marzo de 1994,
fecha para la cual regía el Código de Procedimiento Penal de 1991 (decreto 2.700) que
en el numeral 4° de su artículo 71, con las modificaciones que le introdujo el 9° de la
ley 81 de 1993, estableció que a los jueces regionales competía conocer "De los delitos
contra la existencia y seguridad del Estado y de los delitos a que se refiere el decreto
2.266 de 1991, con la excepción del simple porte de armas de fuego de defensa
personal, de la interceptación de correspondencia oficial y delitos contra el sufragio".

El citado decreto 2.266, en su artículo 8° adoptó como legislación permanente el 1° del


decreto 1.857 de 1989, que tipificaba el delito de rebelión, de lo cual surge que para el
momento en que ocurrieron los hechos esta conducta se encontraba asignada para su
juzgamiento a los jueces regionales.

Por otra parte, el numeral 5° del artículo 71 procesal de 1991, también decía que "Los
jueces regionales conocen: … De los delitos de … homicidio agravado según el
numeral 8° del artículo 324 del Código Penal" de 1980 (decreto 100), norma ésta que,
con la modificación que le introdujo el artículo 30 de la ley 40 de 1993, definía como
homicidio agravado, aquél cometido "Con fines terroristas, (o) en desarrollo de
actividades terroristas …".

A su vez, el artículo 126 del decreto 2.700 de 1991, asignaba a los fiscales delegados
ante los jueces regionales las funciones de investigar, calificar y acusar en los casos
adelantados por delitos de competencia de esos juzgadores. La reseña normativa, que
era la que regía cuando se cometieron los hechos investigados, acredita que el
conocimiento de los delitos de rebelión y homicidio con fines terroristas correspondía a
fiscales y jueces de la denominada "jurisdicción regional".

Las disposiciones procesales en cita rigieron hasta el 29 de junio de 1999, fecha en


que comenzó la vigencia de la ley 504 de ese año, que además de cambiar el nombre
a los jueces y fiscales regionales, que pasaron a denominarse especializados, dejó a
estos la competencia para seguir conociendo del delito de homicidio agravado según el
numeral 8° del artículo 324 del Código Penal de 1980 (con fines terroristas), pero se la
quitó en relación con la rebelión, que al eliminarla de los delitos enunciados en su
numeral 6°, quedó radicada en los jueces del circuito, en virtud de la regla general por
excepción prevista en el numeral 1° de su artículo 72.

En estas condiciones, desde el 31 de marzo de 1994 (cuando sucedieron los hechos)


hasta el 28 de junio de 1999, las normas procesales asignaban la competencia para
conocer del homicidio, agravado por los fines terroristas, y la rebelión a los
funcionarios de la llamada jurisdicción regional, y desde este último momento el primer
delito quedó asignado a la misma, que pasó a denominarse especializada, en tanto que
el segundo, si bien se trasladó a los juzgados del circuito, por razones de conexidad
debía seguirse conociendo bajo una misma cuerda procesal, en virtud de la regla de
"competencia por conexidad" prevista en el artículo 89 del decreto 2.700/91,
modificado por el 13 de la ley 81 de 1993 y 8° de la ley 504 de 1999, según la cual
"Cuando se trate de conexidad entre hechos punibles de competencia del juez penal
del circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial, corresponderá el
juzgamiento a aquél".
...

71
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

El juicio se adelantó con base en esos parámetros y en la sentencia de primera


instancia, del 11 de mayo de 1998, el juez encontró demostradas las conductas
punibles que dedujo la acusación y condenó por ellas (fl. 137, C. 3), contexto dentro
del cual surge desacertada la pretensión defensiva, por cuanto el material probatorio
existente desde el inicio de la investigación y valorado en las diversas fases del
proceso penal, permitió concluir a la fiscalía y al juzgador de primera instancia en la
estructuración de los delitos de rebelión y homicidio agravado por sus fines terroristas,
todo lo cual sucedió en vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991, estatuto
que, como ya se analizó, adjudicaba la competencia para investigar, juzgar y condenar
por esos dos hechos punibles (no sólo por la rebelión, como erradamente entendió la
defensa), a los fiscales y jueces regionales.

Si el principio del juez natural, que deriva del mandato superior del artículo 29 de la
Constitución Política, comporta que quien sea sindicado de un delito debe ser juzgado
por el juez competente que, conforme a la ley, preexista al acto que se imputa,
concluye la Sala, en contra del parecer del casacionista y acorde con el concepto del
Ministerio Público, que el mismo se respetó en su integridad, pues los funcionarios
"regionales" fueron los que adelantaron la instrucción, el juicio y profirieron sentencia,
y, al hacerlo, siguieron las reglas del legislador procesal.
...

Sobre la solicitud, dígase que en materia de casación la competencia del Ministerio


Público -ciertamente bien importante- está circunscrita exclusivamente a emitir
concepto sobre la demanda, tal como emana de los artículos 226 y 213 de los Códigos
de Procedimiento Penal de 1991 y del 2000, respectivamente. Siendo así, le está
vedado, por ejemplo, complementar libelos, estructurar e intentar causales,
pronunciarse sobre peticiones presentadas durante el trámite del recurso o hacer
requerimientos que no se hallen íntimamente vinculados con el contenido del libelo
sustentatorio de la impugnación.

Si la tarea del juez de casación se dirige hacia la legalidad del fallo recurrido, lo que
implica un "juzgamiento" a la labor desarrollada por los jueces de instancia, no se ve
cómo pueda desviar su atención hacia otros tópicos. Y si ello le está vedado al juez de
casación, con mayor razón al Ministerio Público, cuya función -se dijo- está
perfectamente delimitada en la ley procesal. Exclúyense de esto, naturalmente,
aquellas hipótesis en las que la Corte detecta protuberantes, ostensibles razones de
invalidación y/o fácilmente perceptibles atentados a las garantías constitucionales,
eventos en los cuales ella, la Corte, procede de oficio.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 07/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cúcuta
PROCESADO : MANTILLA RIVERA, OLINTO
DELITOS : Homicidio agravado, Rebelión
PROCESO : 17007
PUBLICADA : Si

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NULIDAD-Técnica en casación/ JUSTICIA REGIONAL-Alegatos previos a la


sentencia/ ALEGATO DE CONCLUSION/ JUSTICIA REGIONAL-No audiencia
pública/ AUDIENCIA PUBLICA

1. Es de observar, como acertadamente destaca la señora Procuradora, que el censor


desatiende la técnica de casación, pues aun tratándose de la proposición de nulidad,
no se puede pasar por alto el carácter extraordinario y eminentemente rogado de esta
impugnación, donde no resulta válido aducir de manera genérica, en el mismo capítulo
y de manera indiscriminada, que se quebrantó el debido proceso por la existencia de
irregularidades sustanciales, al no concurrir la Fiscalía a la práctica de pruebas en el
juicio, ni presentar alegatos de conclusión, pues son momentos diferentes y ha debido

72
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

precisar desde cuál de ellos se estima que ha de reponerse la actuación que se


invalida.

Falla aún más el libelista en este asunto, cuando la propone "a partir de la resolución
que dispuso asumir el conocimiento de la actuación por parte del Juez Regional de
Medellín", esto es, antes de suscitarse las omisiones presuntamente irregulares.

Sobre tales exigencias ha sido reiterativa esta Sala, por ejemplo en sentencia de
casación del 23 de mayo de 2001, radicación N° 13.704, con ponencia del Magistrado
Jorge Aníbal Gómez Gallego:

"Bien está recordar que aunque en estos eventos se permite alguna amplitud en la
proposición de la censura, ello en modo alguno apareja la conclusión de que el escrito
resulte ajeno a las exigencias técnicas de la impugnación extraordinaria, porque como
ha sido insistentemente reiterado por la Corte, cuando se alega en casación la nulidad,
debe el impugnante indicar con precisión y claridad los fundamentos que demuestren
el menoscabo de una cualquiera de las garantías de los sujetos procesales o el
desquiciamiento de las bases fundamentales de la instrucción o del juicio, identificando
las irregularidades ocurridas, las disposiciones que por razón de ellas resultaron
transgredidas, la clase de nulidad configurada y, primordialmente, la incidencia que los
errores de actividad denunciados tuvieron en la sentencia recurrida; exigencias estas
con arraigo en el numeral 3° del artículo 225 del estatuto procesal penal." (El que
antes regía).

2. Tal como obra en el proceso analizado, el 21 de febrero de 1997 la Fiscalía Delegada


ante el Tribunal Nacional confirmó la resolución acusatoria emitida contra (...),
adicionándola en cuanto al concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa
personal, y al quedar así ejecutoriada, según disponía el artículo 444 del decreto 2700
de 1991, hoy 400 de la ley 600 de 2000, el Fiscal adquiere la calidad de sujeto
procesal, en situación similar a la de los demás.

El artículo 457 del estatuto procesal penal que entonces regía, establecía el trámite
especial para el juzgamiento de los delitos de competencia de los jueces regionales y
señalaba que las pruebas ordenadas por éstos se practicarían en un término que no
podría exceder de 20 días hábiles, vencido el cual, "mediante auto de sustanciación
que debe notificarse, el proceso se dejará en secretaría a disposición de los sujetos
procesales por el término de ocho días, para que presenten sus alegatos de
conclusión".

En parte alguna se señalaba que la Fiscalía tenía que concurrir a la práctica de


pruebas, ni la obligatoriedad de presentar su alegato, mientras esto último sí lo impuso
al defensor, bajo conminación disciplinaria y reemplazo por uno de oficio, el artículo 46
del decreto legislativo 099 de 1991, adoptado como legislación permanente por el 4°
del 2271 de 1991.

Cabe referir la notable diferencia que existe en que, en una situación muy excepcional,
donde se había admitido no realizar audiencia, se presentaran simples alegatos
escritos de conclusión, que no iban a ser controvertidos oralmente en debate público
-como tampoco las pruebas allegadas-, con el abierto ejercicio del contradictorio que
obliga a que concurran a la audiencia pública, además del acusado o acusados que se
hallen privados de libertad, el respectivo Fiscal y el defensor o defensores, como lo ha
sostenido la Corte por ejemplo en la sentencia de casación de junio 11 de 1996,
radicación 8.811, con ponencia de quien acá cumple igual función, que es citada por el
impugnante en apoyo de su tesis.

Sobre la especial disposición de no practicar audiencia pública en los delitos de


competencia de la justicia regional, que constituía una muy peculiar excepción al
desarrollo del debate oral, como plenitud del ejercicio de la contradicción entre
acusación y defensa, se pronunció la Corte Constitucional así (sentencia C-150 de abril
23 de 1993, M. P. Fabio Morón Díaz):

"Es de competencia del legislador establecer por vía general y en abstracto, en cuáles
hipótesis procede la audiencia pública y en cuáles no, sin que exista una disposición
constitucional que obligue a que ésta deba hacerse siempre o en algún tipo de proceso
penal. La falta de audiencia pública para los delitos de competencia del Tribunal
Nacional y de los Jueces Regionales, no desconoce el principio de la igualdad ni las
correspondientes normas constitucionales, ya que en todos los casos en que se
presenten los delitos a que se hace referencia, dicha audiencia no podrá practicarse."

73
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

En este orden de ideas, si el Juzgado Regional aplicó el trámite legalmente previsto en


este asunto, en el cual no se preveía la realización de audiencia pública, ni la
concurrencia obligatoria de los sujetos procesales a las diligencias en la etapa del
juicio, mal se puede predicar, como pretende el casacionista, que con la inasistencia de
la Fiscalía Regional se hubiera producido quebrantamiento de las formas propias del
juicio, ni que al dejar de presentar alegatos el Estado hubiese siquiera insinuado que
no proseguía con la acusación.

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 07/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : TORDECILLA MARIN, ALVARO ANTONIO
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Secuestro
extorsivo
PROCESO : 16410
PUBLICADA : Si

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INSPECCION JUDICIAL-Ministerio Público: Presencia facultativa/ PRINCIPIO


DE TRASCENDENCIA/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ PRUEBA-
Apreciación/ SANA CRITICA/ DOCUMENTO PUBLICO

1. Evidentemente, el artículo 259 del Decreto 2.700 de 1991, en su inciso final disponía
que "Cuando se vaya a realizar una inspección se informará al Ministerio Público con el
fin de que ordene la presencia de uno de sus agentes, si así lo considera pertinente"
(destaca la Sala).

En resolución del 24 de junio de 1996 se ordenó la inspección judicial y, en verdad, no


se dispuso se informara de ello al Ministerio Público. La diligencia fue realizada sin su
presencia y en desarrollo de la misma fueron obtenidos los documentos que luego
constituyeron apoyo a la imputación de falsedad ideológica en documento público. No
queda duda, en consecuencia, que se faltó al presupuesto legislativo de dar aviso
previo a la Procuraduría.

No obstante, tal carencia no tiene alcance como para concluir en plena demostración
de ausencia de tipicidad por falta del objeto material del tipo correspondiente. Es que,
como mucho se ha dicho, no basta señalar una hipotética irregularidad para arribar al
ámbito del yerro importante pues que en casación es menester comprobar que si no se
hubiera caído en aquél el resultado final habría sido radicalmente diverso del hallado
por la judicatura. Si no fuera así, se llegaría a un extremo inaceptable: la informalidad
por sí sola, sin efectos relevantes, comportaría desconocimiento total o parcial del
proceso. Y con esto resultarían deteriorados el mandato superior de la prevalencia del
derecho sustancial sobre la simple ritualidad, y el reconocido principio de
trascendencia, que exige, para el éxito del reproche, dos demostraciones: una, que se
ha causado un agravio, daño o perjuicio serio al sujeto procesal que se dice afectado y,
dos, que con la recomposición del proceso o de una parte de él, se obtendría un
beneficio o ventaja para la misma parte. Sin estas comprobaciones, cede la fuerza del
reparo que se haga a la sentencia impugnada.

Como el actor no ha probado lo anterior, pues ha dicho solamente que la ausencia del
Ministerio Público -único sujeto procesal que en el asunto estudiado podría controvertir

74
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

las pruebas- por sí misma constituye nulidad de pleno derecho de la inspección y, por
el "efecto de cascada", de los escritos obtenidos dentro de ella, el cargo no puede
prosperar.

De la formulación y del desarrollo de la censura se desprende que para el defensor la


presencia de la Procuraduría en esa diligencia es imprescindible. Sin embargo, la
conclusión con base en la ley procesal penal es diferente, pues de la última parte de la
disposición citada -la destacada al inicio- resulta que no es obligatoria sino potestativa.
Por ello, se repite, se debe informar al Ministerio Público para que destaque uno de sus
agentes, siempre que lo estime pertinente. Siendo así, es obvio que con o sin
Ministerio Público, la diligencia de inspección judicial mantiene su incolumidad.
...

A lo dicho se puede agregar otra circunstancia que rechaza el reproche. La falta de


comunicación de la diligencia al Ministerio Público no la puede hacer inexistente, nula o
inválida porque fue precisamente el Personero Municipal -con funciones de Ministerio
Público- quien formuló la denuncia, fue citado y asistió a unas diligencias previas. Así el
asunto, impulsado el trámite por la Personería, resulta complicado creer que la
inspección fuera hecha a sus "espaldas", aparte de que esa institución estuvo atenta a
las actuaciones.

2. La censura está cimentada en el error de derecho por falso juicio de convicción,


yerro que impone al casacionista el deber de demostrar que en la sentencia el
juzgador suministró a la prueba un valor que no tiene o que en la misma desconoció el
mérito que la ley le otorga. Esta falencia, básicamente predicable dentro de un sistema
valorativo sustentado en la tarifa legal, es prácticamente extraño en la actualidad de
Colombia, como que desde hace rato fue abandonado para dar ingreso a otro, el de la
sana crítica, salvo, claro está, en poquísimas hipótesis en las que el legislador ha
querido medir el alcance de determinados medios, eventos que no concurren en el
asunto que ocupa la atención de la Sala.

En el terreno del sistema adoptado ahora, "las pruebas deberán ser apreciadas en su
conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica", lo que obliga al funcionario
judicial a exponer "razonadamente el mérito que le asigne" a cada elemento de juicio,
mientras existe "libertad probatoria", como que "Los elementos del hecho punible (y)
la responsabilidad del imputado…podrán demostrarse con cualquier medio
probatorio…", según lo prevén los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento
Penal anterior.

3. Al desarrollar el cargo, el demandante encuentra que en la sentencia se tuvieron


como documentos unos escritos sin idoneidad para ello. No obstante, la Sala observa
que el Tribunal imputó el cargo de falsedad ideológica en documento público bajo el
entendido que fueron creados con una finalidad, que fue alcanzada, y que consistió en
hacer "efectivo el pago a la señora Ruby Badillo de González…del pedido de
combustible.
...

Para la Procuraduría las órdenes de suministro no pueden ser consideradas como


documentos públicos porque corresponden a formas preimpresas, sin firma ni sello
alguno. Sin embargo, esto no es predicable de la orden de pago número 589 ni de la
resolución del 15 de febrero de 1996, mediante las cuales se reconoce y dispone el
pago, toda vez que ellas sí cumplen con las exigencias legales para ser tenidas como
documentos públicos. En efecto, son expedidas por el Alcalde Municipal en ejercicio de
sus funciones, aparece la firma de éste, el sello oficial del despacho y el texto, que
especifica que se pagará a Ruby Badillo de González la suma de $855.000 por
concepto de "suministro de gasolina mezclada según orden de suministro y facturas
adjuntas".
...

La conclusión es similar en torno a la firma del secretario porque esta no es requisito


sine qua non para la eficacia del documento, sencillamente porque el "ordenador del
gasto", quien expide la resolución, es el Alcalde Municipal. Nótese al respecto que
quien "Resuelve" es "El Alcalde Municipal de Bahía Solano, en uso de sus atribuciones
legales". De todo resulta, entonces, que la ausencia o presencia de la firma del
secretario no es indispensable para que el documento surta efectos legales.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

FECHA : 07/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Quibdó
PROCESADO : AGUILAR AGUAS, GABRIEL
DELITOS : Peculado por apropiación, Uso de documento
público
falso, Falsedad ideológica en documento público
PROCESO : 14279
PUBLICADA : Si

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PRESCRIPCION-En primera instancia se absolvió/ EJECUTORIAS PARCIALES/


DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado/ DEFENSA TECNICA/
VINCULACION AL PROCESO PENAL

1. Sea lo primero advertir que ha transcurrido el tiempo que impone la prescripción de


la acción penal en cuanto al delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa
personal, que como no pueden presentarse ejecutorias parciales y la sentencia no ha
cobrado firmeza, se debe declarar oficiosamente, sin que sea óbice la absolución
impartida por esa conducta punible en primera instancia y confirmada por el Tribunal,
habida cuenta que la impugnación interpuesta contra el fallo impidió que hiciera
tránsito a cosa juzgada.

2. Tal como advierte el Ministerio Público, no es válido presumir que hubo inactividad
del defensor de confianza, por el hecho de suponer que una defensa diligente tenía
que haber alegado de conclusión, para analizar aspectos que presuntamente
favorecían al procesado, con lo cual, según la casacionista, hubiera evitado la
acusación en su contra.

Es insuficiente anunciar tal inactividad supuesta del abogado, pues ha de demostrarse


"que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo
recaudado por la investigación, y no limitarse en abstracto a criticar al defensor, ni a
decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es lógico que cada profesional, frente a
un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera
que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional"
(v. g., sentencias de abril 29/99, rad. 13.315, M. P. Ricardo Calvete Rangel y septiembre
1°/99, rad. 12.534, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

De igual manera, ha sido clara la Corte en precisar que "la ausencia de actos positivos
de gestión en el ejercicio de la defensa técnica, no necesariamente implica
menosprecio de la función encomendada, puesto que el silencio, dentro de los límites
de racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que
una entusiasta postura controversial. Lo realmente importante es que el proceso
ofrezca elementos de juicio que permitan objetivamente establecer que su inactividad
estuvo determinada por una maniobra defensiva, no por abandono de sus obligaciones
procesales" (sentencia de febrero 25/99, rad. 9.998, M. P. Fernando Arboleda Ripoll).

3. Es impropio reclamar que al sindicado no se le hubiere indagado, pues aunque no


haya existido injurada como medio de vinculación al proceso, fue su renuencia lo que
hizo acudir a la forma supletoria, obligando a que se le declarara persona ausente, sin
que ello represente vulneración alguna de las garantías procesales. De otra parte,
basta verificar la diligencia de audiencia pública para saber que sobre los hechos y su
responsabilidad lo interrogaron el Juez de la causa, el Fiscal acusador y el propio
defensor.

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 07/02/2002
DECISION : Declara prescripción de un delito, cesa proced.,
no casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Tunja

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

RECURRENTE : DIAZ TOLOZA, TIRSO ANTONIO


DELITOS : Homicidio
PROCESO : 10983
PUBLICADA : Si

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PRESCRIPCION/ ESTAFA/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de


los hechos y su prueba/ LEGALIDAD DE LA PENA-Reformatio in pejus/
REFORMATIO IN PEJUS/ EJECUTORIA-Providencia que resuelve la casación al
decretarse una prescripción

1. Para ese delito (Estafa), de conformidad con los artículo 356 y 372-1 del Código
Penal de 1980, en cuya vigencia ocurrieron los hechos, se establece una pena de
prisión cuyo máximo es de 15 años. El nuevo estatuto (ley 599 de 2000), en sus
artículos 246 y 267-1, fija un tope superior de 12 años, por lo que en virtud del
principio y derecho fundamental constitucional de la favorabilidad (artículo 29
superior), el último debe aplicarse de manera retroactiva al resultar benigno a los
intereses del sujeto pasivo de la acción penal.

Según el artículo 83 del estatuto represor, la acción penal prescribe en un tiempo igual
al máximo de la sanción fijada en la ley que, en este evento, es de 12 años, lapso que,
a voces del artículo 86, se interrumpió con la ejecutoria de la resolución de acusación,
lo cual sucedió el siete de junio de 1995, fecha en que se confirmó el pliego de cargos
(artículo 187 del Código de Procedimiento Penal).

Desde ese momento, según ordena el artículo 86 del Código Penal, "comenzará a
correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83", sin que
en ningún caso sea inferior a cinco (5) ni superior a diez (10) años, esto es, que para el
evento en consideración ese periodo es de seis (6) años.

Como desde la ejecutoria del pliego de cargos (junio siete de 1995) ha transcurrido un
tiempo que supera los seis años, sin que la sentencia, en virtud del recurso de
casación, haya adquirido firmeza, se concluye que la acción penal ha prescrito,
debiéndose declarar la cesación de procedimiento, pues de conformidad con los
artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal la misma no puede proseguirse, y
dejar sin efecto las condenas, incluido el aspecto pecuniario, proferidas dentro de los
procesos adelantados por los delitos que se precluyen, que en relación con (...), abarca
todas las acusaciones proferidas en su contra en estas causas acumuladas.

2. Sabido es que cuando el censor acude a la causal primera, cuerpo primero, esto es,
violación directa de la ley sustancial, en modo alguno puede desconocer o criticar los
hechos en la forma en que los encontró demostrados el Tribunal, porque si lo que
cuestiona es un yerro en la aplicación de la ley, es claro que le está vedado debatir el
análisis probatorio realizado en la sentencia. Así, el argumento del demandante debe
consistir en un juicio lógico sobre el fallo, pero respecto del equívoco al aplicar la
norma, sin reprochar la estimación que allí se hizo de los elementos de convicción.

La invocación del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991 como norma
infringida, evidencia el desacierto del cargo, por cuanto se trae a colación para
demostrar que no existía certeza sobre los elementos que tipifican el delito de estafa,
de lo cual surge que se pretende volver, para refutar, el proceso de valoración
probatoria del Tribunal, en contradicción con el planteamiento.
...

La excusa que se presenta en la demanda fue valorada y rechazada en el fallo de


primer nivel, por lo que es contradictorio el fundamento del cargo, porque no sólo
desconoce lo que tuvo por demostrado el juzgador, sino que pretende oponer
conclusiones diversas a aquél sobre el alcance de las pruebas, lo cual ha debido
enfocarse por vía de la causal primera, cuerpo segundo, que no del primero como
enunció la censura, que es la que resulta apropiada cuando de controvertir la
estimación probatoria judicial se trata.

77
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

3. Del estudio del expediente resulta que aun cuando solamente la defensa apeló la
decisión de primera instancia, el Tribunal de Bogotá, de oficio, adicionó el fallo para
imponer a los señores (...) la sanción de multa, que había omitido el A quo. Dijo la
corporación que ello no comportaba agravación de la pena porque era imperioso
ajustar la punibilidad a la legalidad. Como este es el criterio fijado y continuado por la
Sala mayoritaria de la Corte, se concluye que con ello no se incurre en
desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus. Es claro que si el señor
Juez 54 Penal del Circuito de Bogotá, tras condenar por estafa no fijó su atención en
que el tipo penal correspondiente de 1980 -como el actual- preveía la medida
pecuniaria también como principal, se salió de la legalidad, es decir, determinó para el
caso una pena que no coincide exactamente con la establecida en la ley.

El Tribunal, entonces, hizo bien al tornar el asunto a los cánones del principio de
legalidad que se hallaba conculcado con la no imposición por el Juez de la pena
principal de multa, legalmente prevista por el artículo 356 del decreto 100 de 1980,
estatuto penal vigente para cuando se profirieron las sentencias de primero y segundo
grado, con lo cual había incurrido no en un simple error de graduación, sino en una
verdadera mutilación de una ley, acertadamente enmendada por el ad quem al
imponer la multa pertinente.

4. La Corte debe precisar que en esta sentencia se ha decidido no casar el fallo


impugnado y cesar el procedimiento por la causal objetiva de la prescripción de la
acción penal, lo cual implicó redosificar la sanción, también con criterio
eminentemente objetivo, es decir, siguiendo los lineamientos considerados en las dos
instancias. De aquí se desprende que como no se sustituye o reemplaza la sentencia
impugnada, con las voces del artículo 197 del Código de Procedimiento Penal de 1991,
este fallo causa ejecutoria el mismo día de su expedición. Esta ha sido la postura de la
Sala, como se percibe, por ejemplo, en decisiones del 2 de noviembre y 18 de
diciembre del año 2000 (Magistrados Ponentes, Nilson Pinilla Pinilla y Carlos Eduardo
Mejía Escobar, respectivamente).

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON,


DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 12/02/2002
DECISION : Cesa por prescripción, redosifica pena, deja sin
efectos,
no casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : DEL CASTILLO CARMONA, LUIS FERNANDO
PROCESADO : DEL CASTILLO RANGEL, JORGE ARTURO
RECURRENTE : FISCAL DELEGADO 216 ANTE LOS, JUECES
PENALES DEL
CTO DE BTA.
PROCESADO : DEL CASTILLO SOLANO, ANTONIO JOSE
DELITOS : Estafa agravada
PROCESO : 15386
PUBLICADA : Si

Salvamento Parcial de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON -

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UNIDAD PROCESAL-Ruptura/ JUEZ ESPECIALIZADO/ COMPETENCIA

Causa asombro la determinación de la señora Juez Especializada. Si se produjo la


ruptura de la unidad procesal el 22 de enero de 1997 y por razón de esa decisión se
continuaron dos actuaciones en contra del procesado (...), es natural que cada una es
un proceso distinto que está sometido a las reglas legales de procedimiento,
resultando completamente absurda su pretensión de dejar sin efecto el trámite que se
surtió en el expediente que se encuentra a consideración de la Corte en virtud del
recurso de casación interpuesto por el abogado de la defensa.

78
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Los argumentos de la funcionaria que la condujeron a la decisión que la Sala encuentra


deleznable, constituyen una intromisión indebida frente a un objeto procesal sobre el
cual carece absolutamente de competencia. Si se le transgredieron garantías
fundamentales al procesado por razón de la ruptura de la unidad procesal, es la Corte
la facultada para enmendar la irregularidad en sede de casación, bien porque el punto
se encuentre propuesto en la respectiva demanda o eventualmente en desarrollo del
principio de oficiosidad.

La competencia del Juzgado Especializado está circunscrita al marco de las


resoluciones de acusación que le sirven de referente al juicio que adelanta y en el caso
de (...), como se desprende del acta de audiencia pública allegada a la solicitud que se
responde, a la dictada por la Fiscalía Regional el 3 de septiembre de 1999 por los
cargos de concierto para delinquir, secuestro extorsivo, hurto calificado, porte ilegal de
armas y el homicidio de que fue víctima (...). Frente a los homicidios agravados por
los cuales resultó condenado en primera y segunda instancia el mencionado, entonces,
al no ser parte del objeto del proceso que adelanta dicho Juzgado Especializado, se
reitera, no le asiste al despacho judicial ninguna facultad para adoptar cualquier tipo
de decisión que se refiera al tema y por tanto cualquiera que tome es ineficaz.

Cabe observar, de acuerdo con lo dicho y para finalizar, que la decisión de la Juez
Especializada de revocar el auto que dispuso en enero de 1997 la ruptura de la unidad
procesal, no tiene ninguna repercusión en el proceso a cargo de la Corte y en el cual se
surte el trámite de la casación. Y como la Corporación carece de competencia para
cualquier pronunciamiento dentro del proceso que adelanta el Juzgado Especializado,
no puede adoptar ninguna determinación frente al auto proferido en la sesión de
audiencia pública del 7 de diciembre de 2001, al cual se ha hecho referencia en esta
providencia.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Casación
FECHA : 12/02/2002
DECISION : No accede a remisión del proceso, comun.,
devuelve para
concepto de procuraduría
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : RICO ARCILA, MAURICIO
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 17285
PUBLICADA : Si

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COLISION DE COMPETENCIA/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS/ EJECUCION


DE LA SENTENCIA-Juez competente

En ningún momento el artículo 79 de la ley 600 de 2000, mediante el cual se


establecen las atribuciones de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad, define quién es el Juez competente para la ejecución de una sentencia
cuando el condenado no se encuentra privado de la libertad, que es la hipótesis de
discusión en el presente caso. Y el parágrafo transitorio de la disposición, en el cual
funda el Juez Penal Municipal de Santa Rosa de Cabal su negativa a aceptar el caso, no
lo hace. "En aquellos distritos judiciales donde no se hayan creado las plazas de
jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad -es lo que reza el parágrafo-
cumplirán estas funciones, mientras tanto, los jueces de instancia respectivos".

79
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

No es verdad, entonces, que el inciso 2º del artículo 1º del acuerdo anotado haya sido
derogado tácitamente por la ley 600. Dicha es la norma aplicable al presente caso,
como lo concluyó el Juzgado de Ejecución de Penas de Calarcá. La misma establece
que el Juez de Penas competente para ejecución de la sentencia en la que no se
hubiere dispuesto el descuento efectivo de la pena, es el del lugar donde la misma se
haya proferido. Y de no haber allí Juzgado de Penas, opera la regla de que dicho papel
lo cumple el Juez de instancia respectivo, que en el caso sometido a consideración de
la Corte es el 2º Penal Municipal de Santa Rosa de Cabal. No está de más advertir que
el argumento de éste despacho judicial, relativo a que resulta más fácil para el Juez del
lugar donde reside el condenado la vigilancia de la ejecución de la sentencia y
entonces tal debe ser el funcionario competente, puede que sea una buena idea pero
resulta inadmisible en cuanto la ley es clara en determinar quién es el Juez de Penas
competente en una eventualidad como la examinada por la Sala, lo cual releva de
consideraciones como la propuesta por el Juzgado Penal Municipal, que en estricto
sentido no es una interpretación sobre las normas aplicables al caso, sino una opinión
del funcionario al margen del contenido de las mismas.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 12/02/2002
DECISION : Declara la competencia del Juzgado 2 P.M. de Sta.
Rosa
de Cabal
PROCEDENCIA : Juzgado 2 de Ejec. de P.
CIUDAD : Calarcá - Quindio
CONDENADO : CRUZ RAMIREZ, CARLOS ALBERTO
DELITOS : Lesiones personales culposas
PROCESO : 19064
PUBLICADA : Si

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PRUEBA-Conducencia/ EXTRADICION-Responsabilidad de la persona


solicitada

El recurso de reposición se fundamenta exclusivamente en la supuesta vulneración del


artículo 29 de la Constitución Política en que, afirma la impugnante, incurre la Corte al
no aceptar que se discuta probatoriamente sobre la responsabilidad del requerido en
extradición o sobre la fundamentación probatoria del proceso penal que se le adelanta
en el país requirente.

El derecho a solicitar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra que la


Constitución le reconoce a todo el que sea sindicado, no es, como parece entenderlo la
impugnante, un derecho absoluto que otorga patente para solicitar o aportar
cualquier prueba, sin limitación alguna.

Ello no es así, ese aspecto del derecho de defensa está limitado por la racionalidad de
los medios probatorios solicitados, cuya medida es que "conduzcan a establecer la
verdad sobre los hechos materia del proceso" (artículo 234 del Código de
Procedimiento Penal). Es entonces a partir de la identificación del objeto procesal de la
actuación que puede calificarse la conducencia o no de una prueba. Ello precisamente
es lo que ha hecho la Corte en el caso concreto que es objeto de este recurso de
reposición.

La Corte ha rechazado la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa, porque tal
como lo afirma la recurrente, están encaminadas a "considerar que mi representado
no es la misma persona que está siendo juzgada en los Estados Unidos". Esa razón
que es en la que la defensa funda la práctica de las pruebas es ajena al objeto procesal
de la actuación de extradición en la Corte Suprema de Justicia.

El trámite en esta Corporación es única y exclusivamente para que la Corte determine


si se reúnen o no todos los requisitos del artículos 520 del Código de Procedimiento
Penal y rinda un Concepto que se corresponda objetivamente con lo demostrado. Si

80
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

falta alguno de los requisitos o hay alguna razón constitucional que impida la
extradición, el Concepto será negativo; en caso contrario será positivo, pero en este
evento no obliga al Gobierno Nacional.

En este orden de ideas, debe mantenerse la decisión objeto del recurso, pues la
defensa no ha demostrado que alguna de las pruebas rechazadas en aquella ocasión,
conduzca a infirmar alguno de los requisitos de la norma señalada. Para lograr la
revocatoria del auto no bastan los correctos ejercicios lógicos que trae la impugnante,
sino que es necesario demostrar materialmente la incidencia del material probatorio
en el objeto procesal: emisión del Concepto de extradición.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Extradición
FECHA : 12/02/2002
DECISION : No repone auto de pruebas, ordena devolución
doc.,
expedir copias a costa ......
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : GIRALDO PALACIO, NELSON ALBERTO
PROCESO : 16710
PUBLICADA : Si

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EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION-


Prueba procedentes en el período probatorio/ EXTRADICION-Solicitud/
EXTRADICION-Prueba-Legalidad del trámite del proceso en el país requirente

1. Debe precisarse, desde ya, que de conformidad con lo señalado de manera expresa
por el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, el concepto que se demanda de
la Corte Suprema de Justicia en el presente trámite de extradición debe estar
fundamentado en: la validez formal de la documentación presentada, la demostración
plena de la identidad del requerido en extradición, el principio de doble incriminación,
la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y el cumplimiento de lo
previsto en los tratados públicos, cuando definan la relación entre los Estados.

Además, que según lo dispuesto por el artículo 508 ibídem incisos 2° y 3° del Código
de Procedimiento Penal la extradición no procede por delitos políticos ni cuando el
requerido es colombiano por nacimiento y verse la solicitud sobre hechos
cometidos con anterioridad al 16 de diciembre de 1997, fecha en la que se promulgó
el Acto Legislativo No. 01 de 1997 y que varía la posibilidad de conceder la
extradición de nacionales. También habrá de considerarse que tratándose del análisis
de la validez formal de la documentación que se aporta por el Estado requirente,
cuando el trámite se rige por las normas del Código de Procedimiento Penal ante la
ausencia de Convenio o Tratado, se encuentra limitado a que la documentación
allegada para solicitar la extradición cumpla los requisitos de forma, es decir, que
haya sido aportada atendiendo las formalidades propias del país que formula la
solicitud, sin que pueda examinarse su trascendencia y alcances.

2. En lo concerniente con la práctica de pruebas en el curso de este trámite, en forma


reiterada la Sala ha señalado que la procedencia y conducencia de las pruebas está
determinada exclusivamente por la aptitud que tengan para demostrar o negar los
hechos sobre los cuales la Corte debe fundar su concepto. En este evento ante la no
existencia de convenio entre los Estados debe orientarse por la regulación definida en
el Código de Procedimiento Penal, es decir, que para los efectos de este trámite
deberán estar encaminadas a demostrar que no se encuentran dadas las exigencias
formales señaladas por el artículo 520 ibídem.

Conclúyese, entonces, que es improcedente el examen de aspectos sustanciales de la


petición que se formula, pues se trata de una solicitud elevada por vía diplomática, en
cuyo trámite no pueden desconocerse los principios que orientan las relaciones
entre los Estados y los propósitos que se persiguen con este mecanismo jurídico de
cooperación internacional tendiente a combatir el delito mas allá de las fronteras
del Estado en el que se cometieron las conductas transgresoras del respectivo

81
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

ordenamiento jurídico, nivel en el cual resulta inadmisible entrar a cuestionar la


validez o alcances de las imputaciones que se formulan, pues el concepto que se
reclama de la Corte, reitérase, es meramente formal.

3. La formalización de la solicitud de extradición es el marco definitorio de los cargos


por los cuales se requiere a la persona en extradición, documento que tiene carácter
diplomático, por lo tanto, debe ser considerado como un acto de política exterior no
sujeto a cuestionamiento diferente al que se hayan cumplido las formalidades propias,
es decir, que se encuentre debidamente traducido al castellano y certificada la calidad
de los funcionarios que lo remiten, por tal razón las normas que deben ser
acompañadas junto con la documentación deberán referirse a los cargos por los cuales
se eleva la solicitud de extradición.

4. La pretensión relativa a que se explique si la declaración juramentada aportada por


la agente especial (...) es una pieza procesal considerada o no por el gran jurado,
resulta inconducente en este trámite. Este cuestionamiento debe formularse al
interior del respectivo proceso penal que se sigue en contra del señor (...), en el que
tendrá la oportunidad de aclarar este tipo de interrogantes, que ninguna incidencia
tiene en este asunto, por cuanto, se reitera, al estar orientada la solicitud de
extradición por los rituales propios de la vía diplomática ningún cuestionamiento
resulta permitido para las afirmaciones que contengan los documentos que se aportan,
pues a este nivel las relaciones entre los Estados se encuentran basadas en la buena
fe y la autonomía. Las manifestaciones de sus funcionarios judiciales hacen parte del
ejercicio de la soberanía al interior de su territorio, que administran justicia de acuerdo
con el sistema legal que los rige ("locus regit actum")

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Extradición
FECHA : 12/02/2002
DECISION : Niega las pruebas solicitadas
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : TRUJILLO HOYOS, TULIO
PROCESO : 18497
PUBLICADA : Si

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EXTRADICION-Italia/ EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de


reciprocidad legislativa a la fecha del concepto/ EXTRADICION-Equivalencia
de la acusación

1. Dado que la solicitud de extradición del ciudadano italiano (...), se hizo por la vía
diplomática, y en la expedición, trámite y traducción de los documentos adjuntos a ella
se cumplieron los ritos formales de legalización prescritos por las normas del Gobierno
de Italia y lo previsto por la Convención sobre la abolición del requisito de legalización
para documentos públicos extranjeros, suscrita en La Haya el 5 de octubre de 1961,
vigente para Colombia con ocasión de la expedición de la ley 455 de 1998 y la
sentencia C- 164/99 del Tribunal Constitucional que declaró su conformidad con la
Carta Política, esta Corte los tendrá como aptos para servir de prueba de aquello que
ellos contienen.

2. En cuanto hace a la normativa penal colombiana que ha de servir de parámetro en


orden a verificar el cumplimiento del requisito de la doble incriminación en los
aspectos a que hace referencia el artículo 511-1 del Código de procedimiento penal,
que según la defensa no puede ser otra distinta de la vigente al momento de
ocurrencia de los hechos, y que en concepto de la Delegada debe ser la vigente al
momento en que se eleva la solicitud, ha de reiterar la Sala su criterio expuesto en
torno al punto en recientes pronunciamientos, en el sentido de que la verificación de
que el hecho que motiva la solicitud de extradición también esté previsto como delito
en Colombia y reprimido con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior

82
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

a cuatro años, se debe realizar acorde con la legislación vigente al momento de la


emisión del concepto y no de la solicitud de extradición o de realización de la conducta
delictiva, pues es en el concepto cuando se define por el órgano jurisdicente la
posibilidad de atender o no la petición del Estado extranjero, sin que resulte viable
reconocer la operancia del principio de favorabilidad dentro del trámite de extradición,
ya que tal principio es propio del juzgamiento y no de la extradición como sistema de
cooperación entre Estados para la persecución de los prófugos de la justicia (Cfr.
Conceptos de extradición de oct. 11/01. M.P. Dr. MEJIA ESCOBAR. Rad. 16714; y nov.
7/01 M.P. Dr. GOMEZ GALLEGO. Rad. 17415 ).

La razón de ello, expuesta en el último de los mencionados pronunciamientos de esta


Corte, estriba en que puede suceder que al momento de llevarse a cabo la conducta,
en Colombia no constituya delito o no cumpla el mínimo de la pena exigido para que la
extradición resulte procedente, pero, por política criminal del Estado, con posterioridad
al acaecimiento fáctico dicha conducta se erige como delito o se incrementa el mínimo
de la sanción establecida para su realización, con el propósito no sólo de perseguir ese
especial comportamiento o de prever sanciones más drásticas para él, sino de
colaborar con los demás países en la lucha contra tal especie de criminalidad,
conforme a las nuevas reglas y a través de la extradición, aún para hechos pasados,
porque en materia de cooperación en la lucha contra el delito, los nuevos preceptos
significan una manifestación política de la voluntad estatal de interactuar de inmediato
en el ámbito de las relaciones internacionales.

Entonces, como las conductas imputadas por las autoridades de Italia al señor (...), en
Colombia corresponden a la hipótesis delictiva de tráfico de estupefacientes, por cuya
realización la ley establece pena de prisión en su mínimo no inferior a cuatro años, ha
de concluirse que el presupuesto relativo a la doble incriminación, se cumple.

3. El presupuesto mínimo de equivalencia exigido por el artículo 511-2 del Código de


procedimiento penal, la Corte lo considera satisfecho. Señala esta disposición "que por
lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente",
luego con mayor razón procede la extradición cuando se trata del fallo de condena,
acto de mayor entidad, como sucede en este caso, y que desde el punto de vista
formal es específico en dejar determinado el lugar y la fecha o época en que los
hechos tuvieron lugar, los nombres de los partícipes y la calificación jurídica de la
conducta.

Debe aclarar la Corte, que para la legislación de nuestro país es indiferente que el fallo
que sustenta la solicitud, se halle o no ejecutoriado, al punto de requerir sólo "copia o
transcripción auténtica de la sentencia, de la resolución de acusación o su equivalente"
en la normatividad colombiana.

Por ello, mientras siga vigente la providencia en que se soporta la solicitud de


extradición y se mantengan los presupuestos de procedencia establecidos en la
normativa aplicable al caso, son estos los que determinan los fundamentos en que se
debe sustentar el concepto, sin que la Corte cuente con facultad de preferir una pieza
procesal distinta de las mencionadas como sustento de la solicitud por las autoridades
diplomáticas extranjeras, y asignarle efectos vinculantes que la legislación interna no
establece.

De allí que la certificación aducida por el defensor, según la cual la sentencia proferida
contra (...) no ha cobrado ejecutoria por estar pendiente de resolución el recurso de
apelación interpuesto, resulta inocua frente a los presupuestos establecidos por la ley
procesal penal de Colombia ya que no inhibe el sentido favorable del concepto por la
Corte.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Concepto Extradición
FECHA : 12/02/2002
DECISION : Conceptúa favorablemente
PAIS REQUIRENTE : Italia
REQUERIDO : SARTORI, STEFANO
DELITOS : Tráfico, fabricación o porte de estuperf.
PROCESO : 18821
PUBLICADA : Si

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

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COLISION DE COMPETENCIA/ CONCUSION-Elementos/ CONCUSION-


Tipicidad

El artículo 140 del Código Penal derogado, modificado por el 21 de la ley 190 de 1995,
bajo cuya vigencia sucedieron los hechos, y que fue replicado por el artículo 404 del
nuevo estatuto punitivo salvo en la fijación de las sanciones, tipifica de la siguiente
manera el delito de concusión:

"El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca
a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra
utilidad indebidas, o los solicite, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años,
multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena
principal".

Las notas sobresalientes que afloran en esta descripción son: a) la cualificación del
sujeto agente, pues sólo puede ser autor de concusión un servidor público, b) el abuso
del cargo o de la función; c) la conducta que se puede concretar con la ejecución de
cualquiera de las acciones correspondientes a los verbos rectores de constreñir, inducir
o solicitar una prestación o utilidad indebida.

Ahora, si constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo; si
inducir es instigar o persuadir por diferentes medios a que alguien realice determinada
acción, y si solicitar es pretender, pedir o procurar obtener alguna cosa, según las
acepciones del Diccionario de la Lengua Española, al transpolarlas al uso lingüístico
que les da el tipo penal, se infiere de manera necesaria que se agota la ejecución de la
correspondiente acción en el preciso momento en que el servidor público obliga,
compele, fuerza, instiga, persuade, pretende, pide o procura que alguien le de o le
prometa dinero o cualquier utilidad indebida.

Las inflexiones verbales incorporadas en la ley para configurar el delito de concusión,


llevan a deducir que no es necesario para consumarlo el que se obtenga el producto de
la abusiva exigencia, pues de esa forma se anticipa el ámbito de protección del bien
jurídico al instante en que se hace manifiesto el abuso del poder que emana del cargo
o de la función, por tratarse de un tipo penal de mera conducta o, mejor expresado de
ejecución instantánea cuando se despliega cualquiera de esos comportamientos.

Ese ámbito de tutela no se anticipa tanto como para sostener que las fases
preliminares, preparatorias o de ideación también alcanzan a ser punibles, pues en
esos momentos todavía no se ha constreñido, inducido o solicitado, luego el sujeto
agente puede desistir de la realización de alguno de esos modos de llevar a cabo la
exigencia ilícita.

De otra parte, de conformidad con lo señalado en el artículo 14-1 del nuevo Código
Penal (13-1 del derogado), la conducta punible se considera realizada en el "lugar
donde se desarrolló total o parcialmente la acción" . Por manera que si no hay duda
sobre el lugar donde se realizó la conducta, no es viable acudir a la fórmula subsidiaria
de la competencia a prevención, desarrollada por el artículo 83 del Código de
Procedimiento Penal (80 del antiguo), pues ésta opera en los eventos en los que el
comportamiento se realizó en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero.

En consecuencia, definido el lugar de perpetración de una conducta punible dentro del


territorio patrio, son irrelevantes para efectos de fijar la competencia datos como el
sitio donde se formuló la denuncia o el funcionario que primero aprehendió la
investigación.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 12/02/2002
DECISION : Declara la competencia del Juzgado 1 P. C. de
Girardot
PROCEDENCIA : Juzgado P.C.
CIUDAD : Melgar - Tolima
PROCESADO : MORA PATIÑO, GABINO

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

PROCESADO : NOVOA BOSSA, JOSE OCTAVIO


DELITOS : Concusión
PROCESO : 18798
PUBLICADA : Si

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NULIDAD-Defensa técnica/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia


defensiva/ PENA PECUNIARIA/ CONSULTA-Competencia ilimitada del
superior/ REFORMATIO IN PEJUS

1. Antes de abordar el examen concreto de la cuestión sometida al estudio de la Corte,


conviene precisar, para responder la inquietud expuesta por la Delegada, que un
sistema de nulidades no puede edificarse sobre la base de la simple constatación del
hecho que configura el supuesto vicio, prescindiendo por completo de sus efectos en
perjuicio de los derechos fundamentales que están involucrados, como el debido
proceso o el de defensa, porque entonces sería darle prevalencia a la forma sobre la
sustancia, contrariando el querer del Constituyente expresado en el artículo 228 de la
Carta, que no se refiere exclusivamente, como una desatenta lectura podría sugerirlo,
a la naturaleza de las normas. Un tal entendimiento también desconocería los claros
principios que orientan la declaratoria de las nulidades, previstos en el artículo 310 del
Código de Procedimiento Penal, que reproduce, con algunas adiciones, el 308 del
anterior estatuto, y dentro de ellos, como esencia ínsita, algo incontrovertible: no es
suficiente aludir a una irregularidad: es imprescindible, además de lo anterior,
demostrar qué beneficio o ventaja obtendría el sujeto impugnante con la invalidación y
posterior recomposición de la instrucción o del juicio.

No se trata entonces que la exigencia de la Sala sobre la necesidad de probar la


relación existente entre la falta de actividad del defensor y la ofensa al derecho, de
manera que una diferente gestión hubiese podido conducir a un resultado más
favorable para el procesado, esté restringiendo el sentido y alcance de la defensa
técnica, como lo sostiene el representante del Ministerio Público, sino que tal es la
obvia consecuencia que se deriva del numeral 2º. de las disposiciones acabadas de
citar, según el cual "Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad
sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases
fundamentales de la instrucción y el juzgamiento".

Y aunque sobre el principio de trascendencia el censor incurre en petición de principio


al dar por supuesto precisamente lo que debe demostrar, esto es, que "si el
sentenciado (...) hubiera sido asistido con fundamento de una defensa técnica
adecuada, sin ausencia de ella, otro sería el resultado del proceso", la Corte asumirá el
análisis del tema en punto a determinar si el reprochado silencio implica el abandono
de la gestión o si, por el contrario, puede evidenciarse como una estrategia defensiva.

2. No es cierto, entonces, que durante la instrucción el señor (...) hubiese estado


abandonado a su suerte. Por el contrario, desde antes de ser vinculado al proceso su
abogada se entrevistó con él y con sus compañeros de causa, oportunidad en la que,
dedúcese por lo obvio, se enteró de lo ocurrido y, a partir de allí, estructuró su
pensamiento defensivo. Posteriormente lo asistió en indagatoria, se notificó de la
resolución de situación jurídica y solicitó copias de la actuación, que reclamó el mismo
día que fueron autorizadas.

