A - Conciliação Judicial

Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa
Joana Paixo Campos
A Conciliao Judicial
Dissertao de Mestrado em Cincias Jurdicas Forenses Sob orientao da Professora Doutora Mariana Frana Gouveia
Fevereiro 2009
Modo de citar
Os artigos mencionados sem indicao da fonte pertencem ao Cdigo de Processo Civil vigente. No texto, as obras so citadas em nota de rodap, por referncia ao nome completo do autor, ttulo, ano da edio consultada e pgina. A jurisprudncia citada pelo tribunal e data do acrdo, seguida da fonte onde foi consultada. Na bibliografia final, as obras so elencadas por ordem alfabtica do ltimo apelido do autor, respeitando-se nos casos em que h mais autores a ordem pela qual aparecem na obra. Os autores espanhis so citados pelo seu penltimo apelido.
ndice
1. Introduo ........................................................................................ 4
2. Noo de conciliao ........................................................................ 6

2.1. 2.2. 2.3. Noo de mediao ........................................................................................... 6 Posies doutrinrias quanto noo de conciliao ....................................... 7 Posio adoptada ............................................................................................. 12
3. Enquadramento geral da conciliao judicial .................................. 15

3.1. 3.2. 3.3. 3.4. O processo civil na actualidade ....................................................................... 16 Funo da conciliao judicial ......................................................................... 21 Caractersticas gerais da conciliao judicial ................................................... 24 Estrutura e tcnicas do processo de mediao na conciliao judicial ........... 25
4. Papel do juiz ................................................................................... 30

4.1. 4.2. Teoria jurisdicionalstica .................................................................................. 30 Papel do juiz no contexto actual ...................................................................... 33 Interveno do juiz nos termos do n. 3 do artigo 509. ......................... 34 Sentido de equidade no n. 3 do artigo 509........................................... 36
4.2.1. 4.2.2.
5. Regime aplicvel conciliao judicial ............................................ 41

5.1. 5.2. Objecto............................................................................................................. 41 Momento ......................................................................................................... 43
5.3.
Iniciativa ........................................................................................................... 47 Convocao do juiz ................................................................................... 47 Requerimento das partes ......................................................................... 49
5.3.1. 5.3.2. 5.4.
Resultado da conciliao ................................................................................. 51 Conciliao com sucesso .......................................................................... 51 Desistncia do pedido ....................................................................... 52 Confisso do pedido .......................................................................... 53 Desistncia da instncia .................................................................... 54 Transaco......................................................................................... 54 Acordo quanto matria de facto .................................................... 57 Forma dos negcios jurdicos resultantes da conciliao ................. 58
5.4.1.
5.4.1.1. 5.4.1.2. 5.4.1.3. 5.4.1.4. 5.4.1.5. 5.4.1.6. 5.4.2. 5.5. 5.6.
Conciliao sem sucesso........................................................................... 59
Homologao do resultado.............................................................................. 63 Extino dos negcios jurdicos resultantes da conciliao ............................ 66 Invalidade ................................................................................................. 66 Revogao e resoluo ............................................................................. 69
5.6.1. 5.6.2.
6. A conciliao judicial na prtica ...................................................... 71

6.1. 6.2. Concluses das entrevistas realizadas ............................................................. 71 Dados estatsticos ............................................................................................ 82
7. Concluses...................................................................................... 85
Bibliografia ............................................................................................ 89
1. Introduo
Nos ltimos anos, tem-se observado um desenvolvimento crescente dos meios de resoluo alternativa de litgios. Estes meios, privilegiando solues cleres e verdadeiramente satisfatrias para as partes, vm ganhando terreno, reflexo de que o sistema judicial no , actualmente, capaz de dar resposta adequada a todos os conflitos. O processo civil muito demorado e encontra-se cada vez mais distante das partes, seja pela tecnicidade do prprio Direito, seja pelo seu formalismo excessivo. comum ouvir-se falar da crise do sistema judicial e da justia. Esta crise teve como principal causa o aumento da procura dos servios dos tribunais, nomeadamente na sequncia do crescimento do fenmeno da litigncia de massas, e originou uma perda de qualidade da justia, que se traduz numa maior morosidade mas tambm numa menor preocupao com a busca da soluo mais adequada para o problema das pessoas. Esta segunda consequncia tende a ser menosprezada, centrando-se os esforos na busca de solues para melhorar os nmeros da justia e no a sua qualidade substancial. A conciliao judicial aproxima-se dos meios de resoluo alternativa de litgios, uma vez que se trata de um procedimento em que devolvida s partes a responsabilidade para que encontrem a melhor soluo para o seu caso. Conclui-se, pelo sucesso que tm tido os meios de resoluo alternativa de litgios, que em muitos casos a soluo do direito pode no ser a mais satisfatria. Na medida em que a administrao da justia essencialmente um servio prestado pelo Estado comunidade, de maneira a preservar a paz social e facilitar o desenvolvimento econmico atravs da resoluo de conflitos1, no deve ignorar-se esta realidade, fomentando-se a adequao do sistema judicial a todos os tipos de conflito. A conciliao judicial, se levada a cabo de forma eficaz, pode contribuir para a melhoria da qualidade do sistema judicial, pois permite uma segunda via de soluo para o conflito, alternativa sentena: o acordo.
JOO PEDROSO; CRISTINA CRUZ, A arbitragem institucional: um novo modelo de administrao de justia - o caso dos conflitos de consumo, 2000, p. 18.
A conciliao judicial um meio de resoluo de litgios pouco estudado. Os manuais de processo civil dedicam-lhe, em regra, uma ou duas pginas no captulo referente Audincia Preliminar e, para alm da tese de doutoramento do Professor Doutor Pessoa Vaz, com o ttulo Poderes do juiz na conciliao judicial, publicado h mais de 30 anos, nenhum outro autor portugus se debruou, em detalhe, sobre o assunto. Esta falta de produo doutrinria reflexo da pouca importncia que, em geral, atribuda a esta fase processual. O objectivo da presente dissertao o de contribuir para o estudo da conciliao judicial, que se considera ser um meio apto a contribuir para uma melhoria da qualidade da justia, se realizado de forma eficaz. No prximo captulo, procura-se definir o que a conciliao, nomeadamente por contraposio com a mediao. No terceiro captulo, feito um enquadramento geral da conciliao, procedendo-se exposio daquele que se considera ser o modelo ideolgico do processo civil actual, das funes da conciliao judicial e da estrutura e tcnicas que podem ser utilizadas na sua conduo. No quarto captulo, procura-se determinar qual o papel que o juiz deve ocupar na conciliao, nomeadamente quanto ao grau de interveno e de controlo do resultado. No quinto captulo, expe-se o regime legal da tentativa de conciliao. Por fim, no sexto captulo, so referidas as concluses de entrevistas a juzes e advogados, realizadas com o intuito de perceber como entendida e levada a cabo a conciliao por quem lida diariamente com ela. feita, ainda, uma anlise de dados estatsticos, procurando-se, tambm aqui, a compreenso do instituto na prtica.
2. Noo de conciliao
A conciliao um meio de resoluo de litgios. H, na doutrina, diversas posies quanto sua definio. A maioria delas parte do conceito de mediao, caracterizando a conciliao por comparao com esta figura. Por este motivo, parece-nos importante comear por apresentar, brevemente, uma definio de mediao.
2.1. Noo de mediao
Na Lei n. 78/2001, de 13 de Julho, que regula a competncia, organizao e funcionamento dos julgados de paz (Lei dos Julgados de Paz), a mediao definida, no n. 1 do artigo 35., como uma modalidade extra-judicial de resoluo de litgios, de carcter privado, informal, confidencial, voluntrio e natureza no contenciosa, em que as partes, com a sua participao activa e directa, so auxiliadas por um mediador a encontrar, por si prprias uma soluo negociada e amigvel para o conflito que as ope. Esta definio descritiva enumera as caractersticas da mediao. Contudo, ela vinculativa apenas no que diz respeito mediao no mbito dos julgados de paz. Trata-se de uma definio muito especfica e que encerra vrias opes legislativas. Por exemplo, o carcter voluntrio no pode ser considerado essencial mediao, uma vez que h pases em que vigoram ou j vigoraram regimes de mediao obrigatria. o caso da Frana e da Argentina2. Assim sendo, apesar de indicar um caminho, no podemos utilizar a presente definio, dado que apresenta mais caractersticas do que aquelas que so essenciais mediao. A Directiva 2008/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Maio de 2008, relativa a certos aspectos da mediao em matria civil e comercial, define mediao, na alnea a) do artigo 3., como um processo estruturado,
JOS ALVES PEREIRA, "Mediao voluntria, sugerida ou obrigatria?" 2001, p. 2; ANA TEREZA PALHARES BAZLIO; JOAQUIM PAIVA MUNIZ, "Projeto de lei da mediao obrigatria e a busca da pacificao social", 2007, p. 41.
independentemente da sua designao ou do modo como lhe feita referncia, atravs do qual duas ou mais partes em litgio procuram voluntariamente alcanar um acordo sobre a resoluo do seu litgio com a assistncia de um mediador. Esta definio muito ampla. No elenca caractersticas da mediao, limitando-se a descrever o processo por referncia sua finalidade, que a obteno de uma soluo pelas partes, embora auxiliadas por um terceiro. Esta maior amplitude compreende-se, na medida em que a sua finalidade abranger mecanismos de resoluo de litgios de diversos Estados. Na doutrina portuguesa, encontramos definies mais descritivas e coladas definio da Lei dos Julgados de Paz, como por exemplo a que descreve a mediao como um meio no adversarial, de natureza privada, informal e confidencial, em absoluto dependente das partes3. Encontramos tambm outras mais genricas cujo objectivo serem consensuais. o caso da definio de mediao como uma negociao assistida por um terceiro4. Pretende-se aqui encontrar uma definio de mediao que permita a compreenso das definies de conciliao que caracterizam esta figura por comparao com a mediao. Tem, por esse motivo, de ser uma definio tendencialmente consensual. No pode, contudo, ser muito genrica. Deve conter as principais caractersticas da mediao, visto que so algumas dessas que os autores afastam, ao definir a conciliao. Mediao , para este efeito, um processo confidencial em que as partes, mantendo o seu poder decisrio, so auxiliadas por um terceiro imparcial a obter uma soluo para o conflito.
2.2. Posies doutrinrias quanto noo de conciliao
Abstraindo de algumas variaes, possvel agrupar as opinies da doutrina em trs posies principais. A primeira caracteriza a conciliao como uma actividade com as caractersticas da mediao, divergindo desta pela maior interveno do terceiro.
3 4
JOO SEVIVAS, Julgados de paz e o direito, 2007, p. 18. MARIANA FRANA GOUVEIA, Resoluo alternativa de litgios, Relatrio apresentado na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, 2008, p. 33.
Na segunda, a conciliao considerada sinnimo de mediao, considerando-se impossvel a distino das duas. Para a terceira posio, a conciliao consiste na actividade do magistrado com o objectivo de obteno de um acordo. uma actividade semelhante mediao, divergindo desta pela circunstncia de o terceiro ser o juiz da causa. So vrios os autores que tm uma opinio que se enquadra na primeira posio. Entendem que, na mediao, se entrega inteiramente s partes a resoluo do seu conflito. O terceiro um mero facilitador de dilogo. O seu papel o de trazer uma nova dinmica discusso, restabelecendo a comunicao. De acordo com esta posio, a diferena da conciliao que nesta o terceiro pode ir alm de uma facilitao do dilogo. O conciliador faz propostas e apresenta solues para o caso. Colabora com as partes para a obteno de um acordo, no se limitando a fomentar a busca desse acordo pelas partes. SUSANA FIGUEIREDO BANDEIRA5 defende que o conciliador se deve empenhar verdadeiramente na obteno do acordo. Ele deve negociar e fazer propostas, elaborando no final uma soluo que as partes podem aceitar ou no. LCIA DIAS VARGAS6 tambm considera que a conciliao se caracteriza por uma maior interveno do terceiro. Segundo esta autora, este meio de resoluo de litgios diverge da mediao, ainda, quanto ao tipo de soluo alcanada. Na conciliao, os interesses das partes podem no ser inteiramente satisfeitos. O acordo construdo por concesses mtuas, alcanando-se uma soluo de compromisso que pode no ser a ideal. Na mediao, pelo contrrio, trabalham-se os verdadeiros interesses das partes e as suas emoes, de forma a que o acordo final represente uma sanao total do conflito, sendo plenamente satisfatrio para ambas as partes. Tendo em conta esta diferena, a autora conclui que a mediao mais adequada a situaes em que as partes desejam manter um relacionamento futuro e a conciliao mais adequada a situaes circunstanciais.
SUSANA FIGUEIREDO BANDEIRA, "A mediao como meio privilegiado de resoluo de litgios", 2002, pp. 107 e 108. 6 LCIA DIAS VARGAS, Julgados de Paz e Mediao - Uma nova face da Justia, 2006, pp. 53 e 54.
Prxima desta a opinio de JUAN CARLOS VEZZULLA7, que sustenta que a conciliao se distingue por o conflito ser tratado de forma mais superficial do que na mediao. Nesta, procura-se um acordo plenamente satisfatrio para as partes, no sendo tal fundamental naquela. Defende o autor que a conciliao mais adequada para situaes em que no h um relacionamento entre as partes, seja um relacionamento familiar, de vizinhana ou comercial. Tambm JOO SEVIVAS8 considera que, na conciliao o terceiro apresenta solues e na mediao apenas auxilia o dilogo. Nesta ltima, o terceiro funciona como uma ponte entre as partes em conflito, tentando pacific-las. Este autor considera que a conciliao se distingue da mediao num outro ponto, no sendo obrigatria a presena de um terceiro. Estaremos, ainda, perante uma conciliao se as partes tentam, por si, alcanar um acordo. Em sentido contrrio, CATARINA FRADE9 entende que na mediao que o terceiro tem o papel mais interventivo. Nesta, a interveno do terceiro faz-se atravs da apresentao s partes de uma proposta de soluo da sua autoria. Na conciliao o terceiro limita-se a pr as partes em contacto e a facilitar a comunicao, mantendo estas um maior controlo do processo. De acordo com a segunda posio, a distino entre as duas figuras impossvel. LUS DE LIMA PINHEIRO10 refere que vrios autores tentam fazer a distino mas nenhum alcana um critrio distintivo claro. Tambm DRIO MOURA VICENTE11 defende que na nossa ordem jurdica no existem diferenas substanciais entre os dois institutos. Trata-se nos dois casos da mesma actividade podendo falar-se, eventualmente, numa diferena de grau de interveno do terceiro, que maior na conciliao, mas no numa diferena de natureza da interveno12.
