SOBRE O ATO DE AUTORIDADE NA AO DE MANDADO DE SEGURANA

NAPOLEO NUNES MAIA FILHO* Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal do Cear, Professor de Processo Civil na Faculdade de Direito da UFC, Juiz do Tribunal Regional Eleitoral do Cear, Juiz Titular da 8 Vara Federal do Cear

Sumrio: 1. O conceito de autoridade na ao de mandado de segurana. 2. Identificao do ato de autoridade para efeito de mandada de segurana. 3. Atos de autoridade por delegao. 4. Assimilao da extenso do conceito de atos de autoridade. 5. Bibliografia.

1. O CONCEITO DE AUTORIDADE NA AO DE MANDADO DE SEGURANA Foi a Lei 221, de 1894, que, ao instituir a ao de anulao dos atos das autoridades administrativas federais, posicionou, pela primeira vez do Pas, os agentes do Poder Pblico como Passivamente legitimados no processo judicial de controle de legalidade. Assim dispunha a referida Lei instituidora dessa ao que , possivelmente, o antecedente normativo nacional mais remoto do atual mandado de segurana delimitando o mbito de sua aplicao:
Art. 13 - Os juzes e tribunais federais processaro e Julgaro as causas que se fundarem na leso de direitos individuais por actos ou deciso das autoridades administrativas da Unio.

A11 *Ministro do Superior Tribunal de Justia, a partir de 23/05/2007.

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Na

expresso

autoridades

administrativas

da

Unio,

no

contexto da Lei 221, de 1894, subjaz o conceito que abrange somente os agentes pblicos investidos diretamente em funes prprias da estrutura administrativa federal, tal como fora cunhado pelo maior jurista do Imprio, o ilustre Doutor JOS ANTONIO PIMENTA BUENO (Marqus de So Vicente), nas suas eruditas lies de Direito Pblico, denotando a concepo ento vigente, intensamente centralizadora, quanto compreenso da Administrao Pblica:
A administrao o corao do Estada, a sua mola central, dela deve partir a vida, a energia para animar todos os meios do bem-estar pblico: deve para isso recolher todos os esclarecimentos necessrios, organizar os elementos de sua ao, circundar-se de coadjuvaes prestantes, enfim desempenhar em grau elevado o que faz um bom administrador particular quando quer e sabe desempenhar seu encargo, nada olvidar, tudo prever, reprimir quando e nocivo, promover, secundar, realizar tudo que til. (Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio, ed. de 1857, reed. Ministrio da Justia, 1958, p. 353).

O centralismo administrativo, certamente a mais autntica herana imperial, era muito explcito, sem dvida, nos incios do perodo republicano, como se pode entender, e ficaria sendo talvez a caracterstica mais marcante da vida administrativa do Estado Brasileiro, com fortes reflexos, inclusive, sobre o modo da organizao federativa, como assinalado pelos estudiosos da matria. No que interessa definio do plo passivo da ao de mandado de segurana, a Carta Poltica de 1934, que instituiu a ao mandamental, gizava-o em termos amplos, enunciando o seu cabimento para a defesa de direito, certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade (art. 131, no 33); a locuo qualquer autoridade tinha, no contexto, um expressivo valor indicativo da amplitude da garantia. A mesma Carta acrescentava, elucidativamente, que o
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processo (do mandado de segurana) ser mesmo do habeas-corpus

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devendo sempre ser ouvida a pessoa de direito pblico interessada, concluindo, tambm para espancar dvidas, que o mandado no prejudica as aes petitrias competentes (art. 131, n 33), o que manifesta, desde os comeos da ao de segurana, a sua profunda afinidade com o instituto do Habeas-Corpus. Quando vigente essa Carta, fez-se a primeira delimitao positiva do conceito de autoridade, para efeito de mandado de segurana, atravs da Lei 191/36, reguladora especfica desse tipo de ao, que indicou como passveis de figurao no seu plo passivo os dirigentes de entidades autrquicas e as pessoas naturais ou jurdicas delegatrios de servios pblicos, alm, obviamente, dos agentes diretos do Poder Executivo, que eram os seus destinatrios primrios:
Art. 1 - (...). Parg. nico - Consideram-se atos de autoridades os das entidades autrquicas e de pessoas naturais ou jurdicas, no desempenho de servios pblicos, em virtude de delegao ou de contrato exclusivo, ainda quando transgridam o mesmo contrato.