De la circunstancia de no haber solicitado pruebas no puede inferirse el negligente


ejercicio del mandato, pues todas las previsibles se practicaron por iniciativa del
instructor o del ministerio público, y tampoco la echada de menos por el censor,
referida al cotejo de balística para determinar la procedencia del plomo recuperado, el
único de los cuatro que hicieron blanco en el cuerpo de la víctima (fls. 163 y 164), se
aprecia fundamental para mejorar la situación procesal del señor (...), dada la forma
como ocurrieron los hechos.

La falta de presentación de estudio precalificatorio o de impugnación de las decisiones


contrarias a los intereses del procesado, tampoco son de suyo evidencia de abandono
del proceso como que, conforme lo ha dicho la Sala en repetidas oportunidades, "No
alegar antes de la calificación del sumario o no impugnar esa calificación, bien puede

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

obedecer a una táctica de la defensa o a una tácita conformidad con la resolución de


acusación por considerarla justa. Sería arbitrario, entonces, tomar estas circunstancias
como evidencias de una pretendida ausencia de defensa técnica" *.

3. Que finalmente el resultado haya sido adverso no puede significar, como lo sugiere
el demandante, que la conducta asumida por la defensa no pueda catalogarse como
estratégica, porque, como lo tiene dicho la Sala** , "La idoneidad de la defensa técnica
no puede medirse a partir de los resultados del proceso, sino de la razonabilidad de las
posiciones (activas u omisivas) de la defensa, porque, como lo ha señalado la Corte,
"… de otra manera, siempre habría algo que objetar a una defensa que, verbigracia, se
empecinara en una preclusión o absolución del sindicado dentro de un proceso que
finalmente termina con sentencia condenatoria" (Sentencia de casación 27 de febrero
de 2001, radicado 13.736)".

4. Ningún reparo cabe hacerle a la sentencia en cuanto incrementó la pena pecuniaria


de 3 a 50 salarios mínimos legales mensuales, pues no sólo en virtud de apelación sino
también en el grado jurisdiccional de la consulta el Tribunal Nacional revisó el fallo
condenatorio y aumentó tal sanción, para ajustarla a la legalidad pues la primera
instancia -por fuera de ella- impuso una pena pecuniaria inexistente, si se tiene en
cuenta que el Decreto 1194 de 1989 fija multa que oscila entre 50 y 100 salarios
mínimos legales mensuales. En consecuencia, al ajustar el Tribunal la pena a los límites
previstos en la ley, tal variación no puede considerarse prohibida, menos cuando, por
razón de la consulta, "el juez conoce de todos los aspectos tratados en la providencia
revisada y puede modificarla o revocarla en perjuicio del procesado. Interpretación que
guarda armonía con la totalidad de lo dispuesto por el artículo 31 de la Carta, que
consagra dicha diferencia y únicamente a la apelación le impone la restricción de la
reformatio in pejus, pero no a la consulta." (Sentencia del 26 de julio de 2000, M.P.
Nilson Pinilla Pinilla, radicado 12.664).
__________________________________
* Sentencia del 31 de agosto de 1995, radicado 9.193, M.P. Fernando E. Arboleda
Ripoll.
** Sentencia del 16 de agosto de 2001, radicado 13.723, M.P. Jorge Aníbal Gómez
Gallego.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON,


DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 12/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : AGUDELO GRANADA, NESTOR JAVIER
DELITOS : Porte de armas de uso privativo de las F.M.,
Homicidio
agravado, Infracción al D.1194/89
PROCESO : 15223
PUBLICADA : Si

Aclaración de voto DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS


Salvamento Parcial de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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EXTRADICION-Tratado con Panamá/ EXTRADICION-Documentos anexos-


Copias de sentencias de absolución/ EXTRADICION-Convención de Viena:
Levantamiento de reservas/ PRUEBA

1. Cuando el Gobierno Nacional de acuerdo con la órbita de su competencia señala el


instrumento o los instrumentos internacionales por los que se rige el asunto, es este
marco normativo el que delimita el concepto de la Corte. De esta suerte, las pruebas

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

cuya incorporación o práctica se demande durante el trámite de acuerdo con la


oportunidad prevista al efecto por el artículo 518 del Código de procedimiento penal,
deben estar orientadas a la demostración de los presupuestos establecidos en dicha
normatividad; es decir, tratarse de pruebas eficaces, pertinentes, útiles, necesarias y
conducentes, referidas a los aspectos sobre los cuales la Corte ha de fundamentar su
concepto, a riesgo, en caso contrario, de tener que disponer su rechazo conforme la
autorización que con criterio general establece el artículo 235 ejusdem.

En este caso, el Gobierno Nacional conceptuó que el instrumento internacional


aplicable "es el Tratado de Extradición suscrito entre Panamá y Colombia el 24 de
diciembre de 1927, aprobado mediante Ley 57 de 1928 y ratificado el 24 de noviembre
del mismo año". Agregó que "debe tenerse en cuenta que la Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias Sicotrópicas
firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, en su artículo 6º y en especial el
numeral 2º dispone: "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se
considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de
extradición vigente entre las Partes. Las Partes se comprometen a incluir tales delitos
como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí".

Informó asimismo, "que frente a la Convención de Viena de 1988 se realizaron las


reservas y declaraciones que se adjuntan y que mediante nota diplomática OJ. AT. DM.
064829 del 22 de diciembre de 1997, se retiró la reserva que Colombia formuló
respecto del artículo 3 párrafo 6º y 9º y el artículo 6º de la Convención".

Bajo esta premisa, la Corte abordará el examen de procedencia de los medios de


convicción solicitados por los defensores de los ciudadanos (...) y (...).

- El Artículo segundo de la Ley 57 de 1928, aprobatoria del Tratado de extradición


celebrado entre las Repúblicas de Colombia y Panamá, establece que para que haya
lugar a la extradición, se requiere:

- Que el estado reclamante tenga jurisdicción para juzgar y castigar el acto que motiva
la solicitud.

- Que el individuo cuya extradición se pida haya sido condenado o esté procesado o
perseguido como autor, cómplice o auxiliador de una violación de derecho penal
punible en ambos Estados con una pena no menor de dos años de prisión.

- Que la acción o la pena no estén prescritas conforme a las leyes de cualquiera de los
Estados contratantes.

- Que el prófugo, si ha sido juzgado, no haya cumplido aún la condena impuesta en la


sentencia que la dispuso.

El artículo tercero establece que no habrá lugar a la extradición en los siguientes


casos:

- Cuando la persona cuya extradición se solicita, esté procesada o haya sido ya


juzgada o indultada en el Estado requerido, por el mismo delito que motiva la solicitud.

- Cuando se trate de delitos políticos o actos conexos (salvo los referidos a atentados
contra la vida del Jefe de la Nación), o de delitos contra la religión o de faltas o
transgresiones puramente militares.

De conformidad con el artículo quinto del Tratado, "tampoco habrá lugar a la


extradición si el individuo reclamado es nacional nativo del Estado requerido o
nacionalizado en él, salvo, en este último caso, que la naturalización sea posterior al
acto que determina la solicitud de extradición", precisando en el inciso segundo, que
"…cuando la extradición de un individuo se niegue por esta causa, el Estado requerido
queda obligado a juzgarlo de conformidad con sus propias leyes y mediante las
pruebas que suministre el Estado requirente y las demás que las competentes
autoridades del Estado requerido estimen conveniente allegar".

A tenor de lo previsto por el artículo décimosegundo del Tratado, la extradición debe


ser solicitada por los Agentes Diplomáticos y a falta de éstos, por los Consulares, o
directamente de Gobierno a Gobierno, debiendo acompañarse de los siguientes
documentos, expedidos en la forma prescrita por la legislación del Estado reclamante:

87
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

- Copia a transcripción auténtica de la sentencia en firme cuando el solicitado hubiere


sido condenado, o copia del auto de detención dictado por autoridad competente si se
trata de un procesado o perseguido.

- Indicación exacta de los actos que determinan la solicitud de extradición y del lugar y
la fecha de su ejecución, cuando ello pudiere precisarse.

- Todos los datos que posea el Estado requirente de los que se pueda establecer la
identidad de la persona solicitada.

- Copia auténtica de las disposiciones penales aplicables al caso.

2. La Corte observa que la defensa ha pretendido allegar a la actuación copia de la


sentencia proferida el dos de octubre de dos mil uno, por el Juzgado Sexto de Circuito
de lo Penal del Primer Circuito Judicial de Panamá, mediante la cual se absuelve a los
requeridos en extradición "de los cargos que le fueron formulados por el delito CONTRA
LA SALUD PUBLICA RELACIONADO CON DROGAS" (fls. 50 y ss. cno. Corte), sin
embargo, mientras siga vigente la providencia en que se soporta la solicitud de
extradición y se mantengan los presupuestos de procedencia establecidos en el
instrumento internacional aplicable, son estos los que determinan los fundamentos en
que se debe sustentar el concepto, sin que la Corte cuente con facultad de preferir una
pieza procesal distinta de las expresamente contempladas por las partes tratantes o
de las mencionadas como sustento de la solicitud por las autoridades diplomáticas
extranjeras, y asignarle efectos vinculantes de los cuales carece, precisamente por
tratarse de documentos no allegados por la vía diplomática y no contar con constancia
de su ejecutoria, por tanto de su definitividad.

Esto último si se toma en consideración que dentro de los documentos que se pretende
aducir, consta que "de esta sentencia se notificaron todas las partes, incluyendo los
procesados que se encuentran detenidos en Colombia por medio de escritos
debidamente apostillado anunciando recurso de apelación el Fiscal Segundo
especializado en Delitos relacionados con Drogas" (fl. 90) (se destaca), de lo cual se
establece la relatividad de la absolución adoptada pues no ha hecho tránsito a cosa
juzgada, y por tanto puede variar como consecuencia del recurso anunciado.

Por lo anterior, y dado que la documentación a que se refiere la defensa no se aviene a


lo establecido por el artículo décimosegundo del tratado de extradición aplicable al
caso, la Corte no puede considerarla como medio de prueba en la emisión del
Concepto que de ella demanda el Gobierno Nacional.

3. No se ordenará allegar la copia de la Nota Diplomática mediante la cual el Gobierno


Nacional retiró las reservas que Colombia formuló respecto del artículo 3 párrafo 6 y 9
y el artículo 6 de la Convención de Viena de 1988, que el Ministerio de Relaciones
Exteriores anuncia adjuntar a su oficio OJ.E.0317 del 29 de mayo de 2001 y sin
embargo omite remitir.

En este sentido, la Sala recoge expresamente su criterio en torno al punto, sentado de


tiempo atrás y según el cual durante el período probatorio del trámite de extradición
dispuso allegar dicha documentación (cfr. por todos auto de oct. 11/01, Rad. 18543),
pues el nuevo análisis que sobre el tema en esta oportunidad realiza, conduce a
establecer la irrelevancia de la citada omisión por parte de la Cancillería.

Ello en consideración a que por ser el Gobierno Nacional el órgano constitucionalmente


llamado a establecer el marco normativo en que la Nación colombiana interactúa en el
ámbito de las relaciones internacionales, los conceptos de la Cancillería en torno al
tema ostentan carácter vinculante y por tanto, escapan a cualquier posibilidad
probatoria. Lo contrario sería someter a debate un punto que nada tiene que ver con el
trámite ni con el contenido del concepto de extradición que por ley compete emitir a la
Corte.

En este evento, al haber indicado el Ministerio de Relaciones Exteriores -de acuerdo


con la órbita de su competencia normativamente prevista (art. 514 de la ley 600 de
2000)- el instrumento internacional por el que se rige el asunto, y comunicado
oficialmente sobre el levantamiento de las anotadas reservas por el Gobierno Nacional,
esta manifestación resulta suficientemente vinculante para la Corte frente a los
fundamentos en que debe apoyar el concepto que de ella se demanda, sin que por
tanto, sea procedente su comprobación.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Auto Extradición
FECHA : 12/02/2002
DECISION : Niega pruebas pedidas, devuelve documentos,
dispone
otra de oficio
PAIS REQUIRENTE : Panamá
REQUERIDO : RIVERA RAMOS, CAMILO HENRY
REQUERIDO : RIVERA, VICENTE WILSON
PROCESO : 18629
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

COLISION DE COMPETENCIA-Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego


o municiones/ PORTE ILEGAL DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS
FUERZAS MILITARES/ COMPETENCIA/ PORTE ILEGAL DE ARMAS DE
DEFENSA PERSONAL

Ante todo debe precisarse que de manera clara la resolución acusatoria, que aún se
mantiene incólume, proferida en contra de los sindicados les atribuye el haber
incurrido en el comportamiento previsto por el artículo 201 del anterior Código Penal
denominado Fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones, en la modalidad de
transportar con el propósito de comercializarlas, que hoy, corresponde a la conducta
descrita en el artículo 365 del Código Penal, Fabricación, tráfico y porte de armas de
fuego o municiones, por cuanto, les fue incautado a (...) y a (...), dos armas de fuego
de defensa personal y 250 cartuchos para las mismas, cuando se disponían a
comercializarlos en la zona de Argelia.

Al entrar en vigencia el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal se


produjeron algunas variaciones en la
asignación de competencia para el conocimiento del delito de tráfico de armas de
fuego de defensa personal y el tráfico de municiones.

Es así como, el artículo 71 del anterior Código de Procedimiento Penal modificado por
el artículo 9° de la Ley 81 de 1993, en su numeral 4° le asignaba a los jueces
regionales el conocimiento de los delitos a que se refería el Decreto 2266 de 1991,
con la excepción del simple porte de armas de fuego de defensa personal.

En tanto, que en las nuevas disposiciones el legislador introdujo modificaciones en el


nomen juris de las conductas relativas a la fabricación y tráfico de municiones y
armas de fuego de uso personal y las denominadas como de uso privativo de las
fuerzas armadas, artículos 365 y 366 del nuevo Código Penal, conllevando, igualmente,
cambios en la competencia de los juzgados penales del circuito especializados, como
pasa a examinarse.

En efecto, los comportamientos a que se referían los artículos 201 y 202 del C.P. de
1980, eran denominados "Fabricación y Tráfico de armas de fuego o municiones", y
"Fabricación y Tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas
Armadas", y ahora, los artículos 365 y 366 titulan "Fabricación, tráfico y porte de
armas de fuego o municiones", y "Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones
de uso privativo de las fuerzas armadas" (Subrayas fuera

de texto). De lo que se colige que hubo una modificación en la titulación de los tipos
penales que se analizan, hecho que tiene incidencia en la definición de la
competencia, según ha sido analizado en oportunidades anteriores por la Corte.

Recientemente, la Sala definió, de manera clara, el ámbito de competencia de los


jueces penales del circuito y de los jueces penales del circuito especializados respecto
de los delitos previstos en los artículos 365 y 366 del Código Penal, decisión que se
invoca como apoyo para definir el caso que se examina, así :

"4.- Una atenta lectura de la manera como fueron titulados los artículos 365 y 366, en
los que, según transcripción ya hecha, se incluye no solo la fabricación y el tráfico, sino

89
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

el "porte" y del numeral 5° del artículo 5° transitorio, tantas veces mencionado, en el


que no se incluye el porte, con relación a ninguna de las dos normas citadas, ni la
fabricación y tráfico de armas de defensa personal, de que trata el artículo 365, lleva a
concluir que de los comportamientos a que se refiere esta última disposición, no son
del conocimiento del juez especializado el porte de armas de fuego de defensa
personal, el porte de municiones (para armas de fuego de defensa personal), ni el de
explosivos, ni la fabricación ni el tráfico de armas de fuego de defensa personal; y que
de las conductas señaladas en el 366, no son del conocimiento del juez especializado,
el porte de armas de fuego y de municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

En consecuencia, de las conductas contempladas en el transcrito artículo 365, son de


competencia del juez penal del circuito especializado, la fabricación y tráfico de
municiones (de armas de defensa personal) y de explosivos, entendida en la expresión
"tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento, la distribución, la venta, el
suministro y la reparación. Y son de competencia del juez de circuito, el porte de
municiones (para armas de defensa personal), de explosivos y de armas de fuego de
defensa personal, así como la fabricación y el tráfico de esta última clase de armas,
entendida en la expresión "tráfico", la importación, el transporte, el almacenamiento,
la distribución, la venta, el suministro y la reparación.

De las conductas a que se refiere el artículo 366, ibidem, son de competencia del juez
penal del circuito especializado, la fabricación y el tráfico de armas de fuego de uso
privativo de las Fuerzas Militares y de municiones para las mismas, entendiendo
en la expresión "tráfico", la importación, la reparación, el almacenamiento, la
conservación, la adquisición y el suministro.

Y son de competencia del juez del circuito, el porte de armas de uso privativo de las
Fuerzas Armadas y de municiones para las mismas.

En síntesis: son de conocimiento del juez penal del circuito:

1.- El porte de armas de fuego de defensa personal.


2.- El porte de municiones de armas de fuego de defensa personal.
3.- El porte de explosivos.
4.- La fabricación y tráfico de armas de fuego de defensa personal.
5.- El porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas.
6.- El porte de municiones para armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas
Armadas.

Son de conocimiento del juez penal del circuito especializado

1.- La fabricación y tráfico de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas.
2.- La fabricación y tráfico de municiones para armas de fuego de uso privativo de las
Fuerzas Armadas.
3.- La fabricación y tráfico de municiones para armas de fuego de defensa personal.
4.- La fabricación y tráfico de explosivos."
...

Aplicadas las anteriores premisas al conflicto que se define se advierte que la


conducta atribuida a los procesados no solo es la del simple tráfico de armas de fuego
de defensa personal sino que la acusación, además, está formulada por el tráfico de
municiones que sin importar su naturaleza, es decir, si son de uso privativo de las
fuerzas militares o de uso personal, su conocimiento de conformidad con lo señalado
precedentemente corresponde a los jueces penales del circuito especializados,

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 12/02/2002
DECISION : Declara la competencia del Juzgado 1 P.C.E. de
Antioquia
PROCEDENCIA : Juzgado P.C.
CIUDAD : Sonzon - Antioquia
PROCESADO : RODRIGUEZ PEREZ, JOSE MARIA
PROCESADO : DIAZ VANEGAS, EUSTORGIO
DELITOS : Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M.
PROCESO : 19079
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

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VERSION LIBRE/ NULIDAD-Principio de trascendencia/ FUERO-Congresista/


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Faculta de comisionar/ PRUEBA-Ilegalmente
incorporada: Técnica/ DEBIDO PROCESO-Juzgamiento: Lugar diferente al sitio
de reclusión/ ERROR IN IUDICANDO-Técnica/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD/
FAVORABILIDAD-Su alegación en casación procede por la causal primera/
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Sentencias de
constitucionalidad/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/
PRUEBA TRASLADADA

1. En todo caso, tampoco resulta cierto que la Corte en esta fase previa ignorara por
completo la aludida manifestación del imputado, pues en el auto de fecha mayo 26 de
1995, mediante el cual dispuso la actuación preliminar, ordenó la versión libre del
doctor (...) pero supeditó su realización a los resultados de las diligencias dispuestas en
esa misma providencia (f. 57, cd. 1); decisión sin duda ajustada a la discrecionalidad
concedida en el artículo 322 del estatuto procesal penal entonces vigente (Decreto
2700 de 1991), que facultaba al funcionario judicial para efectuarla cuando lo
considerara necesario, obviamente, para la consecución de las finalidades previstas
para la indagación previa en el artículo 319 ibídem.

Si se quiere ver en la práctica de la diligencia echada de menos una oportunidad


defensiva que le habría permitido acceder al expediente, imponerse de las pruebas
allegadas, controvertirlas cuestionando su mérito o a través de la aportación y solicitud
de las que estimaba necesarias para sus intereses, así como para hacerse representar
por un abogado y contar con asistencia técnica, tal argumento cede al encontrar que
idénticas posibilidades se le ofrecían con la ordenada vinculación mediante
indagatoria.

De otra parte, como lo ha discernido la Sala, por cuanto la versión libre no constituye
un presupuesto necesario e indefectible para acceder a la etapa instructiva,
comenzada con el auto de apertura de la misma, como quiera que tal decisión de
conformidad con los artículos 319, 324 y 327 ibídem, podía ordenarse al quedar
superadas las dudas sobre la procedencia del ejercicio de la acción penal, por razón de
las cuales y con miras a despejarlas se había dispuesto la investigación previa.

2. En virtud del principio de trascendencia que orienta las nulidades al tenor del
artículo 308-2º de la codificación procedimental entonces vigente, resulta forzoso
concluir que el actor no cumplió con la carga que se deriva de este postulado, esto es,
de acreditar que las irregularidades acusadas realmente afectaron las posibilidades de
controversia de dichos elementos de juicio con vulneración, por lo tanto y como
asegura, del derecho de defensa.

Esta justificación sobre la incidencia de la anomalía ritual denunciada, en modo alguno


puede entenderse satisfecha con el discurso al cual acudió el impugnante sobre el
fundamento constitucional del derecho de contradicción y la manera como puede ser
ejercitado, antes o después de decretadas las pruebas, durante su práctica o con
posterioridad a la realización material de las mismas, momentos que califica de
igualmente importantes y sin posibilidad de sujetarlos a un orden de prevalencia, pues
el requisito que en materia de técnica se reclama para el completo desarrollo de la
propuesta, no es la formulación de conceptos teóricos de todos conocidos e
irrebatibles, en los que se extiende prolijamente el defensor, sino la demostración
concreta del influjo que tuvieron las irregularidades advertidas en la tramitación del
proceso para cercenar o menguar la garantía que se afirmó conculcada y, desde luego,
su incidencia para viciar de nulidad el juicio finiquitado con el fallo recurrido.

Específicamente, en cuanto interesa para los actuales fines, el censor no indicó


siquiera de qué forma se habrían podido controvertir en la investigación preliminar los
medios de convicción acopiados en dicha fase, mediante una estrategia que además le
resultara ajena en los posteriores períodos probatorios del sumario y de la causa,
persistiendo entonces el menoscabo alegado; menos aún, lo que era susceptible de
conseguirse desde la óptica del derecho de defensa, si la Corte en lugar de dar inicio a
la instrucción hubiese escuchado en versión al imputado y prolongado la investigación
preliminar.

91
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

En fin, de las argumentaciones anteriores se colige que la versión que el doctor (...) se
mostró dispuesto a rendir surgía superflua, procuradas como estaban las finalidades de
la averiguación previa; asimismo, que tampoco constituyó una afrenta al derecho a la
defensa la apertura del sumario sin decretar en forma antelada dicha diligencia, sin
que sobre añadir que las restricciones que el imputado tuvo hasta entonces en el
acceso al expediente, derivadas del carácter reservado de la actuación preliminar,
encontraban sustento en el artículo 321 del Decreto 2700 de 1991, que la Corte
Constitucional encontró proporcionadas a la luz de la Constitución Política por
obedecer "fundamentalmente, a una ponderación entre el derecho al debido proceso -
dado que se trata, en todo caso, de un medio de defensa - y el derecho a la verdad"*.

3. Constituyen punto de partida los artículos 186 y 235 de la Carta Política,


desarrollados a su vez en el artículo 68 del estatuto instrumental penal vigente para la
época de tramitación de estas diligencias, de conformidad con los cuales la Corte
Suprema de Justicia tiene competencia privativa para investigar y juzgar a los
Senadores y Representantes a la Cámara; fuero constitucional que ciertamente
constituye una excepción al proceso penal que con tendencia acusatoria concibió la
Constitución, puesto que concurren en el órgano límite de la jurisdicción ordinaria las
funciones básicas de instrucción, acusación y de juzgamiento.

De ahí que en este proceso penal especial y de única instancia que le corresponde
adelantar a la Corte contra los congresistas mientras permanezcan en el ejercicio del
cargo o con posterioridad a él, en este último evento cuando el comportamiento
punible imputado tenga relación con las funciones desempeñadas, lo que sea decidido
por otras autoridades judiciales surge viciado de nulidad, pero sin que ello signifique,
como lo entiende de manera equivocada el libelista, una competencia con unos ribetes
de rigidez, de tal extremo, que esté proscrita la intervención de cualquier forma de
todo funcionario distinto de la Sala de Casación Penal y, en particular, de los
pertenecientes a la Fiscalía General de la Nación.

4. En las actuaciones penales seguidas por la Corte contra los congresistas tiene
indiscutible cabida la comisión para la práctica de diligencias, que a diferencia de la
delegación, ésta sí vedada sin duda, no apareja como aquella el desprendimiento de la
conducción del proceso, sino la simple facultad concedida en forma temporal a otro
funcionario judicial, circunscrita o limitada a la práctica de la diligencia comisionada y,
obviamente, a las decisiones que surjan necesarias para el cabal cumplimiento de la
misma. A tal comprensión se arriba al conciliar las finalidades del fuero de los
congresistas con tal instituto, inspirado en los principios de economía procesal, de
eficiencia en la administración de justicia y de colaboración armónica entre las
autoridades públicas, igualmente de arraigo constitucional.

Debe resaltarse que este entendimiento coincide con el pregonado por la Corte
Constitucional, cuando al examinar la competencia del Fiscal General de la Nación,
tratándose de los funcionarios cobijados también por el fuero constitucional, precisó
que "Las funciones consignadas en el artículo 251 citado - en particular la de
investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado que gocen de fuero
constitucional -, revisten el carácter de indelegables y, por tanto, sólo el señor fiscal
general de la Nación puede asumirlas y ejecutarlas. El espíritu del Constituyente no fue
el de que las funciones que se encuentran en cabeza del señor fiscal general pudiesen
ser delegadas en sus subalternos. Las anteriores consideraciones no obstan para que
el señor fiscal general de la Nación pueda comisionar -que no delegar- en los fiscales
delegados ante Corte Suprema de Justicia, el ejercicio de algunas de las funciones
contenidas en el artículo 251 de la Carta Política. Sin embargo, la decisión final y el
compromiso jurídico y político que ella conlleve, debe el señor fiscal asumirlo siempre,
y en todos los casos, en forma personal…"**.

Por otra parte, en armonía con lo expuesto en precedencia, se tiene el artículo 82 del
Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993, artículo 12, que otorgaba a
la Corte Suprema de Justicia la posibilidad de comisionar "Para la práctica de
diligencias…a cualquier funcionario judicial o a sus magistrados auxiliares", cobijando
dentro de aquella primera expresión a los funcionarios de la Fiscalía General de la
Nación, revestidos por mandato constitucional de jurisdicción al pertenecer, dentro de
la estructura del Estado, a la Rama Judicial del poder público (artículos 249 a 253 C.P.).

5. De acuerdo con el reiterado criterio de la Sala , el ataque de la prueba


irregularmente allegada al proceso cuando el juzgador la ha valorado al dictar la
sentencia estimándola como legalmente producida o incorporada, por constituir un
error in iudicando de apreciación probatoria, concretamente, un error de derecho por
falso juicio de legalidad, debe efectuarse al amparo del primer motivo de casación,

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

cuerpo segundo, máxime que un desacierto de tal naturaleza, de establecerse en su


realidad y trascendencia, en manera alguna se comunica a la actuación posterior
aparejando como consecuencia la invalidación del proceso, sino que encuentra
expedita solución en el retiro de la prueba viciada, que por lo tanto no puede tenerse
en cuenta en el fallo.

Este infranqueable derrotero en materia de técnica no cede porque en el


planteamiento del cargo se aduzca, como se hizo en el libelo examinado, la infracción
del artículo 29 de la Carta Política, pues como también lo ha precisado la Corte, cuando
"en esta disposición superior se prescribe que es nula de pleno derecho la prueba
practicada con violación al debido proceso, es claro que se está refiriendo al fenómeno
de la inexistencia de los actos procesales, cuyos efectos invalidantes se surten sobre la
prueba en sí misma, sin que fatalmente deban trascender al resto de la actuación,
pues la sanción político-jurídica a este tipo de irregularidades es su no apreciación
como medio de convicción, es decir, sin que se requiera pronunciamiento judicial..."***.

6. La Sala admite que al tenor del artículo 21 de la Ley 65 de 1993 atrás citado, en
armonía a su vez con el artículo 401 del Decreto 2700 de 1991, la detención
preventiva debe cumplirse en principio en la misma localidad donde se adelantan las
respectivas diligencias, derecho vinculado a la celeridad del trámite, por ende, a la
satisfacción del debido proceso sin dilaciones injustificadas, pero que también, como lo
señala la jurisprudencia constitucional evocada por el Procurador Delegado, patrocina
un "contacto directo y permanente con su apoderado; conocer con mayor facilidad las
piezas del expediente; y, participar en la elaboración de la estrategia de defensa y en
la controversia de las pruebas que aparentemente lo incriminen. Adicionalmente, esta
condición favorece la aplicación de los principios de inmediación y eficiencia, rectores
del proceso penal y garantes del derecho de defensa" .

De esta finalidad y del sentido que impregna el comentado derecho surgen dos
consecuencias. En primer término, que no es absoluto, de manera que la simple
detención del sindicado en un lugar distinto al de la sede de su investigador o juzgador
no determina indefectiblemente la invalidez de lo actuado; por el contrario, la
necesidad de armonizarlo con otras garantías no menos preciadas, como la vida, la
seguridad y la integridad personal del interno, al igual que con los motivos de interés
público que orientan la administración de justicia, tornan posible el internamiento en
un sitio diferente, como prevé incluso expresamente el legislador en los artículos 75 y
77 de la Ley 65 de 1993, y 405 del Decreto 2700 de 1991.

Por otra parte, en cuanto interesa para discernir el fundamento de la propuesta, que la
vulneración del derecho del procesado a encontrarse recluido en la localidad donde
cursa la actuación, por constituir un medio para la efectividad de las garantías cuya
satisfacción legitima el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, únicamente tiene
entidad para propiciar la nulidad cuando por razón de dicha circunstancia se han
obstaculizado en forma tangible las facultades de las cuales goza el incriminado en
beneficio de sus intereses, esto es, cuando represente una afectación real y no
puramente hipotética del derecho a la defensa material, de configuración excluida en
el presente asunto, anticipa la Sala.

7. El casacionista equivocó la vía escogida para postular la censura, pues es sabido


que a través de la causal tercera de casación, en principio, sólo pueden plantearse
yerros de actividad, bien de estructura o de garantía, mientras que los errores in
iudicando, derivados de equivocaciones en la aplicación del derecho sustancial como
consecuencia de desaciertos de lógica jurídica o de dislates en la apreciación
probatoria caen dentro del ámbito de primer motivo de impugnación.

Las anteriores reflexiones fluyen pertinentes en el examen del presente cargo, porque
como lo ha discernido la Corte, la "violación del principio de legalidad comporta la
transgresión de una norma de derecho sustancial, en manera alguna la inobservancia
de una formalidad ritual. Por tanto, el error, en estos casos, es in iudicando, en cuanto
se origina en el ejercicio puro de la función jurisdicente, y en cuanto tal, debe ser
alegado al amparo de la causal primera de casación, no de la tercera"***** .

8. Otro tanto se predica tratándose de la alegada vulneración del principio de


favorabilidad, pues un desatino de dicha naturaleza no configura un vicio generador de
la invalidez de la actuación, susceptible de ser aducido por la vía de la nulidad, "pues
aunque se trata de una garantía constitucional no tiene naturaleza procesal, ya que
ampara al procesado en la aplicación del derecho sustancial, como lo ha sostenido la
Sala******* ". En este orden de ideas, como se traduce en un desacierto del juzgador
en la aplicación del derecho sustancial al caso concreto en las hipótesis de sucesión de

93
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

normas, es decir, respecto de la vigencia temporal de la ley penal, constituye un error


in iudicando demandable por la causal primera de casación.

Téngase presente que la Sala con ponencia de quien funge aquí en idéntica calidad, en
reciente pronunciamiento dilucidó los efectos jurídicos derivados de las sentencias de
control constitucional en materia del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, a
través de criterio que en esta oportunidad reitera en los siguiente términos:

"Ciertamente, conviene rememorar en este punto que de antaño la Corte


Constitucional en el análisis de la cosa juzgada constitucional ha distinguido los
diversos aspectos de la decisión judicial, no sólo para determinar los efectos de aquella
sino también con miras a discernir la fuerza vinculante de los mismos.
..."********

9. El actor desconoce las pautas técnicas del dislate alegado, con sujeción a las cuales
para su adecuado desarrollo en manera alguna le bastaba con indicar los elementos de
persuasión viciados, sino que también le era ineludible demostrar que en el análisis del
acervo probatorio los falladores le concedieron validez a elementos de juicio
incorporados al proceso en forma irregular desacertando, en consecuencia, en la
aplicación del derecho en el caso concreto, cometido que se satisfacía únicamente,
conforme ha precisado de antaño la Sala, con el señalamiento del "precepto o
preceptos que establecen los requisitos para la aportación de la prueba cuestionada y
que se dicen omitidos, y que a través de esta violación medio, se verificó
efectivamente la transgresión de una norma sustancial como violación fin, y en qué
sentido"*********.

10. La Sala acepta las argumentaciones del demandante sobre la necesidad de


garantizar la contradicción de la prueba trasladada, vinculada al derecho a la defensa
y, de contera, al debido proceso; asimismo, que el artículo 21 del derogado estatuto
ritual penal (Decreto 2700 de 1991) contemplaba el principio de integración como
norma orientadora, de conformidad con la cual en las materias carentes de expresa
regulación surgían aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil,
desde luego, siempre que guardaran armonía con la específica naturaleza del proceso
penal.
...

En este punto la Sala reitera el criterio asentado de tiempo atrás, cuando afirmó que
"...respecto de la prueba trasladada frente a la validez en su aducción, no es el proceso
de formación en la actuación de origen sino el rito de su traslado y la posibilidad de
que una vez incorporada, los sujetos procesales hayan podido conocerla y por ende
ejercer el derecho de contradicción.

"Lo anterior tiene su razón de ser en la independencia que debe existir entre las
distintas jurisdicciones para dirimir los conflictos. Como consecuencia, los jueces al
proferir sus decisiones, actúan autónomamente, sin que les sea permitido invadir otras
competencias.

"...Del contenido de la norma se desprende, que es posible trasladar las pruebas que
han sido practicadas válidamente dentro de una actuación disciplinaria, esto es, que
no hayan sido desconocidas o anuladas allí por ilegales, siendo importante determinar,
además, que en su aducción y contradicción se hayan tenido en cuenta todas las
ritualidades y formalidades previstas por la ley, que se haya garantizado su publicidad,
que no sean prohibidas y, para efectos de su traslado, que haya una providencia que
así lo ordene, es decir, que se erigen en una clara voluntad del funcionario judicial en
cuanto incorporarlas o admitirlas en el proceso penal…"

"…Sobre el punto vale la pena aclarar, nuevamente, que en materia penal la prueba
trasladada está regulada expresamente por el Estatuto Procesal Penal, por lo tanto no
hay lugar a acudir, para efectos de su validez, a la normatividad civil, ni mucho menos
adicionarle requisitos que la ley procesal penal no ha impuesto, como el hecho de
haber podido contrainterrogar a los deponentes en las diligencias que originaron
pruebas objeto de traslado, según sugieren los casasionistas…" .
__________
_________________
* Sentencia, C-475 de septiembre 25 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
** Sentencia, C-472 de octubre 20 de 1994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
*** Providencias de fechas 12 de agosto de 1992, 25 de febrero de 1993, junio 9 de 1994, M.P.
Dr. Guillermo Duque Ruiz; 14 de julio de 1996, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; 28 de octubre
de 1998, M.P. Dr. Jorge A. Gómez Gallego; 28 de enero de 2000, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo;
23 de julio de 2001, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

**** Providencia de abril 20 de 1999, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote.


***** Sentencia T-966 de julio 31 de 2000, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
****** Sentencia del 4 de julio de 2001, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
******* Providencias de marzo 3 y julio 18 de 2000, M. P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote; 17 de julio
de 2001, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, entre otras.
******** Cfr., sentencia de abril 2 de 2001, radicado 14.536.
********* Sentencia de julio 12 de 1994, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; auto de abril 3 de 2000,
M.P., Dr. Jorge A. Gómez Gallego.
********** Sentencia de julio 29 de 1998, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 13/02/2002
DECISION : No casa, expide copias a la Sala Discip. del C. S.
J.
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : HOLGUIN SARRIA, ARMANDO
DELITOS : Enriquecimiento ilícito
PROCESO : 15224
PUBLICADA : Si

Salvamento Parcial de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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CAPTURA/ FLAGRANCIA-Cuándo se presenta/ CONFESION

No puede, ahora, pasarse por alto el giro conceptual que a partir de la expedición de la
Ley 600 de 2.000, adquirió el concepto de flagrancia, frente a la jurisprudencia que
venía sosteniendo la Sala antes del nuevo Estatuto Procedimental en cuanto se
diferenciaba la flagrancia y cuasiflagrancia propiamente dichas, o el sorprendimiento
del autor al momento de cometer el hecho o inmediatamente después con objetos o
elementos del mismo o era perseguida con voces de auxilio, de la captura como
consecuencia de aquella, esto es, como evidencia procesal, lo que implicaba que era
perfectamente viable que se presentara la flagrancia sin captura, en los eventos en
que no obstante el sorprendimiento del sujeto activo del delito, no se lograba su
aprehensión pero sí era individualizado e identificado.

6. Con tal tesis jurisprudencial, habría de decirse, entonces, que en el presente caso no
procedería la rebaja de pena, entre otras razones porque (...) cometió el delito en
estado de flagrancia, ya que, como lo sostuvo el Tribunal, fue visto e identificado por
quienes acompañaban a la víctima. Sin embargo, ante el giro que se le dio a este
concepto por virtud de la ley, hoy en día dicha tesis ya no es predicable por cuanto
según lo dispuesto en el artículo 345 de la Ley 600 de 2.000, se entiende que hay
flagrancia, cuando:

"1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta


punible.
2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la
conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de
auxilio de quien presencie el hecho.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales


aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o
participado en ella".

En estas condiciones, obsérvese cómo, en la actualidad el concepto de flagrancia está


necesaria y directamente vinculado con la captura del autor, esto es, que "a los dos
requisitos que han sido establecidos por la jurisprudencia, "uno de carácter objetivo-
temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas, entre las que puede
estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la comisión del reato o
instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza personal que consiste en la
identificación o, por lo menos, la individualización del autor o partícipe (Casación del
19 de agosto de 1.997 M.P., Dr. Córdova Poveda), se suma ahora la aprehensión en el
acto de la realización del mismo o en los momentos subsiguientes "por persecución o
voces de auxilio de quien presencie el hecho"" (Casación No. 11.199 de 31 de enero de
2.002, M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego), lo cual obliga a afirmar, que solo por
favorabilidad, habría que predicar que desde este punto de vista tiene razón el
demandante, porque no sería válido aducir que el delito se cometió en estado de
flagrancia porque la captura del procesado se produjo gracias a su presentación
voluntaria ante la autoridad, sólo que una tal comprobación a efectos de la rebaja
punitiva que pretende no resulta suficiente si se tiene en cuenta que la confesión de
(...) no constituyó el fundamento de la sentencia, exigencia que igualmente se hacía
antes de la vigencia de la Ley 600 de 2.000 en atención a las finalidades de política
criminal que inspiraron dicho beneficio y que ahora se previó de manera expresa en el
artículo 283 íbidem.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación
FECHA : 14/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : CHUNZA CHITIVA, PEDRO JOSE
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio
PROCESO : 10090
PUBLICADA : Si

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NULIDAD-Técnica en casación/ AUDIENCIA PUBLICA-Omisión lectura del


calificatorio

1. Debe señalar la Sala, una vez más, que si bien la invocación de la causal tercera de
casación, aparentemente no exige en su elaboración formas específicas en cuanto a la
proposición y desarrollo del cargo, es cierto también que no se trata de un escrito de
libre confección, pues como sucede con las restantes causales debe reunir los
requisitos de forma contemplados en Código de Procedimiento Penal bajo cuya
vigencia se presenta la demanda, sino que también debe someterse a parámetros
lógicos de tal manera que se comprendan con claridad y precisión los argumentos de
la nulidad, la entidad de las irregularidades alegadas, la manera como se quebrantó la
estructura básica del proceso y en qué medida se afectaron las garantías de los sujetos
procesales y la trascendencia de tales defectos en el fallo.

2. Es cierto que el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal antes vigente
estipulaba que la audiencia pública debía comenzar con la lectura de la resolución de
acusación y de las demás piezas del proceso que solicitaran las partes o que el
juzgador considerara necesarias, pero también es evidente que la omisión de lectura
del pliego de cargos no afecta sustancialmente el debido proceso ni el derecho de
ninguno de los sujetos procesales, habida consideración de que, cuando se profiere
dicha acusación, debe ser notificada para ser conocida por todos los sujetos
procesales, implicando lo anterior que en la audiencia los mismos están ya
suficientemente enterados de su contenido.

96
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

De suerte que su lectura en dicho acto constituía apenas la reiteración de dicha pieza
procesal, y es éste el motivo por el cual la práctica judicial muestra que no en pocas
oportunidades algunos o todos los sujetos procesales solicitaran al juez obviar la
lectura de esta pieza acusatoria. No en vano en el nuevo régimen de procedimiento
penal se suprimieron estas lecturas en la audiencia.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación
FECHA : 14/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : GUTIERREZ DELGADO, JUAN CARLOS
PROCESADO : MOLINA TRUJILLO, DANIEL
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 10720
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad/ CAPTURA/ FLAGRANCIA-


Cuándo se presenta/ CONFESION-Fundamento de la sentencia/ CONFESION-
Alcance de la expresión "confesare el hecho"

1. En atención a que la demanda se ha presentado al amparo de la causal primera de


casación, cuerpo segundo, por el posible error de hecho por falso juicio de identidad en
que pudo haber incurrido el ad quem al tergiversar el contenido material de algunos
testimonios para marginar al procesado de los beneficios punitivos previstos en el
artículo 299 del estatuto procedimental penal que regía a la sazón, en el entendido de
que su aprehensión se produjo en situación de flagrancia, se impone recordar que la
Sala en repetidas oportunidades ha precisado que esta clase de yerros se presenta
cuando el juzgador distorsiona la significación objetiva de la prueba dándole un sentido
que no le corresponde, bien por tergiversación de su contenido material cuando se la
hace decir lo que no expresa su prístino sentido, o bien por cercenamiento del medio
que de este modo termina siendo desfigurado. La distorsión de la prueba en cualquiera
de esos eventos, conduce a que finalmente se le haga expresar algo diferente a su real
contenido.

Es por ello que cuando la censura se fundamenta en este motivo, corresponde al


demandante individualizar en concreto las pruebas que en su criterio fueron
tergiversadas por los juzgadores de instancia, exponer lo que objetivamente
demuestran y resaltar la deducción que de su contenido realizaron aquéllos a través
de una labor de contraste entre la prueba conforme fue asumida en el fallo impugnado
y las actas que la contienen, pues sólo de esa forma logra evidenciarse la eventual
alteración de su sentido objetivo o la omisión de parte sustancial del mismo. Además,
evidenciada la tergiversación de la prueba por el ad quem, también es del resorte del
demandante demostrar la trascendencia de ese yerro en la decisión final del fallo
atacado.

El ejercicio anterior impide revivir el debate ya superado en las instancias sobre la


valoración del acervo probatorio, en tanto que el objeto de este mecanismo de control
es la sentencia y no todo el proceso, razón por la cual el demandante no puede oponer
su personal convicción sobre el valor de los medios de prueba a la ponderación que de
los mismos realizó el juzgador, pues ésta se impone por tener sustento en la doble
presunción de acierto y legalidad que sólo podría desconocerse con la demostración en
esta sede de que está viciada por errores de hecho o de derecho verdaderamente
trascendentes.

2. Como con posterioridad a la condena del acusado entró a regir el nuevo Código de
Procedimiento Penal que dentro de las modificaciones introducidas al ordenamiento

97
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

procesal contempla una redefinición del fenómeno de la flagrancia, que podría


considerarse favorable al convicto (...) y por lo tanto aplicable a lo que es materia de
impugnación en esta sede conforme a la preceptiva del artículo 10 de dicho estatuto,
se impone una consideración final al respecto.

En efecto, la sistemática del procedimiento penal vigente al momento del fallo


impugnado permitía la distinción entre flagrancia como evidencia procesal y la captura
en flagrancia como su consecuencia, según lo disponían los artículos 299, 370 y 371
del decreto 2700 de 1991. Por ello, si el autor material del ilícito era sorprendido en
flagrancia, esto es individualizado al momento de cometer el reato aunque no se diera
la captura en tal situación, si confesaba posteriormente su participación en el delito, no
podía beneficiarse con la rebaja de pena.

El nuevo Código de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000- introdujo una reforma
sustancial a esta concepción de la flagrancia, pues en el artículo 345 determina que la
misma se da cuando:

"1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta


punible.

2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la


conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de
auxilio de quien presencie el hecho.

3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales


aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o
participado en ella" (subrayado fuera de texto).

Como claramente se desprende de este texto, el concepto de flagrancia en la nueva


preceptiva se liga indefectiblemente a la captura. Así, habrá flagrancia cuando la
persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible;
cuando es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la
conducta y se le aprehende inmediatamente después por persecución o voces de
auxilio, o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de
los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho
punible.

Entonces, a los dos requisitos que han sido establecidos por la jurisprudencia, "uno de
carácter objetivo-temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas,
entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la
comisión del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza
personal que consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor
o partícipe" (Casación del 19 de agosto de 1997 M. P. Dr. Córdoba Poveda), se suma
ahora la aprehensión en el acto de realización del mismo o en los momentos
subsiguientes "por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho".

3. Pero esta variación no tiene para el caso que ocupa la atención de la Sala efectos
sustanciales frente a la norma que consagra la confesión, pues la condición de que la
misma sea el "fundamento de la sentencia", que jurisprudencialmente se reconoció en
vigencia del anterior código, fue incluida ahora de manera explícita en el artículo 283
del nuevo estatuto procesal como presupuesto para la rebaja de pena por confesión.
Así quedó el precepto:

"A quien fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el
funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o
participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le
reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la
sentencia" (subrayado fuera de texto).

De allí que, independientemente de que pueda predicarse o no el estado de flagrancia


por ausencia de captura, lo cierto es que si por el sorprendimiento del procesado en el
momento de la comisión del hecho delictivo surgen otros medios de prueba que
incorporados al proceso contribuyen a formar el criterio del juzgador para predicar la
responsabilidad prescindiendo de la confesión que en tal sentido haga el procesado, no
procederá el reconocimiento de la rebaja punitiva.

4. También ha precisado la Sala que la confesión puede dar lugar a rebaja de pena sólo
cuando es simple o eventualmente calificada por razones diversas a aquellas que
excluyen la responsabilidad. Así, en el fallo de casación de mayo 5 de 2000, con

98
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

ponencia del Magistrado Alvaro Orlando Pérez Pinzón, al fijar el alcance de la expresión
"confesare el hecho" contenida en el artículo 299 del anterior Código de Procedimiento
Penal, se dijo:

"El artículo 299 del C. de. P. P. establece la reducción de pena para cuando el imputado
"…confesare el hecho…". En derecho penal, la palabra hecho tiene una connotación
muy precisa, pues significa "hecho punible" y hecho punible es comportamiento típico,
antijurídico y culpable, con independencia de la Escuela, tesis o teoría que se quiera
adoptar, toda vez que en todas ellas las categorías o elementos mencionados
conforman la estructura dogmática del delito, aun cuando no todas coinciden en el
contenido de cada uno de tales aspectos. Así el asunto, la confesión implica que la
persona admita que ha realizado la conducta definida en la ley como delictiva, que ha
causado daño y que lo ha hecho con dolo, culpa o preterintención. En sentido
contrario, por razones apenas lógicas, si una persona imputada formula en su favor el
aspecto negativo de las características del hecho punible, es decir, aduce en su favor
atipicidad, concurrencia de justificantes o de exculpantes, sencillamente no confiesa el
hecho porque en las tres hipótesis acabadas de relacionar, el hecho punible no existe.

d) La confesión, como otros mecanismos procesales ideados por la "justicia


consensuada", forma parte del generalmente denominado "derecho penal premial" o
de los "arrepentidos", institución que, pragmáticamente hablando, encuentra como
sustento la agilidad que se quiere imprimir a la administración de justicia, con el fin de
evitar y de disminuir su congestión. Si una persona, entonces, confiesa sólo una parte
del hecho punible, por ejemplo la mera realización física del mismo, y condiciona su
responsabilidad a la demostración de circunstancias impedientes de la antijuridicidad o
disolventes de la culpabilidad, no tiene derecho al reconocimiento o estímulo estatal
pues que con ello, en vez de colaborar en la búsqueda de pronta justicia, hace que el
proceso se tramite en condiciones normales e, inclusive que, en veces, se trastorne
más su desarrollo.

e) Como consecuencia de lo anterior, nace otra exigencia: que la confesión sea el


soporte de la sentencia. Si no es así, la supuesta aceptación o narración del "hecho"
resulta írrita, exigua, es decir, sin valor atendible para la construcción probatoria del
fallo. Y algo que no incide en la declaración de responsabilidad no merece las
preferencias o prebendas que prevé el ordenamiento jurídico.

Tales razonamientos se mantienen vigentes frente a la preceptiva del artículo 283 del
nuevo Código de Procedimiento Penal, pues sobre el punto no ha habido ningún
cambio.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 14/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bucaramanga
PROCESADO : FLOREZ RAMIREZ, BRUNO
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 12073
PUBLICADA : Si

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VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA


CONDUCTA PUNIBLE/ CONGRUENCIA/ ERROR EN LA CALIFICACION
JURIDICA/ PRESCRIPCION/ COLISION DE COMPETENCIA-Penal Municipal y
del Circuito

En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del


nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes:

99
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la


conducta punible.

Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de


acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues
el artículo 404 se refiere a "La variación de la calificación jurídica provisional de la
conducta punible", es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado,
como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.

Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o
externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto:

La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación


objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y
la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus
elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo
central de la imputación fáctica o conducta básica.
En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el
comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden
ser variados.

La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser
cambiado ni extralimitado.

Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o


desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el
pliego de cargos.

Así, por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los dineros del
municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle también haber falsificado
documentos para lograr esa finalidad. Lo procedente será expedir copias para que tal
hecho se investigue por separado, al tenor de lo preceptuado por el artículo 92.6 del C.
de P. P.

La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo


el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la
naturaleza del bien jurídico tutelado.

En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional


hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio
agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el
señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para
efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites
desaparecieron.

Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente.

La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la


antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere,
al utilizar la expresión "error en la calificación".

Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción


que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se
percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o
de la selección de la norma, o de su interpretación.

Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su
contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor).

La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al


"reconocimiento de una agravante", "desconocimiento de una circunstancia
atenuante", y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos
imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la
responsabilidad.

De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una
especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica

100
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe


alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor.

La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por
ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50
salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación) , forma de
coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa,
preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en
las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una
agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo.

La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de
juzgamiento, continúa con la función acusadora.

Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los


siguientes aspectos:

Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que


la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez,
como se verá adelante.

Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada.

No implica valoración alguna de la responsabilidad.

Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá
expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del
juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de
la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos
procesales al respecto.

Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del


juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples
posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de
la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales,
para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles.

La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la


audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se
cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la
adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley.

Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la
imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la
lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión.

Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el
juez su criterio sobre la necesidad de modificarla.

La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad


de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia
puede armonizarse con cualquiera de ellas.

Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a


peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies.

Desde luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura atenuada,
como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez, al condenar, puede
degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central de la
imputación fáctica.

Es necesario puntualizar que los errores en la calificación jurídica provisional efectuada


en la resolución de acusación, pueden corregirse, en la etapa de juzgamiento, a través
de dos mecanismos:

Variando la calificación, en la forma antes expuesta; o a través del incidente de colisión


de competencias, como se analiza a continuación.

101
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Si el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia,


encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su
competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por
ejemplo, juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o
de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito)
no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de
competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del C. de P. Penal.

Por ejemplo, el hecho se imputa como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios
mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del C. de P. P., corresponderá
al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se considera que debe
imputarse como peculado por apropiación de competencia del circuito.

Si como consecuencia de la alteración de la adecuación típica de la conducta, el


conocimiento corresponde a un juez de menor jerarquía, se prorroga la competencia
(art.405 ibidem), por lo que no es necesario acudir al incidente de colisión.

En lo atinente a este aspecto se debe tener en cuenta que, a diferencia de lo que


acontecía en el estatuto derogado, sí puede haber colisión entre el juez penal
municipal y el penal del circuito, la que será resuelta por el respectivo tribunal, al tenor
de lo estatuido en el numeral 5° del artículo 76 ibidem, siendo ésta una de las
excepciones legales a las que se refiere el artículo 94.

Además, que fijada la competencia, solo se podrá discutir por prueba sobreviniente.

Si el error en la adecuación típica del comportamiento no afecta la competencia, sólo


podrá enmendarse en la audiencia de juzgamiento, en la forma ya expuesta.

Por lo tanto, si en la fase del juicio, antes de la audiencia de juzgamiento, el juez o el


fiscal advierten que se ha incurrido en yerro en cuanto a la calificación dada a la
conducta punible y ello no altera la competencia, el fiscal no puede variarla, ni aun el
juez le puede hacer saber a él y a los demás sujetos procesales la necesidad de
hacerlo, sino que tienen que esperarse a la intervención oral de aquél en la audiencia.

Si se cambia la calificación, bien en la audiencia de juzgamiento o a través del


incidente de colisión de competencia, no hay necesidad de ampliar la indagatoria, en
los términos del inciso 2° del artículo 342, ibidem, pues esta norma y el 338, inciso 3°,
sólo se explican por la necesidad de crear un mecanismo para darle a conocer al
procesado la imputación jurídica provisional y, por ende, garantizarle el derecho de
defensa, cuando se trata de delitos que no dan lugar a la definición de la situación
jurídica, esto es, cuando no hay un acto que contenga esa imputación. Pero cuando
ese acto procesal existe y a través de él se da a conocer la imputación al procesado,
como ocurre con la resolución que define la situación jurídica o la que repone la
resolución de acusación anulada o la manifestación oral del fiscal o del juez en la
audiencia de juzgamiento, ninguna necesidad hay de ampliar la indagatoria para darle
a conocer la nueva imputación jurídica de la que se va a enterar por estos medios.

Además, porque en la etapa de juzgamiento ya no es procedente recibir ni ampliar la


indagatoria, pues las finalidades que, en este momento procesal, podría tener, pueden
cumplirse mediante el interrogatorio que se debe llevar a cabo, en la forma prevista en
el artículo 403 del C. de P. P.

Al tenor de lo expuesto, en la estructura del nuevo estatuto procesal, sólo habrá


nulidad por error en la calificación, cuando la variación en la adecuación típica del
comportamiento implique cambio de competencia.

Concluida la función acusatoria, con la mutación de la calificación o con la oposición


del fiscal a la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, hay que darle a los
sujetos procesales, particularmente a la defensa, la oportunidad para controvertirla,
por lo cual, finalizada la intervención del fiscal, se les corre traslado de la modificación
o de la propuesta por el juez, según el caso, pudiendo aquéllos solicitar la
continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva
calificación o la práctica de las pruebas necesarias, siguiendo el trámite previsto en el
numeral 1° del artículo 404.

Terminada la audiencia pública, el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica
contenida en la resolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la
propuesta por el juez como objeto de controversia, respetando el principio de
congruencia.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Por ende, le está vedado agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le
hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa
su situación.

Es decir, lo más desventajoso que le puede ocurrir al procesado es que se le condena


conforme a los cargos que le fueron definitivamente imputados en el debate.

Pero como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de


acusación y el de fallo, sino señalamiento de un eje conceptual factico-jurídico para
garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, no se
desconoce la congruencia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena
atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar,
siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada.

En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la


denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o
por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por
una figura atenuada con relación a ellas.

Así, si la resolución de acusación lo fue por homicidio simple y se modificó a agravado,


no se romperá la congruencia si se condena por homicidio agravado o simple o culposo
o preterintencional, etc.

Si se acusa de peculado culposo y el juez, en la oportunidad procesal prevista en la ley,


advierte la necesidad de que se cambie a peculado por apropiación, pero el fiscal no
acepta la alteración, se podrá condenar por peculado por apropiación, o por culposo, o
por abuso de confianza, por ejemplo.

Si se acusa de tentativa de homicidio se podrá condenar por lesiones personales.

La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la
responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y
sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se varió a homicidio
simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se acusó por lesiones
personales, no se podrá condenar por tentativa de homicidio.

Lo anterior implica que los sujetos procesales deben ser muy cuidadosos en presentar,
en sus alegatos, frente a la realidad probatoria y al entendimiento de las normas
jurídicas, aquéllas posibilidades de atenuación de responsabilidad a las que se podría
acudir, en subsidio de la absolución.

Lo que se está regulando en las normas comentadas es la manera de enmendar los


errores cometidos en la calificación jurídica de la conducta punible, sin acudir al
remedio extremo de la nulidad, pero ello no quiere decir que el juez, como garante
supremo de la legalidad del proceso, no pueda decretar la nulidad, en el curso del
juicio y, particularmente, en la audiencia preparatoria, cuando se haya incurrido en
irregularidades que, por otros motivos, hayan socavado la estructura del proceso o
afectado las garantías de los sujetos procesales.

Frente al fenómeno de la sucesión de leyes en el tiempo, si la conducta sigue siendo


delito en la nueva legislación, pero cambia el nomen iuris, no es necesario variar la
calificación, pues ésta sólo puede serlo cuando se incurrió en error al proferir el pliego
de cargos, o por prueba sobreviniente, y aquí la calificación dada fue correcta, al tenor
de la ley entonces vigente, sino que, simplemente, la adecuación típica del
comportamiento se modificó en la nueva ley.

Por lo tanto, ninguna afectación habría al principio de congruencia, a la estructura del


proceso o al derecho de defensa, si la conducta se calificó, en la resolución de
acusación, con la denominación jurídica de la anterior legislación y la sentencia se
dicta con la de la nueva normatividad, desde luego que respetando el principio de
favorabilidad.

En cuanto al momento a partir del cual se interrumpe el lapso de prescripción de la


acción penal, cuando se varía la calificación, ninguna reforma hay en la nueva
legislación, por lo que sigue siendo la ejecutoria de la resolución de acusación, no sólo
porque así, de manera perentoria, lo establece la ley (artículo 86 de la ley 599 de
2000), sino porque lo que determina esa interrupción es la finalización de una etapa

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

del proceso y el comienzo de otra y, así haya modificaciones en la calificación, ese


instante no sufre alteraciones.

Tampoco cambia el término de prescripción de la acción, el cual sigue fijado por el


delito por el cual se profirió la resolución de acusación, ya que la variación efectuada
por el fiscal o la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por aquél,
no son, como se dijo, sino posiciones jurídicas que, en guarda del derecho de defensa,
de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen
oportunamente de presente a los sujetos procesales, para que las debatan y así poder
fijar un nuevo marco de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo.

Sólo si se condena, el lapso de prescripción de la acción penal se alterará, pues pasará


a ser el del delito por el cual se condenó.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Colisión
FECHA : 14/02/2002
DECISION : Declara la competencia del Juzgado P. C. E. de
Popayán
PROCEDENCIA : Juzgado P. C.
CIUDAD : Caloto- Cauca
PROCESADO : LARGO CHATE, ALVARO
DELITOS : Violación a la Ley 30/86
PROCESO : 18457
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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CASACION-Legitimidad/ PERJUICIOS-Interés para recurrir

1. El defensor se halla legitimado dentro del proceso pues así lo prevé el artículo 222
del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que fue proferida la
sentencia impugnada -Decreto 2700 de 1991, con la modificación hecha por el artículo
36 de la Ley 81 de 1993-.

Para que exista legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir se requiere que
el sujeto procesal esté autorizado por la ley para impugnar y que con el fallo motivo de
demanda se le haya ocasionado un daño, un perjuicio. Si, por el contrario, la sentencia
o la parte de ella que es censurada, no le causa ningún agravio, no puede preocuparle
su contenido al extremo de que pretenda su anulación.

2. Como el cargo propuesto por la defensa en este asunto se relaciona única y


exclusivamente con los daños y perjuicios causados, es obvio que han debido ser
seguidos los lineamientos del artículo 221 del Código de Procedimiento Penal de 1991,
que dice que "Cuando el recurso de casación tenga por objeto únicamente lo referente
a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria deberá tener
como fundamento las causales y la cuantía para recurrir establecidas en las normas
que regulan la casación civil, sin consideración a la pena señalada para el delito o
delitos".

El artículo 366 del Código de Procedimiento Civil vigente para cuando se profirió el fallo
y se interpuso la casación, que es aplicable por remisión, supedita la procedencia de la
casación a que "el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o
exceda de diez millones de pesos", los que, incrementados en los términos del artículo
3° del decreto 522 de 1988 (un 40% cada dos años, a partir del 1°. de enero de 1990),
arrojan un total de $27"440.000, precisión que se hace teniendo en cuenta que el
monto sólo puede establecerse con base en la fecha del fallo de segunda instancia,
que es donde se concreta el perjuicio, y se establece por la diferencia que resulte entre
lo pedido y lo concedido por el Tribunal.

El juez de primera instancia, en decisión que fue confirmada por el Tribunal, reconoció
como daños y perjuicios una suma equivalente a 2.200 gramos oro, de donde surge
que el actor no tiene interés para recurrir en casación por este aspecto, pues para la
época de la decisión censurada, noviembre de 1995, lo reconocido, a razón de

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

$12.430,67 cada gramo, ascendía a $27"347.474, cifra que es inferior a la fijada por la
ley. La ausencia de interés, así, es palpable.

La Sala no comparte el planteamiento del Ministerio Público porque el mandato del


artículo 221 del estatuto procesal penal no admite variante alguna, es imperativo: si la
pretensión en sede de casación sólo versa sobre lo relacionado con la indemnización,
como ocurre en este evento, el reproche debe ser propuesto conforme con los
lineamientos del proceso civil, independientemente de la causal que se esboce para
desconocer el mandato de pagar los daños causados y del sujeto procesal que postule
la queja.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación
FECHA : 14/02/2002
DECISION : Declara Prescripción, redosifica pen, desestima y
no casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cúcuta
PROCESADO : ROMERO PEÑA, RIGOBERTO
DELITOS : Tentativa de homicidio, Porte de armas de
defensa
personal, Homicidio
PROCESO : 11686
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo


desfavorable al imputado/ INDAGATORIA-Medio de defensa/ PRINCIPIO DE
PRECLUSION/ HOMICIDIO AGRAVADO-Parentesco: Se demuestra con
cualquier medio de prueba autorizado/ SANA CRITICA/ TESTIMONIO-
Credibilidad

1. Violación del principio de investigación integral es lo que alega el defensor, aunque


como es fácil concluirlo no logra formular una propuesta jurídicamente completa que le
permita a la Sala pronunciarse de fondo sobre ella.

Como es sabido, investigar con igual celo lo favorable y desfavorable al procesado es


una exigencia constitucional. Esto significa que los obstáculos que se le pongan a
dicho sujeto procesal, como omitir la práctica de las pruebas tendientes a verificar su
coartada o negar arbitrariamente aquellas orientadas al ejercicio racional de su
defensa, afectan la garantía al impedirle el ejercicio de los derechos de contradicción y
defensa, y romper al tiempo el equilibrio necesario de las partes en el proceso.

Plantear la irregularidad en casación, sin embargo, le impone al censor la carga de


relacionar en concreto las pruebas dejadas de practicar, la indicación de su aptitud
probatoria y la demostración de su trascendencia, que naturalmente tiene que surgir
de la oposición del contenido de los medios de prueba omitidos a la lógica del fallo,
obteniéndose como resultado el desquiciamiento de éste o una distinta orientación.

En el caso examinado el incumplimiento de dichas exigencias por parte del recurrente


es evidente. Dijo que se dejaron de practicar pruebas fundamentales y no señaló
cuáles. Mucho menos su impacto concreto frente a la construcción lógica del fallo.

2. Es verdad que el imputado, de acuerdo con la ley, está facultado para solicitar su
indagatoria y también es evidente la importancia de este acto procesal, en cuanto se
constituye en la primera oportunidad de defensa con la cual cuenta dentro del proceso
penal. No obstante, en virtud del principio de preclusividad de los instantes
procesales, no es procedente la práctica de diligencias en cualquier momento.
Cerrada la instrucción ya no es posible, a no ser que preceda la revocatoria de la
resolución que la dispuso. Una vez clausurada la instrucción, entonces, la solicitud,
ordenación y práctica de pruebas, incluida la indagatoria -que además de medio de
defensa es medio de prueba como lo tiene admitido la jurisprudencia y la doctrina-no
es posible. Y fue exactamente lo sucedido en el presente caso. No solamente se había

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

cerrado la investigación sino que ya se había proferido la acusación y bajo tales


circunstancias habría resultado un desacierto del Fiscal ordenar la indagatoria
solicitada. Ello no proscribía, sin embargo, la posibilidad de que el Juez, durante el
juicio y ante una eventualidad especial (caso del sindicado hasta entonces ausente,
por ejemplo), pudiera interrogarlo sin juramento cuando lo considerara necesario para
el trámite de la fase procesal.

Así las cosas, no se configuró la irregularidad propuesta por el demandante y en


consecuencia, por sustracción de materia, no hay lugar al examen de su sustancialidad
y trascendencia.

3. Según el defensor, el elemento parentesco sólo es susceptible de demostración a


través de prueba documental. Y como no pasó así, el juzgador incurrió en error de
hecho por suposición de la prueba documental. Es decir, el abogado se confunde. La
segunda instancia no supuso el medio de convicción, sino que dio por establecido el
vínculo que le permitió dar por estructurada la circunstancia específica de agravación,
a través de prueba testimonial y del propio dicho del procesado. El error que le
atribuye el abogado a la sentencia, entonces, debió haberlo planteado como de
derecho por falso juicio de convicción y esa es su primera equivocación. La segunda
fue no precisar la norma legal en la cual se disponía que sólo es viable la demostración
de tal hecho en el proceso penal a través de prueba documental. Esta, en todo caso,
no existe. Y como así es y como en el proceso penal rige el principio de libertad
probatoria ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en señalar que el parentesco, a
diferencia de como sucede frente a la ley civil, puede probarse con cualquier medio de
prueba autorizado. En consecuencia, en ninguna impropiedad incurrió el juzgador al
dar por existente la agravante punitiva en la forma que lo hizo y por lo tanto tampoco
esta censura puede prosperar.

4. En el desarrollo del cargo en lo que resultó enfático fue en afirmar que el Tribunal
transgredió los postulados de la sana crítica. Sin embargo, olvidó indicar si la violación
fue respecto de una ley científica, un principio de lógica o una máxima de la
experiencia y obviamente su impacto en la orientación de la sentencia condenatoria.

Para el censor no se aplicó la sana crítica simplemente porque el Tribunal no le otorgó


credibilidad a los testigos que servían al propósito de demostrar la legítima defensa.
Eso es todo. Y lo que aporta como sustentación del error lo único que traduce es su
desacuerdo con la conclusión de las instancias, hecho a partir de su lectura personal
de los medios de prueba, lo que es absolutamente marginal al recurso de casación,
que no es una instancia del proceso penal sino un instrumento instituido
exclusivamente para la discusión sobre la legalidad de la sentencia e igualmente de la
regularidad del procedimiento previo al pronunciamiento de la misma.

Que la mayoría de los testigos que sirvieron de fundamento a la condena sean


parientes de las víctimas no es una circunstancia que los descalifique. Indicar
entonces que debían desecharse por esa razón o considerarse débiles desde el punto
de vista demostrativo y entonces preferirse "las pruebas de descargo", no prueba
ninguna transgresión de la sana crítica. Se trata de una calidad que ostentaban, que
fue tenida en cuenta por el juzgador en el análisis detenido de cada declaración, que
sirvió de explicación al hecho de su presencia en el lugar de los acontecimiento y que
finalmente estuvo presente en la siguiente conclusión del Tribunal, plasmada luego del
extenso examen a que sometió la totalidad de la prueba testimonial

5. Las supuestas contradicciones entre los testigos de cargo que menciona el censor, y
que a su juicio, al otorgárseles a los mismos credibilidad, comportan la violación de los
postulados de la sana crítica, no son tales. Sin decirlo el demandante está planteando
que la falta de concordancia total entre un declarante y otro es motivo suficiente para
no creer en ninguno, no obstante la coherencia en torno a los aspectos fundamentales
sobre el hecho objeto de la declaración. Y se trata de un planteamiento
completamente equivocado. Los hechos están formados de momentos y cuando éstos
son observados por distintas personas cada una registra desde sus propias
circunstancias. Y cada una igualmente, al relatar judicialmente, rememora esas
vivencias desde las singularidades de como las percibió y las específicas de cuando las
narra, lo cual irremediablemente lleva a que por regla general los observadores de un
mismo suceso nunca lo cuenten lo mismo, no obstante coincidir en aspectos
esenciales.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación
FECHA : 14/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cúcuta
PROCESADO : DIAZ NIÑO, NEFTALI
DELITOS : Porte ilegal de armas, Homicidio agravado,
Tentativa de
homicidio agravado
PROCESO : 14693
PUBLICADA : Si

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NULIDAD-Técnica en casación/ RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos


formales/ NULIDAD-Debido proceso- Exigencias para su alegación/ DEMANDA
DE CASACION-Principio de limitación/ SENTENCIA-No se tuvo en cuenta un
cargo imputado en el calificatorio

1. De manera reiterada la Sala ha precisado que el relativo grado de flexibilidad que


podría predicarse respecto de la causal de nulidad, no constituye una autorización para
que el recurrente eluda las exigencias argumentativas y de forma que contempla el
artículo 225 del Código de Procedimiento Penal anterior, correspondiente al 212 del
actual estatuto, comunes a todos los motivos de casación, dado que la naturaleza
rogada del extraordinario medio de impugnación impone que el postulante señale, con
las ineludibles notas de precisión y claridad, la especie de nulidad, su carácter extremo
e irremediable, las irregularidades sustanciales que afectan la estructura del proceso o
las garantías de los sujetos procesales, caso en el cual, adicionalmente, ha de formular
también la incidencia que la falla tuvo en las resultas del proceso, es decir, en el
sentido de la sentencia demandada, para demostrar que de no haber mediado tal
inconsistencia habría sido distinto el pronunciamiento; del mismo modo y en todo caso,
debe enseñar a partir de qué momento procesal se debe disponer la reparación del
trámite.

Un rasgo defectuoso que distingue a los cargos, consiste en no concretar la especie de


nulidad propuesta, pues, de un lado, los censores omitieron señalar la fuente
normativa que no es distinta del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal
vigente para la época en que se presentaron los libelos, 306 del actual, exigencia que
hace relación al principio de taxatividad, desarrollado en el numeral 6° de ambas
disposiciones.

Esta deficiencia podría obviarse sólo si por la claridad y precisión de los razonamientos
es posible inferir, sin esfuerzo, que se hace referencia a la falta de competencia del
funcionario judicial, a la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el
debido proceso o a la violación del derecho a la defensa.

2. Las demandas reprochan el que la resolución de acusación no satisficiera los


requisitos formales previstos en el artículo 442 del Decreto 2700 de 1991, de donde les
surgía imperioso a los recurrentes demostrar que esa presunta informalidad en la
edificación del pliego de cargos derivó también en vacuidad respecto de las exigencias
sustanciales, pero ningún comentario al respecto es posible hallar en las
correspondientes consideraciones.

Si bien en el asunto bajo examen la resolución de acusación de fecha 17 de enero de


1997 no es un modelo de estructuración, ni contiene una profunda exposición de
razones como sería deseable, estos defectos formales no impidieron que los acusados
entendieran los cargos y que la defensa entablara su estrategia con base en tal
contenido, sin haberlo impugnado o cuestionado, y sin ni siquiera comentar que fueron
oscuros, incomprensibles o contradictorios.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Quiere significar la Sala con lo anterior que, de un lado, la resolución de acusación de


la forma como quedó estructurada cumplió su finalidad, en cuanto dio paso a la etapa
del juicio y fijó unos hitos dentro de los cuales se desarrolló la contradicción dialéctica,
en la medida que los sujetos procesales discurrieron sobre los presupuestos que
marcó, porque entendieron, de otra parte, que los procesados fueron finalmente
acusados como coautores del delito de abuso de circunstancias de inferioridad, por
aprovechar un estado de disminución psíquica de la ofendida al momento de
protocolizar la venta de varios de sus inmuebles a aquéllos. Con tal posición procesal
convalidaron el defecto precedente.

3. Pese a que la resolución de acusación no se elaboró con el lleno de los requisitos


formales, el vicio no alcanzó a tener trascendencia en el desarrollo posterior del
proceso, como tampoco significó obstáculo para el ejercicio de la defensa, ni incidió en
el contenido de las sentencias que se atuvieron a la confrontación dialéctica que se
produjo una vez adquirió firmeza aquella pieza procesal.

Expresado de otro modo, la inconsistencia detectada en la providencia que contiene el


pliego de cargos no alcanza entidad suficiente como para socavar las bases
fundamentales del proceso, ni para afectar las garantías procesales y, menos, a incidir
en el contenido de la sentencia. Es decir, no tuvo trascendencia.

Sobre este tema de la trascendencia de los errores de actividad y/o de garantía, la Sala
se pronunció en los términos que siguen:

"Cuando el casacionista plantea violación del debido proceso por afectación de los
derechos y garantías de su poderdante, le corresponde, más allá del otrora carácter
puramente formalista del derecho, comprobar, de una parte, la causación de agravio y,
de la otra, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho
de otra forma, debe demostrar que el vicio procesal ha producido un daño y que la
sanción de nulidad producirá una ventaja.

Así mismo, le compete al actor afirmar y demostrar cómo debe ser enmendado el yerro
o vicio que, asevera, se percibe con efectos sustanciales en el juicio. Con otras
palabras, tiene la carga de comprobar de qué forma se debe corregir o remediar el
entuerto." (Sentencia del 7 de diciembre de 2000 con ponencia del Magistrado Álvaro
Orlando Pérez Pinzón, radicación 13.208).

Por esas razones, sería darle culto a las formas por las formas mismas en
desconocimiento del precepto constitucional que le asigna prevalencia al derecho
sustancial (artículo 228 de la Carta) desconocer que, a pesar de su imperfección, la
resolución de acusación así expedida cumplió su finalidad, pues no puede declararse
inválido un acto que se allana a su destinación, de acuerdo con el principio de
instrumentalidad, y que conforme al principio de convalidación que también rige el
instituto de las nulidades procesales, no tuvo como consecuencia la afectación de las
garantías en la medida que, como en este caso, fue la base esencial para que se
ejerciera a plenitud el derecho a la defensa.

4. Como lo acota el agente del Ministerio Público, son crasos los defectos que se hallan
en la idéntica sustentación de los cargos que se hicieron en las demandas, las cuales
denuncian un quebrantamiento indirecto de la ley a causa de errores en la apreciación
de las pruebas.

Una primera inconsistencia consiste en la falta de mención de la norma de derecho


sustancial que estiman los demandantes quebrantada, como producto de una errónea
apreciación de los elementos de convicción, de modo que no es posible comprender si
alguna disposición con ese talante fue indebidamente aplicada, omitida o interpretada
en contra de su natural y lógico sentido.

Esta incompleta formulación de la censura deja a la Corte en el trance de adivinar cuál


fue el precepto que tuvieron en mente, a fin de examinar si se configuró alguna de
esas alternativas de quebranto, ejercicio que le está vedado en virtud del principio de
limitación que rige el recurso extraordinario, de acuerdo con el cual no es posible
corregir las deficiencias y fallas de la demanda.

La estructura general de las demandas desconoce abiertamente las exigencias de


precisión, claridad y lógica, por cuanto indistintamente hacen referencia a la condición
de la afectada, a la falta de prueba sobre la culpabilidad, autoría o participación de los
procesados, o a la calidad de las escrituras públicas, sin mencionar los preceptos

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

legales que regulan cada uno de esos institutos y, lo que es todavía peor, sin
denunciarlos como quebrantados.

Con esta defectuosa maniobra, que también ignora la naturaleza rogada del
extraordinario medio de impugnación, instrumentalizado por ley, sometido a causales
taxativas y a exigencias argumentativas mínimas e ineludibles, llevarían a la Sala a
sumergirse en la totalidad del proceso, cuando tiene como frontera infranqueable el
examen de legalidad de la sentencia de segunda instancia.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 14/02/2002
DECISION : No casa, ordena remitir copias para que se dicte
sentencia
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Ibagué
PROCESADO : GONZALEZ, CARLOS ROMAN
PROCESADO : PACHECO PRIETO, ALICIA MERCEDES
DELITOS : Peculado, Abuso de Circunstancias de Inferioridad
PROCESO : 17328
PUBLICADA : Si

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NULIDAD/ VINCULACION AL PROCESO PENAL/ ALLANAMIENTO-Ausencia


del Ministerio Público en la diligencia/ NARCOTRAFICO-Identificación técnica
de la sustancia/ MINISTERIO PUBLICO/ FISCAL

1. La nulidad no es un motivo de casación subordinado de los demás, ni mucho menos


constituye un espacio abierto en el que el demandante quede relevado de cualquier
metodología para la exposición de sus razones, por el contrario, como el que más,
tiene expresamente regulados en la ley los principios básicos que se imponen observar
para su planteamiento y desarrollo, los cuales no son otros que los contenidos en el
artículo 308 del Decreto 2.700 de 1.991 y actualmente en el 310 de la Ley 600 de
2.000.

Conforme con lo anterior, resulta claro entonces que dada la trascendencia que tienen
frente al proceso los resultados que persigue, más aún tratándose de uno que ha
agotado las instancias ordinarias, no puede concebirse la nulidad como un espacio
relajado para que el demandante especule sin ninguna seriedad frente a la realidad
que arroja la actuación y lo que es más grave le confíe al azar la razón de sus
propuestas, porque sabido es desde antaño, que a la Corte como Tribunal de casación
no le corresponde hacer una evaluación oficiosa del asunto, salvo, claro está, cuando
advierte la presencia de violación de garantías fundamentales o de una nulidad, que
no es precisamente la situación que ofrece este caso.

En efecto, desatendiendo por completo las mínimas exigencias para la proposición de


nulidades, en este asunto el demandante no solo omite indicar el momento procesal a
partir del cual se hace necesario dejar sin efectos la actuación surtida en las instancias
para procurar que las cosas vuelvan a su estado anterior, sino que no hace una
proposición clara y coherente de la cual pueda deducirse o bien el desconocimiento del
derecho de defensa o la violación al debido proceso y mucho menos procede a su
demostración, haciendo del escrito de demanda una maraña de argumentos que
difícilmente se pueden emparentar entre sí y sobre todo, que nada tienen que ver con
la causal invocada, para terminar haciendo una mezcla confusa entre errores de
garantía con aquellos de actividad, siendo lo más reprochable que se apoye en
afirmaciones baladíes, insulsas y que no consultan el proceso el proceso ni los
conceptos teóricos de las garantías procesales cuya restauración reclama y por
supuesto, tampoco pone de presente la forma como los presuntos vicios trascendieron

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

a la sentencia, reduciéndose el extenso memorial a una constancia sobre las quejas


que le merece el trámite, pero no más.

2. Comentario similar amerita la queja relacionada con las presuntas irregularidades


que acusa tanto en la indagatoria, en cuanto afirma que como la droga no se pesó e
identificó en el allanamiento, ni inmediatamente después, no se sabe qué se le puso de
presente o sobre qué se le interrogó a su representado; o que en el pesaje técnico se
relacionaron elementos distintos a los incautados en la habitación de (...); lo primero
porque ello implica desconocer los presupuestos legales sobre la vinculación de una
persona a un proceso penal, lo cual procede, respecto de quien "en virtud de
antecendentes y circunstancias consignadas en la actuación, o por haber sido
sorprendido en flagrante hecho punible, considere autor o partícipe de la infracción
penal", según lo preceptuaba el artículo 352 del Decreto 2.700 de 1.991, tal y como en
términos similares se estipula en el artículo 333 de la Ley 600 de 2.000.

Eso fue precisamente lo que aquí ocurrió, pues (...) no solo fue capturado en situación
de flagrancia, al encontrarse en su residencia una importante cantidad de
estupefaciente, sino que desde días previos al allanamiento practicado en su casa se le
estaba haciendo seguimiento y vigilancia a fin de constatar la ilícita actividad a la que
se dedicaba.

Pero además, la exótica tesis según la cual, a lo sumo es por una contravención por la
que debería responder el procesado, teniendo en cuenta que aceptó ser el dueño del
cigarrillo y varias papeletas con cocaína halladas en su habitación, carece cualquier
fundamento sensato, más aún cuando de inmediato retoma su teoría de la duda para
afirmar que se le debe absolver, solución que se opone a la naturaleza que le es propia
al motivo de nulidad.

3. Comienza, entonces, por poner en tela de juicio la legalidad de la diligencia de


allanamiento y registro que culminó con el hallazgo de la sustancia que resultó ser en
su mayoría cocaína y con la captura de (...), con base en una afirmación que a la
postre termina por contradecirse así misma, como es que ese proceder carece de toda
validez por haberse llevado a cabo sin la presencia del Ministerio Público, lo cual no se
subsana con el hecho de que hubiera intervenido el Fiscal, puesto que en últimas fue la
Policía Judicial la que hizo el seguimiento, pidió su práctica y la que ingresó al lugar
encontrando el estupefaciente, por manera que, el Fiscal solo compareció a redactar el
acta respectiva.

Respecto a tal premisa, forzoso, entonces, es precisar que si ese fuera el horizonte del
cargo podría colegirse que postula un error de derecho por falso juicio de legalidad, lo
que pasa es que a su demostración no se procede como correspondía, es decir, no
indica ni analiza las reglas para su aducción y tampoco fundamenta por qué llega a la
conclusión de que conforme a los artículos 78 y 79 que cita como vulnerados, en todo
caso, independientemente del funcionario que realice el allanamiento es necesaria la
intervención del Ministerio Público y el posterior pesaje y consecuente identificación de
la sustancia decomisada en el mismo acto.

Tal parece que para el demandante, la intervención del Ministerio Público en diligencias
como la de allanamiento y registro es obligatoria, independiente del funcionario que la
realice y eso es lo que debía demostrar y no hizo. Sin embargo, una interpretación
teleológica en la que se tenga en cuenta la naturaleza de las funciones que le
corresponden al Fiscal como instructor, al Ministerio Público como representante de la
sociedad y a la Policía Judicial como un organismo de apoyo a las autoridades judiciales
en el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus responsables y la
diligencia del allanamiento, cuya procedencia por los motivos indicados en la
Constitución (artículo 28) y la propia Ley (artículo 344 del Decreto 2.700 de 1.991,
actualmente 294 de la Ley 600 de 2.000), constituyen una excepción al derecho a la
inviolabilidad de domicilio, permite concluir que en casos como el regulado en el
artículo 78 de la Ley 30 de 1.986, la propia ley ha exigido que cuando la Policía Judicial,
actuando por iniciativa propia, esto es, sin orden judicial en casos de flagrancia, pues
de lo contrario es necesaria la presencia del Fiscal, "decomise marihuana, heroína o
cualquier otra droga que produzca dependencia" y tal diligencia se lleve a cabo en
zona urbana se haga con la presencia del Ministerio Público, a fin de que un funcionario
de esta naturaleza haga las veces de garante del respeto a los derechos de las
personas que resulten involucradas, dado que esa clase de organismos no cumplen en
estricto sentido funciones judiciales.

Por ello, cuando el allanamiento y registro de un inmueble se realiza directamente por


un Fiscal la ley no impone como exigencia imprescindible la presencia del Ministerio

110
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Público, puesto que el funcionario instructor, de acuerdo con nuestro sistema procesal,
cumple funciones jurisdiccionales, entonces es él, como director de la actuación, el
encargado de investir de garantías el acto, sin perjuicio de que si aquél sujeto procesal
-el Ministerio Público- quiere intervenir, lo haga.

Desde ese punto de vista, entonces, carece de fundamento el planteamiento de la


defensa en cuanto insiste en sostener que si bien intervino el Fiscal, la ausencia de
Ministerio Público en dicha diligencia vició su legalidad porque prácticamente fue la
Policía Judicial la que hizo todo antes y después de su práctica, con lo cual se desdice
de la lógica de sus razones, ya que efectivamente como en cumplimiento de sus
funciones la SIJIN. había hecho seguimiento y vigilancias previos a la solicitud formal
que le hiciera al Fiscal para que ordenara el allanamiento, al haber dispuesto el
instructor la práctica de la diligencia lo que se estaba haciendo era cumplir con las
exigencias legales para la validez del acto.

4. Paladino es también el desacierto del casacionista en sus alegatos sobre la falta de


identificación técnica de la sustancia encontrada y la extemporaneidad de la de pesaje,
en cuanto a lo primero porque pretende hacer creer que en este caso es aplicable el
artículo 78 de la Ley 30 de 1.986, cuando ello no es así, el destinatario de esa
disposición, y por ende, de las exigencias allí contenidas para la diligencia de
allanamiento es la Policía Judicial; y lo segundo, porque la obligación del instructor de
proceder al día siguiente a la identificación de la sustancia, se deriva, a su turno, de los
eventos señalados en la norma en cita.

Sin embargo, lo anterior no significa que el instructor no esté obligado a identificar,


pesar y destruir la sustancia ilícita, y eso fue precisamente lo que ocurrió en este caso,
pues habiéndose practicado el allanamiento el viernes 6 de septiembre de 1.996, al
siguiente día hábil, esto es, el 9 se abrió formalmente la investigación y se vinculó
mediante indagatoria a (...), habiéndose dejado al final de esa diligencia una
constancia en el sentido de que "se advierte que no se practica en la fecha diligencia
de pesaje e identificación por cuanto el señor personero no se encuentra en la
población", procediéndose al día siguiente a comunicar del inicio de las diligencias
tanto al Personero de Salamina, como al de Aranzazu.

Por eso, y siendo que para la destrucción, pesaje e identificación de la sustancia el


artículo 79 de la Ley 30 de 1.986 exige como obligatoria la presencia del Ministerio
Público, es que en el sub judice se efectuó hasta el día 11 con la asistencia del
procesado y su defensor de confianza y el Personero de Salamina, luego de lo cual se
embalaron muestras de las mismas y se remitieron al Instituto de Medicina Legal para
una segunda indentificación como lo ordena la ley.
...

En lo que tiene que ver con los distintos pesos que según el demandante arrojó a lo
largo del proceso la sustancia incautada, y que por ende, ameritaban aplicar el favor
de la duda, no son más que la insistencia en casación de uno los equivocados
argumentos expuestos durante todo el devenir procesal por parte del sindicado,
porque confunde el peso bruto con el neto y el análisis para la identificación de la
sustancia con el pesaje propiamente dicho, refiriendo que existen tres resultados,
cuando en realidad es uno solo.

En efecto, nada malicioso existe en la diferencia de peso arrojado por la sustancia


entre la diligencia de allanamiento y en la de pesaje, pues como se observa en las
actas respectivas, la primera se hizo incluída la envoltura en la que se encontraba, es
decir, se pesó en bruto, en cambio, en la segunda, se hizo con base en el peso neto, es
decir, solo se pesó el polvo o la sustancia, pues allí se sacaron de su envoltura, lo que
significa que el menor peso arrojado en esa segunda oportunidad se debe a que no se
le suma el peso de su empaque.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación
FECHA : 14/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Manizales
PROCESADO : ADARVE MANRIQUE, JOEL ANTONIO
DELITOS : Violación a la Ley 30/86
PROCESO : 14117
PUBLICADA : Si

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

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TRANSTORNO MENTAL/ INIMPUTABILIDAD-Embriaguez

La situación de inimputabilidad o imputabilidad no es un concepto médico sino jurídico,


cuya declaración compete realizarla al juez atendiendo la idoneidad y mérito del
conjunto de la prueba recaudada siguiendo las reglas de la sana crítica, el estado de
inimputabilidad del procesado lo infiere particularmente el censor de la circunstancia
de padecer una enfermedad mental hereditaria y de haber estado dedicado al
consumo de bebidas alcohólicas horas antes de los hechos, sin atender para nada a su
condición psíquica durante el desenlace de los mismos, olvidando de esta manera que
ella no consiste simplemente en encontrarse en un estado de ebriedad, o padecer una
condición mental cíclica, recurrente o hereditaria, sino en la carencia de capacidad
para comprender la ilicitud del acto y de determinarse de acuerdo a esa comprensión
como certeramente fue declarado por el ad quem y que el actor no se ocupa en
controvertir.

Si bien es cierto el trastorno mental como fuente de inimputabilidad puede ser


originado por factores traumáticos, psicológicos, hereditarios y orgánicos, lo que
realmente resulta importante para su declaración judicial, como ha sido entendido por
la jurisprudencia de esta Corte, "no es el origen mismo de la alteración biosíquica sino
su coetaneidad con el hecho realizado, la magnitud del desequilibrio que ocasionó en
la conciencia del actor y el nexo causal que permita vincular inequívocamente el
trastorno sufrido a la conducta ejecutada" (Cfr. sent. casación junio 8/00. Rad. 12565).

Debido a ello, independientemente que el sujeto presentara una condición mental


heredada, y del consumo de alcohol horas antes del insuceso, la vinculación de dichas
circunstancias no resulta por sí misma indicativa de la inimputabilidad del acusado
como se entiende por el demandante, pues lo que debe acreditarse en estos casos, y
en eso los funcionarios de instrucción y juzgamiento fueron acuciosos, es si al
momento de cometer el hecho el actor había perdido la conciencia de la ilicitud o la
capacidad de dirigirse acorde a dicha comprensión.

Si bien resulta innegable que (...) cuando fue evaluado por el doctor Balbuena en el
centro de reclusión, cuatro meses después de haber cometido el homicidio, presentaba
un cuadro clínico compatible con una sicosis exotóxica versus una sicosis maniaco-
depresiva hereditaria, que se manifestó a consecuencia del consumo de sustancias
estupefacientes en la cárcel, ello no significa que al momento de los hechos se
encontrara en situación de inimputabilidad como de modo errado se entiende por el
casacionista, pues del dictamen pericial practicado por el Instituto de Medicina Legal
en que se fundamentó el fallo no sólo se establece lo contrario, sino que el psiquiatra
que atendió al procesado cuando se encontraba en detención preventiva, durante la
audiencia fue enfático en clarificar que la sicosis maniaco depresiva es una
enfermedad crónica "que hace períodos de crisis y otras veces el paciente está
normal". Es tan cierto esto, que en tal condición de normalidad mental se encontraba
al momento de los hechos como así se dictaminó por el Instituto de Medicina Legal y
acertadamente fue declarado en el fallo, siendo esto lo que debió desvirtuar el
casacionista con el desarrollo y fundamentación del ataque y que por no lograrlo, la
sentencia resulta inconmovible.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación
FECHA : 14/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : VELEZ RIVERA, RAMIRO DE JESUS
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 11188
PUBLICADA : Si

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

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INVESTIGACION INTEGRAL/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ SANA


CRITICA/ FALSO RACIOCINIO/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA/
TESTIMONIO-Enemistad

1. Lo que constituye la esencia de la censura es, por el contrario, la supuesta


transgresión del principio de investigación integral, que la hace consistir el abogado
recurrente en la omisión probatoria que condujo al no reconocimiento de que su
defendido actuó en legítima defensa. Sin embargo, es fácil concluir que se trata de
una propuesta incompleta que por ende no puede ser examinada.

El demandante dijo la prueba omitida, es cierto, pero lo que aportó como demostración
de la trascendencia de la irregularidad es la simple idea de que el medio de convicción
hubiera aportado elementos de juicio "para confirmar o no el dicho de las declarantes"
que respaldaron el dicho de los procesados y la pretensión de legítima defensa de sus
abogados. Se refiere a la inspección, entonces, como un medio de prueba que "daría
posibilidades" a que los dichos de las testigos de descargo "encontraran eco", lo que
en manera alguna es demostrativo de que si se hubiera practicado la diligencia otra
habría sido la orientación de la sentencia. Se trata de un planteamiento especulativo,
entonces, así el censor haya expresado lo contrario.

La demostración de la trascendencia cuando se propone en casación la violación de la


investigación integral debe conducir al resquebrajamiento de los términos del fallo, lo
que sólo es posible lograrlo oponiendo a ellos el contenido de los medios probatorios
que se dicen omitidos por el casacionista. No lo hizo así el abogado, por lo que es
evidente que el cargo no puede prosperar.

2. El falso juicio de identidad anunciado desde el comienzo de la censura obligaba a su


proponente a identificar el contenido objetivo de la prueba en la que recayó el error y
aquello distinto que le hizo decir el fallador. Acto seguido, probada la modificación
indebida de dicho contenido material del medio de convicción, le correspondía
demostrar la trascendencia del error, es decir que otra hubiera sido la sentencia si la
equivocación no hubiera tenido ocurrencia, lo que obviamente le implicaba la
confrontación de sus términos.

3. El desbordamiento de la sana crítica o falso raciocinio como ha denominado la Sala a


ese error de hecho, le imponía al impugnante, en primer lugar, concretar qué ley
científica, principio de lógica o regla de experiencia fue vulnerada y, en segundo,
demostrar la diferente orientación del fallo si el Juez no hubiera incurrido en el error.

Ninguna de tales concreciones fue hecha por el recurrente, quien en el desarrollo de la


censura simplemente criticó que el Tribunal haya creído en la declaración del menor
lesionado (...), quien no observó que los ocupantes de la motocicleta portasen armas
de fuego. En dicha discusión, sin embargo, no plantea ninguna infidelidad con el
contenido material del testimonio y tampoco precisa ninguna circunstancia de
vulneración de la sana crítica.

4. Se olvidó la abogada que tratándose del falso juicio de existencia no solamente


debe precisarse el medio probatorio supuesto u omitido para que el cargo sea
examinable por la Corte, sino que es necesario demostrar la trascendencia de la
equivocación, es decir que otra hubiera sido la sentencia de no haber ocurrido el error.

5. No es admisible como regla de experiencia que la enemistad del testigo hacia el


procesado lo lleve siempre a declarar en su contra y a perjudicarlo, como lo sugiere el
impugnante ya al final del ataque. Se trata de una circunstancia que debe ser
considerada en la crítica de la prueba, igual que la amistad o el parentesco, y que por
sí misma por lo tanto no conduce sin remedio a descalificar al testigo. Otro tanto
sucede con su moralidad. Es otro elemento del análisis y en consecuencia la condición
de delincuente o de prostituta, o cualquier otra, no determina la credibilidad del
declarante, sin que sea posible entonces admitir como regla de experiencia que todo
malhechor es mentiroso y por esa sola razón debe ser descartado como testigo.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación
FECHA : 14/02/2002

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : GOMEZ AGUIRRE, HECTOR JAIR
PROCESADO : RAMIREZ SEPULVEDA, JOAQUIN EDILSON
PROCESADO : QUEVEDO ALVAREZ, ALVARO ALEXANDER
PROCESADO : HERNANDEZ ECHAVARRIA, EDGAR
DELITOS : Tentativa de homicidio, Lesiones personales
culposas,
Homicidio
PROCESO : 14849
PUBLICADA : Si

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NULIDAD/ RESOLUCION DE LA SITUACION JURIDICA/ SENTENCIA


ANTICIPADA-Impera la voluntad del interesado/ DEBIDO PROCESO/
TERMINO/ JUSTICIA REGIONAL/ JUSTICIA ESPECIALIZADA/ CONSULTA/
REFORMATIO IN PEJUS

1. Bien está recordar que aunque en estos eventos se permite alguna amplitud en la
proposición de la censura, ello en modo alguno apareja la conclusión de que el escrito
resulte ajeno a las exigencias técnicas de la impugnación extraordinaria, porque como
ha sido insistentemente reiterado por la Corte, cuando se alega en casación la nulidad,
debe el impugnante indicar con precisión y claridad los fundamentos que demuestren
el menoscabo de una cualquiera de las garantías de los sujetos procesales o el
desquiciamiento de las bases fundamentales de la instrucción o del juicio, identificando
las irregularidades ocurridas, las disposiciones que por razón de ellas resultaron
transgredidas, la clase de nulidad configurada y, primordialmente, la incidencia que los
errores de actividad denunciados tuvieron en la sentencia recurrida.

No obstante que en el desarrollo del cargo el demandante mencionó diversas


circunstancias que a su juicio dan lugar a la invalidez de la actuación, lo cierto es que
el punto central gira alrededor de la supuesta inobservancia de los términos
establecidos en el artículo 14 de la Ley 182 de 1996, que al regular el trámite
abreviado para algunos procesos de competencia de la justicia regional, disponía:

"En los casos de flagrancia, en las investigaciones por delitos de secuestro, extorsión y
conexos, de competencia de los jueces regionales, se dispondrá el cierre de la
investigación a más tardar, pasados cinco (5) días de ejecutoriada la providencia en la
que se resuelva la situación jurídica que imponga medida de aseguramiento al
sindicado.

"En los eventos contemplados en el presente artículo, si se tratare de pluralidad de


sindicados, se romperá la unidad procesal en relación con las personas respecto de las
cuales no obrare prueba de flagrancia, de conformidad con lo previsto en el numeral
segundo del artículo 90 del Código de Procedimiento Penal.

"En los mismos eventos, en la etapa de juzgamiento, los términos procesales se


reducirán a la mitad"

Pues bien, como acertadamente lo anota el Procurador Delegado, no es cierto que la


Fiscalía Regional haya pretermitido los términos establecidos en la norma para el
cierre de la investigación.

2. Se alega por el impugnante que la ejecutoria de la resolución de situación jurídica no


podía contabilizarse hasta tanto se designaran nuevos defensores de oficio a los
procesados en cita, ante la renuncia de quien venía actuando como tal. Sin embargo,
como quedó visto la decisión fue notificada personalmente al nuevo defensor del aquí
procesado (...) y en relación con los demás debe recordarse que de conformidad con
los artículos 188 y 190 del anterior Código de Procedimiento Penal, tal forma de
comunicación personal sólo era inexorable respecto del Ministerio Público y el
sindicado privado de la libertad, y así se cumplió, siendo procedente la notificación por
estado respecto de los demás sujetos procesales que no pudieron enterarse
personalmente del contenido de la resolución.

114
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

De allí que cuando se decretó el cierre parcial de la investigación respecto de los


procesados (...) mediante resolución del 1º de noviembre de 1996 (fl. 109 cuaderno
No. 3), no sólo se hallaba ejecutoriada la resolución mediante la cual se resolvió su
situación jurídica sino que además sólo habían transcurrido cinco días desde entonces,
en un exacto cumplimiento de los términos señalados en el precepto cuya
inobservancia injustificada se alega por el censor.

3. Es cierto que con fecha 14 de enero de 1997 el procesado (...) manifestó su deseo
de acogerse a la prerrogativa de la sentencia anticipada en los términos del entonces
vigente artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, pero ya para entonces el cierre
de investigación parcial decretado el 1º de noviembre de 1996, había cobrado su
ejecutoria desde el 18 de diciembre del mismo año, cuando la Fiscalía mediante
resolución de esa fecha negó por improcedente el recurso de apelación interpuesto
contra la decisión que a su vez había negado la reposición del cierre, razón por la cual
no podía la Fiscalía acceder a dar trámite a la solicitud, porque en verdad, como lo
expusiera el instructor, la petición resultaba extemporánea.

Y en la etapa del juicio, el Juez Regional dio el trámite pertinente a la nueva solicitud
de terminación anticipada que en los referidos términos del artículo 37 del anterior
estatuto procesal reiteró el proceso (...) (fl. 141 cuaderno No. 4), pero llegado el
momento, el mismo pretendió introducir modificaciones al grado de responsabilidad
que le fue endilgado en la acusación, aceptando su participación en los delitos de
secuestro extorsivo agravado y concierto para secuestrar, pero a título de cómplice y
no como coautor, actuación a toda luz improcedente, pues como reiteradamente lo ha
señalado la Sala, a la sentencia anticipada se arribaba y se arriba según la previsión
contenida en el artículo 40 del nuevo Código de Procedimiento Penal, no en virtud de
un consenso, sino porque el procesado, motu proprio, acepta la responsabilidad penal
respecto de los cargos formulados sin condicionamientos ni controversias.