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JUAN CARLOS VEZZULLA, Mediao, 2001, p. 83. JOO SEVIVAS, Julgados de paz e o direito, 2007, pp. 18 e 19. 9 CATARINA FRADE, "A resoluo alternativa de litgios e o acesso justia: a mediao do sobreendividamento", 2003, pp. 109 e 110. 10 LUS DE LIMA PINHEIRO, Arbitragem transnacional, 2005, p. 46. 11 DRIO MOURA VICENTE, "Mediao comercial internacional", 2005, p. 390. 12 Defendem a sinonmia entre as duas palavras, ainda, AMAURY HARUO MORI, Princpios gerais aplicveis aos processos de mediao e de conciliao, 2007 (policopiado), p. 13, e AISTON HENRIQUE DE SOUSA, A mediao no contexto dos processos judiciais em curso, 2006 (policopiado), p. 9.
CARDONA FERREIRA considera redutoras distines baseadas no grau de interveno do terceiro, no facto de o terceiro ser ou no um juiz ou na circunstncia de se tratar de uma interveno pontual ou de uma interveno global quanto s motivaes das partes. O autor conjuga os dois conceitos. A conciliao o objectivo do processo. A mediao, i.e., a actuao de um terceiro como intermedirio, a aco tendente obteno desse objectivo. Pode dizer-se que []a mediao tem xito quando obtm conciliao. E o conciliador, para ter xito, tem de realizar mediao13. HENRY BROWN e ARHUR MARIOTT14 admitem que muitos so os que entendem que a conciliao se distingue da mediao por uma maior interveno do terceiro. No entanto, como tambm h autores que defendem o contrrio, preferem usar os termos como sinnimos, utilizando a expresso evaluative mediation quando se referem aos casos em que h uma maior interveno do terceiro, como contraposio a facilitive mediation, processo no qual no h essa interveno. Para a terceira posio, a conciliao consiste na actividade do magistrado com o objectivo de obteno de um acordo. uma actividade semelhante mediao, divergindo desta pela circunstncia de o terceiro ser o juiz da causa. ZULEMA WILDE e LUIS GAIBROIS15 defendem que a conciliao a actividade do magistrado, que convoca as partes com vista obteno da auto-composio do litgio. Para estes autores, a diferena est em que a mediao extra-judicial e a conciliao judicial, sendo levada a cabo por um magistrado. A conciliao, entendida nestes termos, uma mediao limitada, uma vez que as partes no tm uma liberdade absoluta. Entendem os autores que estas no podem revelar factos que no alegaram, uma vez que se a conciliao no tiver sucesso no conseguem apagar esses factos do esprito do juiz, no momento de decidir. Os autores distinguem entre a conciliao prpria, que aquela da qual resulta uma transaco, e a conciliao imprpria, da qual resulta a desistncia do pedido.
13
J.O. CARDONA FERREIRA, "Sistemas de justia e mediao", 2005, p. 196; no mesmo sentido, J.O. CARDONA FERREIRA, Justia de paz e julgados de paz, 2005 pp. 39 e 40; J.O. CARDONA FERREIRA, "Nova justia = velho idealismo", 2006, p. 742. 14 HENRY BROWN; ARTHUR MARRIOTT, ADR principles and practices, 2005, p. 127. 15 ZULEMA D.WILDE; LUIS M. GAIBROIS, O que a mediao, 2003, pp. 35 a 37.
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Prxima desta a opinio de MARIANA FRANA GOUVEIA16, que defende que a conciliao a actividade jurisdicional que tem por fim resolver o caso por acordo. A autora considera que no faz sentido distinguir entre a mediao e a conciliao extrajudicial. O terceiro pode optar por vrias tcnicas ou modelos de interveno, conforme o caso concreto. Contudo, se respeitar os princpios essenciais da mediao, estamos sempre perante a mesma actividade. A conciliao judicial distingue-se desta actividade, uma vez que quem a realiza tem o poder de posterior deciso. Tal implica a no aplicao do princpio dos plenos poderes das partes, dado que estas no esto to vontade quanto estariam perante algum sem qualquer poder decisrio. JOO CHUMBINHO17, apesar de admitir a existncia da conciliao extra-judicial, acaba por associar o conceito da conciliao com a actividade realizada por um juiz. Sustenta que, para alm desta diferena, a conciliao se distingue da mediao, ainda, porque o juiz pode fazer sugestes, ao contrrio do mediador. A mediao privada, decorrendo a conciliao numa audincia pblica. Para alm disto, defende o autor que a mediao confidencial e voluntria e a conciliao no confidencial e uma sub-fase obrigatria do julgamento. Por ltimo, tambm refere que o acordo obtido por conciliao sempre homologado como sentena, no acontecendo o mesmo com os acordos da mediao18.
MARIANA FRANA GOUVEIA, Resoluo alternativa de litgios, Relatrio apresentado na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, 2008, p. 35. A opinio da autora tem vindo a evoluir. Defendeu no texto MARIANA FRANA GOUVEIA; JORGE MORAIS CARVALHO, "A experincia da UMAC na mediao de conflitos de consumo", 2006, pp. 37 e 38, que mediao e conciliao se distinguem, na medida em que na segunda o terceiro tem conhecimentos especficos sobre o assunto que est em discusso. Para alm disso, na mediao h uma preocupao com a pacificao das partes e h uma maior informalidade. Na conciliao tal preocupao inexistente e h uma maior formalidade no processo. Mais recentemente, defendeu que a diferena entre mediao e conciliao s se justifica quando esta feita por um terceiro com poder decisrio e, mesmo aqui, a diferena no est no mtodo mas no posicionamento do terceiro que pode reduzir a liberdade e transparncia das partes (MARIANA FRANA GOUVEIA, "Meios de resoluo alternativa de litgios: negociao, mediao e julgados de paz", 2008, pp. 737 a 739). 17 JOO RENDEIRO CHUMBINHO, Julgados de paz na prtica processual civil, 2007, pp. 74 e 77. 18 Tambm MARGARIDA GONALVES COUTO, A tentativa de conciliao na fase do saneamento e condensao, 1998 (policopiado), p. 12, defende que conciliao a transaco obtida por influncia do juiz da causa e na sua presena. Considera que este o sentido estrito do conceito. Em sentido amplo, conciliao qualquer acto de auto-composio de litgios, o que abrange a confisso ou desistncia do pedido e a transaco.
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2.3. Posio adoptada
No que respeita primeira posio, entende-se que a circunstncia de o terceiro intervir mais ou menos no distingue duas actividades. Distingue posturas ou tcnicas dentro da mesma actividade. Cabe ao terceiro avaliar como deve ser a sua postura perante cada caso concreto. A mediao , como se disse acima, um processo confidencial em que as partes, mantendo o seu poder decisrio, so auxiliadas por um terceiro imparcial a obter uma soluo para o conflito. O terceiro deve moldar o seu auxlio para ser o mais adequado ao litgio em causa, tendo como limite os princpios essenciais da mediao. No pode ser de tal forma interventivo que ponha em causa a liberdade de deciso das partes, forando-as a um determinado acordo. Dentro destes limites, o grau de interveno pode depender, por exemplo, da natureza do conflito. Num conflito no mbito da famlia ser provavelmente mais adequada uma postura que fomente o dilogo entre as partes, permitindo que elas exponham os seus interesses e emoes e cheguem sozinhas a um acordo. No caso de conflitos de consumo, em que as partes no tm grande interesse em manter uma relao futura pode ser mais adequada uma postura mais interventiva, uma vez que no h interesses no revelados. Nestes casos, pode ser til o mediador contribuir com solues de que se lembre e em que as partes podiam no ter pensado. Contudo, tem de o fazer com grande cautela para no forar as partes ao acordo, o que poria em causa um dos pilares fundamentais da mediao que o empowerment ou princpio dos plenos poderes das partes. A maior interveno do mediador corresponde ao modelo de mediao denominado evaluative mediation, em que o terceiro avalia primeiro a situao e d o seu contributo sobre possveis solues para o problema, antes de as partes comearem a negociar entre si; a menor interveno do mediador caracterstica do modelo denominado facilitive mediation, em que o terceiro se limita a facilitar a comunicao19. Parece-nos que em todas as mediaes o elemento facilitador est presente, pelo que a diferena entre os dois modelos est em que o primeiro tem mais
19
HENRY BROWN; ARTHUR MARRIOTT, ADR principles and practices, 2005, pp. 357 e 358; ALESSANDRA ANGIULI, "Modelli di Conciliazione con Consumatori e Utenti", 2007, p. 81.
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um elemento do que o segundo, que a interveno do terceiro ao nvel do contedo do acordo. Por outro lado, parece-nos que estes modelos so extremos, existindo entre um e outro diversos graus de interveno intermdios20. Como se disse, o terceiro deve decidir em cada caso concreto qual o grau de interveno mais adequado. Refora-se, contudo, uma vez mais a ideia de que a interveno nunca pode ser tal que ponha em causa os plenos poderes das partes. Sendo assim, no nos parece que o critrio da interveno seja adequado para distinguir a mediao da conciliao. sempre a mesma actividade, quer haja mais ou menos interveno do terceiro. Quanto segunda posio, parece-nos que no , de facto adequado distinguir a mediao da conciliao dita extra-judicial. Trata-se da mesma actividade pelo que no se justifica a existncia de dois conceitos diferentes. Contudo, esta posio no tem em conta que a actividade de intermediao tem caractersticas especficas quando no extra-judicial. isto que defendido na terceira posio com a qual concordamos, no essencial. Uma das caractersticas essenciais da mediao o empowerment21. fundamental que as partes mantenham plenos poderes ao longo de todo o processo, sendo livres de formular o acordo como mais lhes convier ou de desistir a qualquer momento, sem qualquer tipo de sano. Essencial, tambm, a confiana no processo e no mediador para que possam dizer tudo o que lhes parea relevante. Se o terceiro intermedirio o juiz que vai decidir a causa no caso de no ser alcanado um acordo, as partes no se sentem vontade para expor os seus verdadeiros interesses e at factos que so relevantes mas no quiseram revelar nas alegaes. Sabem que esto perante quem vai decidir e, apesar de no poderem ser utilizadas na deciso aquelas informaes, no possvel apag-las do esprito do juiz. No podemos identificar esta actividade com a mediao, uma vez que lhe faltam caractersticas essenciais, como so os plenos poderes e a confiana das partes. Vai neste sentido a Directiva 2008/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Maio de 2008, relativa a certos aspectos da mediao em matria
20 21
NADJA ALEXANDER, "The mediation metamodel: understanding practice", 2008, pp. 107 e 108. HENRY BROWN; ARTHUR MARRIOTT, ADR principles and practices, 2005, p. 130.
13
civil e comercial, que estabelece, no segundo pargrafo da alnea a) do artigo 3., que o conceito de mediao no abrange as tentativas do tribunal ou do juiz no processo para solucionar um litgio durante a tramitao do processo judicial relativo ao litgio em questo. Parece-nos, no entanto, que o conceito de conciliao no deve ser reservado apenas para os casos em que o terceiro o juiz do caso. A conciliao deve ser entendida como o processo em que as partes so auxiliadas por um terceiro a encontrar uma soluo para o seu litgio, sempre que esse terceiro tenha posterior poder de deciso. Cabem, assim, no conceito de conciliao, no s as tentativas de resoluo por acordo efectuadas pelo juiz, num tribunal judicial ou num julgado de paz, ou pelo rbitro, em sede de arbitragem, mas, tambm, por exemplo, as levadas a cabo pelo chefe de dois empregados, se lhe couber a deciso, no caso de eles no chegarem a acordo22.
22
Em sentido contrrio, CHRISTOPHER W. MOORE, O processo de mediao, 1998, p. 51, classifica os terceiros com autoridade como um tipo de mediadores.
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3. Enquadramento geral da conciliao judicial

A conciliao judicial no processo civil regulada pelos artigos 509., 508.-A, n. 1, alnea a), e 652., n. 2, no que diz respeito ao processo ordinrio, 787., n. 1, e 791., n. 3, no que diz respeito ao processo sumrio, e 796., n. 1, no que diz respeito ao processo sumarssimo. Quanto aos julgados de paz, a conciliao regulada pelo artigo 26. da Lei dos Julgados de Paz que dispe que compete ao juiz de paz proferir, de acordo com a lei ou equidade, as decises relativas a questes que sejam submetidas aos julgados de paz, devendo, previamente, procurar conciliar as partes. No artigo 63. da mesma lei, apesar de se dispor que se aplica subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil, excepciona-se a aplicao dos artigos 501. a 512. A, pelo que no se aplica aos julgados de paz o regime estabelecido para a conciliao no Cdigo de Processo Civil. No se analisa de forma aprofundada a conciliao nos julgados de paz, fazendo-se referncia a estes quando a especificidade do regime o justifique. Ao longo dos prximos captulos, procurar-se- interpretar as referidas normas, por forma a estabelecer o regime aplicvel conciliao judicial. Tradicionalmente, e tambm de acordo com o artigo 9. do Cdigo Civil, a interpretao das normas legais deve ser feita recorrendo aos elementos literal, histrico, sistemtico e teleolgico. O intrprete constri uma interpretao com auxlio destes elementos e esta ser aceitvel apenas se tiver um mnimo de correspondncia com a letra da lei. Contudo, se adoptarmos uma viso realista do Direito23, observamos que uma interpretao realizada nestes moldes redutora. A finalidade da interpretao a de encontrar um sentido para a norma que promova um consenso alargado e durvel (embora sempre aberto e no definitivo), abrangendo todos os grupos ou interesses afectados, naquele caso concreto24. Sendo assim, devem ser tidos em conta na interpretao mais elementos do que os referidos pela doutrina clssica, que
23
ANTNIO MANUEL HESPANHA, O caleidoscpio do direito - O direito e a justia nos dias e no mundo de hoje, 2007, pp. 98 a 100 e 545. 24 ANTNIO MANUEL HESPANHA, "Ideias sobre a interpretao", no prelo, p. 16.