Em seguida, j na vigncia da Carta Estadonovista (1937), alis silente sobre a ao de segurana, editou-se o Cdigo de Processo Civil (1939), reunificando a legislao processual civil brasileira, e nele se disciplinou a ao de segurana (arts. 319 a 331), mantendo-se nesse diploma a tendncia expansionista do conceito de autoridade, embora excluindo as que expressamente foram indicadas:
Art. 319 - Dar-se- mandado de segurana para defesa de direito certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional, ou ilegal, de qualquer autoridade, salvo do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, Governadores e Interventores. Parg. 1 - (...). Parg. 2 - Tambm se consideram atos de autoridade os de estabelecimentos pblicos e de pessoas naturais ou jurdicas
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no desempenho de servios pblicos, em virtude de delegao ou contrato exclusivo, ainda quando transgridam o contrato ou exorbitem da delegao. (...).

Esses conceitos legais se foram consolidando com o passar do tempo, graas ao trabalho dos doutrinadores e dos Juzes e Tribunais do Pas, ao sobrevir a Constituio de 1946, j se havia estabelecido em slidas bases a orientao ampliativa do conceito de autoridade, para efeito da ao de mandado de segurana, o que era praticado em todos os Tribunais do Pas. Na dico da Carta de 1946 a concessibilidade da ordem de segurana se d seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder (art. 141, parg. 24), pelo que se atribuiu largssima abrangncia subjetividade passiva da ao mandamental, como era diretriz da evoluo jurisprudencial, apesar do sentimento geral de que o conceito do termo autoridade buscava identificar apenas os exercentes de cargos e funes pblicas. Pouco anos aps a Carta de 1946, sobreveio a Lei 1.533/51, ainda hoje a lei bsica do mandado de segurana, consagrando-se nela a largueza do conceito de autoridade para alm dos exercentes diretos de funes administrativas integradas na intimidade do Poder Executivo, ou seja, os que figuram no conceito restrito de autoridade:
Art. 1 - (...). Parg. 1 - Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os administradores ou representantes das entidades autrquicas e das pessoas naturais ou jurdicas com funes delegadas do Poder Pblico, somente no que entende com essas funes. (...).

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A prtica judiciria tendia, em no poucos casos, porm, a admitir que no conceito de autoridade, para o fim de composio do plo passivo da ao de segurana, subjazia a noo de autoridade pblica, de sorte que, em princpio, a impetrao somente seria cabvel quando o ato visado emanasse de algum investido em cargo ou funo pblica, qualquer que fosse a sua natureza (efetivo ou comissionado). Essa noo esteve por longos anos em grande voga e ainda hoje e afirmaria com freqncia, gozando de prestgio no pequeno; ela no representa, porm, a compreenso rigorosa das dices constitucionais e legais a respeito da noo de autoridade, pois os contedos das normas que consagraram no Pas o mandado de segurana no autorizam essa percepo. Na Carta de 1934, dizia-se cabvel o mandado de segurana para adversar ato de qualquer autoridade (art. 113, n 33) e a Lei 191/36, consagrava-o tambm contra ato de qualquer autoridade. (art. 1). Ademais, pela Lei 191/36, j se incluam no conceito de autoridade os dirigentes das autarquias e as pessoas naturais ou jurdicas no desempenho de servios pblicos delegados, ainda quando agindo ultra vires (art. 1, parg. nico). O CPC de 1939, que tambm regulou a ao de mandado de segurana, acolheu-o para contrastear ato de qualquer autoridade, exceto quando emanado do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, Governadores e Interventores (art. 319). Mas esse Cdigo proclamava que se consideram atos de autoridade, os de estabelecimentos pblicos (entenda-se: os de dirigentes de estabelecimentos pblicos) e de pessoas naturais ou jurdicas no desempenho de servios pblicos, em virtude de delegao ou contrato