4. En lo que hace referencia con la supuesta inobservancia de los términos del juicio
como quiera que transcurrió un lapso aproximado de un (1) año a partir de la
ejecutoria de la acusación y la fecha de la sentencia, tal como lo destaca el Procurador
Delegado, dicha irregularidad no fue consecuencia de la negligencia o desidia del Juez
Regional, sino más bien de las múltiples solicitudes del procesado y su defensor, entre
ellas la petición de sentencia anticipada fracasada, solicitudes de nulidad (fl. 177 y ss.
cuaderno No. 4) y pruebas negadas por inconducentes (fl. 189 idem), todo lo cual
demandó tiempo adicional en la tramitación de la causa.

Sobre esta temática, la Corte, con ponencia del Magistrado Juan Manuel Torres
Fresneda, en decisión que abunda en razones para que en el presente caso se
desestime el cargo, señaló:

"Es innegable que a partir de la Constitución Política de 1991, se elevó a rango


superior el principio de que el derecho a un debido proceso, lo es además "sin
dilaciones injustificadas" -artículo 29-. Pero sin intentar menospreciar en los más
mínimo esta garantía, es igualmente de recibo afirmar que no toda demora en la
adopción de una determinación, ni toda prolongación de la actuación más allá de los
términos legalmente establecidos, puede constituir violación a ese derecho del
procesado, porque la transgresión no emana de la sola y objetiva dilación, sino tan solo
de aquellas que puedan ser "injustificadas", y ello conduce a la necesidad de analizar
al lado de la entidad de la demora, las causas que la hayan generado, sea que
radiquen en obstrucción indebida de las partes, falta de colaboración de los auxiliares
de la justicia, en razones nada infrecuentes de congestión en los despachos judiciales,
o en en la complejidad misma del asunto o el volumen del expediente y piezas
procesales objeto de valoración" (Sent. de Cas. octubre11 de1996).

5. Se observa que el Tribunal Nacional al resolver la apelación y surtir el grado


jurisdiccional de consulta en relación con la sentencia del Juez Regional, decidió
modificar la pena principal aumentándola de 27 a 33 años de prisión. El punto tampoco
merece reparo alguno, pues ha sido clara y enfática la Sala mayoritaria, en cuanto a
que no tiene operancia el principio constitucional de la no reformatio in pejus, cuando
el fallo de primera instancia, por ministerio de la ley, tenga el grado jurisdiccional de la
consulta, así haya sido recurrida por uno o varios procesados, ya que el superior
adquiere competencia plena para revisar el fallo y tomar las determinaciones que
estime pertinentes. Así por ejemplo en providencia del 21 de octubre de 1998,
radicación 13.419, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, se dijo:

115
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

"La expresión "son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto recurso
de apelación", utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1° y Decreto
050 de 1987, art. 210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo
29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación
otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia
impugnada (ley 17 de 1975, art. 3° y Decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por
contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter
subsidiario.

"Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al


superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración
de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la consulta es subsidiaria
de la apelación.

"La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los
aspectos que no han sido objeto de apelación y sin que la interposición del recurso
comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin
limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en
perjuicio del procesado."

Por lo anterior, si bien es cierto que el artículo 31 de la Carta consagra una garantía a
favor del condenado, cuando es apelante único, no es absoluta, sino que está
ponderada por la institución de la consulta y la legalidad de la sanción.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 14/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : AMOROCHO SANTAMARIA, PEDRO ELIAS
DELITOS : Secuestro extorsivo
PROCESO : 15203
PUBLICADA : Si

Salvamento Parcial de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON


Salvamento Parcial de Voto DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ COAUTORIA


IMPROPIA/ PARTICIPACION/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para
alegar su vulneración/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD: Exigencias técnicas/
INDICIO

1. Cuando se ataca la sentencia por la vía de la violación directa de la ley sustancial, es


necesario que el demandante acepte los hechos y las pruebas en la forma como fueron
apreciados por el juzgador. Si el motivo que se alude es la interpretación errónea de un

116
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

precepto sustancial, es de suponer que pese a que el fallador acertó en la selección del
precepto que regula el asunto, no lo interpreto en su correcta dimensión legal.

Las anteriores previsiones no fueron acatadas por ninguno de los recurrentes, quienes
desarrollaron el cargo con argumentos totalmente ajenos al alcance y naturaleza de la
causal invocada, lo que de lleno desconoce los requisitos de claridad y precisión en la
demostración de la censura.

Entiende la Sala, de la lectura integral del cargo, que el desacuerdo de los


demandantes con el fallo recae en el hecho de haberse condenado a sus
representados como coautores materiales impropios, pues según ellos, para estos
efectos deben estar acreditados los elementos plasmados en un salvamento de voto*
que ambos evocaron, evidentemente con el ánimo de contradecir las apreciaciones del
fallador de segundo grado.

Obviamente que planteamientos como el que se analiza no podría en manera alguna


provocar un análisis de fondo por parte de la Sala, en virtud del principio de limitación
que rige en casación, conforme al cual no es dable a la Sala entrar a corregir o
enmendar las deficiencias del libelo, sino que debe regirse por el sendero propio de la
demanda.

Sin embargo, en aras de la claridad que debe preservarse en todo tipo de


pronunciamientos judiciales, débese señalar que los falladores de instancia, en un
acertado análisis de los hechos y las pruebas contenidas en el proceso, pudieron
determinar que los aquí procesados (...) y (...) fueron hallados responsables como
coautores materiales impropios, por la clara división de funciones, en donde cada uno
ejecutó su tarea como propia y realizó funciones de trascendental importancia.

2. Para el libelista no es posible que se atribuya ninguna responsabilidad a su


representado a titulo de coautor ni de cómplice, si los verdaderos autores estaban
dentro de la hacienda, en el sitio real de los hechos y (...) en un lugar distante,
cuidando los vehículos y desconociendo lo que estaba ocurriendo. Que, entonces, por
las características del dolo de ímpetu y la no comunicabilidad de circunstancias es
imposible la existencia de responsabilidad por parte de su patrocinado.

El argumento así propuesto, no solamente evade a toda costa los argumentos del fallo
de instancia, sino que es totalmente extraño a lo que en derecho penal implica la
figura de la participación criminal. De manera amplia los juzgadores han dedicado
muchos argumentos a explicar cómo, por las circunstancias que rodearon los hechos y
la actividad desplegada por cada procesado, es que se está en presencia de este
fenómeno.

Resulta apenas lógico que la realización mancomunada de un hecho delictivo


compromete la responsabilidad de los partícipes como si cada uno hubiese realizado la
totalidad del hecho y no por la parte que le correspondió ejecutar y que debió ser
indispensable para la realización del plan previamente acordado.

3. Cuando se pretende la nulidad del proceso por no haberse practicado las pruebas
que a juicio del libelista eran importantes, es necesario identificarlas y demostrar su
incidencia frente a la comprobación de los hechos y/o la responsabilidad del
procesado.

El libelista, muy lejos de cumplir con estas básica e imprescindibles exigencias, se


limitó a solicitar la declaratoria de nulidad con apenas el enunciado de que se
desconoció el artículo 333 del Código de Procedimiento Penal, porque las pruebas que
se dejaron de practicar y que no identificó, propiciaban una más adecuada defensa
para todos los procesados.

La flexibilidad que en materia de técnica se permite en el planteamiento y


fundamentación de esta censura, no exime al casacionista de indicarle a la Corte en
forma clara, cuál es la irregularidad que pretende denunciar, su demostración e
incidencia y la etapa del proceso que estima afectada por esa irregularidad.

4. No es el personal criterio que se tenga acerca del análisis y estimación de los


medios de prueba lo que configura el error de hecho por falso juicio de identidad, sino
la distorsión del contenido material de la prueba por parte del fallador. Esto es, cuando
no se encuentra correspondencia entre lo que ella objetivamente demuestra y lo que el
juzgador expresa a causa de haberle otorgado un mayor o menor alcance del que
realmente contiene.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

En la práctica, para la demostración de ésta clase de yerros, es menester que en el


libelo se compare lo que dice el medio de prueba con lo que los juzgadores
manifestaron respecto a su contenido y de esa manera concretar el desacierto. Así
mismo se debe enfrentar a los demás medios de prueba para establecer que por la
importancia del error, otro hubiese sido el sentido de la decisión impugnada.

5. En sede de casación, lo ha reiterado la Sala en forma unánime, que cuando se


alegan yerros en su apreciación debe identificarse si estos se predican del hecho
indicador o de la inferencia lógica, pues cada uno de ellos admite distintas vías de
ataque que deben formularse de manera separada.
_______________________
* Salvamento de voto a la providencia de mayo 10 de 1991 de los H.H. Magistrados
DIDIMO PAEZ VELANDIA y GUILLERMO DUQUE RUIZ.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación
FECHA : 14/02/2002
DECISION : No casa, reajusta pena, declara prescripción de
un delito
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : FLOREZ ALARCON, CARLOS ALBERTO
PROCESADO : MARIN ZULUAGA, NEIMBERG
PROCESADO : BERNAL SEIJAS, LUIS ALBERTO
DELITOS : Tentativa de homicidio, Porte de armas de uso
privativo
de las F.M., Homicidio agravado, Daño en bien
ajeno,
Incendio
PROCESO : 13608
PUBLICADA : Si

Salvamento Parcial de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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CASACION-Procedencia/ TRANSITO DE LEGISLACION-Procedimiento


aplicable para la interposición de la casación/ CASACION DISCRECIONAL

Según se constata de la actuación procesal la sentencia de segunda instancia fue


proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el seis (6) de marzo
del presente año, es decir, en vigencia de la Ley 553 de 2000, siendo recurrida en
casación.

Esta Sala de la Corte ha sostenido con criterio mayoritario que

"El recurso extraordinario, en cuanto no se trate obviamente del excepcional en


términos del artículo 1° de la Ley 553 procedía y procede, en los del 205 de la Ley 600,
contra sentencia no ejecutoriadas proferidas en procesos que se hubieren adelantado
por punibles que tengan una pena cuyo máximo sea o exceda de seis años, si la
sentencia se dictó antes de entrar en vigencia la Ley 553, o sea superior a ocho años,
si el fallo se profirió luego de entrar a regir la precitada ley.*"

Ahora bien, la ley que rige para la demanda en cuestión es la 553 de 2000, pues que la
sentencia que dio origen a la impugnación y, por supuesto, a la presentación de la
demanda fue pronunciada bajo la vigencia del mismo estatuto, que señala que la
casación procede en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que

118
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo mínimo exceda de 8 años, aún
cuando la sanción impuesta sea una medida de seguridad.

De acuerdo con el criterio de la Sala, debe concluirse que la casación ordinaria


interpuesta por el representante de la parte civil, es improcedente por tratarse de un
delito sancionado con pena de prisión inferior a ocho (8) años.

Adicionalmente, debe señalarse que si bien es cierto el artículo 218 del Código de
Procedimiento Penal, modificado por el artículo 1° de la Ley 553 de enero 13 de 2000,
prevé la posibilidad de acudir en casación por la vía excepcional cuando la sentencia
de segunda instancia hubiere sido dictada por un juez de circuito, o en los eventos en
que la pena máxima privativa de la libertad imponible para el delito por el cual se
procede no sea o exceda el límite de los ocho (8) años, es también cierto, que el
casacionista no la invoca ni acredita su procedencia orientada a la necesidad del
desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

________________________
* RAD. 18631. AUTO OCTUBRE 22 DE 2001.C. S. J. M.P. Dr. GÁLVEZ ARGOTE, CARLOS
A.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Casación
FECHA : 14/02/2002
DECISION : Inadmite demanda de la parte civil, devuelve el
expediente
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Popayán
NO RECURRENTE : GOMEZ URBANO, WALTER
DELITOS : Homicidio culposo
PROCESO : 18581
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

****************************

VERSION LIBRE/ NULIDAD-Principio de trascendencia/ INVESTIGACION


PREVIA/ FUERO-Congresista/ FUERO CONSTITUCIONAL/ CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA-Faculta de comisionar/ PRUEBA-Ilegalmente incorporada:
Técnica/ DEBIDO PROCESO-No se quebranta por estar detenido en lugar
diferente al del juzgador/ ERROR IN IUDICANDO-Técnica/ FAVORABILIDAD-
Su alegación en casación procede por la causal primera/ ENRIQUECIMIENTO
ILICITO DE PARTICULAR-Sentencias de constitucionalidad/ FALSO JUICIO DE
LEGALIDAD/ PRUEBA TRASLADADA

1. Tampoco resulta cierto que la Corte en esta fase previa ignorara por completo la
aludida manifestación del imputado, pues en el auto de fecha mayo 26 de 1995,
mediante el cual dispuso la actuación preliminar, ordenó la versión libre del doctor (...)
pero supeditó su realización a los resultados de las diligencias dispuestas en esa
misma providencia (f. 57, cd. 1); decisión sin duda ajustada a la discrecionalidad
concedida en el artículo 322 del estatuto procesal penal entonces vigente (Decreto
2700 de 1991), que facultaba al funcionario judicial para efectuarla cuando lo
considerara necesario, obviamente, para la consecución de las finalidades previstas
para la indagación previa en el artículo 319 ibídem.
...

Si se quiere ver en la práctica de la diligencia echada de menos una oportunidad


defensiva que le habría permitido acceder al expediente, imponerse de las pruebas
allegadas, controvertirlas cuestionando su mérito o a través de la aportación y solicitud
de las que estimaba necesarias para sus intereses, así como para hacerse representar
por un abogado y contar con asistencia técnica, tal argumento cede al encontrar que
idénticas posibilidades se le ofrecían con la ordenada vinculación mediante
indagatoria.

119
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

De otra parte, como lo ha discernido la Sala, por cuanto la versión libre no constituye
un presupuesto necesario e indefectible para acceder a la etapa instructiva,
comenzada con el auto de apertura de la misma, como quiera que tal decisión de
conformidad con los artículos 319, 324 y 327 ibídem, podía ordenarse al quedar
superadas las dudas sobre la procedencia del ejercicio de la acción penal, por razón de
las cuales y con miras a despejarlas se había dispuesto la investigación previa.

2. El recurrente aduce en un segundo reparo que la indagación preliminar se prolongó


durante casi un año; asimismo, el acopio durante ella de buena parte de la prueba de
cargo que sustenta el fallo de condena, sin oportunidad de controvertirla en dicho
estadio porque ésta surgía a partir de la recepción de la versión libre, que nunca fue
realizada.

Al respecto, la Sala en modo alguno refuta la afirmada dilación de esta fase,


establecida del simple cotejo cronológico, en tanto que corresponde a la realidad
también el aporte en el transcurso de las diligencias previas de la prueba documental y
trasladada reseñada en la demanda; sin embargo, como lo precisa con indiscutible
acierto la Procuraduría, en virtud del principio de trascendencia que orienta las
nulidades al tenor del artículo 308-2º de la codificación procedimental entonces
vigente, resulta forzoso concluir que el actor no cumplió con la carga que se deriva de
este postulado, esto es, de acreditar que las irregularidades acusadas realmente
afectaron las posibilidades de controversia de dichos elementos de juicio con
vulneración, por lo tanto y como asegura, del derecho de defensa.

Esta justificación sobre la incidencia de la anomalía ritual denunciada, en modo alguno


puede entenderse satisfecha con el discurso al cual acudió el impugnante sobre el
fundamento constitucional del derecho de contradicción y la manera como puede ser
ejercitado, antes o después de decretadas las pruebas, durante su práctica o con
posterioridad a la realización material de las mismas, momentos que califica de
igualmente importantes y sin posibilidad de sujetarlos a un orden de prevalencia, pues
el requisito que en materia de técnica se reclama para el completo desarrollo de la
propuesta, no es la formulación de conceptos teóricos de todos conocidos e
irrebatibles, en los que se extiende prolijamente el defensor, sino la demostración
concreta del influjo que tuvieron las irregularidades advertidas en la tramitación del
proceso para cercenar o menguar la garantía que se afirmó conculcada y, desde luego,
su incidencia para viciar de nulidad el juicio finiquitado con el fallo recurrido.

3. En fin, de las argumentaciones anteriores se colige que la versión que el doctor (...)
se mostró dispuesto a rendir surgía superflua, procuradas como estaban las finalidades
de la averiguación previa; asimismo, que tampoco constituyó una afrenta al derecho a
la defensa la apertura del sumario sin decretar en forma antelada dicha diligencia, sin
que sobre añadir que las restricciones que el imputado tuvo hasta entonces en el
acceso al expediente, derivadas del carácter reservado de la actuación preliminar,
encontraban sustento en el artículo 321 del Decreto 2700 de 1991, que la Corte
Constitucional encontró proporcionadas a la luz de la Constitución Política por
obedecer "fundamentalmente, a una ponderación entre el derecho al debido proceso -
dado que se trata, en todo caso, de un medio de defensa - y el derecho a la verdad"*.

4. Constituyen punto de partida los artículos 186 y 235 de la Carta Política,


desarrollados a su vez en el artículo 68 del estatuto instrumental penal vigente para la
época de tramitación de estas diligencias, de conformidad con los cuales la Corte
Suprema de Justicia tiene competencia privativa para investigar y juzgar a los
Senadores y Representantes a la Cámara; fuero constitucional que ciertamente
constituye una excepción al proceso penal que con tendencia acusatoria concibió la
Constitución, puesto que concurren en el órgano límite de la jurisdicción ordinaria las
funciones básicas de instrucción, acusación y de juzgamiento.

De ahí que en este proceso penal especial y de única instancia que le corresponde
adelantar a la Corte contra los congresistas mientras permanezcan en el ejercicio del
cargo o con posterioridad a él, en este último evento cuando el comportamiento
punible imputado tenga relación con las funciones desempeñadas, lo que sea decidido
por otras autoridades judiciales surge viciado de nulidad, pero sin que ello signifique,
como lo entiende de manera equivocada el libelista, una competencia con unos ribetes
de rigidez, de tal extremo, que esté proscrita la intervención de cualquier forma de
todo funcionario distinto de la Sala de Casación Penal y, en particular, de los
pertenecientes a la Fiscalía General de la Nación.

Ciertamente, en el nuevo esquema constitucional el fuero especial de los congresistas,


conforme ha precisado la Sala, está concebido con miras a garantizar la dignidad del

120
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

cargo y de las instituciones que representan, pero además, su independencia y


autonomía en el desempeño de sus funciones, e implica que sea únicamente la Corte
en representación del Estado la encargada de ejercer la titularidad de la acción penal
y, por lo tanto, el carácter privativo e indelegable de todas aquellas actuaciones o
decisiones que comportan el control del proceso, que es bien distinto de la realización
directa o personal de todas las diligencias en el respectivo trámite, por la cual
propugna el demandante, involucren o no esa potestad de dirección.

En este orden de ideas, contrario a lo atestado en el desarrollo del reparo, también en


las actuaciones penales seguidas por la Corte contra los congresistas tiene indiscutible
cabida la comisión para la práctica de diligencias, que a diferencia de la delegación,
ésta sí vedada sin duda, no apareja como aquella el desprendimiento de la conducción
del proceso, sino la simple facultad concedida en forma temporal a otro funcionario
judicial, circunscrita o limitada a la práctica de la diligencia comisionada y, obviamente,
a las decisiones que surjan necesarias para el cabal cumplimiento de la misma. A tal
comprensión se arriba al conciliar las finalidades del fuero de los congresistas con tal
instituto, inspirado en los principios de economía procesal, de eficiencia en la
administración de justicia y de colaboración armónica entre las autoridades públicas,
igualmente de arraigo constitucional.

Debe resaltarse que este entendimiento coincide con el pregonado por la Corte
Constitucional, cuando al examinar la competencia del Fiscal General de la Nación,
tratándose de los funcionarios cobijados también por el fuero constitucional, precisó
que "Las funciones consignadas en el artículo 251 citado - en particular la de
investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado que gocen de fuero
constitucional -, revisten el carácter de indelegables y, por tanto, sólo el señor fiscal
general de la Nación puede asumirlas y ejecutarlas. El espíritu del Constituyente no fue
el de que las funciones que se encuentran en cabeza del señor fiscal general pudiesen
ser delegadas en sus subalternos. Las anteriores consideraciones no obstan para que
el señor fiscal general de la Nación pueda comisionar -que no delegar- en los fiscales
delegados ante Corte Suprema de Justicia, el ejercicio de algunas de las funciones
contenidas en el artículo 251 de la Carta Política. Sin embargo, la decisión final y el
compromiso jurídico y político que ella conlleve, debe el señor fiscal asumirlo siempre,
y en todos los casos, en forma personal…" ; pronunciamiento que invoca
parcializadamente el impugnante incluso en cuanto afirma la imposibilidad de la
delegación, pero sin mencionar tangencialmente siquiera a la viabilidad allí mismo
predicada frente al mecanismo de la comisión para la práctica de diligencias.

Por otra parte, en armonía con lo expuesto en precedencia, se tiene el artículo 82 del
Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993, artículo 12, que otorgaba a
la Corte Suprema de Justicia la posibilidad de comisionar "Para la práctica de
diligencias…a cualquier funcionario judicial o a sus magistrados auxiliares", cobijando
dentro de aquella primera expresión a los funcionarios de la Fiscalía General de la
Nación, revestidos por mandato constitucional de jurisdicción al pertenecer, dentro de
la estructura del Estado, a la Rama Judicial del poder público (artículos 249 a 253 C.P.).

5. De acuerdo con el reiterado criterio de la Sala*** , el ataque de la prueba


irregularmente allegada al proceso cuando el juzgador la ha valorado al dictar la
sentencia estimándola como legalmente producida o incorporada, por constituir un
error in iudicando de apreciación probatoria, concretamente, un error de derecho por
falso juicio de legalidad, debe efectuarse al amparo del primer motivo de casación,
cuerpo segundo, máxime que un desacierto de tal naturaleza, de establecerse en su
realidad y trascendencia, en manera alguna se comunica a la actuación posterior
aparejando como consecuencia la invalidación del proceso, sino que encuentra
expedita solución en el retiro de la prueba viciada, que por lo tanto no puede tenerse
en cuenta en el fallo.

Este infranqueable derrotero en materia de técnica no cede porque en el


planteamiento del cargo se aduzca, como se hizo en el libelo examinado, la infracción
del artículo 29 de la Carta Política, pues como también lo ha precisado la Corte, cuando
"en esta disposición superior se prescribe que es nula de pleno derecho la prueba
practicada con violación al debido proceso, es claro que se está refiriendo al fenómeno
de la inexistencia de los actos procesales, cuyos efectos invalidantes se surten sobre la
prueba en sí misma, sin que fatalmente deban trascender al resto de la actuación,
pues la sanción político-jurídica a este tipo de irregularidades es su no apreciación
como medio de convicción, es decir, sin que se requiera pronunciamiento
judicial..."****.

121
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

6. La Sala admite que al tenor del artículo 21 de la Ley 65 de 1993 atrás citado, en
armonía a su vez con el artículo 401 del Decreto 2700 de 1991, la detención
preventiva debe cumplirse en principio en la misma localidad donde se adelantan las
respectivas diligencias, derecho vinculado a la celeridad del trámite, por ende, a la
satisfacción del debido proceso sin dilaciones injustificadas, pero que también, como lo
señala la jurisprudencia constitucional evocada por el Procurador Delegado, patrocina
un "contacto directo y permanente con su apoderado; conocer con mayor facilidad las
piezas del expediente; y, participar en la elaboración de la estrategia de defensa y en
la controversia de las pruebas que aparentemente lo incriminen. Adicionalmente, esta
condición favorece la aplicación de los principios de inmediación y eficiencia, rectores
del proceso penal y garantes del derecho de defensa"*****.

De esta finalidad y del sentido que impregna el comentado derecho surgen dos
consecuencias. En primer término, que no es absoluto, de manera que la simple
detención del sindicado en un lugar distinto al de la sede de su investigador o juzgador
no determina indefectiblemente la invalidez de lo actuado; por el contrario, la
necesidad de armonizarlo con otras garantías no menos preciadas, como la vida, la
seguridad y la integridad personal del interno, al igual que con los motivos de interés
público que orientan la administración de justicia, tornan posible el internamiento en
un sitio diferente, como prevé incluso expresamente el legislador en los artículos 75 y
77 de la Ley 65 de 1993, y 405 del Decreto 2700 de 1991.

Por otra parte, en cuanto interesa para discernir el fundamento de la propuesta, que la
vulneración del derecho del procesado a encontrarse recluido en la localidad donde
cursa la actuación, por constituir un medio para la efectividad de las garantías cuya
satisfacción legitima el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, únicamente tiene
entidad para propiciar la nulidad cuando por razón de dicha circunstancia se han
obstaculizado en forma tangible las facultades de las cuales goza el incriminado en
beneficio de sus intereses, esto es, cuando represente una afectación real y no
puramente hipotética del derecho a la defensa material, de configuración excluida en
el presente asunto, anticipa la Sala.

7. Concluye la Sala que el casacionista equivocó la vía escogida para postular la


censura, pues es sabido que a través de la causal tercera de casación, en principio,
sólo pueden plantearse yerros de actividad, bien de estructura o de garantía, mientras
que los errores in iudicando, derivados de equivocaciones en la aplicación del derecho
sustancial como consecuencia de desaciertos de lógica jurídica o de dislates en la
apreciación probatoria caen dentro del ámbito de primer motivo de impugnación.

Las anteriores reflexiones fluyen pertinentes en el examen del presente cargo, porque
como lo ha discernido la Corte, la "violación del principio de legalidad comporta la
transgresión de una norma de derecho sustancial, en manera alguna la inobservancia
de una formalidad ritual. Por tanto, el error, en estos casos, es in iudicando, en cuanto
se origina en el ejercicio puro de la función jurisdicente, y en cuanto tal, debe ser
alegado al amparo de la causal primera de casación, no de la tercera"****** .

Otro tanto se predica tratándose de la alegada vulneración del principio de


favorabilidad, pues un desatino de dicha naturaleza no configura un vicio generador de
la invalidez de la actuación, susceptible de ser aducido por la vía de la nulidad, "pues
aunque se trata de una garantía constitucional no tiene naturaleza procesal, ya que
ampara al procesado en la aplicación del derecho sustancial, como lo ha sostenido la
Sala ". En este orden de ideas, como se traduce en un desacierto del juzgador en la
aplicación del derecho sustancial al caso concreto en las hipótesis de sucesión de
normas, es decir, respecto de la vigencia temporal de la ley penal, constituye un error
in iudicando demandable por la causal primera de casación.

8. En reciente pronunciamiento dilucidó los efectos jurídicos derivados de las


sentencias de control constitucional en materia del delito de enriquecimiento ilícito de
particulares, a través de criterio que en esta oportunidad reitera en los siguiente
términos:

"Ciertamente, conviene rememorar en este punto que de antaño la Corte


Constitucional en el análisis de la cosa juzgada constitucional ha distinguido los
diversos aspectos de la decisión judicial, no sólo para determinar los efectos de aquella
sino también con miras a discernir la fuerza vinculante de los mismos.
...".********

9. En la sustentación de este reparo el actor desconoce las pautas técnicas del dislate
alegado, con sujeción a las cuales para su adecuado desarrollo en manera alguna le

122
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

bastaba con indicar los elementos de persuasión viciados, sino que también le era
ineludible demostrar que en el análisis del acervo probatorio los falladores le
concedieron validez a elementos de juicio incorporados al proceso en forma irregular
desacertando, en consecuencia, en la aplicación del derecho en el caso concreto,
cometido que se satisfacía únicamente, conforme ha precisado de antaño la Sala, con
el señalamiento del "precepto o preceptos que establecen los requisitos para la
aportación de la prueba cuestionada y que se dicen omitidos, y que a través de esta
violación medio, se verificó efectivamente la transgresión de una norma sustancial
como violación fin, y en qué sentido"********* .

Lo anterior, porque el falso juicio de legalidad guarda relación con el proceso de


formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producirla e
incorporarla a las respectivas diligencias, esto es, con el respeto del principio de
legalidad en materia probatoria, vinculado a la observancia de los presupuestos y
formalidades requeridas para cada medio.

10. Tratándose de prueba trasladada como la que se cuestiona en este cargo, el


derecho de contradicción se garantiza al darla a conocer en el proceso en el cual se
pretende hacer valer luego de su traslado, abriéndose compuerta de este modo al
debate de la misma a través de las diversas manifestaciones de la controversia
probatoria, como efectivamente se muestra aquí sucedido durante las diversas etapas
de la actuación.

___________________________
* Sentencia, C-475 de septiembre 25 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
** Sentencia, C-472 de octubre 20 de 1994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
*** Providencias de fechas 12 de agosto de 1992, 25 de febrero de 1993, junio 9 de
1994, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz; 14 de julio de 1996, M.P. Dr. Fernando Arboleda
Ripoll; 28 de octubre de 1998, M.P. Dr. Jorge A. Gómez Gallego; 28 de enero de 2000,
M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo; 23 de julio de 2001, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll,
entre otras.
**** Providencia de abril 20 de 1999, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote.
***** Sentencia T-966 de julio 31 de 2000, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
****** Sentencia del 4 de julio de 2001, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
******* Providencias de marzo 3 y julio 18 de 2000, M. P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote;
17 de julio de 2001, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, entre otras.
******** Cfr., sentencia de abril 2 de 2001, radicado 14.536.
********* Sentencia de julio 12 de 1994, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; auto de abril 3
de 2000, M.P., Dr. Jorge A. Gómez Gallego

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 14/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Tunja
PROCESADO : CORREDOR BERNAL, ORLANDO
DELITOS : Peculado por apropiación
PROCESO : 12265
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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LIBERTAD PROVISIONAL-Causal 5ª- Efectiva privación física de la libertad/


MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ DETENCION
PREVENTIVA

1. Con relación a la libertad demandada, debe advertírsele que el aquí procesado no se


encuentra detenido preventivamente por cuenta de esta actuación, sino que, como se
señaló, está a disposición de esta Sala pero por cuenta de otro proceso en el que
cumple la pena.

123
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

De lo anterior debe colegirse que el período transcurrido desde la ejecutoria de la


resolución de acusación, no puede contabilizarse para efectos de obtener la libertad
por vencimiento de términos.

Desde tiempo atrás la Sala ha sostenido que para que proceda la libertad provisional o
desencarcelacimiento por vencimiento de términos, es preciso que el acusado esté
efectivamente privado de la libertad, que debe entenderse a disposición del proceso
en el que se hace la solicitud.
Así lo señaló la Corte, al fijar el alcance del numeral 5° del art. 415 del Código de 1991,
igual al numeral 5° del artículo 365 de la ley 600 de 2000, donde se dijo:

"En conclusión, en el caso del numeral 5º del artículo 415 del C. de P. P., la Sala precisa
que el requisito para que proceda el desencarcelamiento es que hayan pasado seis
meses desde la privación efectiva de la libertad, contados a partir de la ejecutoria de la
resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia
pública, salvo los casos de excepción contemplados en los incisos siguientes.".

2. Mediante sentencia C -774/01, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad


condicionada del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, en los siguientes
términos:

"5.6. De la revocatoria de la medida de aseguramiento:

El artículo 363 de la Ley 600 de 2000, fue demandado en razón de su conexidad con la
figura de la detención preventiva, concepto por el cual, en consonancia con lo ya
dicho, debe declararse su exequibilidad. Sin embargo, encuentra la Corte necesario
hacer un pronunciamiento adicional, para fijar el alcance de la disposición en armonía
con los condicionamientos que se harán en esta providencia.

Establece la norma que la detención preventiva se revocará cuando sobrevengan


pruebas que la desvirtúen, postulado que debe ser armonizado con las consideraciones
establecidas en esta providencia, por virtud de las cuales, la detención preventiva
puede ser revocada cuando surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer
la ausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe
certeza sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de
afectación a la comunidad o al material probatorio, etc. Por lo tanto, la norma es
constitucional, pero siempre que la revocatoria de la detención preventiva proceda no
sólo cuando exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino
igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores.

Por lo tanto, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 363 de la Ley 600
de 2000, en el sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la
detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre la
subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla."

"..."
"R E S U E L V E :"

"..."

"Décimo primero: Declárase EXEQUIBLE el artículo 363 de la Ley 600 de 2000, en


relación con lo acusado y de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta
providencia."

Ante esta situación, se hace necesario entrar a estudiar los efectos de esta
determinación, sobre la situación concreta y particular del aquí procesado, quien se
encuentra cumpliendo pena en otro proceso bajo la figura sustitutiva de la prisión
domiciliaria.

Ha sido clara la Corte Constitucional, en delimitar el alcance de la consagración legal


de los fines de la detención preventiva a que se refieren los artículos 3° y 355 del C. de
P. P.

Quiso el garante de la supremacía de la Constitución Política que el juez, acorde con


los nuevos postulados legales, no solamente verifique el cumplimiento de los factores
objetivos de que trata cada uno de los tres ordinales del artículo 357 del C. de P. P.,
(monto de la pena, cualificación de algunos comportamientos y vigencia de sentencia
condenatoria por delito doloso o preterintencional), sino que establezca, bajo un
pronóstico racional, proporcional y, especialmente, motivado, si, en el caso concreto, la

124
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

detención es o no eficaz, por lo que si concluye que el procesado comparecerá en


cualquier tiempo al proceso, bien sea para la instrucción, el juzgamiento o la ejecución
de la pena, preservará la prueba, es decir, no ocultará, destruirá o deformará
elementos relevantes para el proceso ni entorpecerá su aducción, y que no colocará en
peligro a la comunidad, o sea, no incurrirá nuevamente en actividades delictivas,
deberá abstenerse de imponerla o revocar la existente.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Unica Instancia


FECHA : 19/02/2002
DECISION : Niega libertad, revoca medida de aseguramiento,
ordena
devolución de caución
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : CAMACHO PRADA, MARIO
DELITOS : Peculado por aplicación diferente
PROCESO : 18592
PUBLICADA : Si

Adición de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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JUEZ NATURAL/ CAMBIO DE RADICACION-Factor territorial/ CAMBIO DE


RADICACION-Domicilio del procesado o su defensor

En virtud del principio del juez natural que deriva del artículo 29 de la Constitución
Política, quien sea sindicado de un delito debe ser juzgado por el juez competente, lo
cual comporta, como uno de los factores de competencia, el del territorio en donde se
cometió la conducta punible.

Ese principio de que el juzgamiento debe adelantarse en el lugar donde se cometió el


hecho, no obstante, no es absoluto, por cuanto, como una regla de un proceso como es
debido, existe el cambio de radicación que de conformidad con el artículo 85 del
Código de Procedimiento vigente (83 del derogado) procede cuando "en el territorio
donde se esté adelantando la actuación procesal, existan circunstancias que puedan
afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de
justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o
integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales".
...

Si hay imposibilidad de acceder a un defensor contractual, en nada incide que el


proceso esté radicado en una u otra ciudad, pues aquella causa existe con
independencia del lugar del juzgamiento. La solución en tales eventos está dada por la
obligación del juez de designar un defensor de oficio, lo que ya se cumplió.

La circunstancia de que el sindicado haya fijado su domicilio en ciudad diversa de


aquella en que se cometieron los hechos y se adelanta el juicio, en nada afecta su
derecho a la defensa material, por cuanto sin necesidad de trasladarse personalmente
puede presentar peticiones e interponer recursos, además de que se le han remitido
comunicaciones para enterarlo de las decisiones y, si de practicar pruebas en su lugar
de residencia se trata, ellas pueden evacuarse a través del instituto de la comisión.

Las reglas de competencia, entre las cuales existe la del territorio en que se cometió el
delito, son de aplicación obligatoria y sólo de manera excepcional opera el cambio de
radicación cuando se demuestre que en aquel sitio no existen las garantías para que la
justicia se administre de manera eficaz e imparcial. Estas circunstancias anormales no
se presentan en este caso, pues los aspectos que señala el señor (...) en nada afectan
sus garantías de defensa material y técnica.

125
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

De otra parte, "el simple hecho de que procesados o defensores vivan en lugar diverso
de aquél donde se tramita un proceso, como lo tiene dicho la Sala, no constituye factor
que pueda quebrantar o perturbar el curso de la investigación …", toda vez que las
causales por las que procede el traslado de la sede del juzgamiento son taxativas, lo
cual impide "que el espectro de protección de la figura se amplíe a través de una
interpretación extensiva para dar cabida a criterios como los expuestos por el
peticionario imbuidos de simple conveniencia o comodidad, porque ello conduciría al
absurdo de afirmar por fuera de toda previsión legal que la competencia por el factor
territorial queda supeditada al domicilio del procesado o defensor …"*.

________________________________________
* Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 6 de febrero de 2001,
radicado 18.014, M. P. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Cambio de Radicación
FECHA : 19/02/2002
DECISION : No accede al cambio solicitado
PROCEDENCIA : Juzgado 14 P. C.
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : GOMEZ MONTAÑO, PEDRO RAFAEL
DELITOS : Falsedad material de particular en doc. púb.
PROCESO : 19063
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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COLISION DE COMPETENCIA/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS/ EJECUCION


DE LA SENTENCIA-Juez competente/ EJECUCION DE LA SENTENCIA-
Acumulación jurídica/ ACUMULACION JURIDICA DE PENAS

De otra parte, para definir la competencia en eventos como el presente, donde los
fallos provienen de diferentes juzgados y el sentenciado se encuentra descontando una
de las penas impuestas, prima nuevamente el factor subjetivo, en cuanto debe conocer
de la acumulación el juzgado por cuenta del cual está privado de la libertad, pues es el
que está verificando la redención de pena, desde luego sin olvidar que por expresa
disposición del artículo 470 de la ley 600 de 2000, en la dosificación acumulada "la
pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer".

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 19/02/2002
DECISION : Declara la competencia del Juzgado P. C. de
Calarcá –
Quindio
PROCEDENCIA : Juzgado de Ejec. de P.
CIUDAD : Manizales
CONDENADO : CLAVIJO GRISALES, HERVIN
DELITOS : Violación a la Ley 30/86
PROCESO : 19152
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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CASACION-Interés para recurrir-Apelación/ CONSULTA/ INVESTIGACION


INTEGRAL/ FLAGRANCIA/ CONFESION/ INCONGRUENCIA/ REBAJA DE
PENA/ REFORMATIO IN PEJUS

126
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

1. Es presupuesto de la demanda de casación de una sentencia el interés para recurrir.


Sobre el tema dijo la Corte en la providencia del 11 de febrero de 1999, con Ponencia
del Dr. Fernando Arboleda Ripoll lo siguiente:

"Principios elementales de procedimiento por todos conocidos enseñan que para hacer
uso del derecho de impugnación se requiere tener interés para ejercerlo, y que esta
vocación viene determinada por el carácter lesivo de la decisión cuya remoción se
persigue, en cuanto haya irrogado un perjuicio concreto a la parte impugnante.

"En ocasiones, el interés suele estar supeditado al cumplimiento de exigencias


adicionales, como por ejemplo la cuantía de la pretensión (art.221 C.P.P. de 1991), o
circunscrito a unos precisos aspectos de la decisión (art. 37B-4 ejusdem, modificado
por el 5º de la ley 81 de 1993 y 12 de la ley 365 de 1997), pero siempre sobre el
supuesto de existir un agravio.

"Se entiende, entonces, que no existe interés para recurrir cuando la decisión no le
reporta agravio alguno a la parte impugnante, o cuando existiendo, no se cumplen los
requerimientos adicionales del procedimiento; y, se deja de tener, cuando el sujeto
agraviado con la decisión la consiente con el silencio. Estos son principios de
procedimiento ampliamente reconocidos e implícitamente contenidos y operantes en
nuestro régimen procesal vigente.

"Por razones de técnica legislativa, derivadas de la dificultad e inconveniencia de


poder regular con efectos excluyentes los casos en los cuales faltaría interés para
recurrir por ausencia de perjuicio, el ordenamiento jurídico no contiene una regulación
expresa al respecto, como sí lo hace cuando introduce restricciones al ejercicio del
derecho de impugnación, sino que defiere al funcionario judicial la facultad de
determinarlo en cada caso concreto, de acuerdo con los criterios expresados.

"Entender, entonces, que el carácter lesivo de una decisión judicial no constituye


presupuesto necesario para acceder al derecho de impugnación, o que el silencio de la
parte afectada no la priva de la posibilidad de intentar en cualquier tiempo su
remoción, contraría la razón de ser del instituto de la impugnación, y por ende de los
recursos, concebidos con el exclusivo propósito de ofrecerle a las partes la oportunidad
de demandar la revisión de las resoluciones judiciales que sean lesivas a sus intereses,
dentro de los perentorios términos que la propia ley establece.

"La determinación del interés para recurrir no siempre es tarea fácil. Si bien es cierto
hay casos en los cuales la naturaleza de la decisión permite al funcionario advertirlo
prima facie, en otros será necesario consultar el contenido de la impugnación para
darle viabilidad al recurso, pues solo de las alegaciones presentadas por el censor
podrá inferirse su existencia.

"Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando habiendo sido el procesado absuelto, su
defensor decide impugnar la decisión, o cuando la sentencia condenatoria es recurrida
por la parte civil, pues, en el primer evento, el impugnante deberá demostrar que la
revisión que persigue no busca hacer más gravosa la situación de su patrocinado y, en
el segundo, que la cuantía de su pretensión numeraria se ajusta a los requerimientos
legales.

"Cierto es que en el ordenamiento procesal vigente no existe disposición alguna que


expresamente establezca esta carga al impugnante, pero no por ello puede afirmarse
que no le pertenezca, o que su exigencia advenga contraria a lo establecido en el
artículo 84 de la Constitución Nacional. Una comprensión sistemática de la
normatividad procesal relativa a las impugnaciones, y un adecuado entendimiento de
los principios de procedimiento en que se inspira este derecho, permiten llegar sin
mayor esfuerzo a tal conclusión.

"Para un intérprete desprevenido, es claro que el interés es un elemento inherente al


instituto de las impugnaciones, y como tal, quien pretende ejercerlo debe demostrar su
existencia, cuando menos en el acto de la sustentación del recurso.

"Tampoco es literalmente cierto que siempre que se cuestiona la legalidad formal de la


decisión por errores in procedendo, existe de hecho interés para recurrir, sea cual
fuere el contenido de la pretensión. Para que el ataque por vicios de procedimiento
pueda ser considerado legítimo, se requiere que la actuación irregularmente surtida
haya ocasionado un perjuicio real, o represente un daño potencial a quien lo alega,
pues no es el carácter público del procedimiento, sino la condición de sujeto procesal
afectado, lo que legitima la impugnación. Así, por ejemplo, quien no haya sido

127
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

comprometido en su derecho de defensa, carece de interés para demandar la nulidad


del proceso argumentando la vulneración de esta garantía en otro sindicado.

"Con fundamento en los postulados que vienen de ser precisados, y en el examen y


aplicación de los principios de preclusión de los actos procesales y de limitación
funcional del juez de segunda instancia, entre otros, la Corte ha venido sosteniendo
que para acceder al recurso extraordinario de casación es indispensable que la parte
que lo intenta haya apelado en oportunidad la sentencia de primer grado o, en su
defecto, que el superior haya examinado su situación jurídica en virtud del grado
jurisdiccional de consulta, o la haya desmejorado con ocasión del recurso de apelación
interpuesto por otro sujeto procesal, porque de lo contrario carecería de interés para
recurrir.

"El principio de preclusión de los actos procesales, inspirado a su vez en los postulados
de seguridad de las actuaciones y resoluciones judiciales, ha sido dicho, impone a las
partes la obligación de ejercitar sus derechos (entre ellos la impugnación), en las
oportunidades que la ley establece para hacerlo, so pena de que la facultad procesal
correspondiente precluya.

"El de limitación, consagrado en el artículo 217 del estatuto procesal -de 1991-
(modificado por el 34 de la ley 81 de 1993), circunscribe el ámbito de competencia del
ad quem a los aspectos que constituyen el objeto de la impugnación, haciendo que el
fallo de segundo grado tenga su propio ámbito de validez personal, formal y material.

"En este orden de ideas, si cualquiera de los sujetos procesales se abstiene de


interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de
primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, ha de entenderse que se
muestra conforme con la decisión proferida, y que en virtud de este derecho de
conformidad, el superior no puede, motu proprio, entrar a examinar su situación
jurídica.

"Retomando los planteamientos expuestos, se concluye que el sujeto procesal que no


haya impugnado el fallo de primer grado, solo tendría interés para recurrir en casación
la sentencia de segunda instancia, en los siguientes casos:

"a) Cuando por virtud del recurso interpuesto por otros sujetos procesales, o los
efectos vinculantes de la decisión de segundo grado, el pronunciamiento afecte su
situación jurídica en forma desfavorable;

"b) Cuando el fallo de primera instancia esté sujeto al grado jurisdiccional de consulta,
cualquiera que sea el contenido de la decisión de segunda instancia; y,

"c) Cuando la casación verse sobre nulidades".

Estas conclusiones han sido reiteradas por la Corte, entre otras, en las providencias del
23 de febrero de 2000 (M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll), del 3 de marzo de 2000
(M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote), del 2 de septiembre de 2000 (M.P. Dr. Jorge
Córdoba Poveda), del 19 de diciembre de 2000 (M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo) y de
julio 16 de 2001 (M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). Y es esta oportunidad se ratifican,
salvo en lo concerniente a los fallos de segunda instancia que sean el producto del
grado jurisdiccional de consulta.

Ha señalado la Sala, como se vio, que se cuenta con interés jurídico para recurrir en
casación "cuando el fallo de primera instancia esté sujeto al grado jurisdiccional de
consulta, cualquiera que sea el contenido de la decisión de segunda instancia". Es la
posición a la cual se hará referencia enseguida y que se modificará, siguiendo la
orientación que ya se ha dejado insinuada en algunas de los providencias que atrás se
mencionaron.

En la decisión del 2 de septiembre de 2000, por ejemplo, de la cual fue Ponente el


doctor Jorge Córdoba Poveda, se dijo:

"Y para que haya interés en el recurrente en casación es necesario, además, que haya
apelado la sentencia de primera instancia, pues una actitud pasiva reflejaría que
consiente el perjuicio, que está conforme con lo resuelto; o, en su defecto que el fallo
de segunda instancia haya desmejorado su situación en virtud de la apelación
interpuesta por otro sujeto procesal, o que el superior haya examinado la providencia
en razón del grado de competencia funcional de la consulta, pues mientras no se
produzca la de segunda instancia, no puede saber el sentido definitivo del fallo, ya que

128
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

el superior puede decidir sin limitación sobre la providencia o la parte pertinente de


ella, o que la casación verse sobre nulidades".

En la providencia del 19 de diciembre de 2000, con Ponencia del Dr. Edgar Lombana
Trujillo, dijo la Corte sobre el mismo punto lo siguiente:

"La jurisprudencia de la Sala en manera alguna ha perdido de vista aquellas hipótesis


en las cuales se deriva un perjuicio para la situación jurídica del no recurrente; agravio
que puede resultar de la revisión ilimitada del fallo de primera instancia en virtud del
grado jurisdiccional de consulta, o como consecuencia de la impugnación interpuesta
por otro de los sujetos procesales, y que legitima a quien no apeló para acudir en
casación".

El interés para impugnar en casación una sentencia expedida en virtud del grado
jurisdiccional de consulta, entonces, cuando el sujeto procesal no apeló la de primera
instancia, o cuando pese a ser apelada por otra de las partes procedía de todas
maneras la consulta, está vinculado a los efectos perjudiciales para su situación
jurídica que se originen en ella. Por consiguiente, si el resultado de la revisión impuesta
por la ley es la confirmación del fallo consultado, el sujeto procesal carece de interés
para recurrir en casación -salvo si la demanda versa sobre nulidades- sencillamente
porque mostró su conformidad con lo decidido en la primera instancia.

En conclusión, no cuenta con interés para impugnar en casación el sujeto procesal que
no recurrió la sentencia de primera instancia, salvo en las siguientes eventualidades:

- Cuando la sentencia de segunda instancia, producida por razón de la apelación


interpuesta por otro sujeto procesal o en virtud del grado jurisdiccional de consulta,
afecte desfavorablemente su situación jurídica.

- Cuando la casación verse sobre nulidades, a condición de que la irregularidad


alegada como sustento le represente un daño a la parte proponente.

Debe advertirse, además, que el interés para recurrir igual estará ausente en aquellos
casos en los cuales la demanda de nulidad es simplemente una excusa para la
discusión de determinaciones de la primera instancia frente a las cuales se guardó
silencio y que en realidad no corresponden a hipótesis de violación de garantías
fundamentales que deban remediarse a través del mecanismo extremo de la nulidad
procesal.

2. Se viola la garantía de investigación integral y naturalmente el debido proceso


cuando existiendo dentro de la actuación elementos de juicio indicativos de que el
procesado pudo haber actuado en estado de inimputabilidad, no se practican pruebas
orientadas al esclarecimiento de la verdad sobre el punto y en particular el peritazgo
siquiátrico.

3. El tema de la confesión había sido tratado por el apoderado de la parte civil en la


apelación que interpuso en contra del fallo de primera instancia y al ser resuelto éste
no se descartó la confesión sino su efecto aminorante de la pena, al arribarse a la
conclusión de que el procesado fue sorprendido en situación de flagrancia,
circunstancia ésta que de conformidad con los artículos 299 y 283 de los Códigos de
Procedimiento Penal de 1980 y 2000, respectivamente, constituye una excepción a la
rebaja de pena por confesión.

Es verdad que (...) no fue capturado en flagrancia. No obstante, el Tribunal estimó que
fue individualizado e identificado en el momento de los hechos por muchas personas y
que, por ende, actuó en flagrancia. Sin duda alguna que se trata de la aplicación de la
noción de flagrancia en la forma como la ha entendido la Mayoría de la Sala. Es decir,
como evidencia procesal, en cuanto varias personas han tenido la oportunidad de
presenciar la realización del hecho punible y ver al delincuente e identificarlo o
individualizarlo, sin que sea un requisito para la estructuración de la figura el hecho de
la captura. Esta puede ser consecuencia del sorprendimiento en flagrancia pero no
condición.*

En el caso examinado, como lo concluyó el Tribunal, a varios testigos presenciales les


quedó claro que la persona que intempestivamente ingresó al lugar de la fiesta y
agredió a las víctimas era el esposo de la señora (...). En consecuencia, lo que hizo el
Tribunal fue aplicar la doctrina de la Corte. Si el procesado (...) fue visto e identificado
al momento de cometer los delitos, es claro que actuó en situación de flagrancia y por

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

lo tanto no era merecedor a la rebaja de pena por confesión, al encontrarse excluida


de la prerrogativa tal eventualidad, como ya quedó indicado.