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permitam a apreenso da realidade prtica, para alm do texto, nomeadamente a experincia prtica da interpretao daquela norma, as expectativas de todos os grupos de agentes envolvidos quanto ao sentido que permitir estabilizar as relaes sociais naquele domnio e tambm a Constituio, uma vez que esta funciona como moldura do sistema jurdico, criando expectativas quanto estabilizao das normas, no sentido por ela apontado25. Deve, ainda, recorrer-se aos contributos de outras cincias como a teoria da linguagem e da anlise do discurso, a sociologia, a histria ou a antropologia26, para chegar concluso de qual ser o sentido mais adequado para aquela norma hoje, ou seja qual o sentido que permitir um maior consenso e estabilizao na sociedade, cumprindo-se um dos fins primordiais do direito que a segurana. Pretende-se aqui efectuar uma interpretao de acordo com uma viso realista do Direito, que permita estabelecer o regime mais adequado, que rena um maior consenso e, portanto, possa cumprir a funo estabilizadora do direito, para o instituto da conciliao judicial na actualidade. Nesta perspectiva, comea-se por procurar determinar como que o processo civil entendido na actualidade. Qual a finalidade que deve prosseguir e qual o papel atribudo ao juiz. Em seguida, analisa-se, brevemente, o estado da justia para determinar qual a importncia que pode ter a conciliao judicial. Procura-se definir, ainda, quais as funes que este instituto desempenha no mbito do processo e quais os princpios que o enformam e tcnicas que nele devem ser utilizadas.
3.1. O processo civil na actualidade
fundamental para determinar, quanto a uma norma, qual o sentido que rene maior consenso na sociedade perceber quais os princpios que, na actualidade, regem o ramo do Direito em que ela se insere. Cumpre, por esse motivo, determinar como actualmente concebido o processo civil e qual a finalidade que a sociedade lhe
25 26
ANTNIO MANUEL HESPANHA, "Ideias sobre a interpretao", no prelo, p. 16. ANTNIO MANUEL HESPANHA, O caleidoscpio do direito - O direito e a justia nos dias e no mundo de hoje, 2007, p. 563.
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atribui, um vez que no sentido de alcanar essa finalidade que as normas devem ser interpretadas. O Cdigo de Processo Civil de 1876 comummente classificado como um Cdigo de concepo liberal. Neste modelo, domina o princpio do dispositivo. Entende-se que as partes podem dispor do processo da mesma forma que dispem da relao material que est subjacente, de acordo com o princpio da autonomia privada que caracteriza o Direito Privado. unicamente o interesse das partes que est em causa, pelo que lhes concedida uma liberdade ilimitada para dirigirem o processo como melhor lhes convier. O juiz tem um papel passivo face ao absoluto imprio da vontade das partes27. A ele cabe-lhe apenas decidir o que lhe pedem que decida. O processo essencialmente um processo escrito, atribuindo-se um valor extremo forma como meio de garantia das partes. Esta necessidade de certeza jurdica, que se reflecte na reduo dos poderes e discricionariedade do juiz ao mnimo indispensvel, pode ser vista como uma reaco arbitrariedade dos anteriores Estados Absolutistas e dos seus juzes28. A partir dos anos 20 do sculo XX, este modelo abandonado. Com o incio da ditadura, esta concepo deixa de ser considerada adequada, pelo que se consagra, atravs das vrias reformas, em especial a operada pelo Decreto n. 12.353, de 22 de Setembro de 1926, e mais tarde tambm no Cdigo de 1939, o paradigma autoritrio do processo civil29. Nesta concepo, o juiz o sujeito processual mais relevante e o princpio dominante o princpio do inquisitrio. atribudo ao processo um fim publicstico. O principal objectivo deixa de ser a satisfao de um interesse individual das partes para passar a ser a afirmao da norma material e a prossecuo de interesses pblicos de grau superior30. Deixam de ser as partes as donas do processo, na medida em que mais do que um interesse privado est em causa um interesse colectivo que no pode ser
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MARIANA FRANA GOUVEIA, "Os poderes do juiz cvel na aco declarativa - Em defesa de um processo civil ao servio do cidado", 2007, p. 48. 28 ANTNIO MANUEL HESPANHA, Cultura jurdica europeia - Sntese de um milnio, 2003, p. 246. 29 MARIANA FRANA GOUVEIA, "Os poderes do juiz cvel na aco declarativa - Em defesa de um processo civil ao servio do cidado", 2007, p. 48. 30 LUS CORREIA DE MENDONA, "80 anos de autoritarismo: uma leitura poltica do processo civil portugus", 2006, p. 435.
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deixado nas mos destas. Aps o momento inicial em que a parte toma a deciso de iniciar o processo, o juiz passa a ter absoluto controlo do processo. Tem amplos poderes de impulso sucessivo, em matria de prova e mesmo no momento da deciso, atravs da generalizao dos juzos de equidade31. O que se busca a verdade material, sendo dados aos juzes os poderes necessrios para a prosseguir. Diminui-se o peso da forma, consagrando-se o princpio da oralidade. H quem defenda, como LUS CORREIA
DE
MENDONA32, que este paradigma
autoritrio do processo civil se mantm at hoje, uma vez que o princpio do inquisitrio continua a ser estruturante do nosso processo. Defende o autor que, ao invs de modificar o paradigma, a Reforma de 95/96 reforou o carcter autoritrio do processo, atribuindo ao juiz um maior nmero de poderes, como investigar factos instrumentais, dirigir formalmente o processo ou providenciar pelo suprimento de falta de pressupostos processuais susceptveis de sanao33. A maioria dos autores, contudo, no concorda com a posio de que o actual processo civil autoritrio34. O processo civil actual atribui amplos poderes ao juiz, mais at do que antes da Reforma de 95/96. Contudo, atribuir poderes ao juiz no significa, automaticamente, a consagrao de um sistema autoritrio35. Uma vez mais, o sentido a atribuir s normas tem de ser aquele que gera um maior consenso na sociedade36 e, em democracia, dificilmente se pode defender que uma interpretao no sentido de uma concepo autoritria do processo seja aquela que permite a concordncia do maior nmero de pessoas.
LUS CORREIA DE MENDONA, "Vrus autoritrio e processo civil", 2007, p. 71. Entre outros textos, LUS CORREIA DE MENDONA, "80 anos de autoritarismo: uma leitura poltica do processo civil portugus", 2006. 33 LUS CORREIA DE MENDONA, "80 anos de autoritarismo: uma leitura poltica do processo civil portugus", 2006, p. 431. 34 PAULO PIMENTA, A fase do saneamento do processo antes e aps a vigncia do novo cdigo de processo civil, 2003, p. 109; MARIANA FRANA GOUVEIA, "Os poderes do juiz cvel na aco declarativa - Em defesa de um processo civil ao servio do cidado", 2007, p. 65. 35 JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, "O neoprivatismo no processo civil", 2005, p. 3. 36 ANTNIO MANUEL HESPANHA, O caleidoscpio do direito - O direito e a justia nos dias e no mundo de hoje, 2007, p. 110.
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Ao princpio do dispositivo e ao princpio do inquisitrio acrescentou-se em 95/96 o princpio da cooperao. Na conjugao entre estes princpios reside a chave para estabelecer o paradigma do actual processo civil. O princpio da cooperao no deve ser entendido como uma imposio s partes de que abdiquem dos seus interesses pessoais para auxiliarem o tribunal a chegar a um resultado justo. No encerra, to pouco, uma viso utpica do processo, em que se assume que as partes conseguem pr de parte o conflito e expor os factos de forma racional e isenta37. Este princpio tem duas vertentes. A primeira diz respeito postura das partes; a segunda postura do juiz. Enquanto dever das partes ele deve ser entendido como a concretizao no processo civil do princpio da boa f, que um princpio basilar de toda a nossa ordem jurdica. s partes no exigido que abdiquem dos seus interesses, apenas que ajam correctamente, isto , que tenham um comportamento tico na prossecuo dos seus interesses38. Enquanto dever do juiz, reflecte o reconhecimento de que na sociedade actual no admissvel uma justia em que o juiz abstrai totalmente da realidade, perdendose em formalismos e ritualismos que afastam as partes da justia39. Hoje em dia tem de considerar-se legitimada apenas a justia que devidamente fundamentada, isto , aquela que se preocupa com a verdadeira pacificao do conflito, tornando a deciso compreensvel para as partes. No que diz respeito postura do juiz, o dever de cooperao deve ser entendido na perspectiva de uma justia pedaggica e prxima das partes. O juiz deve assumir uma postura de igualdade em relao s partes, tornando compreensveis para elas os seus actos e decises. Deve, simultaneamente,
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Defendem que o princpio da cooperao encerra uma viso utpica do processo civil LUS CORREIA DE MENDONA, "Vrus autoritrio e processo civil", 2007, pp. 90 e 91, e PAULA COSTA E SILVA, Acto e processo, 2003, pp. 112 e 113. 38 MARIANA FRANA GOUVEIA, "Os poderes do juiz cvel na aco declarativa - Em defesa de um processo civil ao servio do cidado", 2007, p. 54; ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Litigncia de m f, abuso do direito de aco e culpa in agendo, 2006, p. 92. 39 CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA, "Poderes do juiz e viso cooperativa do processo", 2003, p. 186.
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assumir uma postura de verdadeira preocupao com a resoluo do conflito entre as partes40. Entendido assim o papel do juiz, encontram-se justificados os poderes inquisitrios que lhe so atribudos. Estes servem, no para a busca da verdade material, que se prende com a ideia da existncia de um interesse pblico no processo, mas para permitir ao juiz fazer corresponder, sempre que isso estiver ao seu alcance e sem pr em causa o princpio do dispositivo, a realidade intra-processual e a extraprocessual, na medida em que uma deciso que consiga esta correspondncia pacifica verdadeiramente o conflito porque compreensvel para as partes. H quem defenda que o modelo de processo civil mais adequado aos nossos dias o que retira os poderes inquisitrios ao juiz, voltando a conferir s partes o controlo absoluto do processo41. Trata-se de um modelo prximo do liberal, apesar de no to extremado. Este modelo dito garantista no pode ser considerado o mais adequado ao nosso contexto social, na medida em que no revela qualquer preocupao com a correspondncia entre as realidades intra-processual e extraprocessual. Uma soluo muito distante da realidade no compreensvel para as partes e, nessa medida, no pacifica o conflito. Os tribunais servem para resolver os conflitos dos cidados e nessa ptica que devem ser entendidas as normas do processo civil. O modelo do actual Cdigo de Processo Civil o que permite a realizao de uma justia preocupada com os direitos fundamentais das partes, centrada nos seus interesses, mas tambm preocupada com a efectiva utilidade das suas decises, isto , a resoluo efectiva do conflito das pessoas42. O modelo do actual processo civil , ainda, um modelo de flexibilidade, em que o juiz deve conduzir o processo da forma que entender mais adequada ao caso concreto, com absoluto respeito pelos direitos fundamentais das partes,
40
MARIANA FRANA GOUVEIA, "Os poderes do juiz cvel na aco declarativa - Em defesa de um processo civil ao servio do cidado", 2007, p. 55. 41 JUAN MONTERO AROCA, Los principios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 2001, pp. 189 e 190; FRANCO CIPRIANI, "El proceso civil entre viejas ideologas y nuevos eslganes", 2006, p. 93; LUS CORREIA DE MENDONA, "Vrus autoritrio e processo civil", 2007, p. 72. 42 MARIANA FRANA GOUVEIA, "Os poderes do juiz cvel na aco declarativa - Em defesa de um processo civil ao servio do cidado", 2007, p. 56.
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nomeadamente o dispositivo, o contraditrio e o direito de recurso43. O formalismo muito importante para garantia das partes e organizao e disciplina do processo. Contudo, pode ocorrer que, em vez de contribuir para a realizao do Direito, acabe por impedir a sua realizao ou retard-la por um perodo irrazovel44. Da que seja desejvel uma certa flexibilidade do processo. Esta flexibilidade consagrada no Cdigo de Processo Civil atravs do princpio da adequao formal artigo 265.-A e no Regime Processual Experimental, que consagra no artigo 2. o dever de gesto processual do juiz. De acordo com este dever, o juiz tem de adaptar as regras processuais para garantir o melhor andamento possvel do processo45. Esta necessidade de flexibilidade denota o reconhecimento de que as aces propostas em tribunal so diferentes, seja pelo valor envolvido, seja pela qualidade dos sujeitos (por exemplo se so empresas ou particulares), seja, ainda, pela relao mais prxima e duradoura ou pontual entre as partes. Conclui-se que as normas do processo civil, nomeadamente as relativas conciliao judicial, devem ser interpretadas no sentido que permita prestar um melhor servio aos cidados. Ser esse o sentido que permite alcanar um maior consenso na sociedade, uma vez que a finalidade do processo civil, actualmente, a de permitir encontrar a soluo mais adequada ao caso concreto, ou seja, aquela que satisfaa da maneira mais cabal os interesses das partes.