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exclusivo, ainda quando transgridam o contrato ou exorbitem da delegao. (art. 319, parg. 2). A Carta Poltica de 1946, consignava o cabimento da

segurana fosse qual fosse a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder (art. 141, parg. 24) e a Lei 1.533/51 (Lei Bsica do Mandado de Segurana) assevera a adequao do remdio seja de que categoria for a autoridade e sejam quais forem as funes que exera (art. 1). A Lei 1.533/51 tambm conceitua como autoridades os administradores ou representantes das autarquias e as pessoas naturais ou jurdicas com funes delegadas do Poder Pblico, mas somente no que entender com essas funes (parg. 1 do art. 1). A expresso (somente no que entender com essas funes) levou a utilizao do mandado de segurana a ser vista como passvel de seleo quanto natureza do ato, havendo alguma singularidade a ser apreciada em preliminar da impetrao, quando o ato for emitido por delegatrio de funo pblica, para ser certificado se est inserto no mbito da delegao. As Cartas de 1967 e 1969 no variaram dessa linha, consignando-se em ambas (arts. 150, parg, 21 e 153, parg. 21. respectivamente) o cabimento da ao de segurana seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder. De acordo com tais normas constitucionais e legais, no havia dvida quanto ao cabimento da ao de segurana tambm contra atos de pessoas fsicas ou jurdicas de Direito Privado, sendo suficiente que praticassem atos cm nome ou estribados em delegao do Poder Pblico: importava, dessa forma, antes de tudo, a natureza do desempenho funcional e no a natureza restrita da investidura da autoridade.

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A Constituio de 1988 afastou-se dessas dices consagradas nos textos anteriores e, com o propsito de dilargar mais ainda a legitimao subjetiva passiva da ao mandamental, contemplou expressamente a autoridade pblica como a legitimada passiva originria e os agentes de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico como legitimados passivos derivados no mandado de segurana, estatuindo assim:
Art. 5 - (...). LXIX - Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certos... o amparado por habeas-corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.

A prescrio do referido dispositivo constitucional envolve a concluso de que o exerccio de atribuies do Poder Pblico por agente de pessoa jurdica de Direito Privado no torna esse ente privado semelhante a uma entidade pblica, nem converte os seus agentes em autoridades pblicas, mas apenas submete os seus atos ao controle do mandado de segurana, com a finalidade exclusiva de reforar as garantias dos indivduos. Nesses casos, no ser prprio dizer-se que se trata de ato de entidade tal ou qual, pois as pessoas jurdicas nunca operam por si, mas sempre por intermdio dos seus agentes, da mais correio falar-se em ato de agente ou dirigente de pessoa jurdica delegada do Poder Pblico ou exercente de atribuies do Poder Pblico, submetido (o ato do agente ou do diligente) ao controle judicial mandamental, no interesse de fortalecer a defesa dos direitos individuais.

