LGICA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA Y JUDICIAL EJERCICIO NMERO 5 Silverio Alejandro Aguirre Vaquero NIU: 100073016

Respecto a la sentencia que pasamos a analizar, Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccin 1). Sentencia nm. 400/2009 de 12 junio. RJ\2009\3392, debemos reconstruir la motivacin de la misma. Acogindonos al supuesto, para dotar de informacin al lector, parece apropiado exponer de forma abreviada las caractersticas del mismo: Versa sobre la licitud o ilicitud civil de la publicacin de unas fotografas de la demandante, miss Espaa 1995, y luego reconocida modelo fotogrfica y de pasarela, en el nmero 1367 de dicha revista, correspondiente a la semana del 8 al 14 de julio de 2002, habindose captado dichas fotografas mientras la demandante disfrutaba de una jornada habitual de playa en Ibiza sin la pieza superior del biquini. Por tanto, los hechos que se derivan de la sentencia sern: 1 La profesin de notoriedad o proyeccin pblica de la demandante, pues actualmente es una reconocida modelo fotogrfica y tambin de pasarela despus de haber sido la ganadora del concurso de Miss Espaa en 1995. 2 El carcter de lugar abierto al pblico y normalmente concurrido de la playa ibicenca en la que estaba la demandante cuando se tomaron las fotografas. 3 Su falta de consentimiento para la captacin y publicacin de las mismas. 4 La habitualidad con que la demandante disfruta de la playa en "top less" o sin la pieza superior del biquini.

Estos hechos mencionados son los que quedan considerados como inequvocos por el Tribunal y sobre los que realizar la motivacin del fallo. Para la realizacin del examen en la sentencia que nos atae los Tribunales han utilizado el prisma de la LO 1/1982, de 5 de mayo; artculos 7.5; 7.6; 8.2.a) y de la Constitucin Espaola; el artculo 20.1.a). 1

En el desarrollo del caso, estableciendo antecedentes, cabe considerar que la Sentencia recurrida por la parte demandada haba estimado las pretensiones de la parte actora, la cual solicitaba a los Tribunales las siguientes medidas para la proteccin de su propia imagen, proteccin del honor y por enriquecimiento injusto, entendiendo que ha existido una intromisin ilegtima; retirar los ejemplares donde aparece la fotografa de la actora; a hacer entrega a sta de los negativos de las mismas; publicar el fallo de la Sentencia en la revista; e indemnizar a la actora en la cantidad de 450.760 . Finalmente para el caso; Los tribunales accedieron en primera instancia a aceptar las peticiones de la parte actora, lo que supuso el consiguiente resultado: Una revista, Intervi, fue castigada con una sancin que implicaba; condenar a la editora demandada a entregar a la actora los negativos de las fotografas, a publicar el fallo en la revista y a indemnizar a la demandante en 60.000 euros. Razones esenciales de este fallo fueron que la demandante no haba consentido la captacin de su imagen; que el anonimato es un valor relevante que permite a los individuos decidir qu aspectos de su persona desean preservar de la difusin pblica. Como el supuesto que va a ser objeto de nuestro anlisis es sobre una sentencia la cual ha sido recurrida por la parte demandada, el fundamento de los argumentos versar sobre la primera sentencia dictadas por los rganos jurisdiccionales, no siendo necesario, una vez que ya ha tenido lugar un primer conocimiento, por parte del juez, de los hechos, volver a anunciarlos en los argumentos, pues slo cabe realizar dicho examen sobre los preceptos que sean susceptibles de error, no pudiendo considerar el recurso como si de una segunda instancia se tratara.

Con esto procederemos a la exposicin argumentativa: Argumento 1: Argumento principal.

Dato: Una revista, Intervi, fue castigada con una sancin que implicaba; condenar a la editora demandada a entregar a la actora los negativos de las fotografas, a publicar el fallo en la revista y a indemnizar a la demandante en 60.000 euros. Razones esenciales de este fallo fueron que la demandante no haba consentido la captacin de su imagen; que el anonimato es un valor relevante que permite a los individuos decidir qu aspectos de su persona desean preservar de la difusin pblica.

Regla: La captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artculo 8.2. Si las fotografas son realizadas a personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica y la imagen se capte durante un acto pblico o en lugares abiertos al pblico, estaremos ante una excepcin de una intromisin ilegtima. La intromisin ser ilegtima si el lugar es pblico pero recndito y escondido buscado expresamente para lograr esa intimidad personal. Resultado-conclusin: La sentencia recurrida sanciona al infractor, en este caso intervi, con tal condena por considerar que los actos realizados y declarados probados se consideran incluidos dentro de la norma que prohbe tal actuacin y que establece la sancin en el articulo 7.5 LO 1/1982 5 de mayo. Conclusin a la que llega a travs de los argumentos deductivos utilizados por la sentencia de primera instancia.

Sancin a la revista por la publicacin de fotografas y que supone intromisin ilegitima

Captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada

La sentencia recurrida sanciona al infractor por inobservancia del artculo 7.5 LO 1/1992

El argumento que se utiliz en la primera sentencia es un argumento deductivo, puesto que tanto la conclusin como la regla se consideran ciertas, es decir, que no dejan lugar a interpretacin y que de la redaccin del propio contenido normativo y de los hechos que hubieran ocurrido han de entenderse, en todo caso, como una calificacin de una conducta realizada a travs del desarrollo normativo. Es decir; como ha sucedido esto (X) contemplado en la siguiente norma (Y), aplquese entonces (Y) cuando suceda la conducta recogida en (X), sto hace que deba considerarse como cierto. Para este caso; si se toman una fotografas a un personaje pblico en lo que se entiende como un mbito de vida privada y familiar (aunque este concepto es examinado ms tarde por el Tribunal Supremo en el caso y entiende que se entender que se ha buscado dicha intimidad cuando: el lugar adems de ser pblico, tiene que entenderse como un lugar recndito y escondido buscado expresamente para lograr esa intimidad personal).