El Tribunal, entonces, no incurrió en la violación de la ley de la manera como se la


atribuye la defensa y el cargo no tiene prosperidad.

La aplicación del Código de Procedimiento Penal de 2000 al presente caso, en virtud


del principio constitucional de favorabilidad, no remueve la decisión del Tribunal de no
reconocimiento de rebaja de pena por confesión.

Las hipótesis de flagrancia definidas en el artículo 345 de dicho Estatuto son las
siguientes:

"1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta


punible.

"2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer


la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces
de auxilio de quien presencie el hecho.

"3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales


aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o
participado en ella".

Esta nueva definición de la flagrancia no incluyó completamente el desarrollo


jurisprudencial de la Sala al cual se hizo referencia y frente a ella, hay que admitirlo, no
puede hablarse de la estructuración de la figura en el presente caso. Simplemente
porque a pesar de que (...) fue sorprendido e identificado al momento de cometer la
conducta punible, no se dio su aprehensión "inmediatamente después por persecución
o voces de auxilio" de quienes presenciaron el hecho, tal y como lo exige la nueva
normatividad.

No obstante lo anterior, la Sala no modificará la sentencia del Tribunal con sustento en


dicho cambio legislativo. Y la razón es sencilla. Además de los casos de flagrancia,
tampoco procede la rebaja de pena por confesión cuando ésta no es fundamento de la
sentencia. Así lo había sostenido pacíficamente la jurisprudencia de la Corte en
vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991 y el artículo 283 de la ley 600 de
2000 contempló ese condicionamiento de manera expresa. En el caso de examen, así
no se hubiera tenido en cuenta la confesión o esta no hubiera tenido ocurrencia, el
fallo condenatorio se habría igualmente dictado con apoyo en los demás medios de
prueba mencionados en el fallo de primera instancia. Es claro, en consecuencia, que la
confesión del acusado no fue el fundamento de la sentencia y en esta medida no
procedía la rebaja punitiva.
...

La confesión es un medio de prueba que se expresa documentalmente y a la vez, en


ciertas circunstancias determinadas por la ley, un supuesto de rebaja punitiva. Esto
último sucede cuanto se produce en la primera versión del imputado ante el
funcionario judicial, siempre que no se trate de un caso de flagrancia y sea el
fundamento de la sentencia. Y si se tiene en cuenta que es al Juez a quien le
corresponde fijar la sanción y no a la Fiscalía, es claro que la circunstancia de que ésta
haya aludido a la reducción de pena por confesión, y admitido su procedencia, en
manera alguna obliga al juzgador a su reconocimiento. Sencillamente porque la
confesión y sus efectos no hacen parte de las imputaciones que se formulan en la
acusación y de las cuales debe defenderse el sindicado en la fase del juzgamiento.

La congruencia, en otras palabras, ampara la imputación hecha en la resolución


acusatoria y ésta tiene que ver con factores relativos al tipo penal, a atenuantes y
agravantes específicos y genéricos de punibilidad e igualmente con factores
dosimétricos que incidan en la individualización de la sanción. Todos éstos, en cuanto
deben fundamentarse en supuestos de hecho vinculados a la conducta criminal, hacen
parte de los cargos de la acusación y en consecuencia circunscriben al Juez. Pero no
es lo que sucede con las rebajas de pena, en consideración a que es otra su
naturaleza. Fundamentalmente obedecen a fenómenos post delictuales tales como la
confesión, la colaboración con la justicia o rebajas generales por leyes conmemorativas
o de gracia. En manera alguna estas eventualidades se encuentran relacionadas con
el hecho punible y resulta claro, por lo tanto, que no hacen parte de la acusación.

130
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

En el caso examinado, entonces, es intrascendental que la Fiscalía haya "reconocido"


el derecho del procesado a la rebaja de pena por confesión. Dicha afirmación del
instructor no era vinculante para el Juez en cuanto no fue parte de la imputación objeto
de la acusación. Que el Juez haya decidido no considerarla como diminuente de la
pena, en consecuencia, en forma alguna constituye una hipótesis de incongruencia
entre la acusación y la sentencia. Esta censura, entonces, tampoco prospera.

4. El artículo 217 del Código de Procedimiento Penal de 1991, vigente para cuando se
dictó el fallo, disponía en la parte que interesa al regular la competencia de la segunda
instancia:

"Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno agravar la


pena impuesta, salvo que el Fiscal o el Agente del Ministerio Público o la Parte Civil
cuando tuviere interés para ello, lo hubieren recurrido".**

El apoderado de la parte civil, que fue único apelante, así se hubiera opuesto en el
marco del recurso a la aminoración punitiva, carecía de interés jurídico para ello, en
consideración a que el no reconocimiento de la rebaja no tenía la virtud de modificar la
pretensión indemnizatoria, que es la única razón de ser de tal sujeto procesal dentro
del proceso penal y se constituye en un límite infranqueable de sus actuaciones.

El Tribunal, entonces, al modificar de oficio la sentencia de 1ª instancia en el sentido


indicado desbordó el ámbito de su competencia, debiendo la Sala en consecuencia
remediar el agravio, volviendo las cosas a su estado anterior, es decir a las
declaraciones adoptadas en el fallo de primera instancia, dado que fueron objeto de
confirmación integral.
_________________________________
* Cfr. Sentencia de casación de agosto 19 de 1997. M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.
Radicación 9.602.
** . Una regulación igual quedó prevista en el artículo 204 del C. de P.P. de 2000131

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación
FECHA : 21/02/2002
DECISION : Desestima, casa parcialmente dejando sin efecto
modificación del Tribunal
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Barranquilla
PROCESADO : FERNANDEZ FERNANDEZ, THOMAS AQUINO
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 14872
PUBLICADA : Si

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UNICA INSTANCIA/ EJECUTORIA DE LA SENTENCIA/ SENTENCIA-


Corrección

La sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia contra (...), en
única instancia, se adoptó con base en la competencia atribuida por los artículos 235 -
3 y el parágrafo de la C.N. correspondiente y el 68 - 6 del C.P.P. anterior, dado que los
hechos que la motivaron tuvieron relación con las funciones de congresista que
desempeñaba el procesado para el momento de la comisión de los delitos.

En los procedimientos de única instancia, como debe ser bien sabido, la sentencia no
tiene recurso alguno, por consiguiente, ejecutoriada la sentencia al momento de ser
suscrita por los Magistrados de la Sala de Casación Penal, se debe disponer su
cumplimiento.

Los sujetos procesales deben ajustar sus peticiones al orden jurídico, vigente, por
ende, el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones han de
corresponder al estado en que se encuentra la actuación procesal y no es válido aducir,

131
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

como en este caso se hizo, "que por no haber intervenido antes dentro del proceso"
no tuvo oportunidad de reclamar lo que ya fue motivo de contradicción en la instancia
cumplida, para entonces solicitar su insólita reapertura.

Si la petición examinanda no tiene como fundamento un error aritmético, en el nombre


del procesado o una omisión sustancial en la parte resolutiva de la sentencia que le
puso fin al proceso, la sentencia condenatoria en cuestión es irreformable e irrevocable
como así perentoriamente lo dispone el artículo 412 del C. de P.P. (211 del estatuto
anterior)

Tampoco los planteamientos invocados como fundamento de la redosificación de la


pena corresponden a las facultades que el legislador autorizó a quien debe vigilar el
cumplimiento de la sentencia, las cuales fueron establecidas en el artículo 75 del C.P.P
anterior, sustituido por el 79 de la ley 600 de 2000, por consiguiente, la petición de
redosificación apoyada en semejantes consideraciones, tiene que ser denegada.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Unica Instancia


FECHA : 21/02/2002
DECISION : Reconoce redención, deniega redosificación de la
pena
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia
CIUDAD : Bogotá D. C.
CONDENADO : LOZANO OSORIO, JORGE TADEO
DELITOS : Peculado por apropiación
PROCESO : 8041
PUBLICADA : Si

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NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ DEFENSA TECNICA-Carencia


absoluta

1. Al amparo de la causal tercera de casación, el demandante acusa al fallador de


haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de
defensa y del debido proceso, como quiera que el procesado Oscar Hernando Castro
careció de defensa técnica, en especial en la etapa de instrucción, después de que fue
escuchado en indagatoria, por cuanto designó abogado de confianza sólo para esa
diligencia, según constancia que obra en el acta, es decir, que desde ese momento
procesal hasta después del cierre de la investigación, no contó con asistencia letrada,
la que sólo se suplió cuando la Fiscalía le nombró una abogada de oficio después de
clausurado el ciclo instructivo.

El cargo adolece de desaciertos técnicos como el de entremezclar, de manera confusa,


dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del
derecho de defensa, sin acatar que si bien el segundo se deriva del primero, han sido
claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración
amerita postulación y desarrollo autónomos, pues el primero es un vicio de estructura
y el segundo de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo
afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos casos.

2. No obstante la citada falencia técnica, la Corte procederá al estudio de fondo de la


censura, en lo que respecta a la transgresión del derecho de defensa, por cuanto
claramente se deduce cuál es la inconformidad del censor.

De la actuación procesal se infiere que el profesional designado por el procesado


abandonó totalmente la defensa, en toda la fase investigativa.

En efecto, aparece claro que terminada la diligencia de indagatoria, y ateniéndose


equivocadamente a la constancia dejada, dio por cumplido el mandato, sustrayéndose
completamente a la labor defensiva, sin que la Fiscalía se percatara de ello, hasta
cuando lo citó para que se notificara de la resolución de cierre de investigación,
instante en el que manifestó que sólo había asistido al procesado en aquella diligencia
"como quedó constancia de ello", motivo por el cual se procedió a designarle una

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

defensora de oficio, a quien se le envió telegrama en tal sentido, el 18 de enero, día en


que comenzó a correr el término para los alegatos precalificatorios, sin que la
profesional se hiciera presente ni, por ende, presentara escrito alguno.

Aunque conforme a la jurisprudencia de la Sala y al tenor de lo que disponía el


artículo 139 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época, el nombramiento de
defensor hecho desde la indagatoria "se entenderá hasta la finalización del proceso",
siendo ineficaz cualquier manifestación en que se exprese cosa distinta, en este caso,
ante el entendimiento equivocado de que el mandato era exclusivamente para esa
diligencia, el abogado abandonó totalmente la labor defensiva, sin que esa falta, en lo
que concierne a la fase investigativa, fuera oportunamente corregida, para garantizar
el derecho.

La ausencia de defensa técnica se prolongó, pues sólo hasta el 15 de enero de 1996, la


Fiscalía designó una defensora de oficio, a quien sólo el 18 siguiente se le envió
telegrama comunicándole el nombramiento, sin que aparezca constancia de que haya
comparecido antes del 26 de febrero del mismo año, cuando fue notificada
personalmente de la resolución de acusación.

Las consideraciones anteriores llevan a la Sala a concluir que le asiste razón al


demandante, cuando asevera que el procesado, Oscar Hernando Castro, careció de
defensa técnica en el lapso ya conocido, irregularidad que atenta contra el derecho
que tiene todo sindicado de contar con un abogado que lo asesore y represente
durante la instrucción y el juzgamiento, consagrado en el artículo 29 de la Constitución
Política, y cuya carencia comporta la invalidez de la actuación, al tenor de lo que
estipulaba el artículo 304.3 del Decreto 2700 de 1991 (hoy artículo 306.3 de la Ley 600
de 2000).

Al respecto, ha sostenido insistentemente la Corte que la defensa técnica debe ser


real, permanente, continua e ininterrumpida, lo que significa que el procesado debe
estar asistido de un defensor en todas las etapas del proceso, debiéndose garantizar
su ejercicio sin limitaciones de ninguna clase, "pues siendo derecho fundamental y
condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a sólo un estadio
de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional del trámite procesal, ni hacerse
depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio atendida la mayor o menor
contundencia de la prueba incriminatoria"*.

_______________________________
* Ver, entre otras, casación 9906 del 22 de octubre de 1999, M.P. Dr. Fernando
Arboleda Ripoll, casaciones 13033 del 26 de octubre de 2000 y 13387 del 2 de mayo
de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación
FECHA : 21/02/2002
DECISION : Declara prescrp. de undelito, casa parcialmente
declarando nulidad, reduce pena,
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : HERNANDO CASTRO, OSCAR
DELITOS : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de
defensa
personal, Homicidio agravado
PROCESO : 16143
PUBLICADA : Si

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DEMANDA DE CASACION-Técnica/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-


Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad

1. Todo el escrito de demanda no es más que la reiteración escueta, suelta e informal


de los cuestionamientos probatorios con base en los cuales recurrió en apelación la
sentencia de primer grado. De ahí que, sin sujeción alguna a las exigencias propias de

133
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

la casación que por no constituir una tercera instancia, sino un medio de impugnación
extraordinario y rogado, cuya regulación es expresa en la ley, solo procede por los
motivos allí señalados, le correspondía respetar los presupuestos teóricos de su
propuesta casacional y en esa medida tener como punto de referencia el fallo de
segundo grado, para a partir de allí poner de manifiesto cómo en la apreciación
probatoria el sentenciador la distorsionó en su contenido material, poniéndola a decir
lo que objetivamente no dice, además de identificar las normas sustanciales violadas y
señalar el sentido del quebranto.

Además y no obstante que bajo tales supuestos propuso el ataque, inusitadamente


termina por enfatizar que los yerros del fallador, se deben al desconocimiento de las
reglas de la sana crítica, trasladándose así, hacia un error por falso raciocinio que,
evidentemente, tampoco demostró, pues no se preocupó por indicar las reglas de la
ciencia, la lógica o la experiencia que fueron desatendidas por el sentenciador.

2. Por último, importa precisar, que como al entrar en vigencia el actual Código Penal
en el cual se establece un marco punitivo menor para el delito de homicidio, en
relación con los extremos mínimo y máximo previstos en la Ley 40 de 1.993, que fue la
normatividad aplicada en este asunto, el Juez 48 Penal del Circuito, mediante auto del
17 de septiembre de 2.001 redujo a 6 años y 6 meses, por favorabilidad la sanción
privativa de la libertad impuesta a (...), tal determinación solo tiene carácter de
provisional, toda vez que para entonces no había cobrado ejecutoria el fallo de
segundo grado, el cual, no sufre ninguna modificación al resolverse ahora esta
impugnación extraordinaria.

Por lo anterior, es que debe advertirse que cualquier efecto favorable que se derive de
la aplicación del nuevo Código Penal, le corresponde resolverlo en forma definitiva, al
Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, acorde con lo dispuesto en el
artículo 79.7 de la Ley 600 de 2.000.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación
FECHA : 21/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : CASTRO GOMEZ, JOSE MISAEL
DELITOS : Homicidio preterintencional
PROCESO : 13621
PUBLICADA : Si

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INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ DEFENSA


TECNICA-Oposición de criterios estratégicos

1. Desvaneciendo también cualquier atisbo de prosperidad en este reproche formulado


a la legalidad del juicio, téngase presente que repetidamente ha sostenido la Sala que
tratándose de la violación del debido proceso o del derecho de defensa como
consecuencia del menoscabo del principio de investigación integral, aspecto al cual se
contrae, no basta con relacionar las pruebas omitidas o dejadas de practicar y lo que
se habría podido demostrar a través de ellas en el evento de ser recaudadas, pues es
necesario que de manera fundada y razonable, no a través de especulaciones
desconectadas del acervo probatorio que sustenta la condena, se establezca que con

134
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

su aporte al proceso otra y favorable al sindicado sería la naturaleza de la sentencia, al


punto de mostrarse ineludible la invalidación de lo actuado para permitir la práctica de
los medios de persuasión echados de menos.*

En el caso examinado el demandante precisó los elementos de juicio de prescindido


acopio, según atesta, ante el afán de los funcionarios judiciales de procurar tan sólo la
demostración de la existencia del hecho y la responsabilidad del incriminado
prescindiendo de los aspectos que le eran favorables a este último. También señaló la
temática a cuyo esclarecimiento supuestamente contribuían dichos medios de
persuasión; sin embargo, no confrontó estos hipotéticos contenidos con los
fundamentos del fallo recurrido, desde luego, integrado en unidad jurídica con el de
primera instancia por su carácter confirmatorio, como en rigor le era ineludible para
acreditar la potencialidad de la prueba echada de menos y hacer variar el sentido del
fallo, cotejo que relega, muy seguramente, porque de realizarlo habría advertido su
intrascendencia.

2. De acuerdo con el pacífico entendimiento de la Sala, el reproche de nulidad por


ausencia de defensa técnica, como fue erigido aquí por el demandante respecto del
fallo del ad quem, en manera alguna puede fundamentarse en el juicio posterior y
especulativo de la labor defensiva, en el señalamiento de lo que entiende el actor
desde su particular perspectiva debió ser y no fue realizado con miras a obtener
mejores resultados, pues "en derecho penal puede haber estrategias diversas y
razonables y no siempre existe un exclusiva y única forma de ejercer la defensa de un
procesado, fácil es concluir que la simple diversidad de criterios no logra constituir
fuerza suficiente para censurar un proceso con base en la ausencia de defensa
técnica" **.

________________________________
* Providencias de abril 21 de 1998, M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll, radicado 9.853;
octubre 18 de 2001, M.P. Dr. Galán Castellanos, radicado 14.834; octubre 25 de 2001,
M.P. Dr. Pérez Pinzón, radicado 13.915; 19 de diciembre de 2001g, M.P. Dr. Pinilla
Pinilla, radicado 13.114, entre otras.
** Sentencia del 22 de junio de 2000, M.P. Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón, radicado 12.297.
En el mismo sentido, entre otras, las sentencias de octubre 8 de 1999, M.P. Dr. Carlos
A. Gálvez Argote, radicado 11612; 1º de febrero de 2001, M.P. Dr. Jorge Córdoba
Poveda; y, 21 de febrero de 2001, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 21/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : POVEDA CHAVEZ, HECTOR VIANED
DELITOS : Concusión
PROCESO : 16216
PUBLICADA : Si

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CONEXIDAD/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y


su prueba

1. El artículo 88 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (como igual lo hace el 89


de la ley 600 de 2000) disponía la investigación y juzgamiento conjunto de los hechos
punibles conexos. Y la conexidad, como lo ha señalado la jurisprudencia y la doctrina,
hace relación a la ocurrencia de varios delitos vinculados sustancial o procesalmente.

135
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

La actuación se adelantó por hechos punibles sucedidos en distintos tiempos y


lugares. Y si así sucedió fue porque la Fiscalía primero, y los juzgadores después,
asumieron la existencia de un vínculo entre ellos. En consecuencia, si el
planteamiento del censor es que no se trataba de una hipótesis de conexidad y que la
investigación y juzgamiento conjunto de los delitos le significó a su representado la
transgresión de garantías fundamentales, tenía como carga demostrarle a la Corte, en
primer lugar, el por qué de la no vinculación ni sustancial ni procesal entre los ilícitos y,
en segundo, la trascendencia de la irregularidad. Es decir, la concreción del perjuicio
que por razón del defecto procesal sufrió el procesado.

El censor, sin embargo, no hizo una cosa ni la otra. El solo hecho de la no unidad de
tiempo ni lugar en la realización de los ilícitos, que es el único argumento sobre el cual
plantea la vulneración del debido proceso, no es excluyente de la conexidad. Esto
significa, entonces, que no demostró ninguna irregularidad sustancial y por ende la
censura no puede examinarse.

2. Cuando con sustento en la causal 1ª de casación se plantea un cargo de violación


directa de la ley sustancial, como lo recuerda el Procurador Delegado, se le impone a
la parte proponente la aceptación de la apreciación probatoria realizada por el
juzgador en la sentencia e igualmente del supuesto de hecho que declaró demostrado
en la misma. Sencillamente porque en la violación directa la transgresión de la ley no
se produce a través de la prueba, sino que es el efecto de un error de juicio jurídico,
originado en la aplicación indebida de la norma sustancial, en su falta de aplicación o
en su interpretación errónea.

Resulta un error evidente del defensor, entonces, invocar violación directa de la ley
para enseguida evidenciar que su desacuerdo es con la apreciación probatoria hecha
por el juzgador, respecto de la cual no concreta ningún error de hecho o de derecho y
su trascendencia, como para excusarle la incorrecta enunciación de la censura.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Casación
FECHA : 21/02/2002
DECISION : Declara prescripción de un delito, no casa,
reajusta pena
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : RODRIGUEZ HERRAN, ALIRIO
DELITOS : Extorsión, Secuestro extorsivo, Concierto para
delinquir
PROCESO : 13052
PUBLICADA : Si

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NULIDAD-Técnica en casación/ IMPEDIMENTO-Haber sido vinculado


jurídicamente/ IMPEDIMENTO-Haber sido denunciado/ FISCAL GENERAL DE
LA NACION-Facultad de comisionar/ FUERO/ PRUEBA-Validez de la practicada
por el incompetente/ MINISTERIO PUBLICO- Intervención en el proceso/
DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/

136
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

INVESTIGACION INTEGRAL/ INDAGATORIA-Documento de identidad/


TESTIMONIO/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ RESOLUCION DE
ACUSACION-Circunstancias genéricas de agravación/ ENRIQUECIMIENTO
ILICITO-La cuantía no es elemento del tipo/ REFORMATIO IN PEJUS/
CONSULTA/ APELACION

1. Aunque las nulidades permiten alguna amplitud para su proposición y desarrollo, no


puede la demanda en que se invoquen equipararse a un escrito de libre formulación,
sino que están sujetas, como las demás causales, a unos insoslayables requisitos, pues
si se trata de un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los
sujetos procesales, quien las aduzca no sólo debe acatar los principios generales que
rigen este medio de impugnación extraordinario, sino que debe sustentarlas en debida
forma, indicando el motivo de la nulidad, la irregularidad sustancial que alega, la
manera como ésta socava la estructura del proceso (error de estructura) o afecta las
garantías de los sujetos procesales (error de garantía) y la actuación que en virtud del
yerro queda viciada.

Si no se cumplen esos requisitos, la censura no puede tener éxito, toda vez que a la
Corte, por virtud del principio de limitación, le está vedado corregir los defectos del
libelo.

2. Como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Sala, el instituto de los impedimentos


se estatuyó con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial
llamado a resolver el asunto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de
administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación
no están afectadas por circunstancias extraprocesales.

Por tal motivo, la manifestación de impedimento del funcionario judicial debe ser un
acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la concurrencia de cualesquiera
de las causales que de modo taxativo contempla la ley, para negarse a conocer de un
determinado proceso. Igualmente, dicha manifestación impeditiva, debe estar apoyada
en el postulado de la buena fe, que rige para todos los sujetos procesales y para el
funcionario judicial, pues este instituto no debe servir para entorpecer o dilatar el
transcurso normal del proceso penal o para sustraerse, indebidamente, a la obligación
de decidir.

Como atinadamente lo destaca la representante del Ministerio Público, el motivo de


impedimento a que hace referencia el libelista, es decir, el 10ª del artículo 103 del
Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 15 de la Ley 81 de 1993, a la sazón
vigente, consistía en "que el funcionario judicial haya estado vinculado jurídicamente a
una investigación penal o disciplinaria por denuncia formulada antes de que se inicie el
proceso, por alguno de los sujetos procesales".

Por lo tanto, para que concurra esta causal impeditiva se requiere que alguno de los
sujetos procesales haya denunciado penal o disciplinariamente al funcionario que debe
conocer del proceso, supuesto de hecho que no se daba en el caso concreto, razón por
la cual el Fiscal General de la Nación no tenía porqué declararse impedido, toda vez
que la queja disciplinaria no fue presentada por el aquí acusado, sino por tercera
persona ajena a esta actuación.

Por otra parte, la defensa dejó precluir la oportunidad procesal con que contó para
recusar al Fiscal, limitándose el sindicado a enterarlo que le había proferido cargos
disciplinarios por hechos atinentes a su desempeño como Ministro de Educación, acto
que no podía considerarse como una recusación.

3. No le asiste razón al casacionista cuando asevera que el Fiscal General de la Nación,


al amparo de la figura de la comisión, repitiendo el error ya cometido, delegó sus
funciones, cuando precisamente se había decretado la nulidad del proceso, el 11 de
septiembre de 1996, a partir de la resolución de apertura de la investigación, por ser
indelegables las consagradas en el artículo 251 de la C. P., en particular la de
investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado que gocen de fuero
constitucional.

Al respecto, es preciso reiterar que lo inconstitucional, en este evento, es que el Fiscal


General delegue, esto es, que las decisiones de fondo y el compromiso político y
jurídico debe asumirlos siempre, y en todos los casos, en forma personal, pero, en
cambio, es procedente comisionar para la práctica de pruebas y diligencias, como lo
señaló la Corte Constitucional* y lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala.

137
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Sobre este tema, ha dicho la Sala :

"La imposibilidad física en que se encuentra el Fiscal General para acometer


directamente las averiguaciones de la perpetración de hechos susceptibles de ser
punibles imputados a los altos funcionarios cobijados con fuero constitucional y la
urgencia que comporta el aseguramiento de la prueba para evitar que las huellas,
vestigios y rastros que deja el delito desaparezca, ciertamente justifica que por
comisión específica, un delegado de su dependencia intervenga en la fase preliminar o
en la postrera de investigación para atender los fines que le son propios".**

En el caso que ocupa la atención de la Corporación, el Fiscal General de la Nación


comisionó y no delegó, como lo pretende el demandante, a un Fiscal Delegado ante la
Corte, para la práctica de determinadas diligencias, extendiéndose la comisión a las
que resultaran de ellas, y se señaló el término de la misma, pero las decisiones de
fondo, como la apertura de la investigación y la definición de la situación jurídica del
indagado, las asumió directamente el Fiscal General, por lo que en ningún vicio se
incurrió.

4. En lo concerniente a que al declarar la nulidad, ésta ha debido comprender las


pruebas practicadas por el comisionado, tampoco tiene razón, pues si la invalidez sólo
se extendió hasta la resolución de apertura de instrucción, no tenía porqué cobijarlas.
Además, porque no hacen parte de la estructura del proceso, ni son presupuesto de
validez de la actuación posterior.

Al respecto la Sala, de manera reiterada ha sostenido, que si ab inicio se establece que


se trata de persona aforada y no obstante lo cual, un funcionario incompetente dicta
resolución de apertura de instrucción, recibe indagatoria y practica pruebas, lo único
inválido será aquella decisión y la indagatoria, pero no los restantes medios de
convicción, los que conservan su validez y se entienden incorporados a las diligencias
de indagación preliminar.***

Finalmente, en cuanto al reclamo de que no se podía comisionar para recibir


indagatoria, diligencia que sí hace parte de la estructura del proceso, además de que
el censor no lo demuestra, tampoco es cierto que no se pueda comisionar para ello,
pues si se trata de una diligencia cuya práctica por el comisionado no implica que el
comitente se despoje de la función decisoria y del compromiso jurídico y político
inherente a ella, no se entiende la excepción alegada.

5. Tampoco ilustró a la Sala sobre cómo la intervención del Ministerio Público en el


citado lapso, se constituye, por mandato legal, en aspecto estructurante del proceso,
de manera tal que su ausencia conlleve necesariamente a su derrumbamiento,
particularmente frente a la discrecionalidad que, como principio general, para
intervenir le otorga la C. P, y a que, como lo ha dicho la Sala**** , la ley fija el catálogo
básico y mínimo de actuaciones en las que imperativamente debe intervenir, sin que
en él se encuentren las alegadas por el demandante.

Además, si bien entre los casos en que era obligatoria su participación estaban,
conforme al art. 134 del Decreto 2700 de 1991, entonces vigente, las investigaciones
previas por hechos punibles de competencia de los jueces regionales, aquí tal fase fue
adelantada inicialmente por la Sala, pasando luego las diligencias a la Fiscalía General
de la Nación, por lo que la censura carece de fundamento.

Por otra parte, tampoco es cierto que la etapa instructiva haya estado acéfala de la
intervención del Ministerio Público, pues en el proceso existen múltiples constancias de
su participación. Por ejemplo, se notificó de la providencia mediante la cual la Corte
ordenó el envío de las diligencias a la Fiscalía General de la Nación y así mismo, de las
siguientes resoluciones: la que no accedió a la suspensión de la actuación incoada por
el procesado y relacionada con el impedimento de los Procuradores Delegados, la que
resolvió la situación jurídica, la que ordenó el cierre de la investigación y de acusación,
sin perder de vista que presentó alegatos precalificatorios y que su ausencia en
algunos momentos de la instrucción se debió a que los designados se declaraban
impedidos, como se recoge en el mismo texto de la demanda y sin que ello comportara
que se suspendiera el diligenciamiento, al tenor de lo que disponía el artículo 109 del
Decreto 2700 de 1991, entonces vigente.

6. Olvida el libelista que, como lo ha sostenido la Sala***** , el principio de


contradicción no es reductivo, por lo que no sólo se efectiviza cuando se interviene en
la práctica de las pruebas, sino cuando se solicita su aducción, cuando se analizan

138
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

críticamente, en sí mismas y con relación al resto del material probatorio, cuando se


alega, etc.

7. En lo que respecta al principio de investigación integral, no basta enumerar las


pruebas que, a juicio del casacionista, se omitieron, sino que es necesario demostrar
su pertinencia, conducencia y utilidad y, particularmente, su trascendencia, que no
deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con los
elementos de convicción que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de
haberse llevado a cabo, la orientación hubiera sido distinta, por lo que la única manera
de remediar el vicio es invalidar lo actuado para que se aduzcan.

8. Tampoco le asiste razón, pues no es cierto que (...) no haya sido identificado e
individualizado, pues en la indagatoria se cumplió lo que al efecto disponía el artículo
359 del C. de P. P., entonces vigente, que no exigía que el imputado presentara el
documento de identidad, sino que el funcionario lo interrogara sobre el mismo, y que
se le individualizara, lo que aquí aconteció, como consta en el acta respectiva, en la
que se lee.

9. En lo atinente al primer reproche, aparece claro que en el pliego de cargos sí se


imputaron las circunstancias genéricas de agravación que soportaron el proceso de
individualización de la pena, toda vez que en tal pieza se encuentra que los dineros
provenientes de empresas fachada del Cartel de Cali ingresaron a cuentas bancarias
que no pertenecían al procesado, esto es, a la de (...) y a las de (...), para así aparecer
ajeno al delito. Tal proceder necesariamente impone colegir la existencia de una
preparación ponderada de la conducta punible, enmarcándose ese comportamiento en
el numeral 4° del artículo 66 del Decreto 100 de 1980.

Igualmente, en dicha pieza procesal se recoge que para la comisión del punible de
enriquecimiento ilícito, actuó en connivencia con otras personas, entre ellas las atrás
mencionadas, por lo que se le imputó la circunstancia del numeral 7° del artículo 66
del C. Penal, entonces vigente.

Finalmente, figura en la resolución de acusación que la mengua de la moral pública y


los valores éticos se hace más ostensible y censurable cuando proviene del
comportamiento de alguien que, como el sindicado, ha sido depositario de la confianza
popular y encargado de altas funciones en el gobierno, lo que tipifica la circunstancia
de agravación punitiva prevista en el numeral 11°, ibidem.

En consecuencia, para la Sala no hay duda de que en la resolución de acusación se


imputaron dichas circunstancias genéricas de agravación punitiva, sin que la omisión
en la cita de las correspondientes disposiciones legales implique inconsonancia, pues,
como lo ha dicho la Sala****** , cuando el cargo se imputa en el pliego acusatorio pero,
por inadvertencia, se omite mencionar el precepto que lo describe, no se rompe la
armonía, pues ello implicaría sacrificar la sustancia por el simple formalismo, lo
esencial por lo adjetivo. De ahí que se considere conveniente, pero no necesaria, la
mención del artículo, parágrafo o inciso que contiene la agravante.

10.Tampoco se presenta la demandada incongruencia frente al monto de la multa


impuesta,. En efecto, si la consonancia se refiere a la armonía que debe existir entre
los cargos contenidos en la resolución de acusación y los resueltos en la sentencia, sin
que, por lo tanto, se puedan agregar hechos nuevos, ni suprimir atenuantes, ni deducir
agravantes ni (conforme a la legislación entonces vigente), cambiar la denominación
jurídica, al no configurarse aquí ninguna de esas hipótesis, pues la cuantía del
incremento ni es parte de la estructura típica, ni es circunstancia específica de
agravación, se deberá concluir que no hay inconsonancia.

Ha dicho la Sala:

"En primer lugar, como se percibe en la transcripción, la cuantía del incremento


injustificado no forma parte de la definición típica.

"En segundo lugar, la cuantía del delito es indiferente para su estructuración típica.
Mientras afecte el bien jurídico, esta afectación puede ser baja o alta.

"En tercer lugar, en ninguna parte el ordenamiento penal prevé el monto de lo


injustamente obtenido como causal específica de agravación del delito de
enriquecimiento ilícito de particulares".*******

139
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Además, lo que se exige es armonía entre los cargos y no con respecto a la sanción
impuesta, siendo la multa una pena principal.

Finalmente, imponer la sanción que se encuentra establecida en la norma vigente, en


acatamiento al principio constitucional de legalidad, no puede desconocer el principio
de congruencia.

11. Sobre este particular punto, la Sala dijo:

"Para resolver la censura, se tendrán en cuenta las siguientes reflexiones:

"1. Esta curiosa tesis de que la mera interposición del recurso de apelación bastaría
para burlar el mandato legal de la consulta, desafortunadamente ya fue prohijada por
la Corte Constitucional en sentencia de unificación de tutela (SU-1722 de 2000),
obviamente sin efectos imperativos erga omnes, de acuerdo con la previsión del
artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

"2. En efecto, la Corte Constitucional, de acuerdo con lo que expone en el fallo


mencionado, estima que la consulta es una herramienta residual y subsidiaria al
recurso de apelación, motivo por el cual la interposición de este último excluye la
primera, y así, en caso de impugnación única a favor del condenado, el superior
deberá limitar la revisión a los aspectos desfavorables y no podrá agravarle la pena.

"3. Sin embargo, una interpretación integral, coherente y no sesgada del texto del
artículo 31 constitucional, indica que el Constituyente estableció de manera
independiente y al mismo nivel la apelación y la consulta, como medios que podían
abrir la segunda instancia en el proceso penal colombiano, el primero por obra del
ejercicio libre de las partes y el segundo por la insustituible voluntad de la ley. Por ello,
el inciso primero del citado canon dice sentenciosamente: "Toda sentencia judicial
podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley" (se
subraya).
...********

En consecuencia, el Tribunal Nacional, dentro de la revisión de la providencia por vía


de la consulta, podía hacer más gravosa la situación del procesado, sin que ello haya
implicado violación al principio de la prohibición de la refomatio in pejus.
_______________________________________
* C- 472 del 20 de octubre de 1994.
** Ver auto del 25 de julio de 1996, M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia.
** Ver, entre otras única 13806, auto junio/98. M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda; casación
9412 noviembre 5/96 y 9842 octubre 8/97, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.
**** Casación 11757, enero 20 de 1999. M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote.
***** Ve entre otras, casación 15365, diciembre 15 de 2000. M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda;
mayo 23 de 2001. M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego y 15286 octubre 2 de 2001. M. P. Dr.
Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
****** Ver, entre otras, casación 9756, junio 17/98, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda y 13524,
septiembre 7/99, M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego.
******* Ver, entre otras, casación 14146 del 10 de septiembre de 2001, M. P. Dr. Álvaro O. Pérez
Pinzón.
******** Casación 13053 del 18 de enero de 2002, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación
FECHA : 21/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : VASQUEZ VELASQUEZ, ORLANDO ENRIQUE

140
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

DELITOS : Falsedad en documento privado, Enriquecimiento


ilícito
de particular
PROCESO : 15234
PUBLICADA : Si

Salvamento Parcial de Voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON


Salvamento Parcial de Voto DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY/


SECUESTRO EXTORSIVO-Consumación

Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia que tratándose de violación directa de


la ley sustancial, resulta de exigencia obvia aceptar en su integridad los hechos que
declara como demostrados el fallo impugnado, para que a partir de esa conformidad se
edifique la censura. En consecuencia, existe identidad absoluta del actor con la
declaración de los hechos y la apreciación de las pruebas realizada por el juzgador,
siendo el cuestionamiento eminentemente jurídico.

Forzoso resulta afirmar que los impugnantes se equivocaron en la invocación de la


modalidad escogida para acusar la sentencia con base en la causal primera de
casación, ya que aunque denuncian violación directa de la ley sustancial por aplicación
indebida del artículo 268 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, que
llevó al juzgador a inaplicar el artículo 22 del Decreto 100 de 1980, no aceptan los
hechos como fueron declarados por el Tribunal ni la apreciación de los medios de
prueba.
...

Surge notoria, entonces, la impropiedad en la que incurren los casacionistas al


confundir al interior de un mismo cargo violación directa e indirecta, entremezclando
dos motivos de casación inconciliables, porque, como insistentemente lo ha sostenido
la jurisprudencia de la Sala, mientras en la violación directa el tema probatorio se halla
vedado en cuanto se acepta la prueba considerada por el juzgador como sus
deducciones, pues su cuestionamiento se centra en la inaplicación o infracción de la
norma sustancial que debió regir el caso, o la aplicación de una que era impertinente o
la interpretación de la que materialmente se aplicó; en la violación indirecta, en
cambio, la discusión gira en torno al aspecto probatorio, por lo tanto, ambos motivos
deben proponerse independientemente, so pena, de ser ineficaz el reparo.

2. De acuerdo a la redacción gramatical del entonces artículo 268 del Decreto 100 de
1980, no es determinante establecer si se realizó o no la aspiración de los plagiarios,
pues la norma sólo exige como resultado el arrebatamiento, la sustracción, retención u
ocultamiento de una persona, siendo suficiente para la consumación del delito que la
conducta se realice con el propósito de exigir por su libertad "un provecho o cualquier
utilidad", no siendo imprescindible, de contera, la obtención del provecho o utilidad
buscado por el plagiario, dejando inalterable la consumación de la misma.

De este modo, queda claro, que no hubo falta de aplicación del artículo 22 del Decreto
100 de 1980, ya que el delito de secuestro extorsivo se consumó cuando al señor (...)
se le restringió su libertad de locomoción, siendo el propósito la exigencia de un
provecho o cualquier utilidad, o para que se hiciera u omitiera algo con fines
publicitarios de carácter político.

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación
FECHA : 21/02/2002

141
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : ESCUDERO ESCOBAR, EUBANY
PROCESADO : QUINCHIA HERNANDEZ, WILSON
DELITOS : Rebelión, Secuestro extorsivo
PROCESO : 15412
PUBLICADA : Si

Aclaración de voto DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON -

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CARGOS EXCLUYENTES/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades-


Técnica/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ SANA CRITICA-Pruebas

1. Los cargos por violación directa e indirecta de la ley sustancial son excluyentes
entre sí, y por tal razón deben presentarse en forma autónoma y separada, toda vez
que si el censor elige el cuerpo primero de la causal primera de casación, es decir,
violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración
que de ellas se hizo en las instancias, sin que pueda discutir cuestiones de facto,
porque la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por
falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea; en cambio, si el
reproche se aborda con arreglo al cuerpo segundo de la causal primera, esto es,
violación indirecta de la ley sustancial, la discusión planteada es de índole probatoria e
implica demostrar que el Tribunal redactó el fallo bajo el influjo de errores de juicio,
que pueden ser de hecho o de derecho, en la valoración del recaudo probatorio.

Aquella manera de postular la censura conspira contra las pretensiones de la defensa,


pues dificulta en extremo la comprensión del cargo, y aleja la posibilidad de que la
Corte compare lo que dice la demanda con la estructura lógico jurídica del fallo
impugnado.

2. La jurisprudencia de la Sala ha reiterado en múltiples ocasiones que puede


demandarse la casación del fallo con fundamento en la causal primera, cuerpo
segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, cuando el Tribunal en el ejercicio
de la apreciación probatoria haya incurrido en errores de hecho o de derecho

El error de hecho, camino seguido por el casacionista, puede estar determinado por:
falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

Incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una
prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere
consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del
mismo por no haber sido incorporado.

Corresponde al demandante indicar con precisión cuáles medios de prueba, no


incorporados al plenario, fueron aducidos por la invención unilateral del Tribunal, o
cuáles de los existentes no tuvo en cuenta.

El error de hecho por falso juicio de identidad supone, en cambio, que el juzgador sí
tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al
sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal, de
suerte que arriba a conclusiones distintas a las que habría obtenido si lo hubiese
considerado en su integridad.

En este evento, el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de
cada prueba sobre la que hace recaer el yerro, con lo que el Tribunal pensó que ellas
decían; y así, demostrada la diferencia y el desfase, debe continuar hacia la
trascendencia de aquella impropiedad.

Si la prueba existe legalmente y es valorada en su integridad, pero se le asigna una


fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, en decir, las reglas
de la lógica, las máximas de la experiencia común y los aportes de las ciencias, se
incurre en error de hecho por falso raciocinio.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Esta especie de error tiene su propia técnica, especialmente en cuanto exige al


demandante demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cual
máxima de la experiencia fue desconocido por el juez. A continuación deberá indicar la
trascendencia de ese error, de modo que sin él el fallo hubiera sido diferente, y
concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio
lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el
asunto debatido.

En cada evento el yerro demostrado en la forma antes señalada, en operación de


causa a efecto, debe enlazarse con la verificación de su trascendencia sobre el sentido
del fallo, y con la violación de determinada ley sustancial por falta de aplicación,
aplicación indebida o interpretación errónea, todo en procura de verificar que la
sentencia impugnada es manifiestamente contraria a derecho, pues se trata de
cuestionar su estructura lógico-jurídica; no de reabrir el debate probatorio.

Como equivocadamente se hace en el caso que se examina, no es compatible dentro


del mismo cargo y frente a la misma prueba mezclar indistintamente argumentos para
defender la tesis del falso juicio de identidad y la del falso raciocinio. En aquel, se
insiste, el dislate se produce sobre el contenido material de la prueba y de ahí surge la
distorsión en su sentido cabal e íntegro; en éste, en cambio, el problema se presenta
porque la prueba se sopesa con distanciamiento de los parámetros de la sana crítica.

3. En cuanto a la aplicabilidad del in dubio pro reo, que el demandante apenas


enuncia, debe recordarse que no es aceptable en técnica de casación esperar que la
Corte deduzca o infiera que no existe certeza a partir del cuestionamiento superficial y
generalizado a las pruebas, cual si fuese en un recurso de instancia, y menos si, como
en este caso, los reproches se enfilaron exclusivamente contra las pruebas que el
defensor estimó conveniente, dejando de lado el resto de medios de convicción y los
procesos de inferencia lógicas llevados a cabo por el Tribunal Nacional.

Si la pretensión consistía en demostrar que era necesario absolver por falta de certeza,
el cargo debió estructurarse de manera autónoma por vía directa o indirecta según las
circunstancias lo aconsejaren.

La Sala de Casación Penal en su jurisprudencia ha reiterado los siguientes


lineamientos:

-. Cuando el Tribunal a pesar de reconocer en su discurso la ausencia de certeza deja


de aplicar el in dubio pro reo, se debe demandar la violación directa, por falta de
aplicación, del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991),
equivalente hoy al artículo 7° (presunción de inocencia), norma rectora del nuevo
Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

-. Por el contrario, si lo que hace el Tribunal es suponer certeza cuando en verdad no se


puede llegar a este grado de convencimiento, la violación a la ley sustancial se
presenta por vía indirecta y los cargos en casación deben presentarse por error de
hecho en cualquiera de sus modalidades.

Es claro que para el Tribunal Nacional el acopio probatorio no dejó resquicio de duda
acerca del compromiso doloso de la procesada y así lo declara en el texto del fallo, de
suerte que optó por condenar ante su convicción de certeza, quedando únicamente por
explorar la violación indirecta de la ley, a través de errores de hecho o de derecho en
la valoración probatoria.

4. En definitiva, no se encuentra en la sustentación del cargo un argumento que


compruebe válidamente el yerro judicial que puestula. Se vislumbra, en cambio, el
propósito de llevar a la Corte a efectuar una tercera evaluación del acopio probatorio,
cuyo resultado habría de enmarcarse dentro de las reflexiones planteadas por el
recurrente, vale decir, enfilando los testimonios y pruebas documentales que le
interesan hacia la conclusión según la cual persisten dudas que favorecen a la
procesada.

Entonces, el problema subyacente en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder


de persuasión que el Tribunal Nacional otorgó al conjunto de pruebas, asunto en el que
prima la sana crítica de los funcionarios judiciales como método de interpretación, en
el cual no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito a las pruebas, sino que el
Juez tiene cierto grado de libertad o discrecionalidad, para arribar a un estado de
conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal. Ese margen para la

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

movilidad intelectual en la asignación del mérito a las pruebas encuentra límite en los
postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia
común.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 21/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : GARCIA DE PECHTHALT, ANA DELIA
DELITOS : Enriquecimiento ilícito
PROCESO : 15967
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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ATIPICIDAD-Técnica para alegarla en casación/ NULIDAD-Suspensión de


términos/ JURISDICCION/ COMPETENCIA/ IRREGULARIDAD-Nulidad/
TESTAFERRATO-Delito de conducta permanente

1. De la postulación y desarrollo del cargo, se advierte una evidente falta de técnica


que releva a la Corte de examinar el cargo, porque, como lo ha venido sosteniendo la
jurisprudencia de esta Sala de la Corte, cuando el censor sostiene la inexistencia o
atipicidad del delito imputado el reclamo debe formularlo al amparo de la causal
primera de casación, habida consideración de que se trata de un error de juicio ("in
judicando") y no un defecto de actividad ("in procedendo"), por lo tanto no se
enmienda a través de la nulidad de la actuación sino a través de la revocatoria o de la
modificación del fallo puesto que entraña la aplicación de una norma de carácter
sustancial que la Carta Política recoge como fundamental, es decir, como pilar del
sistema de derecho penal.

En tal sentido lo ha venido señalando la jurisprudencia de la Sala, al precisar que


"Cuando el actor sostiene la inexistencia o atipicidad del delito imputado, el reclamo
debe formularlo dentro del marco de la causal primera de casación por aplicación
indebida y no por la vía de la nulidad…"*

2. No le asiste razón al censor en el reproche efectuado, orientado a la declaratoria de


nulidad de la sentencia de segunda instancia, toda vez que, la jurisdicción y
competencia no sufrieron, por la emisión de la sentencia cuestionada, afrenta alguna
en razón de la suspensión de términos autorizado por la colegiatura a instancia de la
Secretaría y para facilitar el inventario de procesos requerido por el Consejo Superior
de la Judicatura - Sala Administrativa - con ocasión de la finalización de la llamada
justicia regional que según el artículo transitorio 205 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, debía dejar de funcionar "a más tardar el 30 de junio de
1999".

En efecto, comparte la Sala las apreciaciones que en punto de la jurisdicción y


competencia destaca el Procurador Delegado ante esta Corporación, cuando señala
que: "La jurisdicción se define como la facultad de administrar justicia en nombre del
Estado y de acuerdo con la ley concepto que se desprende de los artículos 29, 116,
228 y 229 de la Carta política que garantizan el derecho de los coasociados, a tener la
posibilidad de ser juzgados por un funcionario designado previamente por la ley", en
tanto que, "La competencia es la forma como se distribuye la jurisdicción y se
manifiesta en la facultad del funcionario para conocer un caso concreto de acuerdo con
la ley preexistente que así lo establezca, factor inmanente al debido proceso, que tiene
su génesis en el artículo 29 de la Carta.".

De acuerdo con lo expuesto, la censura propuesta por falta de competencia del juez de
segundo grado, no corresponde a la realidad normativa, toda vez que, de acuerdo con
el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, al que se llega por principio de
integración, se autorizó sólo el cierre extraordinario de la Secretaría de la Corporación,
decisión que fue anunciada públicamente mediante la fijación de avisos en lugares

144
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

visibles de la sede del Tribunal, hecho sobre el cual no existe discusión, al punto que el
censor en desarrollo de la impugnación transcribe el contenido de tal información.

Dicha suspensión extraordinaria de los términos, en manera alguna, puede constituir


pérdida de la jurisdicción y competencia atribuida por la Constitución y la Ley a los
funcionarios judiciales que para aquel entonces integraban la justicia regional, puesto
que se trataba en particular de relevar a los empleados de dicha dependencia de la
atención a los usuarios de la justicia regional en el horario que por disposición legal
está destinado a ello, orientado a la elaboración del mencionado inventario.

Tal determinación, obviamente, conlleva a una parálisis en la actividad judicial, lo cual


no significa la cesación de la vigencia del mandato constitucional consagrado en el
artículo 228 que establece que la administración de justicia, además de pública es
permanente con las excepciones que señala la ley, de esta manera, las normas
atinentes a la suspensión deben aplicarse en forma restrictiva por constituir la
excepción a garantías de los ciudadanos.

Ahora bien, el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la fecha de
los hechos (hoy artículo 166) señala algunos motivos que conducen a la suspensión de
los términos procesales, que se traducen en la no realización de actividades que
impliquen la presencia de los sujetos procesales, puesto que estos no se contabilizan
para los usuarios de la justicia.

Tal es el caso sometido a consideración de la Sala, en el que claramente se marca la


diferencia, pues a la postre se decidió la suspensión de los términos más no la de los
procesos, de donde de manera diáfana se infiere que la competencia derivada de la ley
permanecía inalterable. En tales circunstancias los funcionarios judiciales estaban
plenamente facultados para tomar válidamente sus decisiones, las cuales, una vez
reactivada la labor judicial, se notificarían a los sujetos procesales conforme a las
previsiones legales, para que éstos sin mengua alguna de sus derechos ejercieran los
recursos que consagra la ley. Permanecieron pues incólumes los derechos de la partes
y, por contera, los principios de publicidad y contradicción, como en el presente caso
en que la sentencia fue notificada personalmente al defensor de la procesada el 6 de
julio de 1999 (fl. 124 cdno del Tribunal Nacional) quien sin dificultad alguna interpuso
el recurso extraordinario de casación contra la sentencia proferida el pasado 30 de
junio.