2. IDENTIFICAO DO ATO DE AUTORIDADE PARA EFEITO DE MANDADO DE SEGURANA

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Registre-se que as primeiras manifestaes da Jurisprudncia dos Tribunais, quanto identificao da noo de ato de autoridade, para efeito de admisso da ao de mandado de segurana (composio do seu plo passivo), tenderam a restringir o seu conceito aos atos praticados pelos agentes do Poder Pblico investidos diretamente em funes prprias da Administrao Pblica. O surgimento dessa orientao se filia certamente idia, de resto nutrida na noo de controle dos atos dos agentes do Poder Pblico, de que as dinmicas estatais que so as geradoras principais das adversidades aos direitos dos indivduos, idia essa que se enraza, sem dvida, nas mais remotas reaes contra os usos e abusos dos governantes. Essa concepo ainda se manifesta hoje em dia em muitos julgados com expressiva importncia, mas parece certo que somente seria ainda aceitvel se tambm fosse possvel imaginar que o funcionamento da organizao administrativa pblica se mantivesse exclusivamente dentro das suas demarcaes tradicionais, em que o Poder Pblico assumia a formulao e a execuo imediata dos seus cometimentos. Contudo, h que se considerar que aps a expanso da estrutura estatal, sobretudo, nas guas do intervencionismo econmico, ocorreu enorme alargamento das funes do Estado e, ao mesmo passo, a constante, absoro de novos encargos pelo setor pblico, que foram sendo repassados ao exerccio de entidades que, no ostentando sempre a natureza pblica, cumpriam desempenhos que eram essencial e originalmente estatais. Tem relevncia assinalar que o movimento de que resulta o desprendimento de funes do mago do Poder Executivo, mediante a sua atribuio a entidades que lhe so externas, mas entretanto vinculadas, representa uma segunda onda na constante evoluo do Direito
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Administrativo, seguinte quela que teve por causa essencial a idia da separao de poderes. compreensvel que a atividade de controle dos atos pertinentes s funes desprendidas do Poder Executivo, sobretudo, por causa da permanncia dos vnculos programticos com a macroestrutura centralizada, tendesse ao esforo de neles identificar pelo menos a sombra do poder administrativo originrio e, se fosse o caso de no localiz-la, a proclamar a insubmisso desses mesmos atos ao processo especfica do mandado de segurana, que seria apto apenas verificao da legalidade administrativa em sentido estrito. Essa postura, seguramente em harmonia com certa e firmada concepo doutrinria da estrutura estatal, no exime que os atos dos agentes e dos dirigentes superiores das entidades perifricas da Administrao Pblica possam cair sob controle jurisdicional, mas apenas apontam que no se exera atravs da ao de mandado de segurana. A formao da estrutura Administrativa pblica perifrica, representada por autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista, resulta da presso em favor da racionalidade, da descentralizao, da maior eficincia e flexibilidade funcional da prestao dos servios estatais, mas sem prejuzo dos controles externos, atravs de todos os meios jurisdicionais. A assimilao de tal forma estrutural estatal, por parte dos doutrinadores do Direito Administrativo, tender, com o correr do tempo e progressivamente a reorientar, em definitivo, as decises judiciais no sentido de ampliar constantemente a proteo mandamental, admitindo-a tambm, para adversar os atos de agentes que no se enquadram no originrio e estreito conceito de autoridades pblicas. Pode-se dizer que, nessa viso, o elemento central da definio de ato de autoridade, para efeito de figurao desta no plo
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passivo da ao de mandado de segurana, ser sempre a natureza da funo e no a qualidade estritamente pblica que o agente eventualmente revista. A jurisprudncia oriunda do colendo Superior Tribunal de Justia consagra explicitamente essas diretrizes, como se v nas seguintes ementas:
Processual Civil. Mandado de Segurana. Competncia. O STJ competente para processar e julgar mandado de segurana contra ato de Ministro de Estado (Const. art. 105, I. 'b'). Norma que homenageia a funo: essa autoridade cumprir a ordem judicial. Todavia, em havendo sido delegada a outro agente o exerccio da atribuio legal, a deciso do Judicirio ser dirigida ao delegatrio. Aplicar-se, por interpretao material e finalstica, a regra geral sobre competncia. (MS 2.837-DF, Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, DJU 21.02.94, p. 2089). Constitucional Processual Civil e Administrativo. Mandado de Segurana. Ato editado, por delegao de Ministro de Estado, Smula 510/ STF, Incompetncia do STJ. Se a autoridade administrativa edita o ato em virtude de delegao conferida pelo Ministro de Estado, a competncia pura processar e julgar o mandado de segurana no se desloca, em razo da pessoa deste ltimo, mas se fixa tendo em vista a hierarquia da autoridade delegada. A teor da enunciado da sumida 510/STF uma vez praticado o ato por autoridade no exerccio de competncia delegada, contra esta que cabe a mandado de segurana. Mandado de Segurana de que se no conhece. Deciso unnime. (MS 3.838-PA, Rel. Min. DEMCRITO REINALDO, DJU 29.05.95 p. 5.451). Constitucional. Mandado de Segurana. Competncia. Autoridade coatora. Compete ao Juiz Federal processar e julgar mandado de segurana que envolva ato praticado por autoridade no exerccio de competncia delegada por Ministro de Estado. (MS 2364-DF, Rel. Min. JESUS COSTA LIMA, DJU 31.05.93, p.10.613.) Processo Civil. Mandado de Segurana. Autoridade coatora. Autoridade coatora no mandado de segurana aquela que tem a responsabilidade funcional de defender o ato impugnado. Nos mandados de segurana preventivos, que visam a inibir lanamentos de ofcio a propsito de tributos lanados por homologao, essa autoridade e o chefe do
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rgo em que est lotado o agente fazendrio que pratica os atos de fiscalizao. Erro na indicao da autoridade coatora. Extino do processo sem julgamento de mrito. Se a impetrao for mal endereada, vale dizer, se apontar como autoridade coatora quem no tem a responsabilidade funcional de defender o ato impugnado, o processo deve ser extinto sem julgamento de mrito. Recurso ordinrio improvido. (ROMS 4.987-SP, Rel Min. ARI PARGENDLER, DJU 09.10.95, p. 33.536).