De este argumento se deduce la vulneracin de los derechos producida por la publicacin Intervi a raz de lo determinado en la regla y por la concurrencia de los supuestos previstos en la misma. Slo ha de examinar los hechos acontecidos y calificarlos con respecto al correspondiente precepto normativo. Pero el juez que la analiza en el recurso cambia el argumento utilizado. Este argumento ha de ser considerado como un argumento probable, pues no se puede considerar como si fuera de una certeza absoluta, ya que el Tribunal ha de entrar en valoraciones del tipo probable. Queda claramente determinado en la norma las caractersticas del personaje pblico, pero no el lugar, pues se debe determinar si el lugar donde se tomaron las fotografas era un lugar pblico o por el contrario estaba reservado a un mbito privado. Ante esto, el tribunal que resuelve el recurso entiende que para poder considerar el mbito en el que se realizaron las fotografas como privado deber haber sido fotografiada en un lugar no pblico o, tambin, en un lugar pblico pero recndito, apartado, buscado por la persona afectada precisamente para preservar la intimidad o determinados aspectos de su imagen. Pero al haberse realizado dicha actuacin en una playa pblica y de amplio acceso, prescindiendo entonces de toda intencin para preservar la intimidad, no puede ser considerado como un lugar NO PBLICO, pudiendo proceder as los fotgrafos de la mencionada publicacin realizar el reportaje fotogrfico del personaje pblico en cuestin sin necesidad de autorizacin del mismo. Adems hay que considerar que la publicacin inconsentida de imgenes de personas de notoriedad o proyeccin pblica que disfrutan de la playa o la piscina desnudas o sin la parte superior del biquini y son fotografiadas en actitudes no reveladoras de momentos ntimos de su vida privada ni daosas para su reputacin y buen nombre (actualmente se considera el topless como una prctica habitual y que no resulta daina para el honor de la persona); esto es, imgenes que nicamente pueden afectar al derecho fundamental a la propia imagen y no, adems, a los derechos, tambin fundamentales, al honor y a la intimidad personal y familiar.

Argumento 1: Argumento de respaldo. Caso: Tendrn la consideracin de intromisiones ilegtimas; la captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida

privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artculo 8.2. Acudimos a un enunciado normativo consolidado, artculo 8.2.a) Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo que establece En particular, el derecho a la propia imagen no impedir: a) Su captacin, reproduccin o publicacin por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica y la imagen se capte durante un acto pblico o en lugares abiertos al pblico. Regla: La intromisin ser ilegtima si la persona ha sido fotografiada en un lugar no pblico o, tambin, en un lugar pblico pero recndito, apartado, buscado por la persona afectada precisamente para preservar la intimidad o determinados aspectos de su imagen. Por tanto, si el artculo 8.2.a) Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo establece que existe una excepcin a la proteccin civil de derechos al honor, intimidad personal y propia imagen, cuando el personaje tenga proyeccin pblica, que hemos visto que se ha considerado que la tiene reconocida modelo fotogrfica y de pasarela despus de haber sido Miss Espaa en 1995, o la imagen se capte en un lugar abierto al pblico carcter de lugar abierto al pblico y normalmente concurrido de la playa ibicenca en la que estaba la demandante cuando se tomaron las fotografas, estaramos ante unas fotografas tomadas legtimamente por parte de intervi. Resultado-conclusin: Por tanto si la toma y publicacin de fotografas se ha realizado de acuerdo con las excepciones contenidas en los artculos 7.5 en relacin con el 8.2.a) de la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, nicamente podremos hablar de intromisin ilegtima si la persona ha sido fotografiada en un lugar no pblico o, tambin, en un lugar pblico pero recndito, apartado, buscado por la persona afectada precisamente para preservar la intimidad o determinados aspectos de su imagen, entonces al no haber concurrido dicho supuesto estamos ante unas fotografas obtenidas legtimamente. Por tanto si la toma y publicacin de fotografas se ha realizado de acuerdo con las excepciones contenidas en el artculo 7.5 en relacin con el 8.2.a) de la Ley Orgnica 1/1982, se tratar de unas fotografas obtenidas legtimamente 5

Se cometer una intromisin ilegtima cuando; la captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada

Si el artculo 7.5 LO/1992 establece que la intromisin ilegtima de la persona es en lugares o momentos de su vida privada. Entendemos que si se realizan en un mbito pblico no es intromisin ilegtima.

Respecto a los respaldos normativos consolidados y los no consolidados; en primera instancia debemos diferenciar entre ambos. Los criterios normativos consolidados, son los que deben indicar el criterio de interpretacin que se utiliza; para el caso de los no consolidados, ha de demostrarse cul es el criterio de justificacin creado. Esto se debe a que en el caso de estar ya consolidado al Tribunal o al Juez le corresponde el posicionamiento o determinacin de su interpretacin que viene dada por (un caso, por una regla o por un resultado) Es decir que los enunciados normativos funcionarn como caso del argumento de respaldo, los criterios y tcnicas de interpretacin dan lugar a la regla de segundo nivel y los criterios de justificacin, que justifican la utilizacin la un enunciado normativo se consideran dentro de la decisin jurdica. Los respaldos consolidados requieren de criterio de interpretacin y no necesitan de criterio de justificacin, mientras que los respaldos que no estn consolidados generalmente utilizan el criterio de interpretacin literal y s requieren de justificacin.