3. Carece de relevancia la protesta del censor en el sentido de que la autenticación de


la sentencia impugnada no fue suscrita por el Presidente de la Corporación, sin
embargo, si lo hizo en el salvamento de voto que ostenta la misma fecha. Válido
resulta, entonces, el análisis efectuado por el Ministerio Público al descorrer el
traslado, que enraíza en la preceptiva del artículo 49 del Decreto 2271 de 1991, pues
la función del Presidente consiste en autenticar los autos y sentencias proferidos por
los Magistrados integrantes de la Corporación, función que podía asumir el
Vicepresidente de la colegiatura, sin que tal asunción resquebrajara la validez del fallo
que fue proferido por los funcionarios judiciales integrantes de la Sala de Decisión,
atendiendo que tal autenticación tenía por fin la de proteger la reserva de identidad de
los funcionarios judiciales de la justicia regional.

Debe recalcarse con el debido énfasis que no cualquier irregularidad constituye nulidad
y que cualquier vicio de actividad sólo puede tener vocación de éxito cuando
trasciende al fallo acusado, de tal forma, que éste hubiera sido diferente sin el
pretendido defecto.

4. Es conveniente advertir que el carácter permanente del delito de "testaferrato", en


varias decisiones ha sido reconocido por la Sala de Casación Penal, criterio que
ciertamente se ha tenido en cuenta desde el pronunciamiento del 9 de noviembre de
1990, en el que se señaló que la conducta prevista en el artículo 6º del Decreto 1856
de 1989 es de ejecución permanente, considerando que continua cometiéndose
mientras subsista la condición de testaferro o de ilícita simulación,** siendo reiterado
por la Corte en decisiones de noviembre 12 de 1998, 23 de agosto de 2000***, y enero
18**** y 19 de diciembre 19 de 2001*****.

De la lectura cuidadosa del libelo, no se deriva razón valedera o motivos


sobrevinientes que insten a la Corte a un cambio de jurisprudencia. En consecuencia,
se reitera sobre el testaferrato que:

"…se perfecciona, como ya se dijo, en que por medio de contrato, escritura o cualquier
otro medio legal, un bien pasa a figurar como de propiedad de quien realmente no lo

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

es, pues se trata simplemente de una persona que presta su nombre para que figuren
en su cabeza bienes que en realidad pertenecen a terceras

Y este delito continua perfeccionándose mientras subsista su condición de testaferro,


puesto que el bien jurídico protegido por la norma continúa vulnerándose mientras
dure la ilícita simulación"

La Corte no es ajena al contenido de la preceptiva del artículo 230 de la Carta Política,


según el cual los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley y
que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, no
son de carácter obligatorio y que constituyen solamente directrices auxiliares de la
actividad judicial y que las partes pueden distanciarse de ellos, empero, es inexacto
que se desconozca su pacífica reiteración por parte de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia.
...

La interpretación de la ley no puede limitarse a la subsunción simple de un término


gramaticalmente entendido, con lo que se ha llamado en la dogmática tradicional el
verbo rector. En efecto, no debe olvidarse que el legislador en la fórmula descriptiva
utilizada se vale de una expresión gramatical, que no siempre implica una acción
elementalmente comprendida, sino toda una situación fáctica. El juez enfrenta casos,
no solamente acciones, que adecua, no sólo subsume, a la norma penal, en la cual el
legislador ha plasmado la prohibición de la conducta que, por nociva, desea evitar.
Desde luego, la administración de justicia se afecta con la simulación de operaciones
civiles o mercantiles que ocultan la procedencia ilícita de capitales y encubre a sus
verdaderos propietarios y, como lo dijo el Tribunal, este es un comportamiento que se
prolonga en el tiempo, vale decir, es permanente. "Mutatis mutandi", como ejemplo,
podría compararse con el delito de secuestro, también de carácter permanente que se
realiza mediante acciones de arrebatar, sustraer o retener. Considérese la hipótesis
según la cual, cuando la norma que tipifica el secuestro entró a regir, se hubiera
efectuado ya la retención o arrebato de una persona y que en vigencia de la norma
penal se continuara manteniendo secuestrada a la víctima, porque el mensaje punitivo
no disuadió al secuestrador sobre la importancia de la libertad de locomoción que, por
consiguiente, mantiene conculcada. No habría duda alguna, desde luego, para afirmar
que a partir de la vigencia de la norma del ejemplo, el sujeto activo de ese
comportamiento es un secuestrador.

___________________________________
* C.S. de J. M.P. Dr. DUQUE RUIZ, Guillermo. Sentencia Casación octubre 27 de 1987
** C.S. de J. M.P. Dr. SAAVEDRA ROJAS, Édgar. Auto, noviembre 9 de 1990
*** C.S. de J. M.P. Dr. PINILLA PINILLA Nilson
**** C.S. de J. M.P. Dr. PEREZ PINZON Alvaro Orlando
***** C.S. de J. M.P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación
FECHA : 21/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Nacional
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : ARBELAEZ PARDO, AMPARO
DELITOS : Testaferrato
PROCESO : 16867
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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SENTENCIA-Motivación/ PRUEBA-Absorción atómica/ INDICIO-Unidad/


INDICIO-Valoración

1. El artículo 180 del anterior Código de Procedimiento Penal al ocuparse de la


redacción de la sentencia como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa
exigía una motivación, que no es otra cosa que la precisión de las causas fácticas,
jurídicas y probatorias de la decisión. Una providencia en estas condiciones le permite

146
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

a los sujetos procesales conocer las razones que se tuvieron para adoptar la decisión,
generándose la posibilidad de ser cuestionadas mediante los recursos pertinentes.

Deduce de lo expuesto que, los defectos en la motivación de la sentencia desconocen


el debido proceso, lo que puede ocurrir si el fallo carece de fundamentación, ésta es
incompleta, ambigua, equívoca o ambivalente.

2. El propósito del demandante era identificar en la tarea cumplida por el tribunal una
"falla" en la fuente del indicio, el hecho indicante, por lo que ha debido ocuparse de la
prueba, su contenido, lo demostrado y su trascendencia. Sin embargo, después de
hacer ese enunciando, se dedicó a reprochar la valoración que el ad quem realizó de la
prueba, específicamente del indicio y el testimonio de Mariela Triana Jaramillo. En estas
condiciones, la propuesta del impugnante implica para la Sala que se ocupe de los
cuestionamientos que simultáneamente pregona del hecho indicante y la inferencia
lógica, proceder que en casación resulta inadmisible, como repetidamente lo ha
sostenido la Sala. Así por ejemplo, en sentencia de del 20 de octubre de 1999, señaló:

"Ahora bien, cuando el error se predica de la inferencia lógica, ello supone -como
condición lógica del cargo-aceptar la validez de la prueba del hecho indicador, ya que
si ésta es discutida sería un contrasentido plantear al tiempo algún defecto del juicio
valorativo en el marco del mismo ataque. Existe la posibilidad, no obstante, de refutar
el indicio tanto en la prueba del hecho indicador como en la inferencia lógica, sólo que
en cargos distintos y de manera subsidiaria" .

3. La sentencia impugnada recoge en su decisión lo que en ocasiones anteriores la


jurisprudencia de la Sala ha señalado sobre el alcance de la prueba a que se viene
haciendo referencia. Al respecto la corporación ha dicho:

"Con todo, es de precisarse que la apreciación que ellos hicieron de los resultados de
las pruebas de absorción atómica, coincide con los principios científicos que la
presiden, en cuanto que a través de esta pericia solo es posible establecer la
presencia de residuos de disparo en las manos del sospechoso (plomo, antimonio,
bario y cobre), no la autoría del mismo, como equivocadamente lo entiende el
libelista**."

Las apreciaciones del tribunal, en consecuencia, consultaron la finalidad de la prueba,


otra cosa es que, ni la probabilidad ni la certeza sobre la autoría del hecho afloraron en
contra del procesado. Esta conclusión se impuso en el fallo, por aplicación de los
principios científicos que rigen el dictamen pericial y los motivos neutralizantes del
valor del indico que consideró el sentenciador.

4. El indicio de la oportunidad involucra no sólo el examen del espacio donde se


perpetró el crimen sino también las inmediaciones y la presencia del procesado en
esos sitios, separarlas contradice la prohibición del artículo 301 del anterior C.P.P.,
disposición que fue repetida por el artículo 285 del nuevo código.

5. Igualmente, el planteamiento de la demanda conduce a un método de valoración de


la prueba indiciaria que se aparta del aceptado por la doctrina y la jurisprudencia y
dispuesto por la ley, según la cual debe corresponder a un análisis individual y otro de
conjunto con los restantes medios de convicción para deducir su eficacia, su fuerza y
mérito. Esta valoración demanda del juez la contemplación de todas las hipótesis que
confirmen o invaliden la deducción y es a través de esta ponderación como se
determinan los vínculos de gravedad, concordancia y convergencia entre los indicios
que a su vez hacen que la inferencia pase de la duda a la probabilidad y de ésta a la
certeza. Por lo tanto, rechazar otras posibilidades que ofrezca un hecho indicador,
como las que fueron objeto de examen por el juez, para sobreponer sin razón
suficiente la ensayada por el demandante, es desconocer la soberanía que la ley le
reconoce al funcionario judicial en la evaluación de la prueba.

Por lo tanto, la consideración integral de las circunstancias inculpatorias (indicio), de


disculpa (contraindicios) y los motivos infirmantes (neutralizan un argumento de
certeza), constituyen un procedimiento válido para alejar al operador de la justicia del
error en el raciocinio.

___________________________________
* C.S.J. Sent. Cas. 20 de octubre de 1999, Rdo. 11.113, Mag. Pon. Dr. CARLOS E.
MEJIA ESCOBAR.
** C.S.J., Sent. Cas. 18 de julio de 2001, Rdo. 10.361, Mag. Pon. Dr. FERNANDO E.
ARBOLEDA RIPOLL.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación
FECHA : 21/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Pereira
NO RECURRENTE : ZAPATA BUSTAMANTE, MARCO OBDULIO
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 13871
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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NULIDAD-Omisión de pruebas/ INSPECCION JUDICIAL/ DERECHO DE


DEFENSA/ INVESTIGACION INTEGRAL/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA/
FALSO RACIOCINIO/ CULPA/ PRETERINTENCION

1. Reclama el impugnante que existe nulidad por no haberse practicado la prueba


pericial de balística en el escenario de los hechos, la cual, si se hubiese efectuado,
cambiaría la modalidad de la conducta atribuida al condenado.

Realmente la prueba que el accionante denomina "peritación en balística, dentro de la


escena del crimen", fue ordenada en la etapa sumarial y nuevamente se dispuso en la
etapa del juicio, ambas infructuosamente, de manera que no puede concluirse
incumplimiento de un deber de actividad que justifique la censura formulada por la
demanda, y de tal entidad que reporte nulidad de la actuación o parte de ella; con
menor razón cuando, salvo especulaciones subjetivas, no se observa cómo, de haberse
practicado, cambiaría la impronta dolosa de la conducta punible del procesado, si se
tiene en cuenta que las huellas externas dejadas por los disparos ya se habían hecho
constar en la primera inspección judicial, que tal situación fáctica resultaba invariable,
y que el dolo, por lo general, no tiene prueba directa, sino que su verificación dimana
de la inferencia del funcionario judicial, al apreciar el conjunto de pruebas de
conformidad con las reglas de la sana crítica.

Desborda los alcances de la causal tercera de casación pretender que se declare


nulidad pese a que la actividad judicial fue aceptable y la prueba se ordenó tanto en el
período instructivo como en el juicio; y cuando no se vislumbra la manera cómo los
posibles resultados de aquella harían variar la persuasión racional que condujo al
grado de certeza de la conducta dolosa del procesado.

Reiterase que las modalidades de la conducta punible, dolosa, culposa o


preterintencional, no son demostrables, -como principio general- a través de una
inspección judicial o de una experticia balística, sino que se obtienen como
consecuencia del análisis racional, lógico y fundamentado del recaudo probatorio, en la
forma como procedieron los juzgadores en este asunto.

2. Ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que en punto de la técnica casacional no


es válido aducir genéricamente, en el mismo capítulo y de manera indiscriminada, que
se desatendió el principio de investigación integral por no haberse practicado algunas
pruebas, y que se vulneró el derecho a la defensa por la misma causa.

En cuanto al compromiso del derecho de defensa, derivado de la supuesta parcialidad


de los funcionarios judiciales, es necesario que el demandante explique con claridad y
con arraigo en el contenido del expediente en qué aspectos se concretó la vulneración,
si le fue impedido el acceso a la justicia, si se obstaculizó su facultad de controvertir, si
le negaron sistemáticamente las pruebas solicitadas, si le fue desconocida la garantía
de la impugnación, etc., posibilidades que en todo caso deben demostrarse con clara
alusión a la trascendencia negativa respecto de las prerrogativas esenciales del
procesado.

También es indispensable que el demandante individualice las decisiones que


materializan la falta de equilibrio en la investigación o en el juzgamiento, y que en
cada caso, de existir, identifique los argumentos que las sustentan y que revelan que

148
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

dichas determinaciones en realidad se apartan del principio de la investigación


integral.

Debido a que la falta de imparcialidad en la búsqueda de la prueba puede influir en el


sentido de algunas decisiones, éste comportamiento inadecuado de los funcionarios
judiciales se percibe en el decurso del proceso; y por ello, si una situación de esa
naturaleza se presenta, el afectado debe ejercitar los mecanismos legales establecidos
para poner fin a esa anomalía, por ejemplo el cambio de radicación y la recusación del
funcionario, si a ello hubiere lugar, e inclusive promover las acciones penales y
disciplinarias que resultaren pertinentes.

Así las cosas, la falta de imparcialidad en la búsqueda de la prueba que puede


cuestionarse en casación es remanente, pues presupone haber actuado para evitarla o
ponerle fin, según se explicó.

Cuando se denuncia parcialidad en la búsqueda de la prueba, como aquí ocurre, se


debe deslindar claramente si este defecto ocurre por acción o por omisión. En el primer
evento, será preciso demostrar que alguna prueba, que deberá individualizarse
plenamente, fue decretada para verificar circunstancias que no corresponden a la
verdad real. En el segundo caso, el demandante tiene el deber de explicar por qué
considera que la omisión fue negligente o malintencionada.

No es factible pues, en el marco del recurso extraordinario alegar parcialidad en forma


abstracta, sino que se deben especificar los actos que la materializan y los motivos en
que se funda esa acusación.

3. En multiplicidad de providencias judiciales la Sala de Casación Penal ha reiterado


que incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar
una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere
consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del
mismo por no haber sido incorporado.

En el falso juicio de existencia el error de hecho, por ser protuberante, suele


descubrirse con un examen sencillo de las actuaciones, o con la confrontación directa,
física del acopio probatorio y las motivaciones del fallo. Si esto ocurre, vale decir, si se
demuestra la presencia real del error, a continuación debe el demandante acreditar
que es tan grave, trascendental e influyente, que de no haberse cometido la sentencia
habría sido distinta.

4. En esta oportunidad, el demandante afirma que el Tribunal Superior de Medellín


incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, "por estimar equivocadamente
el sentido y la inteligencia" de varias pruebas esenciales, entre ellas la diligencia de
necropsia, el dictamen de balística sobre el proyectil recuperado en el cadáver, el
examen psiquiátrico del procesado, la inspección judicial en el lugar de los hechos y el
testimonio de Walter Pulgarín.

No obstante, cuando era de esperar que desarrollara el ejercicio analítico de cada una
de esas pruebas, para enseñar a la Corte en qué consistió la distorsión, el
cercenamiento o la adición en su contenido material, se dedicó a exponer su propio
pensamiento, según el cual esos medios de convicción no permitían deducir el dolo
homicida, como lo hizo el Tribunal, y redunda en explicaciones destinadas a abogar por
la idea de que tal inferencia es equivocada.

En ese orden de ideas, el casacionista no sustenta ningún falso juicio de identidad; sino
que se aparta de la apreciación, la valoración y el poder de persuasión que el A-quo
derivó del acopio probatorio en su conjunto, modo de sustentar que desplaza el
discurso hacia el sendero del falso raciocinio. Pero tampoco en este intento desarrolla
la censura con la técnica adecuada, pues en modo alguno indica por qué piensa que el
Tribunal Superior se distanció de los postulados de la sana crítica.

Si de cuestionar el raciocinio de los funcionarios judiciales se trataba, era


imprescindible, pero nunca se hizo, analizar por separado, con la técnica casacional
apropiada, todos y cada uno de los hechos indicadores asumidos como probados por el
Juez colegiado y verificar que la inferencia lógica o la persuasión que derivó de ellos
estaba en franco desfase con la verdad probada, o que las deducciones en sana crítica
podían ofrecer conclusiones equívocas o discordantes, en lugar de converger hacia el
dolo como modalidad de conducta del procesado.

149
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

5. Tampoco es apropiado, en el marco del recurso extraordinario, solicitarle a la Corte


que modifique la calificación dolosa de la conducta, bien por culposa o bien por
preterintencional, con los mismos argumentos y dentro del mismo cargo.

Siendo la culpa y la preterintención dos institutos jurídicos distintos, con alcances,


limitaciones y consecuencias diferentes, era indispensable sustentar cada una de esas
formas de conducta por separado, porque, además, se excluyen entre sí.

El principio de limitación que rige en esta sede impide a la Sala readecuar el contenido
de la demanda, o complementarlo hasta tornarlo inteligible, pues la única excepción la
constituye el pronunciamiento oficioso frente a situaciones generadoras de nulidad,
que deben corregirse para no sacrificar derechos fundamentales de los sujetos
procesales.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación
FECHA : 22/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : MORALES HERRERA, ALIRIO DE JESUS
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 9754
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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RECURSOS-Medio de defensa/ EXTRADICION

Sabido es que como los recursos legales están previstos como un medio de defensa
idóneo y eficaz para que los sujetos que intervienen en una determinada actuación
tengan el espacio adecuado para hacer valer sus derechos y oponerse a decisiones
que devienen contrarias a los intereses de cualquiera de las partes, corresponde al
interesado en obtener la revisión de la providencia cuestionada, no solo ejercer ese
derecho dentro de las oportunidades previstas para ese propósito, sino exponer
claramente y demostrar los errores de tipo fáctico o jurídico en que incurrió el
funcionario, de manera tal que una vez estudiados y constatados, permitan aclarar,
modificar o revocar la determinación adoptada.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Auto Extradición
FECHA : 26/02/2002
DECISION : No repone auto que negó unas pruebas
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : QUISTIAL, HENRI JAMIOY
PROCESO : 18701
PUBLICADA : Si

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150
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

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PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión: Requisitos/ SUSTITUCION


DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA/ DETENCION
DOMICILIARIA

1. Son dos, de acuerdo con el art. 38 de la ley 599 de 2.000, las condiciones que una
persona sentenciada debe reunir para que la pena privativa de la libertad que se le ha
impuesto, pueda ser cumplida en su lugar de residencia: una de orden objetivo y otra
de naturaleza subjetiva.

- Requisito objetivo:

Esta exigencia hace relación al quántum de la pena previsto en la ley para la conducta
punible por la cual ha sido condenada la persona. Si la pena mínima señalada en la
respectiva disposición no supera los 5 años de prisión, se da este requisito...

- Requisito subjetivo:

Varios son los elementos que integran esta exigencia legal. El primero toca con la
valoración que ha de hacerse del desempeño personal, laboral, familiar y social del
sentenciado. De ese sopesamiento, para que el derecho solicitado pueda concederse,
ha de deducirse, seria y fundadamente, que esa persona no pondrá en peligro a la
comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena.

En el caso de la doctora Dora Bahamón de Pinzón, la Sala cuenta con elementos de


juicio suficientes para calificar su desempeño personal, laboral y social.

Los dos primeros aspectos son inescindibles, dada la naturaleza del delito cometido
por la doctora Dora Bahamón. Ella, en su actividad como juez, reveló tener un perfil
psicológico donde prevalecen la falta de escrúpulos y la ausencia de respeto por la
dignidad del cargo que para ese momento ostentaba. El hecho de presentarse
intimidante ante un comerciante, valida de su condición de juez y exhibiendo un
documento público falso, y además exigir dinero a cambio de no proceder contra él,
transparenta en quien así actúa, una personalidad fundada en valores contrarios a los
que la vida en sociedad exige.

El efecto social de su comportamiento es aún más decepcionante. Para el común de las


personas, resulta en exceso reprochable que una persona, justamente aquella a quien
se le ha discernido la facultad de perseguir el delito, sea ella misma, paradójicamente,
la que por su propia voluntad lo origine, no sólo una sino varias veces, como ha
quedado claro en los procesos que en su contra se han adelantado. Por esa misma
razón, aparte del repudio natural que una conducta de esta naturaleza produce en los
ciudadanos directamente afectados, las consecuencias generales sobre la credibilidad
y el buen nombre de la administración de justicia son devastadoras.

De esa evaluación de su desempeño personal, laboral y social, necesariamente ha de


concluir la Sala que la doctora Dora Bahamón de Pinzón no es una persona de quien
pueda esperarse que no pondrá en peligro a la comunidad y que no se sustraerá al
cumplimiento de la pena.
...

Y si esta incertidumbre asalta fundadamente a la Sala en lo que respecta al


comportamiento de la procesada en el porvenir, no puede sostenerse lo mismo en
torno al peligro que entraña para la comunidad quien incurre en este tipo de
procederes, parapetado en su investidura de funcionario judicial. Es un hecho cierto, y
además indiscutible, que el orden social y las relaciones jurídicas, así se trate de una
conducta aislada, se resienten considerablemente. En la moral social cultural se
produce un sobresalto desconcertante y en la imagen de la administración de justicia,
por la confiabilidad que ha de reclamarse de ella en un Estado Social de Derecho, el
deterioro es evidente.

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Segunda Instancia


FECHA : 26/02/2002
DECISION : Confirma auto que negó sustitución de la pena

151
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial


CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : BAHAMON DE PINZON, DORA
DELITOS : Falsedad ideológica en documento público
PROCESO : 19177
PUBLICADA : Si

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PROCESO DISCIPLINARIO/ IMPEDIMENTO-Superior del empleado


investigado/ COMPETENCIA

El artículo 69 de la ley 200 de 1995, al cual se acoge la funcionaria impedida para


remitir el expediente a esta Sala, establece el trámite que debe seguirse en relación
con la manifestación de impedimento hecha durante el curso de un proceso
disciplinario, al señalar que el funcionario pasará el proceso a su superior jerárquico o
funcional, fundamentando y señalando la causal existente, a fin de que éste decida de
plano "a quién ha de corresponder su conocimiento o quién habrá de sustituir al
funcionario impedido o recusado".

Sin embargo, el asunto dentro del cual recae la manifestación de impedimento


corresponde a materia distinta de la especialidad que ostenta esta Sala, y, en esa
medida, por tratarse de un trámite de carácter disciplinario-administrativo, ha de
entenderse que cuando en la citada disposición se menciona el superior jerárquico
hace referencia a la entidad nominadora, que en el caso de la magistrada remitente no
es otra que la Sala Plena de esta Corporación, según se establece de disposición
contenida en el artículo 2º de la ley 585 de 2000.

En ese sentido el artículo 87 del nuevo código disciplinario único (Ley 734 de 2002),
que entrará en vigencia el 6 de mayo de la presente anualidad, confirma esta
apreciación al señalar que es el "superior" del funcionario el encargado de resolver el
conflicto, en directa alusión al nominador, quien en esta materia es el único que tiene
aquélla categoría.

Podría pensarse, sin embargo, que por tratarse de un asunto disciplinario de única
instancia no sería la Sala Plena de la Corporación la llamada a resolver la cuestión,
pues de todas formas el superior jerárquico o funcional a quien el citado artículo 69
atribuye la competencia para decidir de plano la legalidad del impedimento o
recusación, sería a quien hipotéticamente correspondería conocer el recurso de
apelación, inexistente en la vía gubernativa en tratándose de empleados de las
corporaciones judiciales.

No obstante, es de aclararse que la Corte en pleno tiene establecido que en punto de


incidentes del tipo del que ahora ocupan a la Sala, y por no estar la función
específicamente asignada a otra autoridad, a ella corresponde pronunciarse en su
condición de nominadora del funcionario (Cfr. autos de mayo 21 de 1997 y abril 2 de
1998, Rads. 076 y 11-001-02-30-001-1998-0001-00).

Desde luego, si bien estos pronunciamientos están referidos al Fiscal general de la


nación, no puede resultar desconocido que en ellos se fijan importantes parámetros
de resolución en eventos que ostenten características similares, como así ocurre con
el que concita la atención de la Sala, donde el trámite administrativo no tiene prevista
segunda instancia y la funcionaria que se declara impedida ha sido nominada para
desempeñar el cargo por la Sala Plena de esta Corporación.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Disciplinario - Impedimento
FECHA : 26/02/2002
DECISION : Se abstiene de decidir, remite a Sala Plena de la
Corte
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cúcuta
DENUNCIANTE : RIVERA LEAL, LUIS RODRIGO
IMPUTADO : CALDERON JIMENEZ, LUIS RODRIGO

152
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

PROCESO : 19076
PUBLICADA : Si

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CAMBIO DE RADICACION-Orden público

El memorialista apoya su solicitud en que al encontrarse gravemente afectado el orden


público en la región del Municipio de Frontino, su vida correría grave peligro al
trasladarse con el fin de asistir a la audiencia pública, máxime cuando se sabe que se
entregó voluntariamente a la justicia después de haber desertado de las filas
guerrilleras, razón por la cual ha sido objeto de persecución.

Las afirmaciones del procesado son corroboradas con las constancias dejadas por el
Juez Penal del Circuito de Frontino, quien indicó que efectivamente el orden público de
dicha región se encuentra afectado por el conocido conflicto armado, además de que
el acusado es un ex militante de una agrupación insurgente, de la que desertó.

Por lo tanto, para la Sala es evidente que en la región donde se adelanta el


juzgamiento se encuentra gravemente afectado el orden público, en razón de la
permanente actividad de los grupos insurgentes, de lo que se infiere que el traslado
del recluso, acusado del delito de rebelión, del municipio de Medellín (Distrito Judicial
de la misma ciudad), donde se encuentra cumpliendo la detención domiciliaria, al de
Frontino (Distrito Judicial de Antioquia), donde se surte el juicio, conlleva grave riesgo
para su vida.

En otras palabras, observa la Corte que en el lugar donde se adelanta el juzgamiento


peligra la vida del procesado (...), por la amenaza en que se encuentra por haber
desertado del grupo guerillero al que pertenecía, por lo que debe radicarse el proceso
en un distrito judicial diferente, donde se garantice su seguridad y la justicia se
desenvuelva en el mejor ambiente para su cabal aplicación.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Cambio de Radicación
FECHA : 26/02/2002
DECISION : Si accede al cambio, remite a juzgados de reparto
de
Medellín
PROCEDENCIA : Juzgado P. C.
CIUDAD : Frontino - Antioquia
PROCESADO : USUGA URREGO, ARISTIDES
DELITOS : Rebelión
PROCESO : 19130
PUBLICADA : Si

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RESOLUCION DE ACUSACION-Calificación jurídica provisional/ VARIACION


DE LA CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA
PUNIBLE/ EMPLEO ILEGAL DE LA FUERZA PUBLICA

Para la Corte la controversia suscitada respecto de los términos de la acusación,


carece de fundamento, pues si bien, y en ello ha sido persistente la jurisprudencia, la
resolución que la contiene constituye pieza fundamental del proceso en cuanto
corresponde al pliego de cargos que el Estado formula al procesado para que se
defienda en el juicio, por lo que su construcción anfibológica, ambigüedad, oscuridad o
doble sentido puede dificultar o imposibilitar la labor defensiva, y, de contera, daría
lugar a declarar la nulidad de lo actuado, no puede desconocerse que para que el
debate en el juicio oral tenga la amplitud debida sin atentar contra el derecho de

153
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

defensa, el ordenamiento procesal no exige al funcionario que profiere la acusación


fijar en la providencia el tipo penal definitivo -o una de las varias posibilidades de
realización que éste ofrezca- y por el cual inexorablemente deba proferirse el fallo, sino
la calificación jurídica provisional del comportamiento atribuido que incluya todas las
circunstancias genéricas y específicas que lo agraven o atenúen, y los ingredientes
objetivos y subjetivos que especifiquen el tipo por cuya realización se acusa.

El carácter provisional que el Nuevo estatuto procesal otorga a la calificación jurídica


de la conducta en la resolución acusatoria, incluso tiene prevista la posibilidad para el
acto de juzgamiento su variación una vez concluida la práctica de pruebas, "por error
en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural
del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una
circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites
punitivos", como en tal sentido se establece del artículo 404 de la ley 600 de 2000 por
la que se rige el asunto en examen.

Indica ello, que a diferencia de lo que acontecía en el Código procesal derogado


(Decreto 2700 de 1991), en el que la calificación jurídica de la conducta era intangible
y en tal medida no podía variarse por fuera del capítulo correspondiente sin desquiciar
la estructura lógica y conceptual del proceso, y, por tanto, si el Juez consideraba que
era necesario variarla por fuera del nomen juris o en disfavor del procesado, no había
más remedio que decretar la nulidad, en el nuevo estatuto (ley 600 de 2000) durante
el juicio no sólo es posible variar la calificación en cuanto al género de delito sino en
relación con la especie, forma de coparticipación (cómplice-coautor), imputación
subjetiva (culpa - preterintención - dolo), desconocimiento de una atenuante o
reconocimiento de una circunstancia agravante, que modifiquen los límites punitivos
en contra del enjuiciado.

Se explica esto en que el nuevo esquema del proceso cambió la noción de congruencia
genérica entre el pliego enjuiciatorio y la sentencia que exigía el anterior sistema, por
el de congruencia específica, de manera que el fallo debe proferirse por el núcleo
básico de la conducta imputada en la resolución de acusación o sus variaciones
jurídicas introducidas durante el juzgamiento y sobre las que se hubiere dado la
controversia debida en guarda del equilibrio de las partes y el derecho de defensa, sin
que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos
nuevos, suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación, o incluyendo agravantes
no contempladas en el enjuiciamiento o en su variación, pudiendo sólo, acorde con lo
acreditado y debatido en la investigación y el juicio, en ejercicio de la soberanía y
como interviniente supraparte en el proceso, declarar el derecho sustancial y condenar
en consonancia con la acusación o sus modificaciones, absolver, o degradar la
responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente, pero actuando
siempre con criterios de lealtad, igualdad, e imparcialidad, y respetando la legalidad y
el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible, sin que en todos los
casos en que se produzca variación de la calificación jurídica sea necesario acudir al
medio extremo de la nulidad, pues su declaración la reserva la ley sólo para cuando no
haya otra manera de subsanar el vicio sustancial que afecta el debido proceso.

El recurrente denuncia anfibología y oscuridad en la resolución de acusación, pero no


logra demostrar su configuración a pesar de la extensión de sus alegaciones sobre el
análisis dogmático del tipo penal que define y sanciona el delito de empleo ilegal de la
fuerza pública, y señalar sus diversas posibilidades de realización.
...

Ninguna incidencia para las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho
de defensa habría tenido que a pesar de ser precisa la acusación en la indicación de
las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los hechos tuvieron realización, y la
participación que en ellos corresponde a sindicado, el instructor no hubiere señalado
en concreto una de las diversas posibilidades de realización que contiene el tipo
plasmado en el artículo 159 del decreto 100 de 1980 de que trata la acusación, toda
vez que las mismas constituyen formas comisivas del delito que la ley unificó bajo la
definición de "Empleo ilegal de la fuerza pública", sin asignarles diversas
consecuencias jurídicas.

Con todo, resulta claro que al señalar el acusador que el enjuiciado "obtuvo el concurso
de unidades policiales y en gran número, para irrumpir de manera violenta, arbitraria e
injusta en la casa de habitación del denunciante", y calificar dicha conducta en el
ámbito de protección del tipo de empleo ilegal de la fuerza pública, ninguna limitación
al derecho de defensa se podía generar, pues además de haberse circunscrito la
acusación a la conducta de obtener el concurso de la fuerza pública para consumar

154
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

acto arbitrario e injusto, lo que desvirtúa la apreciación contraria del recurrente, de


ninguna manera niega las posibilidades de debate por cualesquiera de las otras
hipótesis de realización que contiene el respectivo tipo penal, siendo lo importante en
orden a preservar la consonancia específica que el nuevo estatuto demanda entre
pliego de cargos y fallo, que se mantenga el núcleo básico de la imputación formulada
en la acusación, que, en este caso, se concreta a los "hechos y circunstancias
relatadas en el cuerpo de esta resolución y que tuvieron ocurrencia el 16 de julio/99 en
el inmueble ubicado en la calle 75 # 46-D-30, apartamento 201 del municipio de
SABANETA (A)...", según se precisa en la parte resolutiva del pliego enjuiciatorio.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Segunda Instancia


FECHA : 26/02/2002
DECISION : Confirma providencia
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : CONTRERAS ZAFRA, JOSE RAUL
DELITOS : Empleo ilegal de la fuerza pública
PROCESO : 18874
PUBLICADA : Si

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RECURSOS-Interés para recurrir/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación

Uno de los requisitos para la procedencia de los recursos, tanto de los ordinarios como
del extraordinario de casación es el de que el impugnante tenga interés, el que
aparece ausente en este caso.

Al respecto ha sostenido la jurisprudencia de la Sala :

"... para que haya interés en el recurrente en casación es necesario, además de que
haya sufrido agravio con la decisión, que haya apelado el punto concreto de la
sentencia de primera instancia, pues una actitud pasiva reflejaría conformidad con la
misma, esto es, que se está de acuerdo con lo resuelto; o, en su defecto, que el fallo
de segunda instancia haya desmejorado la situación del impugnante, en virtud de la
apelación interpuesta por otro sujeto procesal; o que el superior haya examinado la
providencia en razón del grado de competencia funcional de la consulta, pues mientras
no se produzca la determinación de segunda instancia, no puede saberse el sentido
definitivo del fallo, ya que el superior puede decidir sin limitación alguna sobre la
providencia o parte de ella; o que la casación verse sobre nulidades."

En este evento, la aminorante de la ira, de que trataba el artículo 60 del Decreto 100
de 1980, a la sazón vigente (hoy artículo 57 de la Ley 599 de 2000), no fue materia del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, la que, por
ende, al tenor del artículo 217, que entonces regía, no se ocupó de ella, y sin que se
configure ninguna otra de las situaciones para que exista interés para recurrir, por lo
cual la Sala, con relación a esta censura, no puede abordar el estudio de los aspectos
formales de la demanda.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Casación
FECHA : 26/02/2002
DECISION : Inadmite la demanda y declara desierto el recurso
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : MACIAS MORELO, ROLANDO
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio
agravado
PROCESO : 17254
PUBLICADA : Si

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

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FALSO JUICIO DE EXISTENCIA/ FALSO JUICIO DE CONVICCION/ CASACION-


Indemnización de perjuicios-Interés por la cuantía/ PERJUICIOS

En cuanto al primer cargo, como el libelista alega que el fallador incurrió en error de
hecho por falso juicio de existencia, ante todo, es preciso que la Sala le reitere que
esta clase de dislate tiene lugar en el proceso de contemplación material de un
específico elemento de convicción y se configura cuando se omite la evaluación del
que ha sido legalmente aducido, esto es, se ignora, o cuando se supone la existencia
del que no obra en el diligenciamiento.

En este caso, el actor no dice a cuál de estas dos modalidades se refiere.

Si se entiende que quiso hacer alusión a la primera, se encuentra que no indica cuáles
fueron las pruebas cuya evaluación se pretermitió, ni cuál su contenido, ni cómo de
haberse tenido en cuenta la parte conclusiva del fallo hubiera sido favorable al
acusado.
Si se aceptara, en el confuso escrito, que quiso orientar el reproche por la segunda
modalidad y, concretamente, con relación a las declaraciones de (...), en cuanto
asevera que "al tener como cierto lo asegurado" por estos testigos de cargo, se
produjo "un falso juicio de existencia de prueba de esa coautoría", aparece
absolutamente ininteligible que se sostenga que declararon y se les otorgó
credibilidad, pero que fueron imaginados por el Tribunal.

No se puede confundir el negarle mérito a un determinado medio de convicción, con


ignorar su existencia; o el dárselo, con imaginarlo, ya que elementales principios de
lógica enseñan que la única prueba que puede ser valorada, positiva o negativamente,
es la que existe material y jurídicamente. A la prueba inexistente no se le puede
otorgar o negar credibilidad.

Por otra parte, al error que denuncia lo denomina, indistintamente, error de hecho por
falso juicio de existencia y error de derecho por falso juicio de convicción, que son
totalmente distintos, como quiera que el primero, como se analizó, tiene lugar en el
proceso de verificación material de la prueba, y el segundo, en la verificación jurídica,
y ocurre cuando en su valoración se desconocen los preceptos que regulan su fuerza
persuasiva, cuando se trata de medios sometidos en cuanto a su justiprecio al método
de la tarifa legal.

Lo único que aparece claro en la disertación es que ataca la credibilidad otorgada a


unos medios de convicción y negada a otros, sin percatarse que la simple discrepancia
entre el fallador y el censor sobre el mérito de elementos de convicción no sometidos
en cuanto a su valoración al método de la tarifa legal sino de la persuasión racional,
no configura desatino demandable en casación, prevaleciendo el criterio del
sentenciador, por arribar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de
acierto y legalidad.
...

Para la procedencia de los recursos ordinarios y de la casación es menester, entre


otros requisitos, que el impugnante tenga interés, que se concreta en el agravio que la
providencia atacada le causa.

Además, cuando se trata de indemnización de perjuicios, para la existencia del mismo,


es necesario que aquéllos tenga un determinado valor.

Como quiera que en el caso que ocupa la atención de la Sala, el reproche tiene por
objeto la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia, deberá tener como
fundamento las causales y cuantía para recurrir establecidas en las normas que
regulan la casación civil (artículo 221 del decreto 2700 de 1991 y 208 de la ley 600 de
2000).

Ahora bien, al tenor de los artículos 366, inciso 1°, del C. de P. Civil (modificado por el
2282 de 1989) y 2° y 3° del Decreto 522 de 1988, la cuantía de interés en el bienio
comprendido entre el 1° de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 1999 era de
$53.790.000, la que no se alcanza en este evento.

156
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Auto Casación
FECHA : 26/02/2002
DECISION : Inadmite la demanda y declara desierto el recurso
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Medellín
PROCESADO : ZAPATA MUÑOZ, NILTON CESAR
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio
PROCESO : 17262
PUBLICADA : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Ley 553 de 2000-Reforma al trámite/ CASACION


DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia

1. Teniendo en cuenta que la casación discrecional incoada por el defensor del


procesado, se presentó dentro de la vigencia de la Ley 553 de 2000 que fue declarada
inexequible en algunas de sus normas, según sentencia C-252 del 28 de febrero del
2001, dictada por la Corte Constitucional, habiendo efectivamente salido de nuestro
ordenamiento jurídico a partir del 17 de marzo siguiente, necesario es concluir, como lo
ha sostenido la Sala* , que la admisibilidad de la demanda debe sujetarse a lo reglado
en la citada ley.

Por tal motivo, cuando se intentaba la casación por la vía excepcional, ya no era
procedente solicitar a la Corte, previa exposición suscinta de los motivos, la concesión
del recurso y, una vez admitido, presentar el respectivo libelo, sino que, al igual que
para la casación por la vía común, dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria
de la sentencia de segunda instancia, debía presentarse la demanda, la que, además
de reunir los requisitos formales del artículo 225 del C. de P. Penal (subrogado por el 8°
de la Ley 553 de 2000), vigente para la época, debía referirse a los fines específicos de
esta modalidad casacional, a saber, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de
los derechos fundamentales.

En otros términos, en esta vía excepcional, no bastaba que se presentara una


demanda formalmente ajustada a los requisitos del artículo 225, citado, sino que era
preciso evidenciar el cumplimiento de los requisitos adicionales de admisibilidad, esto
es, la necesidad del desarrollo jurisprudencial sobre un tema específico o la garantía de
un derecho fundamental.

Así de forma clara lo preceptuaba el artículo 218 del C. de P. Penal (subrogado por el 1°
de la Ley citada), cuando señalaba que "De manera excepcional, la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación...
a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para
el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre
que reúna los demás requisitos exigidos por la ley".

En este asunto, resulta evidente que el libelista tiene legitimidad e interés para
solicitar la casación por la vía excepcional, por razón del quantum punitivo y por
tratarse del defensor del procesado (...), quien en el escrito de demanda solicita la
casación discrecional con la finalidad de obtener un "nuevo desarrollo jurisprudencial",
"en garantía de los derechos fundamentales del ciudadano".

Sin embargo, no sustentó el citado motivo, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia ni


la protección de los derechos fundamentales de su representado, dejando la
argumentación en un simple enunciado que, la Corte, por virtud del principio de
limitación, no puede entrar a complementar.

2. Cabe nuevamente recordar que, en lo relativo al desarrollo jurisprudencial, la Sala


ha sostenido que es deber del impugnante indicar si lo pretendido es fijar el alcance
interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la
Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha
sido suficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las

157
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la


pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por
trazar derroteros de interpretación con criterio de autoridad.

_________________________
* Recurso de queja 18631 del 22 de octubre de 2001, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez
Argote.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Casación Discrecional
FECHA : 26/02/2002
DECISION : Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Tunja
PROCESADO : CAMARGO NEIRA, JESUS MARIA
DELITOS : Peculado por aplicación diferente
PROCESO : 18447
PUBLICADA : Si

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VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica/ INDICIO-Técnica


para atacarlo en casación

1. Los errores en la apreciación probatoria que dan lugar a configurar la causal primera
de casación, apartado segundo, por violación indirecta de la ley sustancial; la
consecuente invalidación del fallo de mérito, y el proferimiento del que deba
reemplazarlo, pueden ser de hecho o de derecho.

Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar


materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso;
porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no
obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la
distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos
que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin
cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su
exacta dimensión fáctica, y al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados
de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios
de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).

Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba,
compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del
fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es
por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es
su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se
establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la
sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la
actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte
resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de


identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué
en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se
le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se
establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la
declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana


crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el
juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica,
ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico
correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió
tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error
indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona,

158
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al


ameritado.

Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba


por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con
violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de
estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque
de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se
incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la
prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción),
correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los
medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su
transgresión.

Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en


la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así
encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda
instancia. Por esto no resulta avenido a la lógica que frente a la misma prueba y dentro
del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con
que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos
probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del
instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente el
tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre
los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido
por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de
determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o
indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el desacierto, el
sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado,
integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa.

Además, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta, impone al demandante


el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio
que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la
sentencia, tarea que comprende un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando las
pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la
sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la
lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo las supuestas
o ilegalmente allegadas o valoradas; pero no de manera insular sino en confrontación
con lo que se acredita por las acertadamente apreciadas, bajo los criterios establecidos
para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de
valoración, y en orden a poner de resalto la falta de aplicación o la aplicación indebida
de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la
transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, el fin del motivo primero
en ejercicio de la casación.

2. Cuando de ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, el censor debe


informar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los
hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al
apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y
entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada.

De manera que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que
necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente
establecidos, necesario resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué
expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso.

Y si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la


validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que
el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la
ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en
qué consiste y cual es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto
ésto es desconocido.

Si lo pretendido es denunciar error de hecho por falso juicio de existencia de un indicio


o un conjunto de ellos, lo primero que debe acreditar el censor es la existencia
material en el proceso del medio con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez
de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de realizar

159
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho base, exponer el


indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de
experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba
directos.

Además, dada la naturaleza de este medio de prueba, si el yerro se presenta en la


labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de
éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración
conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el
tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador
transgrede los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación
probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de
aquella a la que arribara el sentenciador, pues no se trata en casación de dar lugar a
anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha
eventualidad primará siempre éste, en cuanto la sentencia se halla amparada por la
doble presunción de acierto y legalidad, siendo carga del demandante desvirtuarla con
la demostración concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación
en la declaración del derecho.

Es en este sentido que el demandante debe indicar en qué momento de la


construcción indiciaria se produce, si en el hecho indicador, o en la inferencia por violar
las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio
demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió
el yerro, y qué grado de trascendencia tuvo éste por su repercusión en la parte
resolutiva del fallo.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Casación
FECHA : 28/02/2002
DECISION : Inadmite la demanda y declara desierto el recurso
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : ACEVEDO RIVERA, JOSE SANTOS
DELITOS : Falsedad material de particular en doc. púb.,
Fraude
procesal, Estafa agravada
PROCESO : 18828
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo


desfavorable al imputado/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su
vulneración

La negativa absoluta e injustificada a practicar las pruebas solicitadas por las partes, o
la inercia censurable a colmar las expectativas que una investigación penal de suyo
exige, como expresiones que son del incumplimiento a los deberes de imparcialidad
que en la dirección del proceso y en el encuentro de la verdad real corresponden al
funcionario judicial, configuran evidentes vulneraciones del derecho a la defensa o al
debido proceso, en cada caso, en tanto por lo primero traduce una manifiesta forma de
obstaculizar el ejercicio del contradictorio y lo segundo, en la medida en que es la
propia ley de procedimiento la que ha demarcado el deber que tienen los funcionarios
y el aparato jurisdiccional del Estado en acatar los imperativos que impone una
consecuente investigación integral, como imperativa emanación de las garantías que
son inherentes a los sujetos intervinientes en el proceso.

La averiguación de aquellos aspectos que puedan resultar de interés para el sindicado,


en cuanto tendientes a modificar favorablemente su condición procesal, bien por el
grado o intensidad de la imputación, o mas aún por dirigirse a contrariar en forma
absoluta cualquier reproche punitivo, está comprendida como obligación que debe
exigirse al investigador, quien con sujeción a los preceptos que así se lo imponen, está
consecuencialmente impelido en allegar aquellos elementos de convicción que por su
fundada incidencia sustancial resultan de forzoso acopio al proceso.

160
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Estas premisas que, como se sabe, se han sentado en el pasado a través de los
diversos ordenamientos procesales y en particular en el último período aún bajo el
carácter simplemente preceptivo que en el Decreto 2700 de 1.991 contemplaba la
investigación integral como una "obligación" del funcionario en su artículo 333, tienen
mayor relevancia y realce en su carácter prioritario en la Ley 600 de 2.000, al haberse
erigido la investigación integral como norma rectora (artículo 20), dado que en dicho
contexto debe reconocerse su carácter preponderante frente a las demás normas
dentro del mismo sistema, lo que le posibilita generar todos sus efectos sobre su
sentido y alcance, especialmente en punto a la concreta interpretación y aplicación de
las mismas.

Sobre estas premisas, bien se sabe que en casación, la vulneración de la ahora


jerarquizada como norma rectora, de la investigación integral, debe ser alegada con
fundamento en la tercera causal, esto es, bajo el supuesto de constituir una
irregularidad sustancial lesiva, como se dijo, del derecho de defensa o el debido
proceso, lo que supone, forzosamente, que quien este planteamiento hace, está sujeto
al cumplimiento de aquellas exigencias de técnica que una cualquiera propuesta
dentro de los límites de dicho motivo contiene, pero en forma precisa a que además de
constituirse la irritualidad alegada en un acto realmente enervante del proceso con
repercusión en su propia viabilidad jurídica procesal, que los elementos de convicción
cuya ausencia es reclamada, como ya se observó, tengan una evidente incidencia
sustancial para la suerte del imputado, aspecto este último que debe ser debidamente
demostrado en desarrollo de la trascendencia del reproche que corresponde al actor.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Sentencia Casación
FECHA : 28/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : OSPINA HERNANDEZ, WILLIAM
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 10309
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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NULIDAD-Principios de taxatividad/ RESOLUCION DE ACUSACION-Falta de


motivación y falsa motivación probatoria/ DEFENSA TECNICA-Facultad de
ejercer distintas alternativas/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar
su vulneración/ DICTAMEN PERICIAL-Traslado/ INDICIO-Técnica para atacarlo
en casación/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación

1. La distinción que el actor hace entre nulidades de rango constitucional o supralegal


(llamadas también jurisprudenciales), y nulidades legales, dejó de tener sentido desde
cuando en nuestro sistema procesal penal se pasó de una regulación de formulación
casuística de ellas, a una genérica, de actualización de los postulados constitucionales
del juez natural, el debido proceso y el derecho de defensa, y se acogió el principio de
taxatividad, de acuerdo con el cual solo pueden ser decretadas nulidades por los
motivos expresamente previstos en el Código (artículos 305 del Decreto 050 de 1987,
308.6 del Decreto 2700 de 1991 y 310.6 del actual estatuto).

Por esta razón, y porque los motivos de nulidad invocados como vicios de rango
constitucional, son también alegados como de carácter legal, la Corte estudiará los
cargos planteados al amparo de esta causal atendiendo su contenido, con
prescindencia del orden y de la clasificación que en el mencionado sentido hace el
demandante.

2. El casacionista incurre en una confusión de índole conceptual al equiparar,


equivocadamente, las nociones de falta de motivación, y falsa motivación probatoria,
y considerar que en nuestro medio ambos vicios son atacables en casación por la vía
de la causal tercera. La falta de motivación se presenta cuando el juzgador no

161
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

fundamenta la decisión, o lo hace de manera deficiente o contradictoria. La falsa


motivación probatoria surge, en cambio, cuando la fundamentación existe, es decir
cuando la decisión se encuentra formalmente motivada, y es inteligible, pero
equivocada debido a errores en la apreciación de las pruebas.

En el primer caso, se está en presencia de un error in procedendo, que debe ser


planteado dentro del ámbito de la causal tercera. En el segundo, de uno in iudicando,
que solo puede ser propuesto dentro del marco de la primera, cuerpo segundo. Lo que
ocurre es que en algunas legislaciones los errores de apreciación probatoria no son
atacables en casación, como sí lo permite el régimen casacional nuestro (artículos 220,
numeral 1º, inciso segundo del Decreto 2700 de 1991, y 207.1 del nuevo estatuto), y
entonces se acude, cuando ellos se presentan, al expediente de la nulidad, en procura
de buscar su enmienda, situación que determinó, al parecer, la confusión del
casacionista.

En nuestro sistema, siempre que el juzgador incurra en errores de apreciación


probatoria, porque, por ejemplo, deja de considerar pruebas que obran en el proceso, o
supone existentes medios que no hacen parte del mismo, o distorsiona su contenido
fáctico, o valora erróneamente su mérito probatorio, o cree equivocadamente en la
legalidad o ilegalidad de la prueba, o en su eficacia demostrativa, se estará en
presencia de un error in iudicando, que debe ser atacado en casación por la vía de la
causal primera, cuerpo segundo, con indicación del error cometido, y demostración de
su trascendencia. Esto, cuando el error se presenta en la sentencia, porque si lo ha
sido en otras decisiones, como la resolución de acusación, su enmienda debe ser
intentada en la instancia, dentro las oportunidades que la ley establece para hacerlo,
no en sede extraordinaria, por no corresponder a su objeto.