3.2. Funo da conciliao judicial
Olhando para as estatsticas da justia, constata-se que o tempo de pendncia de uma aco em mdia de 25 meses46, tempo excessivamente longo para quem quer resolver um conflito. Obter uma deciso judicial , actualmente, muito demorado
MARIANA FRANA GOUVEIA, "Os poderes do juiz cvel na aco declarativa - Em defesa de um processo civil ao servio do cidado", 2007, p. 64. 44 CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA, "O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo", 2006, p. 265. 45 MARIANA FRANA GOUVEIA, Regime processual experimental anotado, 2006, p. 15. 46 Dado relativo s aces cveis declarativas, com excepo das aces de divrcio e separao judicial de pessoas e bens, de inventrio e dos processos especiais de recuperao da empresa e de falncia/insolvncia, findas na 1. Instncia, em 2006. Disponvel em http://www.dgpj.mj.pt/sect ions/estatisticas-da-justica/informacao-estatistica/estatisticas-dos/caracterizacao-de/anexos3038/justi ca-civel-2006/downloadFile/file/Civel2006.pdf?nocache=1208353085.77, consultado em 11/02/2009.
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e oneroso. Observa-se, tambm, que as normas jurdicas so muito tcnicas e, na maior parte das vezes, imperceptveis para um no jurista. Imperceptveis so tambm os rituais e regras dos tribunais. Tudo isto afasta as pessoas da justia. Nos tribunais observam-se apertadas regras formais quanto forma como os factos devem ser apresentados, os prazos, a forma de provar os factos, o que essencial para garantir a certeza jurdica. Contudo, perde-se, por causa de todas as formalidades, o contacto com a realidade e com o problema que preocupa as partes. Na maior parte das vezes estas nem chegam a ser ouvidas pelo juiz. A verso que este conhece da histria a verso apresentada pelos advogados nos articulados, sendo que os factos apresentados nos articulados, longe de coincidirem com os factos verdadeiros, so recortes da realidade feitos pelos advogados, tendo em conta a norma jurdica que entendem aplicar-se ao caso47. Este excessivo afastamento das pessoas e da realidade no desejvel na resoluo de conflitos. Isso observvel na sociedade atravs do surgimento e cada vez maior desenvolvimento dos meios de resoluo alternativa de litgios, cuja filosofia passa pela proximidade s pessoas e preocupao com o seu conflito48. observvel, tambm, atravs da forma como o processo civil actualmente concebido, nomeadamente como um processo em que o juiz est prximo das partes, procurando, com todos os meios ao seu alcance, uma soluo que pacifique verdadeiramente o litgio das pessoas. A tentativa de conciliao cumpre, neste enquadramento, uma dupla funo. A primeira a de permitir ao juiz ouvir a histria contada pelas partes, o que lhe facultar uma melhor percepo da realidade e daquilo que est em causa para as pessoas. Esta uma funo da audincia preliminar em geral. Contudo, no cumprimento das restantes finalidades referidas no artigo 508.-A, nomeadamente a discusso da matria de facto assente ou dos pontos a incluir na base instrutria e no
47 48
MARIANA FRANA GOUVEIA, A causa de pedir na aco declarativa, 2004, pp. 70 e 71. PAULA COSTA E SILVA, "De minimis non curat praetor. O acesso ao sistema judicial e os meios de resoluo de controvrsias: alternatividade efectiva e complementaridade", 2008, p. 736, entende que a forma de compreender o direito de acesso justia est a mudar, no se podendo j identificar com o direito de acesso aos tribunais. Sobre as causas do desenvolvimento dos meios de resoluo alternativa de litgios, MAURO CAPPELLETTI; BRYANT GARTH, "Settlement of disputes out of court: A comparative report on the trend toward conciliation", 1983, p. 2.
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esclarecimento de excepes o papel principal tende a ser ocupado pelos advogados. Da que uma das funes da tentativa de conciliao possa ser a de permitir ao juiz contactar com a verso das partes de uma forma mais aprofundada. Permite-lhe estabelecer uma relao mais prxima com elas e enquadrar os factos alegados no seu contexto, possibilitando-lhe alcanar uma maior correspondncia entre realidade intra-processual e extra-processual. Mesmo quando a tentativa de conciliao for realizada fora da audincia preliminar possvel ela ter esta funo se for a primeira vez que as partes falam com o juiz. Actualmente, esta funo no existe nos tribunais judiciais. Em regra, os juzes no incitam as partes a falar e a contar oralmente a sua verso da histria. O contrrio se passa nos julgados de paz, em que sempre dada a palavra s pessoas, nos termos do artigo 57. da Lei dos Julgados de Paz. Ouvir as pessoas possibilita a sua aproximao justia e permite-lhes sentir que algum est realmente preocupado com a resoluo do seu problema. Contudo, o objecto do processo s pode ser alterado nas situaes excepcionais dos artigos 273. e 506. do Cdigo de Processo Civil49, pelo que pode dar-se o caso de as partes alegarem factos novos ao contarem a sua histria e aperceberem-se na sentena de que nada do que disseram foi tido em conta. Neste caso, ao invs de contribuir para uma maior proximidade das partes ao processo, pode gerar-se um afastamento maior em relao justia, porque as partes acabam por no compreender o que se passou. A soluo poder passar, uma vez mais, pela postura do juiz, que deve procurar explicar s partes como o processo funciona, antes de as ouvir. A segunda e principal funo da tentativa de conciliao cumpre a obteno de uma soluo consensual para o caso. Como se referiu observa-se um grande desenvolvimento dos meios de resoluo alternativa de litgios no nosso pas nos ltimos anos. Isso denota a compreenso por parte da sociedade de que h outras formas de decidir um litgio, que no passam pela deciso do juiz, e mesmo que a soluo de entregar a outrem a deciso do caso nem sempre a mais adequada. Ao invs de aguardar anos por uma deciso que d razo a uma ou outra parte pode ser
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Sobre a alterao do objecto, JOS LEBRE DE FREITAS, Introduo ao processo civil, 2006, pp. 183 a 186, e MARIANA FRANA GOUVEIA, A causa de pedir na aco declarativa, 2004, pp. 305 a 310.
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mais vantajoso tentar negociar, directamente com a outra parte ou com auxlio de um terceiro, uma soluo consensual que pacifica o conflito, uma vez que ambas as partes sentem que ganharam algo. Em concluso, no estado actual da justia, a conciliao judicial pode, por um lado, contribuir para o proferimento de uma deciso final melhor, na medida em que representa um momento de dilogo entre todos os sujeitos processuais. Entende-se por melhor uma deciso mais de acordo com a realidade e, por esse motivo, mais compreensvel e legitimada, e uma deciso que as partes sentem mais prxima porque tiveram ocasio de expor os seus interesses e argumentos e sentiram que o juiz as ouviu. Por outro lado, a conciliao judicial representa a possibilidade de uma soluo alternativa deciso do juiz, nomeadamente atravs de um acordo, o que permite satisfazer os interesses de ambas as partes, ao contrrio da deciso adjudicatria em que uma parte ganha e a outra perde. Para alm disso, e apesar de esta ser a razo menos relevante, este tipo de soluo permite evitar os inconvenientes que a justia actual apresenta, nomeadamente, a morosidade.
3.3. Caractersticas gerais da conciliao judicial
Todo o processo civil orientado para a obteno da soluo jurdica para o caso. Por exemplo, quando os advogados elaboram os articulados esto a pensar nos factos que so necessrios para preencher as normas jurdicas que julgam aplicveis. Tambm quando se faz a seleco da matria de facto deve seleccionar-se os factos que permitem preencher a previso das normas potencialmente aplicveis. Factos laterais, que no encaixam em nenhuma previso normativa, como, por exemplo, histrias antigas, so considerados irrelevantes. Irrelevantes so tambm, em princpio, as emoes das partes. O objectivo da conciliao judicial no o de obter a soluo jurdica para o caso. O seu objectivo o de encontrar uma soluo consensual para o problema. Nesta fase processual devolve-se a responsabilidade s partes para que resolvam o seu problema. So auxiliadas pelo juiz mas este deve abandonar a sua postura de julgador
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para assumir um papel em que a deciso no lhe compete. Como se defendeu no ponto 2.3 a conciliao distingue-se da mediao por naquela o empowerment estar posto em causa. Na conciliao, as partes no tm plenos poderes, isto , no tm um controlo absoluto sobre o contedo do procedimento, uma vez que o terceiro que as auxilia na obteno de um acordo tem poder decisrio, caso o acordo se frustre. Por esse motivo, h informao que as partes guardam para si e interesses que preferem no revelar com receio de que isso possa influenciar a posterior deciso do juiz. Tendo em conta esta equivalncia entre estes meios de resoluo de litgios, o procedimento da conciliao judicial deve ser construdo sobre o da mediao, fazendo as adaptaes necessrias, tendo em conta as diferenas existentes. A postura do juiz e as tcnicas que usa devem ser baseadas nas utilizadas na mediao, uma vez que o resultado que se pretende alcanar idntico. O instituto da mediao est largamente estudado no estrangeiro e um pouco tambm em Portugal. A utilizao por parte dos juzes destes estudos no exerccio da sua funo conciliadora pode representar um contributo importante para o desenvolvimento da conciliao judicial e em especial para a sua qualidade,. Tambm a filosofia desta fase processual deve ser prxima da da mediao. Deve privilegiar-se a informalidade, a voluntariedade e a satisfao dos verdadeiros interesses das partes. necessrio abandonar a ideia de que a soluo do Direito sempre a melhor e mais adequada. A soluo mais adequada, no mbito da conciliao judicial, a que corresponder vontade das partes. 3.4. Estrutura e tcnicas do processo de mediao na conciliao judicial
J foi feita referncia s tcnicas utilizadas na mediao. Procura-se neste ponto enunciar brevemente quais as principais fases da mediao e algumas das ferramentas utilizadas pelos mediadores para, posteriormente, avaliar se possvel transpor esta estrutura e conhecimentos para o campo da conciliao judicial.
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possvel identificar seis fases principais na mediao, apontadas na doutrina com algumas variaes50. Quando se inicia a mediao, o mediador acolhe as partes e explica-lhes as regras do jogo. Transmite-lhes quais as principais caractersticas da mediao, nomeadamente que tm plenos poderes quanto ao contedo discutido na sesso, podendo desistir a qualquer momento, e que se trata de um processo confidencial. A segunda fase a da percepo e anlise comum dos problemas que esto em discusso. Nesta fase, o mediador d a palavra a cada uma das partes para que conte a sua verso da histria, sendo o principal objectivo o de permitir que fique claro o que est a ser discutido. Uma das tcnicas utilizadas a da reformulao. O mediador aproveita o que a parte acabou de dizer e repete-o por palavras suas (por exemplo: se bem compreendi, o que disse foi). Desta forma, por um lado, a parte sente que est a ser escutada e compreendida e, por outro lado, pode permitir uma melhor compreenso pela outra parte do que foi dito, uma vez que a linguagem do mediador tender a ser mais clara e menos emotiva. Compreendido o problema e a posio que cada uma das partes assume, passase para a terceira fase. Trata-se da fase da pesquisa dos objectivos comuns e dos interesses. Por trs das posies assumidas pelas partes esto os interesses e necessidades que as levam a ter aquela posio. Se se conseguir revelar esses interesses e necessidades, ser mais fcil encontrar uma soluo satisfatria, na medida em que as posies so rgidas, pelo que a nica forma de se harmonizarem atravs de cedncias. Se se estiver a negociar tendo em conta os interesses, o leque de possibilidades muito maior porque possvel encontrar muitas formas diferentes de satisfazer interesses. O objectivo ser, ento, o de encontrar uma soluo que satisfaa todos os interesses envolvidos, sem necessidade de cedncias. Nesta fase, muito importante o mediador estar extremamente atento. As partes podem revelar muito atravs, por exemplo, da sua linguagem corporal e o mediador, se estiver atento a esses sinais e souber interpret-los correctamente, poder conduzir a discusso para a direco mais adequada.
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HENRY BROWN; ARTHUR MARRIOTT, ADR principles and practices, 2005, pp. 154 a 188; KIMBERLEE K. KOVACH, "Mediation", 2005, pp. 306 a 308; KENNETH KRESSEL, "Mediation revisited", 2006, pp. 736 e 737; SIMON ROBERTS; MICHAEL PALMER, Dispute processes, 2005, pp. 174 e 176.
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So inmeras as ferramentas que podem ser utilizadas. o caso das tcnicas de pergunta51. Enunciam-se algumas a ttulo de exemplo. As perguntas abertas so abrangentes visando a obteno de informaes gerais sobre o contexto e as pessoas envolvidas (Fale-nos sobre a sua empresa). As perguntas circulares tm como objectivo que a pessoa d a sua opinio sobre determinados aspectos da outra (O que lhe parece que o Senhor A deseja e que nunca lhe revelou?). As perguntas hipotticas servem para explorar cenrios futuros e testar ideias (E se as coisas no futuro se passassem da forma X, como acha que reagiriam os condminos?). A fase seguinte a do trabalho das emoes e valores em jogo. Na maior parte dos conflitos h uma grande carga emocional escondida. Pode ser importante explorla, porque resolvendo as questes emocionais haver, provavelmente, uma maior abertura para alcanar um acordo. Aqui, pode ser importante a tcnica das perguntas cruzadas. Trata-se de um mtodo atravs do qual o mediador tenta que a parte perceba como se sentiria se estivesse do outro lado. levada a analisar de fora os comportamentos que teve para com a contraparte. A pergunta pode ser colocada, por exemplo da seguinte forma: Como que o senhor se sentiria se lhe fizessem X ou dissessem Y?. A fase seguinte a de criao de hipteses em alternativa52. A ideia que as partes pensem em todas as formas possveis de resolver o problema para depois se escolher a melhor. Nunca deve ficar-se logo com a primeira soluo que as partes apresentam. Deve procurar-se esgotar a sua imaginao e criatividade porque muitas vezes a melhor soluo pode no ser a mais bvia. Uma tcnica que se pode utilizar a do brainstorming ou chuva de ideias. Pede-se s partes que elenquem todas as solues sem qualquer tipo de restries, nomeadamente quanto exequibilidade. As partes so incentivadas a ir alm das solues bvias para buscar outras mais criativas nas quais nunca tinham pensado. O mediador vai apontando tudo para mais tarde se trabalhar a partir daquelas hipteses.