Los argumentos respaldos utilizados aqu sern del tipo normativo no consolidado, pues estamos atendiendo a una norma o precepto jurdico del que requiere un criterio de interpretacin, adems del criterio de justificacin. Por tanto el criterio de justificacin utilizado es el siguiente habr de researse la jurisprudencia de esta Sala ms directamente aplicable al caso, esto es, la representada por sentencias que versan sobre la publicacin inconsentida de imgenes de personas de notoriedad o proyeccin pblica que disfrutan de la playa o la piscina desnudas o sin la parte superior del biquini y son fotografiadas en actitudes no reveladoras de momentos ntimos de su vida privada ni daosas para su reputacin y buen nombre; esto es, imgenes que nicamente pueden afectar al derecho fundamental a la propia imagen y no, adems, a los derechos, tambin fundamentales, al honor y a la intimidad personal y familiar, ya que el ordenamiento jurdico espaol, a diferencia de los de otros Estados de nuestro entorno y del art. 8 del Convenio de Roma ( RCL 1979, 2421) , configuran esos tres derechos fundamentales como independientes o autnomos, segn seal la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2006 ( RJ 2006, 830) , con la consecuencia de que si la publicacin de la imagen de una persona afecta a su derecho a la propia imagen pero tambin a su derecho al honor o a su derecho a la intimidad, el desvalor de la conducta enjuiciada aumentar a medida que vulnere ms de uno de estos derechos ( STC 14/2003 ( STC 2003, 14) ). (...) (por tanto, a raz de lo expuesto el Tribunal concluye) la intromisin ser ilegtima si la persona ha sido fotografiada en un lugar no pblico o, tambin, en

un lugar pblico pero recndito, apartado, buscado por la persona afectada precisamente para preservar la intimidad o determinados aspectos de su imagen.

Se produce por tanto, una interpretacin literal del artculo y su mbito material de aplicacin se desprende de Jurisprudencia, est s, consolidada.

Atiende entonces al criterio de justificacin del criterio de la autoridad, que pretende justificar el enunciado normativo atendiendo a la relevancia y solvencia de su creador. Pues conforme a este criterio se permite la utilizacin de enunciados normativos procedentes de decisiones judiciales anteriores.

Argumento 2: Argumento principal: -0 Dato: La parte recurrente alega que la publicacin de las fotografas se realiza en aras del derecho que le asiste a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. -1 Regla: Si la publicacin de las fotografas de dicha persona, que ya ha quedado acreditada como un personaje notorio y pblico en anterior argumento, en el medio intervi, cumplen una funcin informativa, estar protegida dicha publicacin por el inters de informar. -2 Resultado-Conclusin: Se trata de una publicacin amparada y legitimada por el derecho de informacin.

Publicacin de las fotografas se realiza en aras del derecho que le asiste a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin

Si las fotos cumplen una funcin informativa, estar protegida dicha publicacin por el inters de informar

La publicacin est amparada por el derecho a la informacin

Este argumento que se sigue ya en el recurso de la sentencia, viene dado por la parte recurrente y tiene como fundamento el artculo 20.1.d) CE lo que determina el derecho que tiene la publicacin a informar. artculo 7.6 LO 1/82, porque el derecho constitucional a comunicar libremente informacin veraz no desaparece ni se debilita por la circunstancia de que mediante la transmisin de la informacin se obtengan beneficios econmicos, como parece consustancial a toda empresa del sector, ni por el hecho, tambin consustancial al mundo de la informacin, de que una primicia o exclusiva aumente la tirada o la audiencia, y por tanto tambin los beneficios econmicos, de la empresa titular del medio." Aqu se plantea la duda sobre qu tipo de argumento es el empleado, puesto que s existe una valoracin sobre lo que es considerado como informacin a efectos de quedar amparado por el precepto constitucional, por tanto, al ser el propio Tribunal quin acaba por determinar el valor informativo o no, del material que fue publicado, podemos decir que es un argumento del tipo probable. Para observar tal proteccin se ha de haber determinado primero la regla, que se constituye como un elemento probable, por el hecho de necesitar ser examinada con un carcter fctico indiciario, terminando por determinar si constituye una informacin de un personaje pblico. El resultado-conclusin tambin se desenvuelve en el mbito de razonamiento fctico indiciario, pues ser uno u otro dependiendo del razonamiento que se haya llevado a cabo sobre la regla.

En cuanto al inters informativo protegible con arreglo al art. 20.1 a) de la Constitucin, la misma sentencia sealaba que "no toda informacin tiene que ser necesariamente poltica, econmica, cientfica o cultural", pues tambin "existe el gnero ms frvolo de la informacin de espectculo o entretenimiento, y entender lo contrario "equivaldra a que los medios no dedicados estrictamente a la informacin poltica, cientfica, cultural o econmica slo pudieran publicar imgenes consentidas por sus protagonistas, lo cual no resulta compatible con la excepcin que contempla el art. 8.2 a) LO 1/82 ni tampoco con la relevancia que el art. 2.1 de la propia Ley Orgnica atribuye a los usos sociales para delimitar la proteccin civil del honor, la intimidad y la propia imagen". Es as, como se produce una limitacin de los derechos vulnerables por la propia condicin de la persona y del contenido de lo publicado, siendo entonces, otro argumento del tipo probable, pues no se pueden extraer esas caractersticas directamente de la norma, son indicios, y quedarn sujetos a la motivacin que realice el juez, pero este juicio realizado, no viene determinado por una ley, pues no es simplemente calificar, adems se han de determinar ms indicios de las circunstancias que permitan establecer las caractersticas de la persona (aparentemente ms sencillo) o las del 8

contenido de la publicacin (ms difcil de determinar) que se realiza amparndose en el contenido de otras normas, entendiendo como ya hemos mencionado en el argumento anterior que; "no toda informacin tiene que ser necesariamente poltica, econmica, cientfica o cultural", pues tambin "existe el gnero ms frvolo de la informacin de espectculo o entretenimiento, y entender lo contrario "equivaldra a que los medios no dedicados estrictamente a la informacin poltica, cientfica, cultural o econmica slo pudieran publicar imgenes consentidas por sus protagonistas, lo cual no resulta compatible con la excepcin que contempla el art. 8.2 a) LO 1/82 ni tampoco con la relevancia que el art. 2.1 de la propia Ley Orgnica atribuye a los usos sociales para delimitar la proteccin civil del honor, la intimidad y la propia imagen".