3. ATOS DE AUTORIDADE POR DELEGAO O Direito Administrativo conhece h muito tempo o instituto da delegao de atribuies (tambm chamada na de delegao de competncia) entre autoridades inseridas mesma estrutura

administrativa, no constituindo grande novidade uma deciso ser adotada ou a execuo de determinado ato ser promovida por agentes ou operadores diretos diversos daqueles originalmente designados pela Lei para realizao de tais cometimentos. Apesar do seu largo e, difundido uso e da sua manifesta racionalidade, por permitir a aplicao mais rpida de solues administrativas e aproximar, no tempo, o incio da eficcia da ao do Poder Pblico, a delegao de competncia tem limites insuperveis, em face do princpio de que o agente pblico deve exercer pessoalmente as suas atribuies legais, como ressalva o Professor HELY LOPES MEIRELES (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24 ed., p. 669). O conceito de competncia administrativa, de to marcada relevncia para o exerccio das funes estatais, envolve um plexo de atribuies que so obrigatrias para o titular, irrenunciveis, inegociveis, intransferveis e imprescritveis, como anota o ilustre. Professor CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 1998, p. 66), da por que a delegao se contem limites dados expressamente pela lei.
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O instituto da delegao , portanto, de aplicao sempre restrita, cabendo, em princpio, somente entre agentes pblicos integrados funcionalmente na mesma estrutura administrativa, ligados entre si por vnculos de natureza subordinativa, eis que tem por pressuposto o poder hierrquico, cumprindo-se no sentido vertical, de cima para baixo, da a revogabilidade da delegao e tambm o controle que a autoridade delegante exerce sobre o desempenho do delegatrio. Mas, se a delegao de competncia administrativa

contemplar, no plo delegatrio rgo, pessoa ou entidade situada fora da rbita da autoridade delegante e, portanto, do seu poder hierrquico, como os agentes pblicos estaduais ou municipais investidos de funo federal, nenhum prejuzo ocorre sua legitimidade subjetiva passiva mandamental. Ressalte-se ocorrendo a delegao, o ato praticado pelo delegatrio se subordina juridicamente ao controle por via do mandado de segurana, com a finalidade de tornar mais efetivos os direitos dos indivduos. As delegaes (ditas anmalas) podem contemplar diligentes ou diretores de instituies no-oficiais, do que so exemplos as delegaes que investiam em funes pblicas as antigas autoridades porturias, os dirigentes de companhias estaduais de telecomunicaes, bem como as Juntas Comerciais Estaduais. So tambm exemplos dessa espcie as delegaes aos dirigentes de estabelecimentos particulares de ensino superior, aos liquidantes de instituies financeiras no oficiais, aos diretores das antigas empresas estaduais concessionrias de energia eltrica e aos presidentes de sindicatos e de federaes esportivas. Em casos assim, a autoridade delegatria se investe no pleno exerccio da funo pblica delegada, estando fora de dvida consistente,
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a sua condio ou qualificao com autoridade para efeito da ao mandamental, tendo em vista que materializa nos atos que emite e nos procedimentos que pratica as superiores diretrizes administrativas pertencentes autoridade delegante, presentificando na conduo dos atos da delegao o agente (autoridade) delegante.

4. ASSIMILAO DA EXTENSO DO CONCEITO DE ATOS DE AUTORIDADE O perfil constitucional do mandado de segurana e, sobretudo, a finalidade de sua implantao no ordenamento jurdico, devem influir na elaborao do conceito de ato de autoridade como o elemento nuclear do instituto, mxime no que interessa definio do seu processo. Vencida a fase anterior de limitao da noo de atos de autoridade aos praticados pelos agentes diretos do Poder Pblico, mister entender a abrangncia conceitual da expresso de forma mais larga e extensivas, buscando sobretudo, identificar a carga lesiva sobre o direito subjetivo e o seu vnculo - ainda que no imediato - com a estrutura pblica. A doutrina, inclusive a mais recente, do que exemplar a lio da eminente Professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, tende efetivamente a excluir a possibilidade do mandado de segurana quando o ato visado oriundo de relao contratual, calcada em acordo de vontades, eis que em tal situao, no se detectaria a presena do agir imperativo sobre o universo de direitos do particular, que teria a liberdade de no celebrara avena, como o diz a admirvel e admirada mestra paulista:
Falta nos contratos, tanto de direito privado como de direito pblico, celebrados pela Administrao, o atributo da imperatividade, prpria de certos atos administrativos unilaterais, em que a Administrao cria obrigaes para o particular, independentemente de sua concordncia.
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(Mandado de Segurana: Ato Coator e Autoridade Coatora, in Mandado de Segurana, coordenao de Aroldo Plnio Gonalves, Del Rey, 1996, p. 154).