Lo dicho permite concluir que los ataques que el casacionista presenta contra la
resolución de acusación, por errores de hecho en la apreciación de las pruebas,
resultan impertinentes, por escapar al objeto de la casación.

3. No es cierto que la defensa haya permanecido inactiva, o que no hubiese solicitado


pruebas, como lo sostiene el demandante. Por el contrario, se infiere que estuvo atenta
del acontecer procesal, y que si no solicitó nulidades en la etapa del juicio, es porque
seguramente estimó que no existían motivos para hacerlo. Y no por haber actuado de
manera distinta a como seguramente lo hubiese hecho el casacionista, o alegado en
sentido diferente, puede afirmarse vulneración del derecho, pues el abogado goza de
autonomía en el ejercicio de la función defensiva, y la selección de la estrategia a
seguir dependerá, en buena parte, de la complejidad del asunto, y de su formación y
ética profesionales.

4. Una vez más debe ser precisado que cuando se plantea esta clase de vicio en
casación, corresponde al demandante demostrar que las pruebas dejadas de practicar
eran trascendentes para la definición del caso, o la aplicación de la consecuencias
jurídicas, y por tanto, que de haber sido practicadas, habrían mostrado una visión
distinta de los hechos, y propiciado una sentencia de contenido diferente. Estas
exigencias son totalmente desatendidas por el demandante, quien se dedica a
sostener que las pruebas dejadas de practicar habrían demostrado la inocencia del
acusado, sin indicar qué hecho, circunstancia, o situación en concreto habría logrado
acreditarse con cada una de ellas, ni precisar de qué manera su contenido habría
incidido en las conclusiones probatorias del fallo.

Señala, por ejemplo, que debió ser practicada ampliación de indagatoria, pero no dice
con qué propósito, ni tiene en cuenta que antes de la clausura de la investigación se la
amplió a solicitud de la defensa, y que en la audiencia pública (...) tuvo la oportunidad
de relatar nuevamente lo ocurrido, y dar las explicaciones del caso (fls.194/1 y 326/1).
Afirma también que debió efectuarse reconstrucción de los hechos con el fin de probar
la inocencia del acusado, pero no explica cómo ni de qué manera pudo haberse
logrado ese objetivo, sobre todo si se toma en cuenta que ninguno de los testigos
estuvo presente en el momento del crimen, y que el acusado negó encontrarse allí
¿Cuál, entonces, el objeto y la utilidad de la prueba? Y si lo pretendido era
simplemente inspeccionar el lugar, su práctica resultaba innecesaria, puesto que esta
labor fue cumplida por los funcionarios que realizaron el levantamiento de los
cadáveres, quienes no solo describieron el lugar, sino que tomaron registros
fotográficos de la escena del crimen, y levantaron los planos respectivos (fls.18 y 65-
95/1).

5. La circunstancia de no haber los funcionarios judiciales ordenado el traslado del


dictamen de medicina legal (protocolos de necropsia) a los sujetos procesales para su

162
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

contradicción, no constituye motivo de nulidad de la actuación procesal. Para que


existe nulidad, es indispensable que la prueba o acto irregularmente aportado
constituya condición de validez de los demás actos, o de las demás pruebas, lo cual no
resulta válido predicar de los dictámenes periciales, ni de ningún otro medio distinto de
la indagatoria.

El incumplimiento de esta exigencia podría dar lugar, cuando más, a la exclusión de la


prueba del debate probatorio, si es que considera, como al parecer lo entiende el
libelista, que el referido traslado es condición de validez jurídica de la misma, en cuyo
caso, se estaría en presencia de un error in iudicando, susceptible de ser propuesto por
la vía de la causal primera, cuerpo segundo, como error de derecho por falso juicio de
legalidad, si el juzgador, al valorar la prueba, la hubiese tenido en cuenta en el
entendido de que cumplía las condiciones de ordenación, incorporación y contradicción
legalmente requeridas, sin llenarlas.

Pero esta omisión no constituye informalidad que pueda afectar la validez de la


prueba, por una razón elemental: porque el traslado que la ley establece del dictamen
no tiene por objeto que los sujetos procesales conozcan su contenido (si la prueba
hace parte del proceso, es de obviedad suma entender que están en condiciones de
conocerlo), sino procurar su contracción, y esto puede ser realizado en cualquier
estado del proceso, antes de la audiencia pública, a solicitud los sujetos procesales que
pretendan su ampliación o aclaración (quienes pueden pedir que se corra el traslado
respectivo), o directamente por la vía de la objeción, de suerte que, si omiten hacerlo,
ha de entenderse que no es su interés contradecirlo.

6. La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se ataca en casación la


apreciación de la prueba indiciaria, el demandante debe precisar con claridad en qué
momento se presentó el error, si en la estructuración del hecho indicador, la obtención
de la inferencia lógica, o en la determinación de su capacidad probatoria. Esto supone
tener que analizar separadamente los indicios, con el fin de poder concretar el ataque,
y determinar las implicaciones que el error tuvo en la construcción indiciaria, y en la
valoración probatoria realizada por los juzgadores de instancia.

Con total desconocimiento de estas directrices, el actor, dentro del marco de una
alegación de contenido ininteligible, que no permite conocer con certeza el sentido de
la impugnación, presenta un ataque globalizado contra la prueba indiciaria (apoyado
básicamente en consideraciones teóricas de contenido doctrinal, en buena parte
innecesarias), por estimar que los juzgadores, en el análisis que hicieron de ella,
distorsionaron los hechos indicadores, entrelazaron equivocadamente el hecho
indicador con el indicado, le dieron a los indicios deducidos una capacidad
demostrativa que no tienen, y se abstuvieron de descartar probatoriamente las
hipótesis invalidantes de la prueba de cargo.
...

Si el actor pretendía derruir el fundamento fáctico del primer indicio (de presencia),
debió demostrar que las afirmaciones que hacían los testigos (...) sobre su presencia
en el lugar la noche del crimen eran falsas (en cuyo caso se estaría en presencia de un
error de hecho por falso raciocinio); y que la suela de sus zapatillas no coincidía con las
huellas que aparecían en la escena del crimen (en cuyo caso podría estarse en
presencia de un error de hecho por falso juicio de identidad, o de uno de raciocinio,
según el fundamento del ataque).

Y si lo pretendido era desquiciar el sustrato fáctico del indicio de manifestaciones


posteriores, le era imperativo demostrar que las afirmaciones del testigo (...) eran
mentirosas, y que las argumentaciones expuestas por los juzgadores de instancia en
las sentencias para afirmar lo contrario, desconocían de manera manifiesta las reglas
de la sana crítica (reglas de la experiencia, postulados de la lógica y principios de la
ciencia), nada de lo cual hace el impugnante.

Una equivocación adicional del casacionista radica en analizar la fuerza probatoria de


los indicios de manera separada, para concluir que ninguno, individualmente
considerado, tiene la capacidad incriminante necesaria para proferir una decisión de
condena. Esta operación resulta errónea. Los indicios, deben ser apreciados en
conjunto, teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación
con los demás medios de prueba que hacen parte del proceso, pues solo así puede
determinarse su verdadero poder demostrativo. Si el indicio de presencia, por ejemplo,
es analizado aisladamente, desde luego que no puede llegarse a conclusión distinta de
la expuesta por el casacionista, pero si es valorado frente a los demás (existencia de

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

motivos para delinquir, mala justificación, y actitudes y manifestaciones posteriores),


se llega, sin lugar a dudas, a conclusión diferente.

7. Reiteradamente la Corte ha sostenido que cuando el recurrente plantea violación


indirecta de la ley sustancial, por desconocimiento del principio in dubio pro reo, no
basta afirmar que la prueba es insuficiente para condenar, sino que es necesario
demostrar que los juzgadores, en la apreciación que hicieron de ella, incurrieron en
errores de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad, o falso
raciocinio; o de derecho por falsos juicios de legalidad o convicción, y que estos
desaciertos los llevaron a declarar que existía certeza de la existencia del hecho o la
responsabilidad del procesado, sin estar ella acreditada. También ha dicho que el
casacionista no puede fraccionar a su arbitrio el acervo probatorio, marginando del
ataque pruebas que sirvieron de soporte a la sentencia, ni falsear su contenido, ni
recurrir a suposiciones, o afirmaciones emanadas de la propia subjetividad, en procura
de darle consistencia a la censura, porque con ello lo único que puede obtener es su
rechazo.
...

Frente a los planteamientos que vienen de ser precisados, imponía al demandante


tener que demostrar, en el primer caso, la existencia del error cometido, acreditando
que los razonamientos que precedieron las conclusiones de los juzgadores en relación
con veracidad de los referidos testimonios, conculcaban de manera manifiesta las
reglas de la sana crítica. En el segundo, señalar las pruebas omitidas, demostrativas de
los hechos indicadores que probatoriamente desvirtuaban las inferencias lógicas de los
fallos; y, en el tercero, confrontar del contenido del "dictamen" de medicina legal con
la lectura que de su texto hicieron los juzgadores, con el fin de acreditar la existencia
de disconformidades esenciales. Realizada esta labor, debía entrar a demostrar que de
haber sido apreciadas correctamente estas pruebas, los juzgadores habrían reconocido
el estado de duda, y aplicado el beneficio en favor del procesado, acorde con lo
dispuesto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, pero, como ya se dejó
consignado, ninguna de estas exigencias es atendida por el casacionista.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Sentencia Casación
FECHA : 28/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : TORO MONTES, JOSE OLIMPO
DELITOS : Hurto, Homicidio
PROCESO : 15024
PUBLICADA : Si

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ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO O INJUSTO/ INSPECCION


JUDICIAL-Facultad del funcionario/ INVESTIGACION PREVIA/ FISCAL

1. La secuencia de acontecimientos que determinaron la actuación que por vía de


apelación se revisa, se adecuan a cabalidad al tipo penal que describe y sanciona el
delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto.

Se encuentra debidamente acreditado que el 10 de enero de 1996 el señor (...) se


presentó a la Fiscalía 216 a cargo del Fiscal aquí procesado, a formular denuncia
contra La Nacional de Seguros porque,...

Con fundamento en lo anterior, el Dr. (...) profiere auto de apertura de investigación


previa a efectos de llevar a cabo, entre otras, diligencia de inspección judicial, para lo
cual, mediante oficio No 005 - 216-96 solicita al Jefe del grupo "Tigres", la colaboración
requerida para ese efecto y de ser necesario, para el allanamiento y registro en La
Nacional de Seguros. (fls 23 al 25 cuaderno de anexos No 1. O.).

En la diligencia ordenada, que efectivamente se realiza ese día, la Dra.(...), abogada de


la compañía, exhibió la carpeta con No consecutivo 24444 del año 95, ramo 04,

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

localidad 23, póliza No 650989-56 a nombre de (...), de la cual aportó copia a la


diligencia. Acto seguido, el señor Fiscal solicita los libros de bancos para proceder a
tomar medidas cautelares y conforme a la información suministrada dispuso que a
partir de la fecha se congelaban los fondos de la cuenta corriente No 01308066-8 del
Banco del Estado, sucursal carrera décima, para lo cual libró el oficio No 006-216-96.
La Dra. (...), al hacer uso de la palabra, solicitó un plazo hasta el 15 de enero siguiente
para llegar a un arreglo con el denunciante, quien manifestó estar de acuerdo con esa
solicitud. (fls 14, 15 y 17).

A consecuencia de ello el señor Fiscal (...), profiere el siguiente auto:

"Teniéndose en cuenta que al parecer nos encontramos frente a un punible de estafa


cometido por una compañía de seguros contra uno de sus usuarios, y que el mismo
hasta este instante no cuenta con otro medio para conseguir recuperar sus bienes
vulnerados, que acudir a la justicia penal en procura de ello, considera el Despacho
que acorde con lo manifestado por la persona que atendió la diligencia, llegarán a un
acuerdo extrajurídico, que eventualmente se convertiría en una conciliación, pero es
necesario en este instante garantizar su cumplimiento, por ende se dispone congelar
una de las cuentas de la compañía, para garantizar el restablecimiento del derecho
vulnerado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 14 del C.P.P.

Por tanto se congelará en principio la cuenta Número 01308066-8 del Banco del
Estado, debiendo informarse de ello a la entidad respectiva.

De la misma forma permanecerán las diligencias en este Despacho por un tiempo


prudencial, en espera de que las partes acudan acorde con lo acordado por ellas
mismas en diligencia anterior". (fl. 16).

Las diligencias hasta este momento ordenadas y practicadas por el procesado, dejan
muy en claro que ninguna de ellas estuvo orientada a establecer si en realidad tuvo
ocurrencia el hecho denunciado o a la identificación de los autores o partícipes, como
son algunos de los fines de la investigación previa. Nótese que conforme al texto de la
inspección judicial no se verificó si en realidad, como lo adujo el denunciante, el
expediente contentivo de los documentos relativos a la indemnización se había
extraviado ni el motivo por el cual aún no le habían cancelado su póliza. Lo que sí es
evidente es que el objeto de la diligencia era obtener el pago de lo adeudado por la
compañía aseguradora. De otra manera, ante la exhibición de la carpeta por la que se
preguntaba, qué otra razón habría para que el funcionario instructor solicitara los libros
de bancos para identificar las cuentas corrientes que se manejaban en la entidad y
procediera a congelar una de ellas, a título de medida cautelar.

Lo ocurrido con posterioridad confirma aún más que las decisiones adoptadas por el
funcionario aquí procesado, solo consultaban su voluntad y capricho, pues en vista de
que la abogada de la aseguradora no realizó ningún arreglo con el señor Gerena
Rodríguez, mediante auto del 17 de enero siguiente, dispuso la apertura de instrucción
y el día 20 escuchó en diligencia de ampliación al denunciante, quien informó que La
Nacional de Seguros le había enviado una carta donde le mencionaban los documentos
que debía presentar para hacer el traspaso del vehículo, pero que él no lo había hecho
porque la Dra. América Delgado no cumplió con el compromiso de hacer el arreglo,
pues le manifestó que ella no tenía nada que ver y que conforme a la carta que había
recibido debía presentarse con los documentos allí relacionados.

Debe destacarse que en la referida comunicación, de fecha 11 de enero de 1996, la


compañía le indicaba el procedimiento a seguir para el pago de la indemnización por
pérdida total del vehículo. (fl. 16. C.o. 1).

No obstante, el Fiscal inmediatamente dictó el siguiente auto:

"Acorde con la ampliación de denuncia rendida y con la propia verificación que por
percepción directa hiciera la Fiscalía de la circunstancia que la persona que suscribió la
diligencia de inspección judicial en representación de la Nacional de Seguros, al
parecer se comprometió con este despacho a presentarse el día previsto con el único
objetivo de burlar la administración de justicia y muy seguramente retirar los fondos de
la cuenta restante, ya que pidió expresamente que la misma no se congelara y así se
hizo, confiando en la buena fe de la misma, situación que ahora con su actitud muestra
contrariamente que en verdad esas compañías aprovechan las necesidades de la
ciudadanía para conseguir a su costa provechos económicos empleando maniobras
artificiosas o engañosas, pues si esto es con la administración de justicia, que no decir
de los conciudadanos.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Así las cosas, se dispone congelar la cuenta corriente No 278-01375-0 a nombre de La


Nacional de Seguros, del Banco de Occidente Sucursal Marly y enviar inmediatamente
a la Oficina de Asignaciones Seccional para que el funcionario de conocimiento, tome
las determinaciones que considere pertinentes.

El congelar la otra cuenta, tiene como fundamento igualmente garantizar el


restablecimiento del derecho vulnerado y evitar que se eluda la acción de la justicia
con acciones o actitudes dilatorias". (fl 10).

Con decisiones como las acá referidas no se cumple con los fines para la investigación
previa ni se vislumbra, en ese proceder del funcionario que se tratara de esclarecer la
verdad de lo ocurrido a fin de determinar si se había infringido la ley penal. Todo lo
contrario, esta nueva decisión hizo más patente la arbitrariedad de su
comportamiento, pues sin importar lo injustificadas que resultaran las decisiones
proferidas o el perjuicio que causara a la empresa de seguros con las medidas
cautelares adoptadas, el funcionario se aprovechó de su cargo y utilizó mecanismos
legales para objetivos totalmente alejados a los fines para los cuales fueron
consagrados. Obtener el pago de la indemnización al señor Gerena Rodríguez fue lo
único que motivó su actuación indebida como servidor público, pretextando para ello
normas rectoras y procedimentales que aparentemente justificaban su gestión.

De acuerdo con lo anterior la tesis relativa a la atipicidad de la conducta desplegada


por el procesado, so pretexto de que obró de buena fe, como lo expone el señor
defensor, no resulta admisible pues el comportamiento descrito no se puede entender
como un obrar en forma equivocada o un exceso en el celo de sus funciones.

2. Es cierto que la inspección judicial está reglamentada como medio de prueba para la
verificación de los hechos y que los fiscales están facultados para practicarla. Esa
atribución no se le está desconociendo al procesado (...) como también en forma
equivocada lo reprocha su defensor. Lo que no resulta admisible, es que se haya
aprovechado de su calidad de Fiscal Local para ordenar su práctica, con innecesario
apoyo intimidativo de miembros del Cuerpo Técnico de Investigación, desbordando así
los limites de su función para obtener la documentación correspondiente al trámite del
siniestro y proceder a congelar la cuenta corriente de la aseguradora en el Banco del
Estado, y que lo haya hecho sin ninguna justificación legal.

Entonces hay que diferenciar. Una cosa es que los Fiscales tengan atribuciones para
adelantar, desde el punto de vista operativo, la investigación de los hechos punibles y
otra, muy distinta, que las utilicen para fines totalmente diversos. En este caso, la
inspección judicial ni siquiera se hizo para dilucidar la oportunidad sobre el pago, como
últimamente lo señaló el procesado en la diligencia de audiencia pública, porque antes
de indagar sobre ese aspecto, entró a tomar medidas cautelares sin ninguna causa
que lo justificara y causando graves perjuicios a la Aseguradora.

3. De manera confusa pretende el impugnante, justificar el comportamiento del


procesado, señalando que (...), bajo la gravedad del juramento, afirmó que la
información final que le suministraron en la compañía aseguradora era que la carpeta
con la documentación se había perdido, situación que sin lugar a dudas ameritaba la
actuación preliminar decretada por su defendido para establecer si en realidad
ocurrieron los hechos tipificados en el artículo 224 del Código Penal que trata de la
falsedad por ocultamiento de documento.

Esta forma de razonar, frente a los hechos materia de la denuncia presentada por (...),
desborda la naturaleza y finalidad de la acción penal, cuyo fundamento lo constituye la
legalidad, esto es, que se adelante cuando exista la posibilidad de que se está en
presencia de un hecho delictivo.

Por ello el ordenamiento ha previsto que cuando hay duda, ésta debe ser eliminada
durante la investigación previa, donde es posible recopilar algunos elementos de
prueba básicos, orientados a ese fin, el cual no puede ser desbordado, mediante
actuaciones que resultan incoherentes con la situación de hecho que se pretende
dilucidar. Esa desmedida utilización del poder, termina por convertirse en una agresión
a las garantías fundamentales y, de contera, en un obrar en contravía de la Ley, como
ocurrió en este caso.

Es que, como se ha pregonado a lo largo de este proceso, los hechos denunciados por
el señor (...) no determinaban la presencia de una posible infracción a la ley penal. A
leguas se veía que se trataba de un incumplimiento de contrato - el no pago de una

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

póliza de seguros - y no de que se le hubiese objetado o negado el pago al


denunciante. Si presuntamente se había extraviado el expediente y adicional a ello no
le solucionaban al asegurado cómo lo iban a indemnizar, a lo sumo se debió indagar
sobre la realidad de su dicho y no, como lo hizo el procesado, tomar medidas
cautelares y presionar para el pago de la póliza.

El a quo admitió que era consecuente la actitud del Fiscal al no negarse a recibir la
denuncia y que, por leve duda ordenara la investigación preliminar y dentro de ella,
solicitar por escrito informe a la aseguradora para con base en ella proferir resolución
inhibitoria. La Sala comparte esa apreciación, que no resulta contradictoria, como lo
asegura el defensor, porque en aras de atender el reclamo de un ciudadano, resulta
comprensible que se disponga el aporte de alguna información para justificar una
decisión de carácter inhibitorio. Sin embargo, analizando con cabeza fría y sentido
común los hechos descritos por el denunciante, con o sin esa información adicional, la
decisión habría sido la misma. Esa actuación nunca se debió iniciar y tardía fue la
declaratoria de preclusión.

Estima la Sala que el soporte probatorio del fallo recurrido resulta suficiente para la
determinación de la responsabilidad del procesado. No hay duda, como allí se dijo, que
el Dr. (...), caprichosa y voluntariamente puso en funcionamiento los medios de que
dispone el Estado, radicados en su cabeza y bajo su control, para lograr el
cumplimiento de una obligación civil. Jamás estuvo en su mente establecer la
existencia de un hecho punible, ni mucho menos individualizar a su autor o partícipe y
establecer la responsabilidad penal.

Artificioso, por decir lo menos, es el argumento que se ideó el Dr. (...) para proteger,
por razones que aún se desconocen, los intereses del señor (...). Congelar las cuentas
corrientes a la compañía de seguros, so pretexto de que así se garantizaba el pago de
la póliza, resulta excesivo, arbitrario, contrario a la imparcialidad, mesura y objetividad
con que se debe asumir la función de administrar justicia.

No comparte la Corte la afirmación del defensor en cuanto a que se produjo un hecho


cierto y beneficioso para la administración, cual fue recuperar los documentos
presuntamente perdidos. Esa no es la función de un Fiscal por más de que esté
asignado a las Unidades de Reacción Inmediata, ni mucho menos la de forzar con el
uso desbordado de sus atribuciones arreglos entre las partes involucradas en asuntos
de naturaleza netamente civil.

Suficientemente ilustrado está que el procedimiento a seguir era el previsto en el


Código de Comercio que regula el régimen de los contratos de seguros. Por lo tanto, el
hecho de que la aseguradora hubiese superado ampliamente los plazos para el pago
de la póliza, como lo alega el recurrente, tampoco sirve de justificación, porque el
mismo procesado conocía, o por lo menos así lo afirmó, los mecanismos de cobro de
un siniestro y que la póliza presta mérito ejecutivo. En otras palabras, que no eran las
normas penales, las llamadas a aplicar en este caso concreto.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Sentencia Segunda Instancia


FECHA : 28/02/2002
DECISION : Confirma sentencia condenatoria
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : JIMENEZ CELY, LUIS ARTURO
DELITOS : Abuso de Autoridad
PROCESO : 14103
PUBLICADA : Si

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NULIDAD-Técnica en casación/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para


alegar su vulneración/ NOTIFICACION PERSONAL/ NOTIFICACION POR
ESTADO

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

1. Una vez más debe reiterar la Corte que la causal tercera no es de libre alegación,
pues, dada la naturaleza y especialidad de la casación, no escapa a las exigencias
técnicas que gobiernan este medio extraordinario de impugnación.

Por lo tanto, no basta señalar la irregularidad en que, a juicio del censor, se incurrió y
el motivo de la nulidad, sino que es preciso mostrar la trascendencia del vicio, o sea,
de qué manera socavó la estructura del proceso ó afectó las garantías de los sujetos
procesales.

2. Cuando se reclama por la vulneración del principio de investigación integral, no


basta con indicar cuáles medios de convicción fueron omitidos, sino que se debe
mostrar su conducencia, pertinencia y utilidad y, especialmente, su trascendencia, que
no emana de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con
los elementos de convicción que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de
haberse practicado la orientación de éste hubiera sido distinta, por lo que la única
manera de remediar el vicio es invalidar lo actuado para que se aduzcan.

El libelista no cumplió con la carga de mostrar la incidencia del denunciado desatino


frente a los medios que fundamentaron la condena, falla que se torna más evidente si
se considera, como lo destaca el Procurador Delegado, que el Tribunal, a través del
análisis conjunto de los elementos de convicción, concluyó que los citados testigos sí
estaban en posibilidad de percibir los hechos que narraron.

3. No es cierto que previamente a la fijación del estado debía citarse mediante


telegrama a los interesados, salvo que se tratara de decisiones que debían notificarse
personalmente, entre las que no está el auto que decreta pruebas en la etapa de
juzgamiento.

En otros términos, las notificaciones al procesado privado de la libertad y el Ministerio


Público siempre se debían hacer en forma personal (art.188, ibidem), principio que se
conserva en el nuevo estatuto (art.178).

A los demás sujetos procesales, se les notificaba, como norma general, por estado o
por edicto, según la naturaleza de la resolución, salvo que concurrieran a la Secretaría
del despacho judicial a notificarse personalmente o que se tratara de providencias que
por disposición de la ley debían notificarse personalmente, como ocurría con la
resolución de cierre de investigación y con la resolución de acusación, por ejemplo.

Sólo en este último caso era necesario, y continúa siéndolo en la ley 600 de 2000
(artículo 179), citar, previamente a la fijación del estado, a los sujetos procesales,
como lo ha sostenido la doctrina de la Sala .

Como el auto que decreta pruebas en el juicio no estaba enumerado entre los que se
debían notificar personalmente, ninguna razón le asiste al censor.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Sentencia Casación
FECHA : 28/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Buga
PROCESADO : DELGADO GRISALES, DIEGO FERNANDO
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 10501
PUBLICADA : Si

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NULIDAD-Falta de competencia/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia/


SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición/
PENA ACCESORIA/ COMPETENCIA

Desde el principio, ha de observarse que los casacionistas no tuvieron en cuenta que


aducir la causal tercera no libera del deber, que entraña toda demanda de casación, de

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

determinar con lógica, claridad y precisión las censuras formuladas. No basta con
hacer escueta mención de la irregularidad advertida, que debe ser una de las
contempladas expresamente en la ley (anteriormente, artículo 464 D. 2550 de 1988,
ahora 388 L. 522 de 1999), siendo igualmente necesario demostrar el
quebrantamiento de las bases estructurales del proceso, o grave violación
insubsanable de garantías procesales, y su incidencia en la decisión final, de lo
contrario el cargo no pasa de ser una apreciación intrascendente.

La censura planteada en las dos demandas falla en desarrollo y sustentación, pues no


alcanza a demostrarse que la supuesta incompetencia indicada realmente cause
nulidad. No tomaron en consideración los libelistas que la competencia está asignada
al Tribunal y no en particular a las personas que lo integran, siendo notoria la
inconsistencia de confundir las condiciones especiales para desempeñar un
determinado servicio público, como esa magistratura, con los factores que establecen
la jurisdicción y la competencia de una corporación.

Resulta claro que una es la investidura que confiere el nominador a quien considera
que reúne los requisitos exigidos por la Constitución y la ley para desempeñar el cargo,
y otra bien distinta la competencia funcional, que ha sido fijada normativamente,
haciendo abstracción de la persona que ha de ejercerla.

De la simple lectura de la norma constitucional invocada (artículo 221) se infiere el


desacierto que definitivamente hace que el cargo no prospere, pues estando allí
establecido el conocimiento de cortes marciales y tribunales militares sobre los delitos
cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con éste,
de allí derivan las razones para que pueda aducirse su quebrantamiento y en el
presente caso no se discute el fuero, ni que a los procesados no se les hubiera
sometido a Consejo de Guerra y fuese el Presidente de éste quien profirió la sentencia
de primera instancia, o que la apelación no hubiere sido resuelta por el Tribunal
Superior Militar.

Si ninguna de esas irregularidades se presentó, no tiene sentido proponer la nulidad de


la sentencia impugnada, menos basándose en preceptos que precisamente atribuyen
al Tribunal que la dictó, el conocimiento en segunda instancia de esta clase de
procesos.

Distinto es que alguno de los integrantes de esa corporación no sea o haya sido
miembro de la fuerza pública, como señala el aparte final de dicho artículo, luego de su
modificación por el Acto Legislativo 2 de 1995, pues además de no aparecer acreditada
la trayectoria del Magistrado ponente, señalado de tal falencia, que al hallarse en el
cargo permite que se presuma que cumple las condiciones para desempeñarlo, su
condición personal no es factor que determine la competencia corporativa, resultando
inconducente pretender, de tal manera, socavar la validez de un fallo dictado por el
único Tribunal competente para proferirlo.

No es posible ventilar en sede de casación discrepancias ajenas al proceso penal en sí


mismo, como son en este caso las relacionadas con la integración del Tribunal Superior
Militar, pues esa clase de reparos debieron haber sido formulados, en su momento,
ante el nominador o la jurisdicción pertinente, mas no ante la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema, que no tiene injerencia en los asuntos administrativos de la
jurisdicción militar y no puede entrar a discernir sobre la conformación de dicho
Tribunal, debido además a que, de hacerlo, extralimitaría su función de administrar
justicia.

Resulta así improcedente ampliar consideraciones sobre el requisito que se echa de


menos en las demandas, sin que sea necesario rememorar su evolución por no estar
relacionada con este proceso y, si fuera a manera de simple información, la
representante del Ministerio Público ilustró el tema.
...

Le asiste razón al Ministerio Público en cuanto la imposición de la pena accesoria de


privación de la patria potestad es irregular, siendo procedente suprimirla a través de la
facultad oficiosa que tiene la Corte, por disposición del artículo 216 de la Ley 600 de
2000 (al cual remite el artículo 372 de la ley 522 de 1999), para preservar el debido
proceso y las garantías fundamentales, cuya vulneración pasó desapercibida en
segunda instancia.

Es de anotar que, según dispone el Código Penal Militar (art. 60 L. 522 de 1999), la
pena de prisión implica la imposición de las accesorias de separación absoluta de la

169
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Fuerza Pública y la interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo que
la principal, mientras "las demás penas accesorias serán impuestas
discrecionalmente".

Pero que la imposición de otras penas accesorias sea discrecional, no significa que el
juez de primera instancia pudiera desentenderse de manifestaciones como la de (...),
quien expresó en la indagatoria que es soltero y no tiene hijos (f. 255 cd. 1), en tanto
(...) refirió ser padre de dos menores (f. 248 ib.), ni omitir el deber del administrador de
justicia de fundamentar apropiadamente sus decisiones, para el caso sustentando la
procedencia de la sanción y exponiendo las razones por las que considera que esa
pena accesoria es condigna al delito por el cual se condena.

Sea del caso recordar lo recientemente expuesto por la Corte sobre este tema (enero
17 de 2002, sentencia de casación, rad. 14.527, ponente quien ahora cumple igual
labor), en análisis también atinente a la ley penal militar, acatando la norma rectora de
la integración (arts. 18 y 19 L. 522/99), entre otras razones:

"Contrario a lo que sucede con la antes comentada pena accesoria de inhabilitación


para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que es en todo caso conllevada por
la pena principal de prisión (inciso 3° del artículo 52 de la ley 599 de 2000, igualmente
artículo 52 de la codificación anterior), las otras sanciones accesorias sólo pueden
imponerse con una motivación específica y sustentada, requiriéndose que resulten
condignas a la conducta punible cometida.

Si bien la legislación punitiva precedente contemplaba que "las demás penas


accesorias serán impuestas discrecionalmente por el juez, teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artículo 61" (art. 52 D. 100 de 1980), la jurisprudencia traía establecido
que debían respaldarse con apropiada fundamentación, teniendo en cuenta los fines y
funciones de la punibilidad, considerando en cada caso concreto la relación, la
procedencia y la pertinencia con el comportamiento imputado (véanse por ejemplo,
acerca de la suspensión de la patria potestad, las sentencias de casación de octubre 7
de 1999, rad. 12.394, M. P. Yesid Ramírez Bastidas, y diciembre 16 de 1999, rad.
10.503, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

Ahora, la ley 599 de 2000 acogió normativamente esas directrices, en cuanto en el


inciso 1° del artículo 52 estatuyó que las penas privativas de otros derechos "las
impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta
punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la
restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue
objeto de condena", mientras el artículo 59 obliga a fundamentar explícitamente la
pena, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo.

Es evidente que en el caso bajo estudio, los sentenciadores no consideraron de qué


manera la patria potestad que ejerciese el acusado podía tener alguna relación o
afectarse con las conductas punibles ejecutadas, ni se procuró consignar algún
fundamento de tal medida punitiva accesoria."

Por ende, igual a lo entonces señalado, debe de oficio proceder la Corte a invalidar en
forma parcial el fallo proferido, sólo en cuanto, sin fundamento, suspendió a los dos
acusados la patria potestad.

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 28/02/2002
DECISION : Desestima, casa parcial y oficiosamente revoando
respecto a patria potestad
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Militar
CIUDAD : Bogotá D.C.
PROCESADO : GRIMALDO MOGOLLON, GERMAN GRIMALDO
PROCESADO : PINTO LEON, SANTIAGO
DELITOS : Peculado por apropiación
PROCESO : 13598
PUBLICADA : Si

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

NULIDAD-Captura ilegal/ CAPTURA ILEGAL/ INVESTIGACION PREVIA-


Viabilidad/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión/ FALSO
JUICIO DE EXISTENCIA

1. Si en el fondo lo que cuestiona el demandante es la supuesta ilegal captura de (...)


por no haberse consolidado previamente el restablecimiento de sus derechos, la Corte
ha sido insistente en señalar que pretensiones de este jaez devienen inanes en sede
de casación (entre otros, en pronunciamientos de junio 14 y agosto 15 de 2000,
radicados. 14.267 y 14.368, en su orden), pues tales actuaciones carecen de
capacidad para viciar toda la actividad judicial posterior cuando ésta se ha ceñido a la
legalidad, máxime si la propia Constitución Política y la normatividad procesal penal
prevén como mecanismo idóneo para tutelar la garantía de la libertad individual, la
acción pública de habeas corpus y la petición de libertad por captura ilegal, esta última
que bien puede dirigirse al funcionario judicial tan pronto le es puesto a disposición el
aprehendido irregularmente.

2. El otro planteamiento del casacionista, consistente en que la fiscalía debió ordenar


forzosamente investigación previa, y que al no hacerlo vulneró el debido proceso,
carece de lógica. La Sala ha considerado que el agotamiento de esta fase no
constituye en nuestro sistema procesal presupuesto necesario para poder acceder a la
etapa de la investigación, ni por ende es condición de validez de la actuación
subsiguiente. Así en el fallo de casación de diciembre 7 de 2000, con ponencia del
Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, se dijo que su ordenamiento sólo resulta viable
"cuando existen dudas sobre la procedencia de la apertura de investigación, no cuando
el ejercicio inmediato de la acción penal se impone",

En el presente caso, del informe rendido por la Unidad Investigativa de la Policía


Judicial del Departamento de Córdoba, fechado de junio 12 de 1995 (fls. 1 ss.), se
evidenciaba no sólo la comisión de un delito contra la vida y la integridad personal sino
además el compromiso penal que en el mismo tenía (...), de donde se imponía para el
instructor la apertura formal de investigación, tal como lo dispuso la fiscalía en la
resolución del 14 siguiente, cuya legalidad no puede entonces cuestionarse.

3. Ha sido insistente la Corte en sostener que el error de hecho conocido como falso
juicio de existencia por omisión o preterición, se presenta cuando los juzgadores al
apreciar los elementos de prueba que obran legalmente aportados al proceso, ignoran
la existencia material de alguno o algunos de ellos de manera absoluta, dando lugar a
una visión distinta de los hechos, que incide en el sentido de la decisión o en la
aplicación de sus consecuencias jurídicas. Pero este cometido sólo se logra
confrontando los medios objetivamente echados de menos con los que tuvo en cuenta
el juzgador para proferir el fallo controvertido, ejercicio a través del cual puede la Corte
descubrir la real trascendencia del error -en caso de haber existido realmente éste- y
por ende si la sentencia es o no legal.

Lo anterior por cuanto este extraordinario instituto no tolera la discusión de yerros


intrascendentes, sino sólo de aquéllos relevantes en la decisión final, única manera de
desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad de que llegan revestidos los fallos
a esta sede.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 28/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Montería
PROCESADO : GARCIA MUÑOZ, JAIR
DELITOS : Tentativa de homicidio, Homicidio
PROCESO : 12282
PUBLICADA : Si

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

INDICIO-Concepto/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ INDICIO-


Concepto

1. Sea lo primero recordar que el indicio es un medio de prueba que permite el


conocimiento indirecto de la realidad; como tal presupone la existencia de un hecho
indicador que debe encontrarse demostrado a través de cualquiera de los medios
probatorios autorizados por la ley procesal, del cual es deducible la existencia de otro
hecho mediante un proceso de inferencia lógica.

2. Por ello, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado la Sala, la técnica requerida


para el ataque dirigido contra la prueba indiciaria reclama que, coherente con la
estructura lógica de la misma, la censura se oriente hacia cualquiera de los momentos
de su construcción, es decir, a los elementos de convicción que soportan el hecho
indicador, a la operación mental de inferencia del dato indicado o a la estimación
individual o conjunta de su poder suasorio, por lo que ha menester de parte del
recurrente el señalamiento de cuál de estos pasos es el que se duele del error, de qué
especie es, pues eventualmente podrían ser de diversa naturaleza, y cómo por su
incidencia en el fallo se obtuvo una decisión que debe ser remplazada por otra que
rinda homenaje a la legalidad, lo que en esencia constituye el tema central de la
casación (Cfr. Casaciones de mayo 30/96, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, abril 17/97
y febrero 26/98, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otras). En este último
pronunciamiento, se expuso:

"(…) importa recordar que cuando se trata de atacar en casación la prueba indirecta o
circunstancial (…) la Corte de manera reiterada ha señalado que, atendida la
estructura lógica del indicio, la censura puede dirigirse hacia cualquiera de los distintos
momentos de su construcción, ya sea en relación con la prueba sostén del hecho
indicador, ora respecto de la operación mental de inferencia del dato indicado, o bien
de la valoración individual o articulada de su poder persuasivo; sólo que es preciso
concretar en la demanda en cuál de esos momentos diversos se presenta el yerro y de
qué tipo es éste, si de hecho, por falso juicio de existencia -resultante de la omisión o
suposición del elemento constitutivo del hecho indicante o indicador- o por falso juicio
de identidad -debido a la distorsión del contenido fáctico de la prueba que soporta
aquella premisa del indicio, o por haberse desconocido las reglas de la sana crítica en
la estimación de la misma o de la inferencia que surge del raciocinio lógico-; o si el
error es de derecho, por falso juicio de legalidad, como resultaría por ejemplo de la
demostración del hecho indicante con una prueba irregularmente aducida o
incorporada al proceso."

Es claro que el soporte de la condena a (...) está constituido exclusivamente por


prueba circunstancial o indirecta, que el sentenciador dedujo de los denominados
indicios del móvil o motivo determinante del delito; de las manifestaciones o
circunstancias anteriores a la comisión del delito; de la oportunidad para delinquir o de
presencia en el lugar de los hechos, y de capacidad para cometer el delito.
...

No puede olvidarse que la apreciación de los indicios, por imperativo legal, debe
hacerse en conjunto, de cara a su gravedad, a la concordancia de los hechos
indicadores y a la convergencia de las deducciones (artículo 303 del decreto 2700 de
1991 y 287 del Código de procedimiento Penal vigente), y no por el desasido método
de cuarteamiento de la prueba y de valoración aislada de cada hecho indicante, como
en forma infructuosa lo hizo el censor en la demanda.

En materia de casación, fundada en la violación indirecta de la ley sustancial, por


errónea apreciación de la prueba indiciaria, también rige el principio lógico de la razón
suficiente, según el cual la verdad posible del demandante sólo se perfila si enuncia
correctamente la realidad objetiva de sus juicios; es decir, si identifica cuál es el tramo
lógico del indicio al cual dirige sus críticas y la clase de error que le imputa, porque, se
repite, resulta asaz diferente la censura en tratándose de vicios objetivos en la
estimación de la prueba directa soportadora del hecho indicador, o de vacíos
protuberantes en la consideración de las reglas de la experiencia, los principios de la
lógica o de la ciencia al momento de abordar la "inferencia lógica", o de errores de la
misma especie en el examen del mérito individual y después en conjunto de los
indicios; claridad argumentativa que soslayó el impugnante en su demanda de
casación.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

Sentencia Casación
FECHA : 28/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Neiva
PROCESADO : ARTUNDUAGA CUELLAR, FABIO
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 12238
PUBLICADA : Si

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ERROR DE HECHO-Falso juicio de existencia por omisión/ SENTENCIA


CONDENATORIA-Requisitos/ HOMICIDIO-Ley 40 de 1993/ SECUESTRO

1. El error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, se presenta cuando los
juzgadores, al apreciar los elementos de juicio legalmente aportados al proceso,
ignoran material y absolutamente alguno o algunos, alterando la visión completa del
aspecto fáctico, con incidencia en el sentido de la decisión o en la aplicación de sus
consecuencias jurídicas.

Esta modalidad de error le impone un doble esfuerzo al sujeto procesal que la propone:
por una parte, la clara indicación de los medios de prueba que, legalmente allegados,
resultaron omitidos. Por la otra, ha de desvirtuar la doble presunción de acierto y
legalidad de que llegan revestidos los fallos a esta sede, propiciando una evaluación
probatoria de conjunto, certera y trascendente, que incluya lo omitido y evidencie que,
de haberse considerado, la decisión habría sido diversa, en favor de la causa que
representa el impugnante.

2. Las deficiencias técnicas de los enfoques ensayados y la confrontación del cargo


respecto de los medios de convicción señalados por el demandante, con la sentencia
de primera instancia y la de segunda, que la confirma, constituyendo unidad jurídica
inescindible, le permite a la Sala concluir que el cargo no está llamado a prosperar.

Como falla que compromete desde el inicio la procedencia de este reproche, ha de


recordarse que el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal anterior no contenía
un precepto sustancial, sino de naturaleza probatoria, acerca de la imposibilidad de
dictar sentencia de condena cuando no se cuente con demostración que conduzca a la
certeza sobre la conducta punible y la responsabilidad del acusado. Al circunscribirse a
que "se da una violación indirecta de la norma sustancial (art. 247 del C. de P. P.)",
incumplió el censor la obligación que tenía de indicar la preceptiva que realmente
tuviera tal naturaleza sustancial, que estimara infringida.

3. Subsidiariamente plantea el censor, que al modificar el artículo 29 de la ley 40 de


1993 el 323 del decreto 100 de 1980, no solo se incurrió en violación a la unidad de
materia de todo proyecto de ley, sino que si esa normatividad aludía al secuestro, no
se puede entender que el homicidio común pudiera ser objeto de la modificación
punitiva cuando, como en este caso, la conducta nada tenga que ver con un atentado
contra la libertad.

Superando pacíficamente el tema, múltiples han sido las decisiones de la Sala que
dilucidan, desde su planteamiento, el ámbito de aplicación de la ley 40 de 1993,
preceptiva que no viola esa regla constitucional de la unidad de materia, ni la
correspondencia entre el contenido de la ley y su título. Coincide también con lo
decidido por la Corte Constitucional, con efectos de cosa juzgada, según
acertadamente refirió la señora Procuradora Delegada.

Para acudir a alguna de esas reiteradas providencias de la Sala sobre el tema, cabe
repetir lo determinado el 3 de diciembre de 2001, en sentencia de casación, radicación
10.686, con ponencia del Magistrado Fernando E. Arboleda Ripoll:

"Así lo ha sostenido, entre otros, en fallos de nov. 21/95, julio 25/96, julio 3/97, sept.
25/97, dic. 9/97, feb. 4/98 y feb. 25/99 en los cuales han sido hechas las siguientes
precisiones:

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

- La Corte Constitucional, en sentencia N° 565 de 7 de diciembre de 1993, al estudiar


la exequibilidad de los artículos 1°, 28, 29, 30 y 31 de la ley 40 de ese año, analizó,
entre otros aspectos, el relativo a la unidad de materia del proyecto de ley, declarando,
a partir de este análisis, la constitucionalidad de los citados preceptos.

Siendo ello así, no cabría aplicar excepción de inconstitucionalidad por este específico
motivo, toda vez que el órgano encargado de este control ya se pronunció con
autoridad de cosa juzgada sobre el punto (artículos 243 de la Carta Política y 48 de la
ley 270 de 1996), como se establece de los siguientes apartes de la sentencia de
exequibilidad:

"Aclaración preliminar. Debe la Corte comenzar por dejar claramente establecido que
entre los tipos penales a que se refieren las normas demandadas, cuyo aumento de
penas le corresponde examinar en este estrado, hay la debida unidad de materia. Ella
es evidente en su conexidad axiológica, dada por la identidad de los bienes jurídicos
que el legislador busca proteger al incriminar el homicidio y el secuestro, la cual en
este caso se refleja en el incremento del quantum de los límites mínimo y máximo de
las penas en ambos casos de 25 a 40 años de prisión, y en su agravación por razón de
análogas circunstancias, en cuya virtud se enlazan recíprocamente.

En cuanto a lo primero, y según se analizará en detalle más adelante, los delitos de


secuestro y homicidio, por igual, lesionan de manera grave los bienes supremos de la
vida, la libertad, la dignidad, la familia y la paz, entre otros derechos fundamentales
que consagra la Constitución.

En cuanto a lo segundo, es sabido que por lo general ... los autores o partícipes en el
delito de secuestro presionan la entrega o verificación de lo exigido, con la amenaza
de muerte o lesión de la víctima. Del mismo modo, lamentablemente, las más de las
veces a ella le sobrevienen la muerte o lesiones personales por causa o con ocasión
del secuestro. De ahí que las circunstancias mencionadas se hayan erigido en causales
de agravación punitiva, las primeras del delito de secuestro (artículo 3°, numerales 7 y
11 de la ley 40 de 1993) y las segundas del delito de homicidio (artículo 30, numeral 2,
ibídem)" (negrilla fuera de texto).

- No es cierto que la ley 40 de 1993 se refiera exclusivamente al tema del secuestro, o


que el legislador haya pretendido limitar la aplicación de sus artículos 29 y 30 a los
casos en los cuales el homicidio guarde algún nexo con el citado delito contra la
libertad individual.

La mencionada ley, en su enunciado, además de noticiar la adopción del estatuto


nacional contra el secuestro, anuncia la expedición de otras disposiciones, dejando de
esta manera en claro que el tema del secuestro constituía materia dominante, pero no
única.

- El capítulo relativo al "aumento de penas", en donde se establecen los incrementos


punitivos para los delitos de homicidio y extorsión, surgió de la necesidad de adoptar
una política criminal coherente, que armonizara las nuevas penas previstas para el
secuestro con el esquema punitivo básico del Código Penal, y con las establecidas para
hechos punibles que, como la extorsión o el homicidio, comprometen bienes jurídicos
de igual o mayor valor. Esto explica las modificaciones paralelamente introducidas a
los artículos 28 y 44 del Código Penal.

Cierto es que el proyecto inicial ingresó al Congreso sin estas reformas, pero en el
curso de los debates se planteó la necesidad de incluirlas para darle coherencia, como
se desprende del contenido de la ponencia en la Cámara, donde se dijo: "En el curso
de la fecunda discusión que esta iniciativa ha tenido en el Senado se planteó, no sin
razón, que no podría tratarse punitivamente la conducta de secuestro con mayor
severidad que la del homicidio. Ello condujo a que se adoptaran decisiones legislativas,
agravando también las penas para el homicidio que mantuvieran principios universales
de la "dosimetría penal" (Gaceta del Congreso de nov.18/92).

- El texto de los artículos 29, 30 y 32 es de tal claridad que cualquier pretensión


encaminada a limitar o ampliar su sentido resulta un despropósito. La expresión
"quedará así", utilizada sistemáticamente por el legislador para anunciar las nuevas
disposiciones, no permite abrigar dudas sobre la subrogación de los artículos 323, 324
y 355 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), ni la autonomía de los nuevos
preceptos.

174
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

- Un estudio sistemático-teleológico del citado estatuto devela igualmente la


inconsistencia de la tesis que propugna por una aplicación limitada de los artículos 29,
30 y 32, pues el numeral 11 del artículo 3° ejusdem, recoge como circunstancia de
agravación punitiva para el secuestro extorsivo, la hipótesis del concurso con los
delitos de homicidio y lesiones, no siendo por tanto de recibo la afirmación de que la
pena prevista en los citados artículos solo puede ser aplicada en casos de conexidad.
Absurdo sería, ha dicho la Sala, "considerar que, en un mismo estatuto legal, el
legislador fije dos penas bien diversas para unos mismos hechos, ésta que acaba de
señalarse de un máximo de 60 años, y otra de un tope de 40 del artículo 29, lo que por
fuerza de la razón conduce, fatalmente, a la certidumbre de que la pena en este último
artículo erigida, para nada demanda la correlación con el secuestro, sino que es
definitivamente independiente de tal circunstancia" (Casación de 21 de noviembre de
1995, Magistrado Ponente Dr. Gálvez Argote)."

MAGISTRADO PONENTE: DR. NILSON PINILLA PINILLA

Sentencia Casación
FECHA : 28/02/2002
DECISION : No casa
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Santa Marta
PROCESADO : ARROYAVE MONTOYA, JOHN JAIRO
DELITOS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio
PROCESO : 14951
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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EXTRADICION-Doble incriminación: Cotejo de reciprocidad legislativa a la


fecha del concepto/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación

1. Como en este punto el Procurador Delegado transcribe las normas vigentes en el


ordenamiento colombiano en relación con el concierto para delinquir con el propósito
de "hacer ver" que de todas maneras con las disposiciones existentes "para la época
de ocurrencia de los hechos, o por la vigencia posterior de una ley favorable (Ley 589),
la sanción prevista para la conducta punible supera los cuatro años previstos como
condición punitiva mínima" necesaria para la satisfacción de esta exigencia de
procedibilidad, necesario es precisar que esa secuencia normativa resulta
intrascendente si se tiene en cuenta que sobre este aspecto, la Sala ha venido
sosteniendo que "…el cotejo de reciprocidad legislativa debe hacerse de cara a la
legislación sustancial vigente en Colombia, como país requerido, a la fecha del
concepto, no de la solicitud de extradición o de los hechos delictivos, porque el
mecanismo apunta a una colaboración con el país afectado por el delito y no a la
determinación de conductas y responsabilidades que en Colombia vayan a servir de
presupuesto para imponer una pena, pues en este último caso sí regirían los principios
de legalidad previa y de favorabilidad" (Concepto del 7 de noviembre de 2.001, M.P. Dr.
Jorge Aníbal Gómez Gallego, Rad. 17.415).