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ALFRED BENJAMIN, A entrevista de ajuda, Traduo de Urias Corra Arantes, 1996, pp. 87 a 93. CHRIS GUTHRIE, "Option generation", 2005, p. 219 e 220; PETER J. CARNEVALE, "Creativity in the outcomes of the conflict", 2006, pp. 427 e 428.
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Seguidamente, passa-se avaliao dessas hipteses. Uma a uma so analisadas pelas partes, para ver se so exequveis e se satisfazem os seus interesses. Quando uma hiptese considerada vlida e elegvel, passa a constituir uma opo. Delimitadas as opes, passa-se escolha da melhor de entre elas. Aps a escolha pelas partes, deve avaliar-se se foram exploradas todas as hipteses, se a opo satisfaz todos os interesses das partes a curto e a longo prazo e se a opo pode realmente ser implementada. Se o resultado desta avaliao for positivo, passa-se ltima fase, que a da redaco do acordo. Esta redaco pode ser feita pelas prprias partes ou pelo mediador, com a posterior confirmao pelas partes de que aquilo que pretendem. H, ainda, uma outra ferramenta que pode ser utilizada em vrias fases da mediao. Trata-se do caucus ou reunies separadas53. O mediador suspende a sesso para falar com cada uma das partes em particular. Esta ferramenta pode ser muito til, na medida em que permite ao mediador perceber melhor o que est em causa. As partes sentem-se mais vontade e revelam factos que no so capazes de revelar na presena da outra parte. No entanto, h muitos mediadores que evitam utiliz-la porque pode facilmente pr em causa a imparcialidade do mediador e a confiana que as partes tm nele. A parte pode ficar desconfiada do que a contraparte esteve a discutir com o mediador, sentindo at que h uma aliana entre o mediador e a contraparte. Por este motivo, esta ferramenta deve ser utilizada com muita cautela, havendo sempre o cuidado de fazer reunies separadas com cada uma das partes, tendo as reunies sensivelmente a mesma durao. Como vimos no ponto 2.3, a diferena entre a mediao e a conciliao resulta da circunstncia de, na segunda, o empowerment estar posto em causa, uma vez que as partes podem sentir-se constrangidas por estarem perante quem, posteriormente, vai decidir o seu caso. Parece-nos que os mtodos e ferramentas da mediao podem ser transpostos e utilizados na conciliao. As tcnicas referidas no so incompatveis com a conciliao, visto que no agravam a falta de empowerment das partes. Contudo, o caucus parece-nos desadequado ao instituto da conciliao, por colocar em causa a
53
Ver HENRY BROWN; ARTHUR MARRIOTT, ADR principles and practices, 2005, p. 174.
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imparcialidade do tribunal. Dado que o juiz tem de decidir se as partes no chegarem a acordo, a sua imparcialidade e a confiana das partes no tribunal devem ser preservadas o mais possvel.
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4. Papel do juiz
A nica norma que d algumas indicaes sobre o papel do juiz na conciliao judicial o n. 3 do artigo 509.. Este artigo estabelece que a tentativa de conciliao presidida pelo juiz e ter em vista a soluo de equidade mais adequada aos termos do litgio. possvel configurar dois modelos de actuao por parte do juiz na conciliao judicial. No primeiro, o juiz est numa posio de superioridade em relao s partes. Ele controla totalmente o contedo do acordo, conduzindo as partes a um acordo que considera justo e equitativo. Trata-se do modelo jurisdicionalstico. No segundo, o juiz controla o processo apenas do ponto de vista formal, conduzindo-o de forma a fomentar o dilogo, mas sem interferir ao nvel do contedo do acordo, uma vez que esse cabe apenas s partes definir. Trata-se do modelo contratualista. Nos pontos seguintes exposto o modelo jurisdicionalstico, seguindo-se de perto os escritos de PESSOA VAZ, uma vez que foi o autor que mais aprofundadamente estudou este problema. De seguida, procura-se explicar porque que se entende que j no este, mas sim o modelo contratualista, o mais adequado no contexto actual. luz destas concluses faz-se a interpretao do n. 3 do artigo 509., nomeadamente quanto a saber o que significa a conciliao ser presidida pelo juiz e em que consiste a soluo de equidade mais adequada aos termos do litgio.
4.1. Teoria jurisdicionalstica
Segundo PESSOA VAZ54, o processo civil portugus publicstico e de inquisitrio moderado. Os fins do processo civil so a verdade e a justia, pelo que o papel do juiz e os poderes de que dispe devem ser os necessrios para alcanar esses fins.
Neste ponto faz-se uma sntese das principais ideias expressas pelo autor no Ttulo VI da obra ALEXANDRE MRIO PESSOA VAZ, Direito processual civil - Do antigo ao novo cdigo, 2002, p. 257 e 275,
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Defende o autor que se pode entender a consagrao dos meios de resoluo convencional dos litgios, entre os quais a conciliao, de duas formas. Por um lado, como representando uma prova de confiana do legislador e do pblico na gesto da coisa judiciria por parte dos tribunais e um sintoma de progresso social, traduzido na observao quase espontnea dos comandos jurdicos e aceitao espontnea das decises dos tribunais. Por outro lado, pode ser entendida como a traduo do desprestgio generalizado dos tribunais, nomeadamente a falta de f na eficincia do sistema judicial e desconfiana acerca do acerto e iseno das sentenas judiciais, que levam as pessoas a preferir uma soluo consensual. Se se entender que a segunda tese, dita negativista ou de desconfiana, a mais correcta ento aos tribunais no pode ser atribuda outra funo que no seja de mero controlo formal do acordo e de elogio abstracto das vantagens da soluo pacfica dos litgios. Se se optar pela primeira, dita positivista ou de confiana, ento o juiz fiscaliza e coopera com as partes, paternalisticamente, na formulao dos termos concretos da soluo conciliatria, com o objectivo de que, em princpio, esta soluo no se afaste, mais do que legalmente e racionalmente consentido, da sentena que viria a ser proferida se no houvesse soluo convencional55. A primeira traduz a viso contratualista ou dispositiva da conciliao. A segunda a viso jurisdicionalstica. O autor entende que na conciliao o juiz deve exercer um controlo formal sobre os requisitos da conciliao mas tambm um controlo substancial ou tutelar sobre o contedo. Aponta trs argumentos para a defesa desta teoria jurisdicionalstica da conciliao. O primeiro um argumento que o autor apelida de lgico-dogmtico: na conciliao o juiz deve exercer poderes de controlo sobre o contedo, uma vez que esse papel o que melhor se adequa orientao publicstica do processo civil. A nova forma, por contraposio anterior viso liberal do processo, de equilbrio entre os princpios de autoridade e de liberdade pessoal, em que h uma clara prevalncia da primeira tem, necessariamente, repercusses em todas as actividades processuais. O segundo um elemento comparatstico: nos processo
complementando-se com algumas outras expressas na sua tese de doutoramento (ALEXANDRE MRIO PESSOA VAZ, Poderes e deveres do juiz na conciliao judicial, Tomo I, 1976). 55 ALEXANDRE MRIO PESSOA VAZ, Poderes e deveres do juiz na conciliao judicial, Tomo I, 1976, pp. 30 a 59.
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inquisitrios, ento consagrados em vrios pases, tinham sido abolidos os negcios processuais como actos de pura disposio material do processo, conferindo-se um pendor vincadamente jurisdicionalstico conciliao e transaco. Por fim, apresentado um argumento de interpretao da lei, sustentando-se que o alcance da expresso soluo de equidade (no artigo 513. da verso original do Cdigo de Processo Civil de 1939 e actualmente no artigo 509.) exprime a ideia de que o juiz deve exercer uma actividade de tipo jurisdicional, embora norteada pelos princpios da equidade e no pelas regras de direito estrito56. De acordo com esta concepo da conciliao, o juiz deve recusar a homologao do acordo sempre que a soluo se afigurar injusta ou inqua. Por exemplo, um acordo que incida sobre um direito certo e incontestvel no deve ser homologado, na medida em que isso significa uma denegao parcial de justia para a parte titular desse direito certo. Tal homologao implica um desvio dos fins especficos da funo jurisdicional, nomeadamente a emanao de sentenas que correspondam verdade e justia substancial. Para PESSOA VAZ, a opo entre um controlo meramente formal do acordo e um controlo substancial coloca-se como uma opo entre o predomnio absoluto da vontade negocial (dispositiva e construtiva) das partes dentro do processo, sobrepondo-se opinio e at conscincia dos juzes ou a limitao da actividade dispositiva dos pleiteantes pelos poderes inquisitrios do juiz, ao qual incumbe no processo publicstico moderno a definio das relaes controvertidas segundo um rigoroso critrio de apuramento da verdade material, por forma a que os negcios processuais possam considerar-se como equivalentes efectivos e substanciais das prprias sentenas judiciais57. A soluo de equidade que o juiz busca traduz-se numa soluo de ajustamento da lei, para os casos em que a norma aplicvel ao caso concreto justa mas deve ser moldada, tendo em conta as particularidades desse mesmo caso, ou numa soluo de
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ALEXANDRE MRIO PESSOA VAZ, Poderes e deveres do juiz na conciliao judicial, Tomo I, 1976, pp. XXI e XXII. 57 ALEXANDRE MRIO PESSOA VAZ, Direito processual civil - Do antigo ao novo cdigo, 2002, pp. 262 e 263.
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correco de um preceito legal que se afigura injusto luz dos critrios decorrentes dos prprios princpios da moral ou do ideal de justia natural58. O juiz deve sugerir a soluo para o caso, ajustada ou corrigida pelos seus critrios de equidade, como sendo a soluo mais adequada situao e tentar persuadir as partes para que dem a sua adeso de conscincia. No desejvel que haja presso por parte do juiz para que as partes aceitem. Pretende-se uma soluo com que ambas as partes fiquem intimamente satisfeitas, o que s acontece se a soluo tiver sido aceite por elas livremente59. Para PESSOA VAZ, a conciliao uma figura mista entre a hetero-composio e a auto-composio de litgios, uma vez que assenta tanto na vontade do conciliador como na vontade de ambas as partes60.
4.2. Papel do juiz no contexto actual
Como se referiu no ponto 3.2., a finalidade da conciliao como meio de resoluo de litgios a de permitir a obteno de uma soluo consensual para o problema. Devolve-se s partes o poder e tambm a responsabilidade da resoluo do conflito. Sendo esta a finalidade, no parece adequado defender que o juiz deve controlar o contedo em absoluto, propondo a soluo que considera ser a indicada de acordo com critrios de equidade, como entende PESSOA VAZ. Tal posio est de acordo com uma concepo dita autoritria ou publicista do processo civil. Nesta concepo, que j no a vigente no nosso ordenamento jurdico61, o processo tem uma finalidade pblica; mais do que satisfazer uma pretenso das partes, o objectivo a prossecuo de interesses pblicos superiores,
ALEXANDRE MRIO PESSOA VAZ, Direito processual civil - Do antigo ao novo cdigo, 2002, p. 269. Cumpre referir que esta concepo jurisdicionalstica da conciliao a defendida tambm por ALBERTO DOS REIS, Cdigo de Processo Civil anotado, Vol. III, 2005 (Reimp. de 1950), p. 179, que entende que o juiz deve sugerir s partes a soluo de equidade para o caso, sendo que no julgamento de equidade, o juiz procura fazer justia natural e humana, isto , procura a soluo que lhe ditar a sua conscincia, inspirada em princpios de tica pura". 60 ALEXANDRE MRIO PESSOA VAZ, Direito processual civil - Do antigo ao novo cdigo, 2002, p. 273. 61 V. ponto 3.1.
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nomeadamente a afirmao da norma legal. Procura-se alcanar a verdade e a justia62. No contexto social actual, este paradigma no adequado. Num Estado de Direito no deve admitir-se uma publicizao daquilo que privado, nomeadamente o litgio das partes, uma vez que isso implica uma expropriao de direitos subjectivos63. Actualmente, o objectivo do processo civil deve ser o de resolver os problemas dos cidados, permitindo encontrar a soluo mais adequada ao caso concreto. Essa soluo pode no passar por uma deciso do juiz. Em muitos casos, a melhor soluo para o caso pode ser aquela que encontrada pelas partes, por acordo. Na conciliao judicial, os poderes dispositivos so ainda mais fortes e os poderes inquisitrios do juiz mais fracos do que no resto do processo. O juiz no deve preocupar-se com a procura da verdade, nem sequer com a correspondncia entre realidade intra-processual e extra-processual. Aquilo que o juiz deve procurar que, atravs do dilogo, as partes decidam qual a melhor soluo para o seu problema. A sua interveno deve, assim, ser ao nvel do procedimento, controlando o contedo apenas em casos excepcionais64. Ao contrrio do que defende PESSOA VAZ, entende-se que a conciliao uma figura de auto-composio de litgios, em que a soluo depende inteiramente da vontade das partes.
4.2.1. Interveno do juiz nos termos do n. 3 do artigo 509.
Assim sendo, a norma que estabelece que a tentativa de conciliao presidida pelo juiz (artigo 509., n. 3, 1. parte) deve ser entendida no sentido de que ao juiz, enquanto presidente, cabe a conduo do processo. A ele cabe a deciso sobre a forma como este se organiza mas no a deciso quanto ao contedo do resultado do processo. Pode dizer-se que a forma pertence ao juiz e o contedo s partes. A expresso presidida no a mais adequada, uma vez que remete para uma posio de desigualdade entre as partes e o juiz, colocando este num nvel superior. De
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ALEXANDRE MRIO PESSOA VAZ, Direito processual civil - Do antigo ao novo cdigo, 2002, p. 263. MARIANA FRANA GOUVEIA, Regime processual experimental anotado, 2006, p. 13. 64 V. ponto 5.5.