Argumento 2: Argumento de respaldo: -3 Caso: Los hechos de los que hablamos quedan demostrados en el artculo 20.1.d) de la Constitucin, que establece el derecho A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. -4 Regla: Si del artculo 20.1.d) CE entendemos que hay un derecho A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin, estar entonces el medio intervi para publicar aquellos datos que sean considerados como informacin veraz. Cabe entonces precisar si se puede considerar como informacin dichas fotografas. A esto hay que responder de forma afirmativa puesto que las fotografas de una modelo en top less tomadas en una playa concurrida, pueden tener inters informativo para los medios del gnero frvolo o de entretenimiento. -5 Resultado-Conclusin: Finalizamos diciendo que si las fotografas tienen dicho inters informativo para los medios del gnero frvolo o de entretenimiento, el medio tiene la legitimidad y el deber de publicar dichas fotografas por ser consideradas como de inters informativo. Por tanto intervi puede publicarlas sin vulnerar ningn derecho. Si el artculo 20.1.d) hace referencia al concepto de informacin, slo amparar lo que se considere como informacin. Han de considerarse informacin las fotografas publicadas

El artculo 20.1.d) de la Constitucin, que establece el derecho A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin

Si las fotografas tienen inters informativo, entonces el medio estar en su derecho constitucional de publicarlas. 9

Por tanto, se ha realizado una argumentacin tendente a la observancia de la publicacin inconsentida de imgenes de personas de notoriedad o proyeccin pblica que disfrutan de la playa o la piscina desnudas o sin la parte superior del biquini y son fotografiadas en actitudes no reveladoras de momentos ntimos de su vida privada ni daosas para su reputacin y buen nombre (actualmente se considera el top less como una prctica habitual y que no resulta daina para el honor de la persona); esto es, imgenes que nicamente pueden afectar al derecho fundamental a la propia imagen y no, adems, a los derechos, tambin fundamentales, al honor y a la intimidad personal y familiar. Los argumentos respaldos utilizados sern del tipo consolidado, por lo que slo necesitarn de la existencia de interpretacin, la cual se lleva a cabo a travs del criterio interpretativo teleolgico del contenido del artculo 20.1.d) de la CE. Entendiendo que no toda informacin tiene que ser necesariamente poltica, econmica, cientfica o cultural, pues tambin existe el gnero ms frvolo de la informacin de espectculo o entretenimiento y entender lo contrario equivaldra a que los medios no dedicados estrictamente a la informacin poltica, cientfica, cultural o econmica slo pudieran publicar imgenes consentidas por sus protagonistas.

Respecto de la tcnica utilizada por el Tribunal se estar a la teora consecuencialista, que aunque no venga determinada de forma expresa, podemos hablar de tal existencia implcita pues interpreta el sentido del artculo en tanto que el art. 20.1 d) de la Constitucin: de un lado, al no admitir ms inters informativo que el general y no reconocer, por tanto, la existencia de un inters propio de los medios pertenecientes al gnero frvolo, de entretenimiento o espectculo, plenamente admitido por los usos sociales, para el que puede ser noticia el fsico de una reconocida modelo que, adems, fue Miss Espaa; y de otro, porque si ciertamente est admitido por los usos sociales disfrutar de la playa sin la pieza superior del biquini, la consecuencia lgica no puede ser que sea ilcita la imagen de quien as es fotografiada sin su consentimiento y no lo sea si viste de otro modo en la playa o es fotografiada en ropa de calle. En definitiva, y como tambin se declar en la referida sentencia, la licitud o ilicitud de las imgenes de una persona de notoriedad o proyeccin pblica en una playa pblica normalmente concurrida no puede depender de que tenga puesta o no la pieza superior del biquini, pues si as fuera se estara reconociendo implcitamente que prescindir de dicha pieza no est admitido por los usos sociales. Por todo ello, y dado que la realidad social demuestra que raramente se interponen demandas por imgenes inconsentidas en los medios frvolos o de entretenimiento si la persona famosa afectada viste ropa de calle o de fiesta o si disfruta de la playa en traje de bao o biquini, habr de concluirse que el 10

personaje pblico que en lugar pblico se expone a la mirada ajena asume que su imagen pueda ser captada y difundida sin su consentimiento aunque no le satisfaga el resultado y siempre que tenga inters segn el gnero socialmente admitido al que pertenezca el medio.

ENC: artculo 20.1 d) CE

Criterio de interpretacin utilizado: Criterio teleolgico Y la teora es consecuencialista

La regla que se obtiene es que no hay slo un tipo de informacin, pues tambin existe aquella de carcter frvolo y de entretenimiento

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SENTENCIA ORIGINAL SOBRE LA QUE SE REALIZA EL TRABAJO

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccin 1).Sentencia nm. 400/2009 de 12 junio
RJ\2009\3392

Jurisdiccin: Civil Recurso de Casacin nm. 2451/2005 Ponente: Excmo Sr. francisco marn castn

El TS estima el recurso de casacin interpuesto por Ediciones Zeta SA contra la sentencia de 12-09-2005 dictada por la Seccin 9 de la Audiencia Provincial de Madrid, casndola totalmente, revocando a su vez la sentencia de primera instancia y desestimando la demanda interpuesta contra la recurrente.