Entende a douta Professora que o mandado de segurana incompatvel com tudo o que diz respeito ao acordo de vontades propriamente dito, de sorte que o mandado de segurana s teria viabilidade, no terreno contratual, se a Administrao Pblica, ao usar da prerrogativa de alterar unilateralmente o contrato (clusulas exorbitantes), cometer, nessa atividade, alguma ilegalidade. O magistrio sintetizado nesta passagem realmente

irretocvel, mas talvez seja possvel acrescentar a esse entendimento a viabilidade de controle mandamental do prprio contedo do ato bilateral em si (contratual), firmado com a Administrao, quando do seu contexto emergir uma relao infringente de qualquer dos seus princpios constitucionais (art. 37 da Caria Magna), pois so eles predeterminantes do regramento jurdico, como enfatiza a Professora CARMEM LCIA ANTUNES ROCHA, nestes termos:
Os princpios constitucionais so predeterminantes do regramento jurdico. As decises polticas e jurdicas contidas no ordenamento constitucional obedecem a diretrizes compreendidas na principiologia informadora do sistema de Direito estabelecido pela sociedade organizada em Estado. (Princpios Constitucionais da Administrao Pblica, Del Rey, 1994, p. 25).

Em tal perspectiva, ainda que a Administrao no faa uso da prerrogativa extravagante de alterao unilateral das clusulas de uma avena, poder o seu prprio teor vir a suportar controle mandamental se ocorrente a infrao a algum princpio constitucional. Poder-se-ia citar como exemplo ilustrativo dessa hiptese uma avena de parcelamento tributrio, plena e voluntariamente aceito pelo contribuinte e at por ele mesmo postulado, mas se incluindo no valor do

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crdito uma parcela indevida ou se contemplando no montante parcelado obrigao oriunda de fato que no era legalmente apto a produzi-la. Outra barreira que preciso superar, para abrir a via do controle mandamental da Administrao Pblica a do mito da insindicabilidade do mrito dos atos administrativos discricionrios, que tem sido autenticamente intransponvel, embora a cilada Professora MARIA SYLVIA ZANELLA DE PIETRO assim j se tenha pronunciado:
O que no aceitvel usar-se o vocbulo mrito como escudo atuao judicial em caso que na realidade, envolvem questes de legalidade e moralidade administrativas. necessrio colocar-se a discricionariedade em seus devidos limites, para impedir as arbitrariedades que a Administrao Pblica pratica sob o pretexto de agir discricionariamente em matria de mrito. (Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, Atlas, 1991, p. 80 e segs.).

Inobstante, a questo permanece em aberto e se pode registrar, com apoio em lio da Magistrada e Professora GERMANA DE OLIVEIRA MORAES, que
remanescem no obstante, certos aspectos dos atos resultantes da atividade administrativa no vinculada refratrios ao controle jurisdicional, porquanto o Direito positivo no fornece parmetros de atuao administrativa, nem por intermdio das regias, nem por intermdio dos princpios, da a impossibilidade de reviso judicial do mrito do ato discricionrio. (Controle Jurisdicional da Administrao Pblica, Dialtica, 1999, p. 44).

Apesar da manifesta dificuldade de sua aplicao, inclusive em razo da sedimentao doutrinria que no a admite, ser prefervel, contudo, aceitar a sindicabilidade progressiva do mrito dos atos discricionrios e, com a evoluo, faz-los cair sob o controle jurisdicional, mxime pela via do mandado de segurana, pelo menos quando a sua agresso aos principiou constitucionais for manifesta.

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5. BIBLIOGRAFIA

BUENO, Jos Antonio Pimenta, Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio, ed. de 1857, reed. Ministrio da Justia. 1958. CERNICCHIARO, Luiz Vicente, MS 2.837-DF, DJU 21.02.94. LIMA, Jesus Costa, MS 2364-DF, DJU 31.05.93. MEIRELES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24 ed. MORAES, Germana de Oliveira, Controle Jurisdicional da Administrao Pblica, Dialtica, 1999. PARGENDLER, Ari, ROMS 4.987-SP, DJU 09.10.95. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di, Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, Atlas, 1991. _______. Mandado de Segurana: Ato Coator e Autoridade Coatora, in Mandado de Segurana, coordenao de Aroldo Plnio Gonalves, DelRey, 1996. REINALDO, Demcrito, MS 3.838-PA, DJU 29.05.95. ROCHA, Carmem Lcia Antunes, Princpios Constitucionais da

Administrao Pblica, DelRey, 1994.

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