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acordo com o artigo 266., o juiz deve procurar estar, ao longo de todo o processo, numa posio de igualdade com as partes, de forma a torn-lo compreensvel para estas. A fase da conciliao no excepo, exigindo-se uma ainda maior proximidade com as partes, de forma a fomentar o dilogo e permitir o acordo. De iure constituendo, seria mais adequada a expresso conduzida pelo juiz, que remete para uma ideia de direco sem, no entanto, implicar uma posio de superioridade do juiz. A postura assumida pelo juiz nesta fase deve ser diferente da postura de juiz julgador. O seu papel durante a conciliao aproxima-se do de um mediador, uma vez que o objectivo destes dois meios de resoluo de litgios o mesmo: a obteno de uma soluo consensual construda pelas partes. Durante a conciliao, a proximidade exigida pelo princpio da cooperao (artigo 266.) muito visvel, uma vez que o juiz e as partes esto sentados numa mesa, no gabinete do juiz, todos ao mesmo nvel, tentando encontrar, em conjunto, a melhor soluo para o problema. Por esse motivo, o juiz deve ter uma especial preocupao em manter a imparcialidade. Devido informalidade h uma maior probabilidade de o juiz exprimir opinies que uma das partes compreenda como sendo a favor da outra parte ou mesmo a seu favor. O juiz deve manter-se sempre equidistante em relao s partes, no cedendo a simpatias ou antipatias, nem tentao de proteger a parte mais fraca. Deve haver, tambm, um especial cuidado em manter a neutralidade, entendida no sentido de distncia em relao ao contedo, uma vez que este pertence s partes. O juiz deve colocar de lado preconceitos ou convices pessoais e no tentar influenciar o acordo. Como regra, o juiz no deve fazer propostas ou sugestes, na medida em que isso influencia a vontade das partes65. Na conciliao, o empowerment est, partida, posto em causa, uma vez que as pessoas esto perante uma pessoa com poderes para decidir o seu caso. Se o juiz fizer sugestes, as partes podem sentir-se foradas a aceitar para no o contrariar, com receio de que isso as possa prejudicar se for ele a decidir. Esta situao deve ser evitada, na medida em que o que se pretende um
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Em sentido contrrio, PAULO PIMENTA, A fase do saneamento do processo antes e aps a vigncia do novo cdigo de processo civil, 2003, p. 221.
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acordo que satisfaa realmente os interesses das partes e sane o conflito, o que no acontece perante uma soluo que se viram foradas, ainda que no fosse essa a inteno do juiz, a aceitar. Contudo, esta regra pode ter algumas excepes. Uma vez que ao juiz que cabe o controlo formal do processo, a ele cabe decidir qual a melhor forma de interveno. possvel que num caso, depois de analisar devidamente a situao, o juiz chegue concluso de que sugerir algo no vai colocar em causa a liberdade e vontade das partes e pode ser til para o processo. Nesse caso, deve poder faz-lo. Actualmente, a maior parte dos juzes conduz a tentativa de conciliao de forma intuitiva, sem utilizar qualquer tcnica ou ferramenta especfica, o que torna este meio de resoluo de litgios pouco eficaz. A conciliao judicial torna-se mais eficiente, alcanando-se mais facilmente um acordo satisfatrio para ambas as partes, se o juiz dominar os fenmenos comunicacionais, estudados, por exemplo, pela psicologia, e souber quais as tcnicas a utilizar e a melhor forma de interveno para o dilogo ser produtivo e construtivo. Para alm disso, pode ser til dominar as tcnicas e ferramentas da mediao, adaptando-as depois s especificidades da conciliao. O ideal seria tais matrias fazerem parte da formao dos juzes. S a partir do momento em que comear a ser encarada como um procedimento estruturado, com regras e tcnicas especficas, a conciliao se tornar plenamente eficaz.
4.2.2. Sentido de equidade no n. 3 do artigo 509.
Um dos argumentos apontados para a defesa de uma concepo publicista da conciliao judicial o de que, ao exigir uma soluo de equidade, o n. 3 do artigo 509. pressupe que o juiz controla o contedo do acordo, elegendo a soluo mais justa para o caso concreto. De acordo com o artigo 4. do Cdigo Civil, os tribunais s podem decidir segundo a equidade quando haja disposio legal que o permita, quando haja acordo das partes, se a relao jurdica for disponvel, ou quando as partes tenham
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previamente convencionado o recurso equidade, nos termos relativos clusula compromissria. No artigo 509., estamos perante uma disposio legal que remete para a equidade. possvel encontrar vrias outras disposies no nosso ordenamento jurdico que remetem para a equidade. Assim, por exemplo, o artigo 883. do Cdigo Civil, que remete para a equidade, como critrio supletivo, a determinao do preo de contrato de compra e venda; o artigo 72. do Cdigo Civil, que remete para a equidade quanto s medidas a tomar quando haja duas pessoas com nome idntico; o artigo 2016., que dispe que devem ser atribudos alimentos ao cnjuge que normalmente no teria direito a eles, se tal atribuio corresponder a uma necessidade de acordo com a equidade; e o artigo 22. da Lei da Arbitragem Voluntria66, que remete para a equidade a deciso da prpria causa. As funes da equidade na deciso podem reconduzir-se a quatro categorias, a que correspondem, respectivamente, cada um dos exemplos. Na primeira, a equidade utilizada para quantificar algo que s no caso concreto possvel determinar. Na segunda, no est apenas em causa uma quantificao mas a definio de medidas concretas para resolver o caso. Na terceira, a equidade faz parte da prpria previso da norma, pelo que tem de se recorrer equidade para concluir se se verifica a situao que permite aplicar a estatuio67. Por fim, na quarta, a equidade o nico critrio de deciso da causa. A remisso para a equidade operada pelo artigo 509. no se enquadra em nenhuma destas categorias, na medida em que, neste caso, no a prpria deciso do juiz que deve ser tomada de acordo com critrios da equidade. O que caberia ao juiz avaliar seria se a soluo que as partes alcanaram est de acordo com a equidade. Discute-se o que seja uma soluo de equidade a propsito dos casos em que esta critrio nico de deciso. possvel distinguir na doutrina duas teses.
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Lei n. 31/86, de 29 de Agosto, alterada pelo Decreto-Lei n. 38/2003, de 8 de Maro. FILIPE VAZ PINTO, A equidade como forma de resoluo de litgios no ordenamento jurdico portugus, 2006, p. 18.
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Por um lado, h quem defenda uma noo fraca de equidade68. De acordo com esta noo, a deciso deve ser a que ditada pelo Direito, corrigida ou moldada ao caso. Deve sempre partir-se do Direito vigente na medida em que este, num ordenamento devidamente estruturado, conforme s aspiraes do seu tempo e dotado de um nvel constitucional capaz, exprime, no seu grau mais elevado de desenvolvimento, aquilo que, numa sociedade, considerado justo, tico, adequado e conveniente69 e depois corrigir eventuais injustias que possam decorrer da aplicao do Direito estrito. Por outro lado, h quem defenda uma noo forte de equidade70. Segundo esta noo, a deciso prescinde do Direito. Procura-se a soluo mais adequada para o caso concreto, a qual pode ser inteiramente distinta da consagrada no Direito estrito. criada uma soluo singular para o caso, no podendo ser aplicada a qualquer outro. Tal no significa que estejamos perante uma deciso arbitrria, mas apenas perante um tipo de racionalidade e fundamentao diverso do jurdico71. No artigo 509., a noo consagrada no pode ser a fraca72, na medida em que se trata de uma deciso tomada pelas partes. Nessa medida, no faz sentido defenderse que deva ser uma deciso de Direito estrito corrigido, uma vez que, por um lado, as partes no tm conhecimentos para tomar tal deciso e, por outro, se tal fosse o objectivo, ento seria prefervel o juiz decidir logo por sentena, sem necessidade de interveno das partes. Quando muito esta norma teria de ser interpretada no sentido da consagrao de uma noo forte de equidade. Contudo, como veremos, esta interpretao tambm no parece ser a mais adequada.
a posio por exemplo de ANTNIO MENEZES CORDEIRO, "A deciso segundo a equidade", 1990, p. 271, JOS LEBRE DE FREITAS, Introduo ao processo civil, 2006, p. 36, DRIO MOURA VICENTE, "Mediao comercial internacional", 2005, p. 201, e DIOGO FREITAS DO AMARAL; FAUSTO DE QUADROS; JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Aspectos jurdicos da empreitada de obras pblicas, 2002, pp. 35 e 36. igualmente a posio assumida no Acrdo do Tribunal Arbitral, de 31/03/1993, Vcios na empresa privatizada, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 55, Vol. I, 1995, p. 100. 69 ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Da boa f no direito civil, 2001, p. 1204. 70 a posio de LUS DE LIMA PINHEIRO, Arbitragem transnacional, 2005, p. 159. 71 FILIPE VAZ PINTO, A equidade como forma de resoluo de litgios no ordenamento jurdico portugus, 2006, p. 35. 72 PAULA COSTA E SILVA, "Saneamento e condensao no novo processo civil: a fase da audincia preliminar", 1997, p. 237.
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Defendemos atrs que o juiz tem um controlo apenas formal sobre o processo de conciliao. O contedo do acordo pertence inteiramente s partes, no devendo o juiz tentar influenciar o resultado73. O papel do juiz traduz-se em fomentar o dilogo e criar condies para que as partes pensem em solues para o problema e escolham a mais adequada. No contexto actual de pluralismo74, este o melhor entendimento. A soluo do Direito nem sempre a mais adequada. Se possvel alcanar uma soluo em que ambas as partes ganham, ento essa via deve ser explorada, uma vez que actualmente o processo civil tem como finalidade servir da melhor forma possvel o cidado, ajudando a encontrar uma soluo satisfatria para o seu problema e contribuindo para a paz social. Nesta medida, o n. 3 do artigo 509. no pode ser entendido como atribuindo ao juiz a deciso de qual ser a soluo mais adequada para o caso. A soluo mais adequada ser aquela que melhor satisfizer os interesses das partes e estas so, sem dvida, as que esto em melhor posio para saber que soluo essa. Os nicos limites ao contedo do acordo das partes so aqueles que a lei coloca como requisitos para o juiz poder homologar, nomeadamente que as partes tenham disponibilidade para renunciar ou transigir sobre aquela situao jurdica e que a soluo alcanada no seja ilcita. Assim sendo, a remisso para a equidade no n. 3 do artigo 509. no se revela adequada. Trata-se de uma norma inserida no Cdigo de Processo Civil num momento em que o processo civil era autoritrio, sendo o principal objectivo a salvaguarda de interesses pblicos. Da que o resultado da conciliao fosse totalmente controlado pelo juiz. Este partia da soluo da lei e temperava-a de acordo com o que lhe parecia justo e adequado para o caso concreto, sugerindo s partes que aceitassem a soluo, tendo em conta vantagens de uma soluo conciliatria. O positivismo legalista, que marcou o sculo XIX e parte do sculo XX, encontrase ultrapassado. irrealista considerar que nos dias de hoje Direito apenas a lei. Se
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Em sentido contrrio, PAULO PIMENTA, A fase do saneamento do processo antes e aps a vigncia do novo cdigo de processo civil, 2003, p. 222, entende que o juiz se responsabiliza pelo desfecho alcanado, ao contrrio de um mediador. 74 ANTNIO MANUEL HESPANHA, Cultura jurdica europeia - Sntese de um milnio, 2003, pp. 358 e 359.
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nos colocarmos no papel de observadores externos, como os mencionados por HART75, notamos que, na nossa sociedade, os participantes identificam e aplicam como Direito outras regras que no emanam da lei. No actual contexto de pluralismo, a soluo da lei no pode ser encarada como a nica ou como a mais justa em todos os casos. Da mesma forma, a deciso do juiz tambm no deve ser encarada como a melhor em todas as circunstncias. No deve haver receio de confiar a soluo inteiramente s partes, controlando-se a final apenas se a soluo no atenta contra os princpios que regem a nossa sociedade. Entendemos, assim, que, na tentativa de conciliao, o juiz no deve preocupar-se com esta restrio. No deve buscar a soluo de equidade, uma vez que esta norma j no se justifica no contexto actual do direito e do processo civil.
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HERBERT L.A. HART, O conceito de direito, 2007, p. 114.
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5. Regime aplicvel conciliao judicial

5.1. Objecto
De acordo com o n. 1 do artigo 509., pode haver tentativa de conciliao quando a causa couber no mbito dos poderes de disposio das partes. O critrio para admitir a tentativa de conciliao parece, assim, ser o da disponibilidade da situao jurdica em causa na aco. No fcil concretizar este critrio76 e tambm no claro que seja o mais adequado. So situaes jurdicas indisponveis aquelas que no podem ser constitudas, modificadas ou extintas por vontade das partes. A nvel processual, a forma de constituir, modificar ou extinguir uma situao jurdica atravs de negcios jurdicos processuais, nomeadamente a confisso, a transaco e a desistncia. Indisponveis so, assim, aquelas situaes que no podem ser objecto destes negcios jurdicos processuais. A aferio da disponibilidade de uma situao jurdica feita por referncia s normas substantivas que a regulam. possvel distinguir entre indisponibilidade relativa e indisponibilidade absoluta. Esta refere-se aos casos em que no permitida nenhum dos negcios referidos77. Aquela refere-se aos casos em que permitido algum ou alguns dos negcios. So exemplos de indisponibilidade absoluta a anulao do casamento fundada na falta de testemunhas (artigo 1642. do Cdigo Civil) e os casos, bastante discutidos78, das aces de investigao da maternidade e da paternidade. No caso do direito de alimentos, possvel constatar que se trata de uma indisponibilidade relativa (artigo 2008. do Cdigo Civil), na medida em que no se pode renunciar a ele, no podendo portanto haver desistncia do pedido, excepto
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ANTNIO SAMPAIO CARAMELO, "A disponibilidade do direito como critrio de arbitrabilidade do litgio", 2006, p. 1243. 77 MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, p. 201. 78 Ver, por todos, JOO DE CASTRO MENDES, Direito processual civil, 1. Vol., 1997, pp. 215 a 224.