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil nueve La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casacin interpuesto por la demandada EDICIONES ZETA S.A., representada ante esta Sala por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, contra la sentencia dictada con fecha 12 de septiembre de 2005 ( AC 2005, 1847) por la Seccin 9 de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelacin n 243/04 dimanante de los autos de juicio ordinario n 1066/02 del Juzgado de Primera Instancia n 6 de Madrid , sobre intromisin ilegtima en el derecho al honor y a la propia imagen. Ha sido parte recurrida la demandante D Paloma , representada por la Procuradora D Mara Colina Snchez, y tambin ha sido parte, por disposicin de la ley, el Ministerio Fiscal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Con fecha 7 de noviembre de 2002 se present demanda interpuesta por D Paloma contra la compaa mercantil EDICIONES ZETA S.A. solicitando se dictara sentencia por la que se condenase a la demandada a: "retirar los ejemplares donde aparece la fotografa de la actora. a hacer entrega a sta de los negativos de las mismas.

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publicar el fallo de la Sentencia en la revista y a indemnizar a la actora en la cantidad de 450.760 por violacin del derecho a la propia imagen, violacin del derecho al honor, y enriquecimiento injusto. Se haga expresa declaracin de condena en costas a la parte demandada." SEGUNDO Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia n 6 de Madrid, dando lugar a los autos n 1066/02 de juicio ordinario, emplazada la demandada y dado traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, aqulla compareci y contest a la demanda oponindose a la misma y solicitando su desestimacin y la condena en costas de la demandante, en tanto el Ministerio Fiscal present escrito remitindose a lo que resultara de la prueba y su valoracin en el momento procesal oportuno. TERCERO Admitida prueba y seguido el juicio por sus trmites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dict sentencia con fecha 25 de noviembre de 2003 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando en parte la demanda presentada por DOA Paloma , contra EDICIONES ZETA S.A., debo condenar y condeno a esta a hacer entrega a la actora de los negativos de las fotografas publicadas, a publicar el fallo de la sentencia en la revista y a indemnizar a la actora en la cantidad de 60.000 Euros. Cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad". CUARTO Interpuesto por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelacin, que se tramitaron con el n 243/04 de la Seccin 9 de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho tribunal dict sentencia en fecha 2 de septiembre de 2005 ( AC 2005, 1847) con el siguiente fallo: "Que, desestimando el recurso de apelacin interpuesto por la representacin procesal de la demandante D Paloma , y estimando en parte el deducido por la representacin procesal de la demandada Ediciones Zeta S.A., uno y otro contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2003 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia n. 6 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario all seguidos con el nmero 1066/02, debemos revocar y revocamos dicha resolucin exclusivamente en el sentido de dejar reducida a TREINTA MIL EUROS (30.000) la cantidad que en ella se mandaba pagar, confirmndola en cuanto al resto de sus pronunciamientos y sin hacer especial imposicin en uno y otro caso de las costas de esta alzada." QUINTO

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Anunciado recurso de casacin por la parte demandada contra la sentencia de apelacin, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado y, a continuacin, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal articulndolo en tres motivos. SEXTO Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los Procuradores mencionados en el encabezamiento, por auto de 6 de noviembre de 2007 ( PROV 2007, 361951) se inadmiti el tercer motivo del recurso y se admitieron los otros dos. SPTIMO El primero de los dos motivos admitidos se funda en infraccin del art 8.2 en relacin con el 7.5 de la LO 1/82 ( RCL 1982, 1197) , as como de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, y el segundo en infraccin del art. 20 CE ( RCL 1978, 2836) y de la doctrina que lo desarrolla. OCTAVO .- La parte recurrida present escrito de oposicin al recurso, teniendo por impugnada su admisin y pidiendo se declarase no haber lugar al mismo con expresa condena en costas de la recurrente, y el Ministerio Fiscal interes la desestimacin del recurso. NOVENO Por providencia de 1 de abril del corriente ao se nombr ponente al que lo es en este trmite y se acord resolver el recurso sin celebracin de vista, sealndose para votacin y fallo el 14 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar despus de que por providencia de 29 de abril se acordara unir a las actuaciones dos recientes sentencias de esta Sala sobre la materia, una a peticin de cada parte, a efectos meramente ilustrativos. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El presente recurso de casacin, interpuesto por la compaa mercantil demandada, editora de la revista Intervi , e integrado por dos motivos tras la inadmisin en su momento del tercero y ltimo por auto de esta Sala de 6 de noviembre de 2007 , versa sobre la licitud o ilicitud civil de la publicacin de unas fotografas de la demandante, miss Espaa 1995, y luego reconocida modelo fotogrfica y de pasarela, en el nmero 1367 de dicha revista, correspondiente a la semana del 8 al 14 de julio de 2002, habindose captado dichas fotografas mientras la demandante disfrutaba de una jornada habitual de playa en Ibiza sin la pieza superior del biquini. La sentencia de primera instancia , estimando parcialmente la demanda, conden a la editora demandada a entregar a la actora los negativos de las fotografas, a publicar el fallo en la revista y a indemnizar a la demandante en 60.000 euros. Razones esenciales de este fallo fueron que la demandante no haba consentido la captacin de su imagen; 14