2. Ninguna discusión ofrece este asunto en lo atinente a la equivalencia de la


providencia proferida en el extranjero con la resolución acusatoria regulada por
nuestro derecho interno, pues, como lo tiene dicho de manera reiterada la Sala, no
obstante la disimilitud de los sistemas procesales entre los dos países, el auto de
procesamiento o acusación dictado por las autoridades judiciales de los Estados Unidos
satisface esta condición, pues contiene una narración suscinta de la conducta
investigada, incluyendo circunstancias de tiempo, modo y lugar, se basa en las
pruebas allegadas a la investigación y se ocupa de la calificación jurídica del
comportamiento, labor que, como lo explicó en su declaración jurada el Fiscal Auxiliar
Federal de los Estados Unidos para el Distrito Oriental de Nueva York, Brookling, JO-
ANNE WEISSBART, cumple el Jurado de acusación, el cual se integra por 16 0 23
ciudadanos de los Estados Unidos, que después de conocer las pruebas deciden si son
suficientes "para exigir que el procesado comparezca ante los tribunales a responder a
cargos por comisión de ilícito en lo penal", es decir, se constituye en punto de partida
de la etapa del juicio, en la que el acusado puede controvertir las pruebas y los cargos
que pesan en su contra, luego de lo cual se profiere el fallo de mérito, como ocurre en

175
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

nuestro ordenamiento interno con el proferimiento de la resolución de acusación que


regula el artículo 398 de la Ley 600 de 2.000.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Concepto Extradición
FECHA : 06/03/2002
DECISION : Conceptúa favorablemente
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : DIAZ URSOLA, MIGUEL AUGUSTO
DELITOS : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto
para
delinquir-narcotráfico
PROCESO : 18573
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ VIGENCIA DE LA


LEY/ EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad/
EXTRADICION-Doble incriminación/ EXTRADICION-Equivalencia de la
acusación

1. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal,
"La Corte Suprema de Justicia, fundamentará su concepto en la validez formal de la
documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en
el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en
el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados
públicos".

Adicionalmente debe examinar que el delito por el que se solicita la extradición no


tenga carácter político, que la pena mínima prevista no sea inferior a cuatro años de
privación de libertad y que, si el requerido es un colombiano por nacimiento, el hecho
se haya cometido después de la promulgación del Acto Legislativo No. 1 de 1997, que
modificó el artículo 35 de la Constitución Política.

Con relación a este último tema, en torno al cual gira esencialmente el estudio de la
defensa, bastaría señalar que si de acuerdo con lo dispuesto por su artículo 2°. el Acto
Legislativo comenzaba a regir a partir de su promulgación y ésta se produjo el 17 de
diciembre de 1997 gracias a su inserción en el Diario Oficial No. 43.195, la prohibición
para extraditar nacionales colombianos se extendió hasta la última hora de este día,
pues sólo al concluir se entiende surtida la publicación de la reforma constitucional.

En consecuencia, tiene razón el señor Procurador Delegado en la tacha de


constitucionalidad que le hace al último inciso del artículo 508 del Código de
Procedimiento Penal que señala como fecha límite el 16 de diciembre de 1997, pero se
equivoca cuando la fija en las cero horas del día 17.

Errada es también su apreciación del concepto sobre la equivalencia horaria, pues si


en verdad, como es evidente, una hora de atraso significa una hora menos, cuando en
Houston eran las 12.45 a.m. del 18 de diciembre, en Colombia era una hora más, es
decir, la 1.45 a.m. del mismo día. Por eso en determinada época del año, cuando en
aquella ciudad "se avanza el tiempo 1 hora", se equiparan ambos extremos de la
comparación.

Conclúyese de lo dicho que la confusión alegada por el señor defensor no existe. Por el
contrario, claramente se pudo determinar que el hecho por el que se solicita la
extradición se cometió aproximadamente a la 1.45 a.m. del 18 de diciembre de 1997,
cuando ya se encontraba vigente el artículo 35 de la Constitución Política en los
términos en que fue modificado por el Acto Legislativo No. 1 del mismo año.

La prohibición sí opera, en cambio, respecto del delito contra el patrimonio económico


por el que también se pide al señor (...), pues realizada la conducta el 16 de abril de
1992, regía para entonces el original artículo 35 de la Carta que impedía la utilización
de este instrumento cuando el requerido era un colombiano por nacimiento. Por esta

176
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

razón, se emitirá concepto desfavorable por el ilícito denominado de agresión con


agravantes, causa 630074.

2. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil,
modificado por el artículo 1-118 del Decreto 2282 de 1989, "Los documentos públicos
otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán
presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la
república, o en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se
otorgaron conforme a la ley del respectivo país".

3. El artículo 511 del Código de Procedimiento Penal dispone que "para que pueda
ofrecerse o concederse la extradición se requiere, además: 1. Que el hecho que la
motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción
privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años".

4. No hay duda, entonces, en cuanto a pesar del carácter relativamente escueto del
auto de acusación, el pliego, dentro del cual se encuentran incluidos los soportes del
mismo ya citados, reúne los requisitos que de la resolución acusatoria pregona nuestra
legislación procesal, siempre que se entienda que la semejanza apunta a la similitud
entre una y otra piezas y no a la completa exactitud entre ellas. Tanto, que así lo
entendió el Ministerio Público y lo asintió el defensor -que no objetó este tema-, en
comportamientos de admisión que coinciden con el criterio de la Corte que, por
ejemplo, en auto del 5 de septiembre del año 2001, dijo: "...en casos similares a este,
se cuenta con la copia autenticada y traducida de la cuarta acusación proferida por un
Jurado Federal de Fort Lauderdale Condado de Broward, Florida, el 18 de noviembre de
1999, con las declaraciones rendidas por los funcionarios judiciales de los Estados
Unidos, como son las de la Fiscal Federal Especial, quien explica en qué consiste y cuál
es la naturaleza del proceso que se adelanta contra el señor ..., y la del Agente
Especial de la D.E.A., en la que relacionan pormenorizadamente los hechos atribuidos
al imputado, así como de las normas aplicables al asunto, los que son elementos
suficientes para determinar si se cumple o no el mencionado requisito".

"Además, la Sala, en oportunidades anteriores, ha precisado que lo que la ley


colombiana exige es que la providencia proferida en el extranjero sea equivalente a la
resolución de acusación, no que contenga los mismos requisitos formales y
sustanciales exigidos por nuestra legislación, pues ello implicaría pretender que se
tratara de sistemas judiciales idénticos y con un mismo fundamento político criminal,
lo que, sin duda, se constituiría en un absurdo" (M. P. Jorge E. Córdoba Poveda,
radicación No. 16703).

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Concepto Extradición
FECHA : 06/03/2002
DECISION : Conceptúa favorablemente por un delito y
desfavorable
por otro
PAIS REQUIRENTE : Estados Unidos de América
REQUERIDO : PAEZ SOTO, HECTOR JAVIER
DELITOS : Hurto calificado, Homicidio
PROCESO : 17711
PUBLICADA : Si

Véase también en Internet : www.ramajudicial.gov.co

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

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RECURSO DE QUEJA-Antes de hecho/ CASACION-Sentencias de


constitucionalidad: Estado de Derecho/ TRANSITO DE LEGISLACION-
Procedimiento aplicable para la interposición de la casación/ CASACION
DISCRECIONAL

Conforme a lo decidido por la Sala , en el auto de octubre 22 de 2001, con la


declaratoria de inexequibilidad de varias normas de la ley 553 de 2000 (que extendió
sus efectos a las pertinentes de la Ley 600 del mismo año, al ser reproducción de
aquellas), recobraron su vigencia algunos preceptos del Decreto 2700 de 1991 que
habían sido derogados por la citada Ley 553.

Al tenor de lo allí resuelto, en los fallos proferidos después de la declaratoria de


inexequibilidad, el recurso de casación, excepcional o no, debe interponerse dentro de
los quince (15) días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda
instancia, debiendo decidir el ad quem, mediante auto de sustanciación, si lo concede
o no, pudiendo negar la "concesión sólo en cuanto se interponga de manera
extemporánea, pues las demás condiciones de viabilidad... atañe analizarlas a la Corte
en el momento en que proceda a calificar el libelo, de conformidad con el artículo 213
de la Ley 600 de 2000".

También precisó la Sala, en dicha providencia, que contra el auto que niega la
concesión del recurso extraordinario, sólo procede el ordinario de reposición, por
cuanto el de queja quedó excluido, al tenor de los artículos 195 y 210 de la Ley 600 de
2000.

En conclusión, para las sentencias dictadas bajo la vigencia de la Ley 553 de 2000, no
era procedente interponer el recurso de casación ni, consecuencialmente, concederlo o
negarlo, sino que se presentaba directamente la demanda ante el ad quem, bien se
tratara de la casación común o de la discrecional, dentro de los treinta (30) días
siguiente a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. Presentada
oportunamente, sin ningún otro análisis, y surtido el traslado a los no recurrentes, se
remitía el original del expediente a la Corte para que calificara el libelo y decidiera
sobre su admisibilidad, según que cumpliera o no los requisitos de procedibilidad de la
casación.

En cambio, si la sentencia fue emitida después de la declaratoria parcial de


inexequibilidad de la Ley 553 o después de haber entrado a regir la Ley 600 de 2000,
se debe interponer el recurso de casación dentro de los quince (15) días siguientes a la
última notificación de la sentencia de segunda instancia y concederse o negarse por el
ad quem, bien se trate de la casación común o de la discrecional, en la forma antes
prevista, reiterando que lo único que se debe considerar para no conceder el recurso
es la extemporaneidad y que contra el auto que niega la concesión únicamente
procede el recurso de reposición.

Pero puede ocurrir que el ad quem, que sólo debe tener en cuenta si el recurso se
interpuso oportunamente, por inadvertencia e invadiendo la competencia de la Corte,
valore otros requisitos de procedibilidad, como la naturaleza de la providencia, la
cuantía de la pena señalada para el delito, el interés, la legitimidad, etc., y que, al
estimar que alguno o algunos faltan, no conceda el recurso. En este evento, es
procedente acudir al recurso de queja, antes llamado de hecho, previsto en los
artículos 207 y siguientes del Decreto 2700 de 1991, los que para el caso se reviven,
pues como se expuso en el auto fechado el 22 de octubre de 2001, citado, "en
principio la declaratoria de inexequibilidad de una norma, que había subrogado otras
disposiciones, tiene como efecto revivir los contenidos normativos derogados...
siempre que ello se requiera para asegurar la supremacía del texto fundamental".

En síntesis, si el ad quem no concede el recurso extraordinario de casación por haber


sido interpuesto extemporáneamente, contra el auto en que así lo dispone sólo
procede el de reposición. Si, excediendo su competencia, lo niega por motivos
distintos, contra la providencia respectiva procede el recurso de queja, antes llamado
de hecho.

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

No hay duda que el inciso 2° del artículo 6° de la Ley 553 de 2000 (reproducido por el
inciso 2° del artículo 210 de la Ley 600 de 2000) derogó tácitamente las normas del
Decreto 2700 de 1991 que permitían acudir al recurso de hecho (hoy llamado de
queja), cuando se negaba la concesión del recurso de casación, pues, como se vio, la
demanda se presentaba ante el ad quem, sin previa concesión del recurso, por lo que
al ser declarado inexequible tal inciso y tener que nuevamente interponerse y
concederse el recurso de casación, previamente a la presentación de la demanda, hay
que entender que recobraron vigencia los preceptos del Código de 1991 que permiten
acudir al recurso de queja contra el auto que no concede el de casación, siempre que
la denegatoria sea por motivos distintos a la extemporaneidad.

5. En el mismo sentido, también fue derogado tácitamente por el citado inciso 2° del
artículo 6° de la ley 553 de 2000, el último inciso del artículo 224 del Decreto 2700 de
1991, que ordenaba al ad quem declarar desierto el recurso de casación cuando no se
sustentaba, esto es, cuando concedido no se presentaba la demanda o se presentaba
extemporáneamente, contenido que hay que considerar que recobró su vigencia, por
las mismas razones expuestas.

Por lo tanto, en lo atinente a las sentencias dictadas después de la declaratoria parcial


de inexequibilidad de la ley 553 de 2000, si se concede el recurso de casación pero no
se sustenta, el ad quem debe declararlo desierto.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Recurso de Queja
FECHA : 06/03/2002
DECISION : Concede recurso de casación, devuelve al tribunal
para
traslados de rigor
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Pamplona
PROCESADO : ORDOÑEZ GOMEZ, FELIPE
DELITOS : Lesiones personales culposas, Homicidio culposo
PROCESO : 18862
PUBLICADA : Si

Salvamento de Voto DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

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COLISION DE COMPETENCIA/ COMPETENCIA POR CONEXIDAD/


COMPETENCIA-Delitos conexos/ COMPETENCIA A PREVENCION/
FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO-
Consumación

1. El expediente da cuenta de conductas punibles conexas que fueron investigadas


conjuntamente y por razón de las cuales, en su momento, la Fiscalía Seccional de
Villavicencio formuló acusación formal en contra del sindicado (...) como autor de los
delitos de falsedad material de particular en documento público, falsedad marcaria y
estafa, cuyo juzgamiento unificado también se impone a menos que con posterioridad
surja configurado alguno de los supuestos que al tenor del artículo 92 ibídem generan
la ruptura de la unidad procesal.

Así las cosas, en supuestos como el examinado, esto es, donde los delitos conexos en
el evento de ser juzgados de manera segregada o independiente estarían sometidos al
conocimiento de diferentes despachos judiciales, el artículo 91 ejusdem establece dos
factores que concretan el funcionario en quien debe quedar radicada la tramitación
conjunta de los mismos.

En primer término, cuando se trata de infracciones penales adscritas a disímiles


niveles de jerarquía, de las conductas punibles conexas deberá conocer entonces el
funcionario que se encuentre en el mayor de ellos "de acuerdo con la competencia por
razón del fuero legal o la naturaleza del asunto", sin pasar por alto para dicho fin, de
acuerdo con lo previsto en artículo 7º transitorio de la codificación instrumental penal,
que en las hipótesis de conexidad entre hechos punibles de competencia del juez

179
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

penal de circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial, el juzgamiento


debe ser adelantado por aquél.

Pero si las conductas punibles conexas corresponden a funcionarios de idéntica


jerarquía, como precisamente acontece en el presente asunto donde se encuentran
involucrados en el conflicto dos jueces penales del circuito, la competencia se
encuentra regulada entonces por el factor territorial "en forma excluyente y preferente
en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya
realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión
o donde se haya proferido primero apertura de instrucción"; alternativas que como lo
precisó la Sala en reciente providencia, "deben agotarse en el orden establecido por el
legislador y sólo cuando la primera de ellas no ofrezca respuesta positiva, debe
acudirse a las otras" .

Resta indicar en este punto, que el legislador no señaló en el precepto parcialmente


transcrito el criterio para determinar el ilícito de mayor gravedad y, por lo tanto, el que
debe atenderse con miras a discernir la competencia para conocer de las infracciones
conexas cuando su conocimiento se determina por el lugar donde fue cometida aquella
de la cual pueda afirmarse dicha calificación; sin embargo, integradas la referida
norma y el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, que regula la dosificación punitiva en los
eventos de concurso, al cual debe acudirse en el entendido que la pena refleja, entre
otros aspectos, la preeminencia social del bien jurídico tutelado, el grado y forma de
lesión o puesta en peligro del mismo, así como las circunstancias específicas del
hecho, en otros términos, es indicativa de la gravedad de la conducta punible, resulta
forzoso colegir que para los fines indicados lo será específicamente o en concreto el
delito que entre los varios conexos ameritaría una pena mayor, desde luego,
ponderada cualitativa y cuantitativamente.

2. De acuerdo con el reiterado criterio de la Sala , el delito de falsedad material en


documento público se consuma en el sitio donde se realiza la falsificación del
documento con idoneidad probatoria, que contrario a lo afirmado por el Juzgado 5º
Penal del Circuito de Villavicencio no ofrece la certidumbre de haber sido elaborado en
el Distrito Capital como lo pregona al propiciar la colisión.
...

Al resultar incierto el lugar de comisión de la falsedad en documento público, la


competencia respecto de dicho delito se determina a prevención al tenor del artículo
83 de la Ley 600 de 2000, de conformidad con el cual es competente "el funcionario
judicial por la naturaleza del asunto, del territorio en el cual se haya formulado primero
la denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigación...", que lo fue en el
presente asunto el Fiscal Seccional con sede en Villavicencio, de manera que su
juzgamiento cae dentro del ámbito funcional del Juez 5º Penal del Circuito de esa
misma ciudad, a quien le corresponde entonces asumir el conocimiento de las
conductas punibles conexas de acuerdo con lo previsto en el artículo 91 ibídem.

______________________________
* Auto de noviembre 14 de 2001, M.P. Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón, radicado 18.660.
** En este sentido los autos de julio 26 de 2000, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda,
radicado 17.052, y de diciembre 5 de 2000, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar, radicdo
17.636.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 06/03/2002
DECISION : Declara la competencia del Juzgado 5 P. C. de
Villavicencio
PROCEDENCIA : Juzgado 27 P. C.
CIUDAD : Bogotá D. C.
PROCESADO : TORRES MARTINEZ, EDILBERTO
DELITOS : Falsedad material de particular en doc. púb.,
Estafa,
Falsedad marcaria
PROCESO : 19116
PUBLICADA : Si

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

EXTRADICION-Canadá/ EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICION-


Validez formal de la documentación

1. De la comunicación del Ministerio de Relaciones Exteriores surge "que el Convenio


aplicable para el presente caso es el Tratado de Recíproca Extradición de reos entre la
República de Colombia y la Gran Bretaña, suscrito en Bogotá el 27 de octubre de 1888.
Debe tenerse en cuenta que la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas firmada en Viena el 20 de
diciembre de 1988, en su artículo 6° y en especial el numeral 2° dispone: "Cada uno de
los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los
delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las
Partes" ".

El artículo II del tratado entre los dos países, aprobado por Colombia mediante ley 148
de 1888, como bien lo refiere la defensa, no relaciona entre los delitos que habilitan la
extradición los de narcotráfico en cualquiera de sus modalidades y de concierto,
conspiración o complot para traficar estupefacientes o sustancias sicotrópicas.

Lo anterior, sin embargo, no significa ausencia de normas aplicables al asunto


estudiado. En efecto, la Convención de Viena contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Sicotrópicas, aprobada por la Organización de las Naciones Unidas en la
conferencia del 19 de diciembre de 1988 y en Colombia mediante ley 67 del 23 de
agosto de 1993, en el numeral 2° de su artículo 6°, al regular la extradición, establece
que "Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará
incluido dentro de los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de
extradición vigente entre las partes".

Los delitos a que se refiere la disposición son los señalados en el artículo 3°, entre los
cuales se encuentran la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la
oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera
condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o
la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica, y el catálogo
incluye como una de éstas la cocaína (numeral 1°-(a)-i), así como la participación en la
comisión de alguno de esos delitos y "la asociación y la confabulación para cometerlos"
(numeral 1°-(c)-iv).

De tal manera que al suscribir la Convención de Viena, los Estados que lo hicieron
admitieron que los delitos allí señalados quedaban incluidos en cualquier convenio
suscrito entre ellos, situación que afecta el Tratado de Recíproca Extradición de reos
entre la República de Colombia y la Gran Bretaña.

La falencia que menciona la defensa respecto de que no hay prueba de que Canadá
haya firmado la Convención de Viena y que, por consecuencia, no es válido hacer la
remisión allí dispuesta, no encuentra soporte, porque en las notas verbales 80, 86 y
103, la Embajada del país peticionario de manera expresa apoya su solicitud en la
"Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de narcóticos y sustancias
sicotrópicas del cual Colombia y Canadá son firmantes".

2. El artículo IV del Tratado de 1888 dispone que "La extradición no tendrá lugar si la
persona reclamada…ha sido ya juzgada y absuelta o castigada, o se halla todavía
sometida a juicio en el territorio de Colombia… por el delito que motiva la demanda de
extradición".

En el expediente conformado no hay prueba indicativa de que el señor (...) haya sido o
esté siendo juzgado en Colombia en razón de los hechos por los cuales se solicita su
extradición.

3. El artículo VIII del Tratado exige que la demanda de extradición sea hecha por medio
de los agentes diplomáticos de las partes contratantes, exigencia satisfecha por cuanto
la Embajada de Canadá hizo la solicitud al Ministro de Relaciones Exteriores de
Colombia por medio de las notas verbales atrás mencionadas. También se anexó copia
de la orden de arresto expedida el 11 de abril de 2001 por el Juez Criminal y Penal.

La norma señalada agrega la necesidad de que el Estado solicitante acompañe


"aquellas pruebas que, conforme a las leyes del lugar donde se encuentre el acusado,

181
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

hubieren de justificar su aprehensión si el delito hubiese sido cometido allí". Este


presupuesto se cumple en el caso que se analiza,

MAGISTRADO PONENTE: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Concepto Extradición
FECHA : 06/03/2002
DECISION : Emite concepto favorable
PAIS REQUIRENTE : Canadá
REQUERIDO : CARDONA OBANDO, IGNACIO ALEJANDRO
DELITOS : Violación a la Ley 30/86, Concierto para delinquir-
narcotráfico
PROCESO : 18545
PUBLICADA : Si

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PRESCRIPCION-Empleado oficial/ SERVIDOR PUBLICO/ PRESCRIPCION-


Servidor público/ PRESCRIPCION-Cómplice de servidor público/ COMPLICE

1. La nueva codificación penal* señala de manera expresa el incremento en una


tercera parte del término de prescripción para el delito cometido por un empleado
ificial, bien sea que realice la conducta punible o participe en ella.

Dicho incremento punitivo ya no puede hacerse extensivo a los demás sujetos que, sin
tener esa calidad, participen en la realización del hecho, como ocurría en vigencia
Código Penal de 1980**, donde se consagraba el aumento en una tercera parte, pero
para el término de prescripción de la acción penal contenido en el artíouclo 80 ibídem.
Frente a esa situación, era cirterio de la Sala que dicho inremento se extendía a toas
las personas que hubieren tomado parte en la ejecución del hecho, sin importar si
tenían o no dicha calidad.

Frente a la nueva regulación punitiva, y atendiendo a que el particular (...) fue


condenado como cómplice del delito de concusión de que trata el artículo 140 del
Código penal, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995, el cual tiene prevista
una sanción de cuatro (4) a ocho (8) años, dicho extremo debe ser reducido en una
cuarta parte, según lo establece el artículo 30 inciso 4° de la Ley 599 de 2000, que
determina una rebaja para el interviniente que sin tener las calidades especiales
exigidas en el tipo penal, concurrra en su realización, lo cual arroja un total de seis (6)
años.

Teniendo en cuenta que el término de prescripción se interrumpe con la resolución


acusatoria debidamente ejecutoriada, a partir del cual comenzara a correr de nuevo en
un tiempo igual a la mitad del señalado en el artíuclo 86 del actual Código Penal, que
en tido caso no puede ser inferior a cinco (5) años.

_____________________________
* Artículo 83, inciso 5° de la Ley 599 de 2000: "Al servidor público que en el ejercicio
de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o
participe en ella, el témino de prescripción se aumentará en una tercera parte".
**Artículo 82, ley 100 de 1980: "El término de prescripción señalado en el artículo 80
se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere
cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su
cargo o con ocasción de ellos.
Artículo 80, ibídem "La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la
pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad pero, en ningún caso, será inferior
a cinco (5) años ni excederá de veinte (20)...".

182
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Auto Casación
FECHA : 06/03/2002
DECISION : Declara prescripción, cesa procedimiento, dispone
libertad
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Cartagena
PROCESADO : CHAR ZAHER, GAMAL
DELITOS : Concusión
PROCESO : 16329
PUBLICADA : Si

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COLISION DE COMPETENCIA-Ley 733 de 2002/ SECUESTRO/ JUEZ


NATURAL

En la definición de la polémica zanjada en esta actuación sobre la competencia para el


juzgamiento, tampoco puede perderse de vista que desde entonces a la fecha se
produjo un tránsito legislativo que sustrae las argumentaciones de los funcionarios
colisionantes de toda actualidad, pues por virtud de la expedición de la Ley 733 de
enero 29 de 2002, que al tenor de su artículo 15º empezó a regir luego de su
publicación, efectuada en el Diario Oficial No. 44693 del día 31 de los mismos mes y
año, se produjo la variación del ámbito funcional de los jueces penales del circuito
especializados, según pasa a examinarse.

En efecto, de conformidad con el artículo 14º ibídem, mediante el cual se le asignó a la


referida categoría de funcionarios judiciales el "conocimiento de los delitos señalados
en" la mencionada ley, resulta incontrastable, en cuanto interesa para los actuales
fines, de una parte, la ratificación de la competencia que tenían asignada para el
juzgamiento del delito de secuestro extorsivo desde la Ley 504 de 1999 (artículo 5º,
modificatorio del 71 del Decreto 2700 de 1991), mantenida a través del artículo 5º
transitorio del actual Código de Procedimiento Penal; pero además y de otro extremo,
a diferencia de lo acontecido en este último estatuto, que les fue extendida la
competencia al secuestro simple, independientemente de la imputación o no de
circunstancias específicas de agravación y de la naturaleza de las mismas, como
quiera que a través de la citada Ley 733 de 2002 se reprodujo la descripción típica de
dicho ilícito con incremento en su linde punitivo mínimo, esto es, fue objeto de claro e
indubitable "señalamiento" en ella.

En síntesis, a partir de la vigencia de la Ley 733 de 2002 el conocimiento del secuestro


en cualquiera de sus modalidades corresponde a los jueces penales del circuito
especializados, trátese de hechos cometidos durante su vigencia o de actuaciones en
curso para dicho momento; lo anterior, en el entendido que cuando una disposición
sobreviniente modifica los factores que determinan la competencia sin establecer
condicionamientos ni excepciones como precisamente aconteció en el artículo referido
aquí, la readjudicación funcional se produce entonces a partir de la existencia jurídica
de dicha normatividad, como quiera que las disposiciones de tal naturaleza tienen un
efecto general e inmediato de conformidad con los artículos 40 de la Ley 153 de 1887
y 11 del estatuto procesal penal (Ley 600 de 2000), dado su carácter puramente
instrumental, esto es, por estar despojadas de efectos sustanciales.

No sobra añadir con idéntica orientación argumentativa, que el principio del "juez
natural", integrante de la garantía del debido proceso, se cimienta en la existencia de
un juez independiente e imparcial y además competente, requisito traducido en la
determinación previa del órgano jurisdiccional encargado de ejercer la potestad
punitiva del Estado, proporcionando seguridad a los miembros del conglomerado social

183
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

sobre la legalidad de su origen y constitución; postulado que rechaza la creación del


funcionario judicial con posterioridad a la ejecución del hecho punible - ex post facto -,
pero que en modo alguno se opone a la posibilidad de ser reemplazado el preexistente
por uno diferente, como aconteció a partir de la vigencia de la Ley 733 de 2002
tratándose de la competencia para la investigación y juzgamiento del secuestro
simple, entre otros delitos.

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 06/03/2002
DECISION : Declara la competencia del Juzgado P.C.E. de
Florencia
PROCEDENCIA : Juzgado 2 P. C.
CIUDAD : Florencia
PROCESADO : ROMERO CARVAJAL, NEVIS
DELITOS : Secuestro simple, Rebelión
PROCESO : 18809
PUBLICADA : Si

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COLISION DE COMPETENCIA/ REDOSIFICACION DE LA PENA/ LIBERTAD


PROVISIONAL-Competencia para otorgarla: Art. 19 transitorio ley 553/ JUEZ
DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de
favorabilidad

como en el fondo del supuesto conflicto subyace una divergencia de criterios sobre
cuál es el funcionario que está llamado legalmente a resolver sobre la redosificación de
la pena impuesta al procesado, y redención de la misma, conviene precisar lo
siguiente:

Cuando la sentencia no se encuentra ejecutoriada por estar pendiente la resolución de


los recursos, y del contenido de la solicitud se establece que el procesado aspira a
obtener su libertad o cualquier beneficio administrativo previsto en la ley 65 de 1993,
el artículo 231 del anterior estatuto procesal penal habilitaba expresamente a la Corte
para que durante el trámite del recurso extraordinario de casación resolviera las
solicitudes inherentes a la libertad del procesado; empero, el artículo 19 transitorio de
la ley 553 de 2000 derogó expresamente tal disposición, al señalar que corresponde al
juez de primera instancia resolver lo pertinente.

Esta norma transitoria conservó su vigencia al entrar a regir el nuevo código de


procedimiento penal (ley 600 de 2000), no sólo porque reguló en forma temporal un
ámbito de la competencia en materia penal (mientras esté en trámite el recurso
extraordinario de casación), vinculándola a una específica situación procesal, que no
desaparece por el cambio operado en el régimen procedimental; sino también porque
ninguna contrariedad se advierte entre el nuevo régimen y dicha regla transitoria, de
manera que no queda cobijada por la derogatoria general contemplada en el artículo
535.

Al no reproducir el nuevo código de procedimiento penal una norma similar o


equivalente al artículo 231 derogado, las peticiones inherentes a la libertad del
procesado deben ser resueltas por el juzgado de primera instancia, quedando
abarcadas dentro del concepto genérico de libertad las solicitudes de redención de
pena destinada a la demostración de requisitos para acceder a beneficios
administrativos, entre otras.

En este caso, por supuesto, la denominación de juez de primera instancia corresponde


a la del funcionario que profirió el fallo condenatorio, a quien con carácter

184
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

estrictamente provisional corresponde resolver la solicitud presentada por el


procesado, con fundamento en el artículo 19 transitorio de la ley 553 de 2000.

Por el contrario, de aspirar únicamente a la redosificación de la pena, el procesado en


ese caso tendrá que esperar a que se decidan los recursos y quede ejecutoriada la
sentencia; evento en el cual corresponderá pronunciarse sobre la solicitud el juez de
ejecución de penas y medidas de seguridad, como se establece del contenido de los
numerales 4º y 7º del artículo 79 del código de procedimiento penal, en armonía con el
artículo 51 de la ley 65 de 1993.

MAGISTRADO PONENTE: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

Auto Colisión de Competencia


FECHA : 06/03/2002
DECISION : Se abstiene, remite al juzgado 2 P.C. de Patía -
Cauca
PROCEDENCIA : Juzgado 1 de Ejec. de P.
CIUDAD : Palmira -Valle
PROCESADO : CHILITO RENGIFO, ELIBER
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 19137
PUBLICADA : Si

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DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas/ PRINCIPIO DE


CULPABILIDAD/ CASACION-Técnica-No es un fin en sí mismo/ PRUEBA
PERICIAL-Apreciación probatoria/ HOMICIDIO-Parto distócico/ HOMICIDIO-
Estrangulación manual/ FALSO RACIOCINIO-Leyes de la ciencia/ DICTAMEN
PERICIAL-Perito: Prohibición de elevar juicios de responsabilidad/ PERITO/
FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Secreto profesional/ SECRETO
PROFESIONAL

1. Sólo cuando el demandante de manera leal pone de presente lo que realmente hizo
el defensor en el proceso, junto a lo que dejó de hacer, podrá hacerse un juicio justo e
íntegro sobre la eficiencia de su labor, pues una apreciación unilateral de lo que debió
hacer puede ser fatal a los propósitos de respeto a un mínimo de libertad en el
ejercicio de la profesión de abogado, fundado en la racionalidad de sus propuestas así
no alcance el éxito por la fuerza de una perspectiva diferente de los órganos de
decisión.
...

De modo que algunos sujetos procesales, bien por su personalidad ora por un hábito
consolidado, prefieren la serenidad y el intercambio amable y respetuoso de las
posturas de los demás, sin prescindir de la dialéctica, la contradicción y el énfasis de
sus convicciones quizás discrepantes de otras; otros profesionales, en cambio, también
por su temperamento levantisco o fogoso, optan por la exposición rotunda y de perfiles
uniprocedentes, y a veces avanzan hasta la agresión verbal y la diatriba, lo cual
obviamente puede controlarse equilibradamente por el juez, sin perjuicio de respetar el
matiz emocional que distingue el ser y el hacer de cada persona. Esto significa que,
paradójicamente, no será la estridencia o la serenidad el parámetro seguro para medir
la eficiencia de la defensa, sino los contenidos exculpatorios o aminorantes de la
misma, cualquiera sea el método de persuasión utilizado por la parte, ya que los
desbordamientos de éste tendrán control disciplinario pero no repercusión negativa en
la suerte del procesado.

De igual manera, la defensa debe mensurarse por la eficiencia o potencia para enervar
la acusación en términos de racionalidad y aceptabilidad generalizada, mas no por la

185
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

eficacia o aceptación segura del argumento por parte del juez, pues, si así fuera, la
decisión no dependería tanto de la verdad contenida y declarada en el proceso como
de la exacerbada habilidad histriónica o retórica o de la escasa recursividad expositiva
del sujeto procesal y, paradójicamente una vez más, todos los procesos que
culminaran con sentencia condenatoria estarían afectados de invalidez por falta de
defensa técnica.

No asiste razón a la demandante en cuanto a la supuesta vulneración del derecho


fundamental de la defensa técnica, por aparente inactividad del profesional de
confianza encargado de ella, pues tampoco puede calificarse como "convidado de
piedra" la actitud de expectativa e información que asumió el defensor de oficio (como
era su deber) en la diligencia de indagatoria, máxime que él fue reemplazado
rápidamente por el defensor contractual.

2. Pues bien, El artículo 5° del Código Penal de 1980, al igual que el artículo 12 del
actual estatuto punitivo (Ley 599 de 2000), prevén en el título de las normas rectores
la característica del hecho punible (a la vez principio) de la culpabilidad, en el sentido
de que no podrán imponerse penas sin culpabilidad y que en el ordenamiento jurídico-
penal colombiano y su operación queda erradicada toda forma de responsabilidad
objetiva.

Así entonces, en principio, la agresión al principio de culpabilidad se produce cuando el


órgano decisor declara la responsabilidad e impone la pena sin haber determinado la
culpabilidad, yerro que entonces afecta el mérito de la decisión (in iudicando) y no la
regularidad del procedimiento cumplido para llegar a ella (in procedendo). De este
modo, el ataque en casación debería producirse por la vía de la causal primera de
casación y no a través de la tercera, sencillamente porque el yerro daría lugar a que la
sentencia condenatoria se convirtiera en absolutoria, porque no alcanza a
estructurarse el hecho punible completo (falta la culpabilidad), y jamás podría
producirse la nulidad de la actuación procesal.

Claro que si la investigación hubiese sido reticente, pobre o parca en el allegamiento


de la prueba sobre la culpabilidad, eventualmente podría verse afectado el principio de
investigación integral y, como este hace parte del debido proceso, ahí sí podría
configurarse una causal de nulidad, mas no por transgresión al principio de
culpabilidad como fin sino al de investigación integral previsto como medio.

3. A pesar de algunas inconsistencias en la presentación de los cargos y el alejamiento


en veces de las estructuras de referencia que constituyen las causales de casación, la
demandante si deja clara la exposición de supuestos graves errores cometidos por el
médico en la diligencia de necropsia y también por los juzgadores en la valoración de
esta prueba, yerros que como se demostrará tienen trascendencia en el mérito de la
decisión adoptada, razón por la cual la Corte abordará el estudio de fondo de estas
censuras no sin antes reiterar que "la técnica de la casación no puede apreciarse
como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho
sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un
instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos
que la misma ley le señala a la institución" (casación 13.223, 28 de julio de 2000 M.P.
Jorge Aníbal Gómez Gallego).

4. La prueba pericial, como todos los medios probatorios, debe ser considerada
racionalmente por el juez, pues, como lo decía el artículo 273 del Código de
Procedimiento Penal de 1991, "al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza,
precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad de los peritos y los demás
elementos probatorios que obren en el proceso". De igual manera, el artículo 257 del
actual Estatuto Procesal Penal (Ley 600 de 2000), dispone que "al apreciar el dictamen
se tendrá en cuenta la idoneidad del perito, la fundamentación técnico-científica que
sustenta el dictamen, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de
custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso" (se ha
subrayado).

Los argumentos de autoridad científica, técnica, profesional o humanística son de


recibo por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes
especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad, el curso de ésta y
el tratamiento de los problemas o conflictos, pero lo que si no resulta tolerable sería
una actitud pasiva o de irreflexiva aceptación del juez frente al dictamen, pues
fácilmente pueden potenciarse y extenderse los errores que como humano puede
cometer el perito.

186
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

De modo que cuando el juez simplemente describe las premisas y conclusiones de la


pericia, sin abordar la calidad epistemológica de las mismas desde el punto de vista de
las reglas de experiencia común o científica, de la probabilidad estadística o de la
lógica, con más veras cuando un mínimo de cuidado en tal sentido podría revelar un
error a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica,
entonces se incurre en un error de hecho por falso raciocinio.

5. No reparó el Tribunal que a la exploración del sistema nervioso central de la víctima,


además de la hemorragia subaracnoidea y la congestión vascular cerebral como
consecuencias secundarias y propias de la anoxia o asfixia, el médico declaró que
había hallado un "cefalohematoma parieto-temporal derecho de más o menos 2.5 cms
de diámetro" (f. 21), hallazgo que científicamente corresponde a un signo
patognomónico del parto distócico (difícil) y que jamás podría tener como causa una
estrangulación manual o mecánica, máxime que tampoco se ha insinuado en la
autopsia ni en el proceso otra clase de violencia ejercida sobre la recién nacida,
verbigracia un golpe en el cráneo.

El parto se califica como distócico, bien cuando ocurre un expulsivo rápido ora porque
resulta prolongado por la dificultad del paso del feto por el canal materno.

6. No obstante que el médico (...) en la ampliación hecha durante la audiencia pública


manifestó que la equimosis en collar alrededor del cuello era interrumpida, razón por la
cual sostenía la hipótesis de la estrangulación manual, no por ello desdibujó la
expresión inicial de que la huella tenía una misma dirección circular y regular en
cuanto a su diámetro, hallazgo éste que en lógica ni en experiencia común ni científica
podría corresponder a la fuerza o violencia ejercida con la mano, dado que ésta como
agente nocivo deja una huella digital equimótica calcada en la piel del recién nacido,
por lo tierno del receptor, también estigmas ungueales, cortes producidos por la uña y,
en fin abrasiones irregularmente ubicadas sobre todo en la región laringo-traqueal,
como zona preferida y casi instintivamente escogida por quien pretende estrangular a
otra persona.
...

Sobre el particular, el profesor e insigne médico forense Camilo Simonín expone como
caracteres anatomapatológicos de la estrangulación manual:

"En la estrangulación a mano, encontramos en la superficie del cuello, sobre todo en


las partes laterales, equimosis redondeadas y excoriaciones, semilunares,
apergaminadas, llamadas estigmas ungueales (figs. 155-157), procedentes de la
presión de los dedos; las huellas ungueales toman también el aspecto de excoriaciones
más o menos largas y regulares, según lo que resbalen sobre la piel los dedos
homicidas durante la lucha. A veces, esas mismas lesiones se advierten alrededor de
la nariz y de la boca" (el resalto pertenece al texto original).

El profesor Costarricense Eduardo Vargas Alvarado, por su parte, señala en la


estrangulación manual la siguiente patogenia:

"En las partes anteriores y laterales del cuello pueden encontrarse marcas por presión
de los pulpejos (equimosis) (Fig. 16-17). Lo de las uñas (estigmas ungueales), en línea
oblicua hacia abajo y atrás si el agresor estaba enfrente, y oblicua hacia abajo y
adelante si estaba detrás, en la estrangulación manual" .

Como se ve, todos los autores son contestes en que las huellas por estrangulación
manual no están alineadas y a lo sumo pueden ubicarse en sentido oblicuo, con
tendencia a la región laringo-traqueal, y en manera alguna ostentan la regularidad,
horizontalidad y circularidad de las que exhibe el cadáver del neonato.

7. Como el juzgado y el Tribunal se contentaron con una referencia deductiva de la


necropsia médico-legal y no complementaron el examen en clave inductiva, de tal
manera que era necesario confrontar la avenencia de los hallazgos particulares con la
hipótesis asumida de la estrangulación manual, entonces también incurrieron en un
desafortunado error de hecho por falso raciocinio, en la medida en que faltaron al
deber de analizar la fundamentación técnico-científica de la pericia, conforme con el
artículo 257 del Código de Procedimiento Penal, pero de igual manera siempre con el
esmero y la enseña de tratar de hacer justicia de acuerdo con el nivel de sus
convicciones.

8. La prueba pericial, como los demás medios de convicción, está sujeta a requisitos de
existencia, validez y eficacia. Y si el perito violó la prohibición expresa y absoluta de

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Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

no hacer juicios de responsabilidad penal dentro de la experticia (art. 251, inciso final),
cuando le atribuyó la estrangulación manual a la parturienta (...), no por ello el
dictamen sería inexistente o carecería de validez, sino que se afecta parcialmente su
eficacia, en el sentido de que el juez no lo aceptará de entrada y lo tendrá por no
escrito en esa parte, pues, lo primero, la misma ley se encarga de decir que
manifestaciones de esa índole no hacen parte del rol del experto ni mucho del
contenido básico de la experticia y, en segundo lugar, porque la pericia no se basta a sí
misma, a pesar de su origen científico, sino que su eficacia depende finalmente de la
valoración que de ella haga el juez, único autorizado en su momento para hacer los
juicios de responsabilidad penal (art. 257 C. P. P.).

9. En este caso, el médico, el fiscal y los juzgadores olvidaron flagrantemente el


derecho al secreto profesional, que no se traduce en un privilegio para el profesional
que recibe la confidencia, sino que apunta a preservar los derechos fundamentales de
la intimidad, la honra y el buen nombre de la persona confidente. La estructura
dinámica del secreto profesional es la de un derecho-deber, porque salvaguarda el
derecho a la intimidad de la persona que se ve obligada a confiar en el profesional,
quien correlativamente tiene el deber de protegerlo y no comunicarlo a terceros, ni
aún a las autoridades, tanto por respeto al confidente como en virtud del interés
publico en el correcto ejercicio de las profesiones.

Para el médico, el secreto profesional está previsto en el artículo 37 de la Ley 23 de


1981 (Estatuto de Ética Médica), en el sentido de que no puede revelar sin justa causa
lo que haya visto, oído o comprendido en razón del ejercicio de su profesión. Aunque
la misma norma exceptúa los casos contemplados por las disposiciones legales, la
Corte Constitucional ha señalado que tales excepciones legales son las contempladas
en el artículo 38 del mencionado estatuto, entre las que no cuenta el requerimiento
judicial como declarante, a tono con la rigidez que se otorga al secreto profesional en
el artículo 74 de la Constitución Política (sentencias C-411 de 1993 y C-264 de 1996).
...

Como el mismo deber de secreto profesional se extiende y compromete a los auxiliares


del servicio médico, conforme con el artículo 39 de la Ley 23 de 1981, resultan
manifiestamente ilegales las declaraciones del médico (...) y de la enfermera (...), tan
caras al fundamento de la imputación material de una conducta homicida a la
procesada (...).

Esa manifiesta ilegalidad de los testimonios que se reciben en violación del secreto
profesional, ya fue reconocida por la Corte en la sentencia de casación del 12 de
diciembre de 1995, con ponencia del magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote.

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación
FECHA : 07/03/2002
DECISION : Si casa, absuelve, ordena libertad inmediata
PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD : Antioquia
PROCESADO : RODRIGUEZ CARDONA, ALBA LUCIA
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 14043
PUBLICADA : Si

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FALTA DE APLICACION DE LA NORMA/ APLICACION INDEBIDA DE LA


NORMA/ REPARACION DEL DAÑO/ REDENCION DE PENA/
CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA/ PREPARACION
PONDERADA DEL DELITO/ CIRCUNSTANCIA GENERICA DE AGRAVACION-
Ordinal 4º/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-No es necesario
que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación/
RESOLUCION DE ACUSACION

188
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

1. Aplicar e inaplicar, ha sido dicho por la Corte, son conceptos excluyentes, en cuanto
implican, o que la norma fue acogida para resolver el caso, o excluida en su solución.

Se la acoge o aplica cuando en ella se resuelve el asunto, es decir, cuando se la


selecciona para que lo rija, haciéndole producir efectos jurídicos correspondientes. Se
la excluye o inaplica, cuando no es seleccionada para resolver el caso, debiendo serlo,
independientemente de que al resultado (inaplicación) se haya llegado porque se
ignora su existencia, porque no se la considera vigente, o por un equivocado ejercicio
hermenéutico (Cfr. Casación de 20 de septiembre del 2000, Magistrado Ponente Dr.
Arboleda Ripoll, entre otras).

2. Del estudio de los fallos de primera y segunda instancia se establece que los
juzgadores reconocieron el hecho de haber mediado reparación integral de los daños
causados con el delito de hurto, pero se negaron a aplicar la rebaja de pena
establecida en el artículo 374 del Código Penal, por considerar que su reconocimiento
no era imperativo, sino potestativo del funcionario, y que en el caso sub judice no se
cumplían las condiciones para otorgarlo, porque la recuperación de los elementos
hurtados no había sido voluntaria, sino producto de la acción de las autoridades, y no
se advertía arrepentimiento sincero de los procesados.

Esta interpretación no es hoy día avalada por la jurisprudencia de la Corte. En decisión


de 23 de noviembre de 1998, con ponencia de quien hoy cumple idéntica función (Rad.
9657), la Sala precisó que la expresión "podrá disminuir" que contenía el artículo 374,
no significaba que la aplicación de la rebaja de pena allí establecida fuese discrecional,
y que cumplido, por tanto, el supuesto fáctico en ella previsto, se imponía aplicar la
consecuencia jurídica correspondiente, dentro de los límites allí estipulados, sin que las
motivaciones que hubiesen podido haber determinado la decisión de restituir los
objetos hurtados, o de indemnizar los perjuicios, fuese condicionante de su
reconocimiento. En torno al punto debatido, se dijo:

"Las normas penales, como la mayoría de los mandamientos jurídicos, son por esencia
de carácter imperativo, de suerte que cumplida la condición en ella fijada para su
operancia, el funcionario judicial no tiene alternativa distinta de aplicar la consecuencia
jurídica. En materia penal no existen normas que confieran al Juez la facultad de optar
por su no aplicación, habiendo sido cumplido el supuesto fáctico en ella previsto.

"La inflexión verbal "podrá", a la cual se ha hecho alusión, está referida a la facultad
que tiene el Juez de reducir la pena de la mitad a las tres cuartas partes, es decir, a la
posibilidad de fijar el quantum entre los límites mínimo y máximo que la propia norma
consagra, teniendo por norte los criterios establecidos en los artículos 61 y siguientes
del Código Penal.

"Con dichas directrices solo se pretendió fijar un marco de racionalidad en la aplicación


de la consecuencia jurídica, en manera alguna condicionar al criterio del juzgador la
procedencia de la norma misma".

Adicionalmente se hizo precisión en el sentido de que la norma, además de imperativa,


era de carácter objetivo, porque el supuesto fáctico que recogía (que el responsable
restituya el objeto materia del delito o su valor, e indemnice los perjuicios ocasionados
al ofendido o perjudicado, antes de la sentencia de primera instancia), podía ser
constatado por el Juez sin necesidad de recurrir a valoraciones subjetivas, y que las
exigencias que en dicho sentido venían haciéndose (manifestaciones de
arrepentimiento, por ejemplo), no eran aspectos que determinaban la aplicación de la
consecuencia jurídica.

Se dijo también que si lo pretendido con la rebaja en cuestión era crear un mecanismo
de estímulo para que el procesado hiciera cesar los efectos lesivos de la conducta
delictiva mediante el reintegro de los bienes hurtados, o su valor, y la indemnización
de los perjuicios al ofendido o perjudicado, dicho propósito resultaría comprometido
con exigencias como la anotada, ante la certeza de que aún reparando el daño, la
retribución anunciada (reducción de pena) podría terminar siendo desconocida.

Acorde con esta nueva doctrina, en el presente caso procede la aplicación de la


diminuente, pues los procesados repararon en su integridad los perjuicios causados
con el delito contra el patrimonio económico, como lo acredita el memorial presentado
por el representante legal del Colegio Nueva Inglaterra (fls.235/2), y así lo
reconocieron en sus fallos los juzgadores de instancia. Por tanto, debe aceptarse que

189
Primer Trimestre de 2002 Relatoría Sala de Casación Penal

se violó de manera directa la ley, por falta de aplicación del citado artículo, y que se
impone casar la sentencia impugnada con el fin de hacerle producir efectos jurídicos.

3. El artículo 64 del Código Penal de 1980 establecía que las circunstancias allí
previstas solo podían ser tenidas en cuenta como atenuantes genéricas, en cuanto no
hubiesen sido previstas de otra manera, e igual previsión contienen las actuales
disposiciones (artículo 55 del nuevo Código Penal), de donde se concluye que la
contenida en el numeral 7º no puede ser tomada como circunstancia de menor
punibilidad cuando ha sido reconocido como atenuante específica. Ello significa que la
censura, en lo concerniente con la inaplicación del referido precepto (artículo 64.7),
carece de fundamento, por resultar incompatible con la pretensión de que se
reconozca también la atenuante del artículo 374.

4. Argumenta el casacionista que la imputación de la circunstancia de mayor


punibilidad prevista en el numeral 4º de la citada norma (preparación ponderada del
delito) resulta violatoria del principio non bis in ídem, porque los juzgadores dedujeron
también en contra del acusado la del numeral 10º del artículo 351 del Código Penal
(cuando el hecho se cometa por dos o más personas que se hubieren reunido o
acordado para cometer el hurto), siendo sus fundamentos fácticos idénticos.

La equiparación que el demandante hace de las dos circunstancias es equivocada. La


Corte ha sostenido que los fundamentos fácticos que las estructuran son claramente
diferenciables, y que cuando se está en presencia de un delito cometido por varias
personas, y que ha sido ponderadamente preparado, se deben aplicar ambas. La del
numeral 10ºdel artículo 351, ha dicho, opera por el solo hecho de haber i