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quanto a prestaes vencidas. Contudo, nada impede que haja acordo quanto ao seu montante ou que o ru confesse o pedido. Deve entender-se que o n. 1 do artigo 509. se refere indisponibilidade absoluta. No faria sentido impedir a realizao da tentativa de conciliao havendo margem para uma resoluo consensual, atravs de algum dos negcios processuais referidos. Cumpre, ainda, referir que a disponibilidade no pode ser aferida em geral para um instituto. Por exemplo, se na aco se discute uma questo relativa a alimentos, no possvel concluir-se, partida, que no pode haver conciliao, uma vez que o direito a alimentos um direito indisponvel (artigo 2008., n. 1, do Cdigo Civil). necessrio analisar o pedido e a causa de pedir no caso concreto para aferir se h indisponibilidade79. Assim, se quanto aos alimentos se discute apenas as prestaes vencidas, pode haver conciliao, uma vez que se pode renunciar s prestaes de alimentos vencidas. Deve entender-se, portanto, que o critrio actual da lei o da disponibilidade relativa do direito, aferindo-se, por referncia ao objecto do processo em concreto, se as partes podem praticar quanto a ele algum negcio processual. De iure constituendo, este critrio no parece ser o mais adequado80. Nos casos de indisponibilidade absoluta , ainda assim, possvel haver desistncia da instncia, uma vez que tal no implica uma desistncia do direito subjectivo. Pode configurar-se um caso em que, aps ouvir a contraparte, o autor compreenda as suas razes e queira desistir da instncia. Assim, parece-nos que no faz sentido impor como limite realizao da tentativa de conciliao a disponibilidade da situao jurdica. A mera realizao da tentativa de conciliao no pe em causa nenhum direito das partes. Sendo assim, a deciso deve caber ao juiz, que analisa se a tentativa de conciliao
CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, "A conveno de arbitragem: contedo e efeitos", 2008, pp. 86 e 87. Na Lei da Arbitragem Voluntria (Lei n. 31/86, de 29 de Agosto, alterada pelo Decreto-Lei n. 38/2003, de 8 de Maro), o critrio da disponibilidade utilizado para aferir da arbitrabilidade do objecto. Neste caso, muito discutida na doutrina a questo de saber se este ser o melhor critrio, propondo-se em alternativa, por exemplo, o critrio da patrimonialidade do direito. (A este propsito, ANTNIO SAMPAIO CARAMELO, "A disponibilidade do direito como critrio de arbitrabilidade do litgio", 2006, p. 1243). Para a conciliao, este critrio no tambm o mais adequado porque restringe demasiado o objecto. Se aplicado conciliao, ficariam de fora, por exemplo, grande parte das questes de famlia, como o caso do poder parental.
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pode ser til naquele caso, ou s partes, que manifestam a sua vontade de participar numa tentativa de conciliao atravs de um requerimento conjunto, como veremos no ponto 5.3. Tal no significa que, realizando-se a conciliao, as partes possam praticar, livremente, qualquer acto sobre qualquer direito. Deve observar-se no processo civil o princpio da submisso aos limites substantivos81, que se traduz na impossibilidade de alcanar atravs de uma aco judicial um efeito que as partes no conseguem obter fora do processo. O critrio da disponibilidade da situao jurdica deve, por isso, ser utilizado como limite para o resultado da conciliao. , de resto, o que resulta do n. 1 do artigo 299. que estabelece que no permitida confisso, desistncia ou transaco que importe a afirmao da vontade das partes relativamente a direitos indisponveis. Assim, por exemplo, se estiver em causa um pedido de reparao de um bem por desconformidade com o contrato, de acordo com o diploma que regula a compra e venda para consumo (Decreto-Lei n. 67/2003, de 8 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n. 84/2008, de 21 de Maio), pode realizar-se a tentativa de conciliao. O resultado dessa tentativa de conciliao pode ser um acordo em que o consumidor abdica da reparao do bem, aceitando uma indemnizao, mas no pode ser um acordo em que o vendedor se compromete a reparar o bem e o consumidor prescinde do restante prazo da garantia legal, uma vez que este s renuncivel quanto a defeitos conhecidos e denunciados (artigo 10., n. 1, do diploma referido).
5.2. Momento
O n. 1 do artigo 509. estabelece que a tentativa de conciliao pode ter lugar em qualquer momento do processo. H, no entanto, duas fases em que a lei prev expressamente a ocorrncia de uma tentativa de conciliao. Trata-se da audincia preliminar artigo 508.-A, n. 1, alnea a) e da audincia final artigo 652., n. 2.
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JOO DE CASTRO MENDES, Direito processual civil, 1. Vol., 1997, p. 206.
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A audincia preliminar pretende ser um espao de debate entre as partes e entre estas e o juiz82. Os articulados foram apresentados e a primeira vez que as partes se encontram frente a frente aps a propositura da aco. Constitui uma boa ocasio para uma primeira tentativa de conciliao porque, apesar de j estarem delineados os contornos principais da aco, h uma grande incerteza quanto ao seu desfecho. Ainda no h base instrutria nem foi produzida a prova. Para alm disso, as fases seguintes so as mais desgastantes e dispendiosas, pelo que as partes podem ter interesse em resolver a questo por acordo83. O artigo 508.-A elenca as finalidades da audincia preliminar e estabelece que o juiz pode convoc-la para alguma ou algumas dessas finalidades. Articulando este artigo com o artigo 509., para o qual remete a alnea a) do 508.-A e que dispe que a tentativa de conciliao tem lugar quando o juiz a considere oportuna, conclui-se que no obrigatria a realizao da tentativa de conciliao nesta fase do processo. Estamos perante um poder discricionrio do juiz. Cabe-lhe avaliar a situao e decidir se se adequa ao caso concreto a realizao da diligncia naquele momento84. Tambm na audincia final a lei prev uma tentativa de conciliao. Parte da doutrina entende que neste momento esta diligncia obrigatria para o juiz, uma vez que a forma como o n. 2 do artigo 652. est redigido parece no conceder margem de discricionariedade ao juiz85. Parece-nos, contudo, que esta norma tem de ser conjugada com a do n. 1 do artigo 509., que, apesar de se encontrar no captulo relativo audincia preliminar, tem como mbito de aplicao todas as tentativas de conciliao realizadas durante o processo86. Assim, deve entender-se que o juiz deve realizar a tentativa de conciliao no incio da audincia final se o considerar oportuno. esta a posio que melhor se
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ANTNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, Temas da reforma do processo civil, Vol. II, 2004, p. 84. PAULO PIMENTA, A fase do saneamento do processo antes e aps a vigncia do novo cdigo de processo civil, 2003, p. 219. 84 JOS LEBRE DE FREITAS; A. MONTALVO MACHADO; RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil anotado, Vol. 2., 2008, p. 394; PAULO PIMENTA, A fase do saneamento do processo antes e aps a vigncia do novo cdigo de processo civil, 2003, p. 219. Em sentido contrrio, MARGARIDA GONALVES COUTO, A tentativa de conciliao na fase do saneamento e condensao, 1998 (policopiado), p. 19, entende que o juiz tem o dever de tentar conciliar as partes nesta fase, como decorrncia do princpio da cooperao. 85 JOO AVEIRO PEREIRA, "O saneamento e a condensao no processo civil", 1998, p. 321. 86 Concordamos com MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, "Apreciao de alguns aspectos da reviso do processo civil - projecto", 1995, p. 398, que entende que o artigo 509. devia ser transferido para a parte geral, visto que no se refere especificamente fase de saneamento.
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coaduna, tambm, com o poder de direco que o Cdigo de Processo Civil atribui ao juiz no artigo 265.. Impor como obrigatria a tentativa leva a que ela seja encarada apenas como mais uma fase a cumprir. Os juzes limitam-se a perguntar se h possibilidade de acordo, seguindo, posteriormente, com a audincia. Uma tentativa de conciliao nestes moldes tem pouca utilidade, pelo que ser prefervel entregar a deciso ao juiz. Se este decidir levar a cabo a tentativa de conciliao porque o considera adequado ir esforar-se mais e, provavelmente, os resultados sero mais satisfatrios. Os juzes parecem no acreditar na eficcia da conciliao e nas suas vantagens, pelo que, dependendo inteiramente da sua vontade, poucos so os que optam por realizar esta diligncia. Contudo, soluo para este problema no passa pela obrigatoriedade da conciliao mas sim pela formao dos juzes nesta rea. Fora destes dois momentos, a tentativa de conciliao pode ser realizada em qualquer fase do processo, cabendo ao juiz decidir qual o momento adequado87. MIGUEL TEIXEIRA
DE
SOUSA considera que a tentativa de conciliao no deve
ocorrer antes de proferido o despacho saneador, porque s faz sentido procurar um acordo depois de garantir que no h matrias de conhecimento oficioso que obstem continuao da aco88. O objectivo principal do processo deve ser resolver o conflito que ope as partes. Parece-nos que este objectivo alcanado de forma mais eficaz quando o processo finda por acordo entre as partes do que quando termina por razes formais no momento do despacho saneador. As decises de forma devem ser evitadas sempre que possvel, na medida em que no resolvem realmente o problema das partes, limitando-se a adi-lo, e originam a duplicao de processos, o que representa uma sobrecarga para o sistema judicial. Por esse motivo, parece til tentar conciliar as partes antes do despacho saneador, mesmo que o juiz j se tenha apercebido de que h, provavelmente, motivos para a absolvio da instncia. Eventualmente, nos casos de excepes dilatrias insanveis, como por exemplo a ilegitimidade, pode no fazer
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CARLOS MANUEL FERREIRA DA SILVA, "Poderes do juiz e poderes das partes", 1990, p. 211, entende que um momento propcio para a conciliao, mas que actualmente pouco explorado, o que medeia entre o fim da produo de prova e a deciso da matria de facto, uma vez que a as partes j sabem exactamente qual a prova que conseguiram produzir e qual a deciso provvel. 88 MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, "Apreciao de alguns aspectos da reviso do processo civil - projecto", 1995, p. 400.
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sentido a realizao da tentativa de conciliao antes do despacho saneador, uma vez que nesses casos ela no teria qualquer utilidade por no a parte no poder celebrar qualquer negcio quanto quele objecto.
Ao processo sumrio aplica-se o disposto no artigo 509. por remisso do n. 1 artigo 787.. A tentativa de conciliao pode ter lugar em qualquer momento do processo, cabendo ao juiz decidir quando que oportuno. A regra no processo sumrio a no realizao de audincia preliminar, pelo que raramente a tentativa ser realizada nesse momento. Aplica-se tambm o artigo 652., por remisso do n. 3 do artigo 791., pelo que o juiz deve procurar conciliar as partes no incio da audincia final. Tambm neste caso o artigo deve ser lido em conjugao com o artigo 509., pelo que estamos perante um poder discricionrio do juiz. Este deve tentar conciliar as partes se considerar que oportuno.
No processo sumarssimo, o nico momento em que pode ser realizada a tentativa de conciliao no incio da audincia final, de acordo com o n. 1 do artigo 796.. Neste caso, a discricionariedade do juiz no to ampla. Sendo o processo sumarssimo um processo extremamente clere no parece fazer sentido o juiz convocar as partes especialmente para tentar a conciliao, pelo que, se quiser realizar a tentativa de conciliao, ter de faz-lo no momento inicial da audincia final. Contudo, no nos parece que seja obrigado a faz-lo. De acordo com o princpio do inquisitrio (artigo 265.), cabe ao juiz providenciar pelo andamento clere do processo. Para alm disso, do princpio da adequao formal (artigo 265.-A) resulta que o juiz pode adequar a tramitao s especificidades do caso. Se entender que uma tentativa de conciliao intil naquele caso, pode no a realizar, contanto que fundamente a sua deciso.
Cumpre, ainda, referir o processo especial de divrcio e separao sem consentimento do outro cnjuge. De acordo com o n. 1 do artigo 1407., aps a apresentao da petio, o juiz designa um dia para a realizao da tentativa de conciliao. Neste caso, no se trata de uma diligncia inserida noutra, como o caso
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no n. 2 do artigo 652., mas sim de uma fase autnoma do processo. Para alm disso, trata-se de uma tentativa prvia de conciliao, na medida em que ocorre ainda antes de haver contestao89. Em vez de caber ao juiz decidir se a conciliao adequada para o caso, essa deciso j foi tomada, partida, pela lei. Uma vez que est em causa uma relao de proximidade, na qual esto envolvidas emoes, a lei considera que se justifica sempre tentar a resoluo de forma consensual. Desta forma fomenta-se a obteno de uma soluo que as partes consideram adequada, antes de se passar soluo ditada pelo direito, que no tem em conta as especificidades de cada caso. Por esse motivo, a discricionariedade do juiz est limitada.
5.3. Iniciativa De acordo com o n. 1 do artigo 509., a tentativa de conciliao pode realizarse por convocao do juiz ou por requerimento conjunto das partes.
5.3.1. Convocao do juiz O juiz pode convocar uma tentativa de conciliao em qualquer fase do processo, quando considerar que oportuno. Nos termos do n. 2 do artigo 509., as partes so notificadas para comparecer pessoalmente ou se fazerem representar por mandatrio com poderes especiais quando residam na rea do crculo judicial, ou na respectiva ilha, tratando-se das Regies Autnomas, ou quando, a no residindo, a comparncia no represente sacrifcio considervel, atenta a natureza e o valor da causa e a distncia da deslocao. Lida a norma a contrario, tem de concluir-se que, fora destes casos, as partes no podem ser notificadas para comparecer pessoalmente ou atravs de mandatrio com poderes especiais. Portanto, uma vez que s as partes ou um mandatrio com poderes especiais tm capacidade para concluir um acordo, a tentativa de conciliao no pode realizar-se. Tal importa uma limitao ao poder discricionrio de convocao
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ALEXANDRE MRIO PESSOA VAZ, Direito processual civil - Do antigo ao novo cdigo, 2002, p. 285.