que el anonimato es un valor relevante que permite a los individuos decidir qu aspectos de su persona desean preservar de la difusin pblica; que los hechos eran incardinables en el art. 7.5 LO 1/82 ( RCL 1982, 1197) y no concurra la excepcin de su art. 8.2 "aun cuando se trata de una playa, lugar abierto al pblico" , porque "la actora se encontraba en el mbito de su vida privada, en el entorno propio y reservado de su esfera personal, disfrutando con unos amigos de un da de playa, que evidentemente no era noticia" ; que la presentacin del reportaje fotogrfico poda dar a entender que estaba pactado y por tanto consentido por la demandante; que la difusin de las imgenes exceda incluso del mbito de los compradores de la revista, al exhibirse la portada en los puntos de venta y en los programas de televisin "dedicados al gnero" ; que la profesin de notoriedad o proyeccin pblica de la demandante no la privaba de su derecho a la imagen, delimitado por la voluntad de su titular; que por tanto no poda aceptarse el argumento de que la demandante, por su profesin de modelo, exhiba en ocasiones su busto casi desnudo, "al tratarse del ejercicio de su profesin y por tanto de su voluntad de difundir su imagen" ; y en fin, que sin embargo no se apreciaba intromisin ilegtima en el derecho al honor porque la revista Intervi recurriera al desnudo en mayor medida que otras del mismo gnero ni por la prenda de bao que vesta la actora, elegida por ella misma y frecuente en las playas. Apelada la sentencia ( AC 2005, 1847) por ambas partes, el tribunal de segunda instancia desestim el recurso de la demandante, ratificando la inexistencia de una intromisin aadida en su derecho fundamental al honor, y estim en parte el de la demandada para rebajar la indemnizacin a 30.000 euros. Las razones por las que se confirma la apreciacin de una intromisin ilegtima en el derecho de la demandante a la propia imagen son, en esencia, que sta era muy libre de exhibirse como le viniera en gana, es decir en "top less", en un lugar pblico, "mxime si consideramos lo usual de tal exhibicin en tales pasajes" , sin que ello justificase la captacin mediante teleobjetivo y reproduccin de su imagen en una revista de tirada nacional; que el inters pblico o general del reportaje fotogrfico brillaba por su ausencia; que la finalidad de su publicacin fue exclusivamente comercial o lucrativa; y que la excepcin contemplada en el art. 8.2a) LO 1/82 requera, adems del carcter pblico de la persona y el lugar pblico de captacin de la imagen, "el llamado elemento teleolgico" del inters pblico. Contra dicha sentencia nicamente ha recurrido en casacin la demandada, y de los dos motivos admitidos de su recurso el primero se funda en infraccin del art. 8.2 en relacin con el art. 7.5, ambos de la LO 1/82 , as como de la jurisprudencia que los desarrolla, y el segundo en infraccin del art. 20 de la Constitucin ( RCL 1978, 2836) y de la doctrina que lo desarrolla. SEGUNDO 15

La parte recurrida, en su escrito de oposicin al recurso, denuncia un bice de admisibilidad del motivo primero, que por lgica debe referirse en realidad al segundo, consistente en poner en relacin el art. 20 de la Constitucin ( RCL 1978, 2836) con la Ley 62/1978 de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona ( RCL 1979, 21) , lo que dotara al motivo de una finalidad procesal ajena al mbito del recurso de casacin. Semejante planteamiento es inacogible porque la mera mencin de la Ley 62/78 en el apartado "Requisitos previos" del escrito de interposicin del recurso no puede tener el sentido que pretende la parte recurrida, siquiera sea por la elemental razn de que el art. 20 de la Constitucin se cita ya autnomamente en el motivo segundo como norma infringida y no con una finalidad procesal sino con la sustantiva de justificar la publicacin de las imgenes por su inters informativo. TERCERO Procede por tanto entrar a conocer de ambos motivos, cuyo examen se har conjuntamente por su interdependencia ya que la sentencia recurrida ( AC 2005, 1847) rechaza aplicar la excepcin del art. 8.2 a) LO 1/82 ( RCL 1982, 1197) por la falta de inters informativo de las imgenes, la existencia de este inters se defiende en el segundo motivo del recurso invocando el art. 20 de la Constitucin ( RCL 1978, 2836) y, a su vez, la infraccin del citado art. 8.2 a) se denuncia en el motivo primero . Adems sus respectivos alegatos siguen una misma lnea, marcada por la inexigibilidad de un inters informativo distinto del ya implcito en la condicin subjetiva de la proyeccin y notoriedad pblica de la persona cuya imagen se reproduce, dada la atencin que sus actos privados despiertan en los medios de comunicacin, especialmente en los de la llamada "prensa rosa". Indica tambin la parte recurrente que el inters informativo de la demandante no depende de que luzca su figura en "top less" o no, pues si as fuera se dara el contrasentido de apreciar el inters informativo cuando la demandante aparezca en traje de bao o biquini y negarlo cuando lo haga en "top less". La respuesta casacional a los motivos as planteados pasa por dejar sentados, como hechos indiscutidos, la profesin de notoriedad o proyeccin pblica de la demandante, reconocida modelo fotogrfica y de pasarela despus de haber sido Miss Espaa en 1995, el carcter de lugar abierto al pblico y normalmente concurrido de la playa ibicenca en la que estaba la demandante cuando se tomaron las fotografas, su falta de consentimiento para la captacin y publicacin de las mismas y la habitualidad con que la demandante disfruta de la playa en "top less" o sin la pieza superior del biquini. A partir de estos hechos, lo que el recurso somete a la consideracin de la Sala se reduce prcticamente a si la excepcin contemplada en el art. 8.2a) LO 1/82 impone, adems del carcter pblico de la persona y del lugar, otro requisito implcito constituido por el inters informativo de las imgenes, requisito entendido por la parte recurrente como inherente a los otros dos y por la sentencia recurrida como inters general propio de los medios informativos. 16

Para decidir al respecto habr de researse la jurisprudencia de esta Sala ms directamente aplicable al caso, esto es, la representada por sentencias que versan sobre la publicacin inconsentida de imgenes de personas de notoriedad o proyeccin pblica que disfrutan de la playa o la piscina desnudas o sin la parte superior del biquini y son fotografiadas en actitudes no reveladoras de momentos ntimos de su vida privada ni daosas para su reputacin y buen nombre; esto es, imgenes que nicamente pueden afectar al derecho fundamental a la propia imagen y no, adems, a los derechos, tambin fundamentales, al honor y a la intimidad personal y familiar, ya que el ordenamiento jurdico espaol, a diferencia de los de otros Estados de nuestro entorno y del art. 8 del Convenio de Roma ( RCL 1979, 2421) , configuran esos tres derechos fundamentales como independientes o autnomos, segn seal la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2006 ( RJ 2006, 830) , con la consecuencia de que si la publicacin de la imagen de una persona afecta a su derecho a la propia imagen pero tambin a su derecho al honor o a su derecho a la intimidad, el desvalor de la conducta enjuiciada aumentar a medida que vulnere ms de uno de estos derechos ( STC 14/2003 ( STC 2003, 14) ). Esta jurisprudencia ms especfica se recopila en la reciente sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2008 ( RJ 2008, 6054) (rec. 1669/03 ) mediante una expresa referencia a las de 29 de marzo de 1988 ( RJ 1988, 2480) , 1 de julio de 2004 ( RJ 2004, 4843) , 7 de abril de 2004, 28 de mayo de 2002 ( RJ 2002, 7253) , 12 de julio de 2004 ( RJ 2004, 4374) , 6 de mayo de 2002 ( RJ 2002, 5590) y 18 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 2325) y a los casos sobre los que versaba cada una, desprendindose de su examen conjunto que la intromisin ser ilegtima si la persona ha sido fotografiada en un lugar no pblico o, tambin, en un lugar pblico pero recndito, apartado, buscado por la persona afectada precisamente para preservar la intimidad o determinados aspectos de su imagen. Otras dos sentencias posteriores, aunque de fechas muy prximas, no desmienten ese dato determinante de la ilicitud de la intromisin. As, la de 24 de noviembre de 2008 ( RJ 2009, 1268) (rec. 2013/02), sobre el caso de una actriz fotografiada desnuda en una playa, no entra a examinar el problema del derecho a la propia imagen porque la editora demandada y recurrente se haba aquietado con su condena en la instancia por la vulneracin de tal derecho; y la de 28 de noviembre de 2008 ( RJ 2009, 1352) (rec. 29/04), sobre la publicacin de fotografas de una conocida modelo y presentadora y su pareja bandose desnudos en una playa, recalca que stos " haban puesto los medios necesarios para sustraerse a la curiosidad ajena" y que la interpretacin del concepto "lugar abierto al pblico" ha de ser "finalista y no meramente literal", de suerte que no cabe entender por tal "todo aquel al que cualquier persona pueda tener acceso en un momento determinado -como, en el caso, una playa recndita- sino el que resulta del uso normal por una generalidad de personas que acceden a l fuera del mbito estricto de su vida privada".

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De otro lado, la citada sentencia de 18 de noviembre de 2008 tambin intent precisar el sentido del art. 7.6 LO 1/82 en relacin con el apdo. 5 del mismo artculo y con el apdo. 2 a) del art. 8 . Se trataba, en definitiva, de determinar si la finalidad del medio informativo de aumentar su tirada o su audiencia mediante la publicacin de las imgenes conflictivas impeda aplicar la excepcin contemplada en el art. 8.2 a) cuando, pese al carcter pblico tanto de la persona afectada como del lugar en que se encontraba, no concurra un inters general de la informacin transmitida por dichas imgenes. Tras hacerse cargo esta Sala de las dificultades tcnicas que plantea la inclusin en la LO 1/82 del derecho a la propia imagen no slo en su dimensin de derecho fundamental sino tambin en su aspecto patrimonial, declaraba que "no puede confundirse el legtimo objetivo de obtener beneficios econmicos, propio de cualquier actividad mercantil y por tanto tambin de las empresas de comunicacin, con los fines publicitarios, comerciales o anlogos a que se refiere el art. 7.6 LO 1/82 . De ser as, resultara que cualquier informacin ilustrada con imgenes inconsentidas de una persona de proyeccin o notoriedad pblica en un lugar pblico nunca podra ampararse en el art. 8.2 a) LO 1/82 , a no ser que la empresa titular del medio informativo excluyera totalmente de sus objetivos el beneficio econmico, algo difcilmente imaginable en sociedades annimas editoras, como es la codemandada- recurrente, desde el momento en que el art. 1-2 del Cdigo de Comercio ( LEG 1885, 21) considera comerciantes a las compaas mercantiles. As las cosas, las imgenes enjuiciadas no son encuadrables en el art. 7.6 LO 1/82 , normalmente reservado a imgenes consentidas en su captacin pero sin consentimiento simultneo o posterior para su publicacin (p. ej. SSTS 9-5-88 ( RJ 1988, 4049) y 3-10-96 ( RJ 1996, 7012) ), o bien a imgenes inconsentidas tambin en su captacin pero de personas sin relevancia pblica alguna (as, STC 99/94 ( RTC 1994, 99) y SSTS 9-5-03 ( RJ 2003, 3891) en rec. 2882/97, 17-6-04 ( RJ 2004, 3628) en rec. 1754/00, 2-7-04 ( RJ 2004, 5093) en rec. 1293/00, y 19-7-04 en rec. 3735/00 ), pues no son fines publicitarios, comerciales o de naturaleza anloga los consistentes en obtener beneficios econmicos mediante el ejercicio de la actividad mercantil propia de la empresa titular de un medio informativo, en este caso un semanario de informacin general. En consecuencia, la sentencia recurrida infringi el art. 20.1 .a) de la Constitucin, en relacin con el art. 7.6 LO 1/82, porque el derecho constitucional a comunicar libremente informacin veraz no desaparece ni se debilita por la circunstancia de que mediante la transmisin de

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la informacin se obtengan beneficios econmicos, como parece consustancial a toda empresa del sector, ni por el hecho, tambin consustancial al mundo de la informacin, de que una primicia o exclusiva aumente la tirada o la audiencia, y por tanto tambin los beneficios econmicos, de la empresa titular del medio." En cuanto al inters informativo protegible con arreglo al art. 20.1 a) de la Constitucin, la misma sentencia sealaba que "no toda informacin tiene que ser necesariamente poltica, econmica, cientfica o cultural", pues tambin "existe el gnero ms frvolo de la informacin de espectculo o entretenimiento" , y entender lo contrario "equivaldra a que los medios no dedicados estrictamente a la informacin poltica, cientfica, cultural o econmica slo pudieran publicar imgenes consentidas por sus protagonistas, lo cual no resulta compatible con la excepcin que contempla el art. 8.2 a) LO 1/82 ni tampoco con la relevancia que el art. 2.1 de la propia Ley Orgnica atribuye a los usos sociales para delimitar la proteccin civil del honor, la intimidad y la propia imagen". Pues bien, de proyectar lo antedicho sobre los dos motivos examinados resulta que procede su estimacin por haber infringido la sentencia recurrida el art. 7.5 LO 1/82 en relacin con sus arts. 8.2 a) y 2.1 y con el art. 20.1 d) de la Constitucin: de un lado, al no admitir ms inters informativo que el general y no reconocer, por tanto, la existencia de un inters propio de los medios pertenecientes al gnero frvolo, de entretenimiento o espectculo, plenamente admitido por los usos sociales, para el que puede ser noticia el fsico de una reconocida modelo que, adems, fue Miss Espaa; y de otro, porque si ciertamente est admitido por los usos sociales disfrutar de la playa sin la pieza superior del biquini, la consecuencia lgica no puede ser que sea ilcita la imagen de quien as es fotografiada sin su consentimiento y no lo sea si viste de otro modo en la playa o es fotografiada en ropa de calle. En definitiva, y como tambin se declar en la referida sentencia, la licitud o ilicitud de las imgenes de una persona de notoriedad o proyeccin pblica en una playa pblica normalmente concurrida no puede depender de que tenga puesta o no la pieza superior del biquini, pues si as fuera se estara reconociendo implcitamente que prescindir de dicha pieza no est admitido por los usos sociales. Por todo ello, y dado que la realidad social demuestra que raramente se interponen demandas por imgenes inconsentidas en los medios frvolos o de entretenimiento si la persona famosa afectada viste ropa de calle o de fiesta o si disfruta de la playa en traje de bao o biquini, habr de concluirse que el personaje pblico que en lugar pblico se expone a la mirada ajena asume que su imagen pueda ser captada y difundida sin su consentimiento aunque no le satisfaga el resultado y siempre que tenga inters segn el gnero socialmente admitido al que pertenezca el medio.

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Esta conclusin no desconoce, desde luego, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 24 de junio de 2004 ( TEDH 2004, 45) (caso Von Hannover contra Alemania, demanda n 59320/00), porque en el caso aqu enjuiciado no se ha dado el elemento de acoso permanente por los periodistas grficos que en aquel otro determin la proteccin efectiva de la vida privada de la demandante por no serle exigible un "aislamiento espacial" para poder disfrutar de su privacidad, versando adems el enjuiciamiento del TEDH sobre imgenes de ndole muy diversa entre las que se encontraban algunas de la demandante tropezando cuando estaba en un club privado, al que el acceso de periodistas y fotgrafos se encontraba "estrictamente reglamentado" (apdo. 68 de la citada sentencia). CUARTO La estimacin de los dos motivos del recurso comporta que la sentencia impugnada ( AC 2005, 1847) deba ser casada totalmente por no haber estimado el recurso de la demandada y que en su lugar, revocando tambin la sentencia de primera instancia , proceda desestimar ntegramente la demanda. QUINTO Consecuencia de tal pronunciamiento es que las costas de la primera instancia deban imponerse a la parte demandante (art. 394.1 LEC de 2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ); tambin procede imponerle las causadas por su recurso de apelacin, que en cualquier caso tena que haber sido desestimado al proceder la estimacin total del recurso de la demandada (art. 398.1 en relacin con el 394.1 de la misma ley ); y no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el recurso de apelacin y por el recurso de casacin de la demandada, ya que el primero tena que haber sido estimado y por ello se estima ahora el de casacin (art. 398.2 de idntica ley procesal). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol. FALLAMOS 1 ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIN interpuesto por la demandada EDICIONES ZETA S.A., representada ante esta Sala por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, contra la sentencia dictada con fecha 12 de septiembre de 2005 ( AC 2005, 1847) por la Seccin 9 de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelacin n 243/04. 2 CASAR TOTALMENTE LA SENTENCIA RECURRIDA , dejndola sin efecto, y revocar tambin la sentencia de primera instancia . 3 En su lugar, DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta en su da por D Paloma y

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absolver de la misma a dicha demandada-recurrente. 4 Imponer a la referida demandante las costas de la primera instancia y las causadas por su recurso de apelacin. 5 Y no imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el recurso de apelacin de la parte demandada y por el recurso de casacin. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Roman Garcia Varela.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.Encarnacion Roca Trias.-FIRMADO Y RUBRICADO; habiendo votado y no pudiendo firmar Vicente Luis Montes Penades.- PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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