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do juiz. Este pode, eventualmente, tentar conciliar as partes durante a audincia preliminar ou a audincia final, caso as partes compaream pessoalmente, mas no pode convoc-las especificamente para esse efeito. muito difcil para o juiz avaliar quando que, apesar de no residirem perto do tribunal, no representa para as partes um sacrifcio considervel a deslocao. Acrescente-se que pode representar um sacrifcio desproporcionado para alguma das partes a deslocao mesmo quando resida na rea do crculo judicial ou ilha. A soluo pode passar por perguntar s partes se representa para elas um sacrifcio. Contudo, pode haver a tendncia para as partes dizerem sempre que sim, uma vez que no sabem bem em que consiste a conciliao e quais podero ser as suas vantagens. A finalidade da norma a de proteger as partes, impedindo que estas tenham de se deslocar para uma diligncia em casos em que o custo seja desproporcionado face s vantagens. Contudo, essa proteco no parece ser necessria. No h qualquer sano para a falta de comparncia das partes tentativa de conciliao. Por esse motivo, parece-nos que o juiz deve poder convocar as partes sempre que considere que a conciliao pode ser til. Cabe depois s partes avaliar o seu prprio sacrifcio e concluir se ou no til ir. Estas esto certamente em melhor posio do que o juiz para avaliar se o sacrifcio da deslocao ou no considervel.
A lei estabelece, no n. 1 do artigo 509., uma segunda limitao discricionariedade do juiz. Este pode convocar as partes para uma tentativa de conciliao quando considerar oportuno mas no poder convoc-las expressamente com esta finalidade mais do que uma vez. Esta limitao tem como finalidade evitar que as partes tenham de se deslocar vrias vezes ao tribunal. Contudo, quer se entenda que a lei quis proteger as partes da presso excessiva do juiz para obteno de um acordo ou simplesmente evitar que estas e o tribunal gastem mais do que um dia numa diligncia que raramente frutfera90, uma norma to pouco flexvel dificilmente se coaduna com as funes da conciliao. De acordo com o princpio da adequao formal, o juiz, enquanto condutor do processo de conciliao, deveria poder, de iure constituendo, em cada
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HELDER MARTINS LEITO, O processo de declarao no cdigo de processo civil, 2005, p. 167.
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caso concreto, avaliar se til marcar uma segunda sesso e, se entendesse que sim, convocar novamente as partes. Estas, por sua vez, devem tambm avaliar se vantajoso continuar a procurar uma soluo consensual. Se entenderem que no , devem informar o tribunal de que no pretendem ir tentativa de conciliao, uma vez que no h qualquer sano para a sua falta de comparncia. A audincia preliminar pode ser convocada para alguma ou algumas das finalidades elencadas no artigo 508.-A. Quando o juiz convoca a audincia com uma finalidade que no a de tentar conciliar as partes e depois procede a uma tentativa de conciliao, durante a audincia, coloca-se a questo de saber se poder posteriormente convocar as partes para realizar uma nova tentativa de conciliao. A maior parte da doutrina considera que, se a audincia for convocada com qualquer outra finalidade, no fica precludida a possibilidade de uma convocao posterior para tentar a conciliao91. Tendo a audincia preliminar outras finalidades para alm da tentativa de conciliao, as partes no tero sido convocadas exclusivamente para esse fim, como dispe o n. 1 do artigo 509., pelo que nos parece que pode haver uma convocao posterior com o intuito de conciliar as partes. No caso de realizao de uma tentativa de conciliao por requerimento conjunto das partes tambm no fica precludida a possibilidade de o juiz convocar as partes para nova tentativa, uma vez que na primeira no houve verdadeira convocao das partes, na medida em que a expresso convocao implica que a iniciativa seja de uma pessoa diversa dos convocados, o que no o caso.
5.3.2. Requerimento das partes
A tentativa de conciliao realiza-se, ainda, quando houver requerimento conjunto das partes nesse sentido. Neste caso, no h margem de discricionariedade por parte do juiz. Se as partes requerem a realizao da diligncia o juiz deve realiz-la, ainda que no a considere
Cfr., por exemplo, PAULA COSTA E SILVA, "Saneamento e condensao no novo processo civil: a fase da audincia preliminar", 1997, p. 237, e ANTNIO MONTALVO MACHADO; PAULO PIMENTA, O novo processo civil, 2007, p. 210. Os ltimos autores consideram que uma questo de habilidade tcnica do juiz, para quem no ser difcil encontrar qualquer outra finalidade para convocar a audincia preliminar.
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oportuna92. De acordo com o n. 1 do artigo 265., o juiz pode recusar aquilo que for impertinente ou meramente dilatrio. Contudo, s deve exercer este poder de recusa em casos de abuso, em que se apercebe de que as partes esto a requerer a diligncia unicamente para atrasar o processo e no quando considera que a diligncia intil porque as partes muito dificilmente conseguiro alcanar um acordo ou que no a altura mais indicada para o fazer. Quando a requerimento das partes no h limite para o nmero de vezes que pode ser realizada a tentativa de conciliao93. O n. 1 do artigo 509. estabelece que as partes s podem ser convocadas uma vez com o objectivo exclusivo da conciliao. No entanto, no caso de requerimento conjunto elas no esto a ser convocadas, uma vez que tal implica que a iniciativa seja de outrem, pelo que no se aplica a limitao desta norma. Justifica-se esta soluo, uma vez que, se so as partes a requerer, no h necessidade de as proteger. No que diz respeito ao tempo do tribunal, que tambm poupado com a aplicao da limitao a uma tentativa, cumpre lembrar que o objectivo dos tribunais o de prestar um bom servio ao cidado, pelo que se isso passar por realizar mais tentativas de conciliao, no deve haver receio de gastar esse tempo. A limitao imposta pelo n. 2 do artigo 509. tambm no se aplica neste caso. As partes devem ser notificadas para comparecer na tentativa de conciliao, ainda que residam fora da rea do crculo judicial ou fora da ilha, no caso das regies autnomas. Se foram as partes que requereram a diligncia deve concluir-se que j fizeram previamente uma anlise dos custos e dos benefcios que podem retirar da tentativa de conciliao e concluram que vantajosa, pelo que no faria sentido no serem notificadas para lhes poupar os custos da deslocao. Pode considerar-se que, neste caso, o juiz deve presumir sempre que no representa um sacrifcio razovel para a parte a deslocao e notific-la ao abrigo da parte final da norma. O Cdigo de Processo Civil no prev a possibilidade de ser apenas uma das partes a requerer a tentativa de conciliao. Nada impede, contudo, que esta o faa. Recebido o requerimento por parte do juiz, este deve avaliar se oportuna a
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JOS LEBRE DE FREITAS; A. MONTALVO MACHADO; RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil anotado, Vol. 2., 2008, p. 396. 93 HELDER MARTINS LEITO, O processo de declarao no cdigo de processo civil, 2005, p. 167.
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realizao da diligncia e caso considere que sim convoca as partes. Estamos no mbito da discricionariedade do juiz, que tem exactamente os mesmos poderes que teria caso no tivesse recebido o requerimento. Contudo, pode ser til entregar o requerimento, na medida em que pode servir de alerta. O juiz podia ainda no ter ponderado a possibilidade da conciliao e aperceber-se de que esta pode realmente ser til naquele momento. Para alm deste aspecto, apesar de haver discricionariedade, o juiz deve ter em conta que o seu objectivo servir o cidado da melhor forma possvel, pelo que, ao receber um requerimento desta natureza, a sua deciso entre convocar ou no a diligncia deve ir no sentido que melhor servir este objectivo. Neste caso, o regime que se aplica o da convocao pelo juiz. Contudo, se a parte requerente residir fora da rea do crculo judicial ou da ilha deve ser convocada de acordo com a parte final do n. 2 do artigo 509., uma vez que, se requereu, porque a deslocao no representa para si um sacrifcio considervel.
5.4. Resultado da conciliao 5.4.1. Conciliao com sucesso Nos casos em que conciliao termina com sucesso, este pode ser total, caso em que se extingue a instncia, ou parcial, caso em que a aco prossegue para julgamento do pedido ou pedidos quanto aos quais no se obteve soluo consensual. O resultado da conciliao pode traduzir-se num negcio jurdico unilateral, nomeadamente desistncia ou confisso do pedido e desistncia da instncia, ou bilateral, nomeadamente transaco94. Os negcios jurdicos mencionados so negcios jurdicos processuais, na medida em que modificam ou extinguem uma situao processual95. Para alm dos
Da que se possa dizer que a noo de conciliao mais ampla do que a de transaco. Neste sentido PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, Cdigo Civil anotado, Vol. II, 1997, p. 931. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, p. 195, entende que nada impede que, ao invs de celebrarem um negcio jurdico definitivo, as partes celebrem um contrato-promessa unilateral, comprometendo-se a desistir da instncia ou do pedido ou a confessar o pedido, ou um contrato-promessa bilateral. Entende, ainda, que a parte interessada pode socorrer-se da aco de execuo especfica, caso a contraparte no cumpra a promessa, suspendendo a instncia no processo em que a promessa devia ser cumprida.
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efeitos de natureza processual, que produzem sempre, possvel que produzam, simultaneamente, efeitos materiais, isto , efeitos sobre situaes jurdicas independentes do processo. Assim, por exemplo, se o autor desiste do pedido de condenao do ru a pagar-lhe 2 000, para alm de extinguir a instncia, esta desistncia extingue simultaneamente o direito subjectivo do autor. De igual forma, se as partes acordam em que uma constitui um direito de usufruto a favor da outra sobre determinado prdio, tal transaco faz nascer um direito subjectivo na esfera jurdica da contraparte. Passamos, de seguida, a analisar cada um destes negcios jurdicos.
5.4.1.1.
Desistncia do pedido
A desistncia do pedido pode ocorrer em qualquer altura do processo (artigo 293., n. 3) e, portanto, sempre possvel o resultado de uma tentativa de conciliao ser este. possvel o autor desistir de todos os pedidos formulados ou apenas de alguns. Pode, por exemplo, desistir do pedido de indemnizao pelos danos decorrentes da mora mas no desistir do pedido de cumprimento do contrato. Nalguns casos, contudo, os pedidos esto ligados de forma que impossvel o autor desistir de um sem desistir do outro. o caso dos pedidos alternativos em que a escolha pertence ao devedor. tambm o caso da cumulao de pedidos em que um depende do reconhecimento do outro, por exemplo, se o autor pede o reconhecimento do direito de propriedade de um terreno fundado em usucapio e uma indemnizao pela utilizao do terreno por parte do ru, no possvel desistir apenas do primeiro pedido porque no sendo proprietrio no h violao de um direito seu. possvel, tambm, o autor desistir de uma parte do pedido, por exemplo, pedir apenas 250 de indemnizao em vez de 500. De acordo com o n. 1 do artigo 295., a desistncia do pedido extingue o direito que se pretendia fazer valer. Ser uma verdadeira extino se o direito existia. possvel, no entanto, que o autor no tivesse qualquer direito, caso em que no se
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MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, p. 193.
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pode dizer que este se extingue. Nestes casos ser um reconhecimento por parte do autor de inexistncia do seu direito. Do que se trata, no fundo, de uma desistncia do direito de aco sobre aquele direito. A desistncia do pedido um negcio jurdico unilateral, pelo que no depende da aceitao do ru. No entanto, se tiver havido reconveno, estabelece o n. 2 do artigo 296. que esta no fica prejudicada excepto nos casos em que o pedido reconvencional seja dependente do principal. Na reconveno, o ru toma o papel de autor96, pelo que no faria sentido que o seu pedido ficasse dependente da vontade do autor, excepto nos casos em que no possvel fazer valer o direito se houver desistncia do pedido principal. exemplo de dependncia o caso em que o ru pede a compensao de crditos, na medida em que esta s far sentido se o crdito do autor existir. Nos casos em que a desistncia seja de todos os pedidos, cada um na sua totalidade, e no haja pedido reconvencional independente do pedido do autor, a instncia extingue-se, nos termos da alnea d) do artigo 287.. Se for uma desistncia parcial ou houver pedido reconvencional independente a instncia prossegue para julgamento dos pedidos restantes.
5.4.1.2.
Confisso do pedido
A confisso do pedido pode, igualmente, ocorrer em qualquer altura do processo e ser total ou parcial em termos idnticos aos j expostos para a desistncia do pedido. De acordo com o artigo 294., a confisso modifica o pedido ou faz cessar a causa nos precisos termos em que se efectue. Modifica o pedido se, por exemplo, o autor pede 1 000 a ttulo de cumprimento de um contrato e o ru confessa dever 800. Modifica, igualmente, se o autor pede o cumprimento de dois contratos e o ru confessa ser devedor de apenas um. Nestes casos, a aco prossegue para julgar o que
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JOS LEBRE DE FREITAS; JOO REDINHA; RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil anotado, Vol. 1., 2008, pp. 569 e 570.
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resta do pedido, no primeiro caso, e para julgar o outro pedido, no segundo caso. Faz cessar a causa nos casos em que h confisso total quanto a todos os pedidos.
5.4.1.3.
Desistncia da instncia
A desistncia da instncia livre apenas at ao momento da contestao. A partir do momento em que o ru apresenta a sua contestao, a eficcia da desistncia da instncia passa a depender da aceitao deste (artigo 296., n. 1). Esta exigncia no faz com que passemos a estar perante um negcio jurdico bilateral. A aceitao configura uma condio legal de eficcia do negcio jurdico unilateral97. A razo da exigncia de aceitao do ru prende-se com a circunstncia de a desistncia da instncia apenas fazer cessar o processo, no extinguindo o direito de aco do pedido do autor. Este pode, posteriormente, instaurar nova aco para fazer valer o seu direito, provavelmente at em condies mais favorveis, uma vez que j conhece o contedo da contestao do ru98, pelo que se atribui a este o direito de obstar extino da instncia, para ver o problema resolvido definitivamente e no apenas adiado. A aceitao por parte do ru da desistncia da instncia no implica que ele prprio desista do pedido reconvencional. Havendo analogia com o caso em que o autor desiste do pedido justifica-se a aplicao ao caso do n. 2 do artigo 296., concluindo-se que o pedido reconvencional s fica prejudicado se for dependente do pedido do autor99. Se no houver dependncia entre os pedidos, prossegue apenas a instncia reconvencional.
5.4.1.4.
Transaco
De acordo com o n. 1 do artigo 1248. do Cdigo Civil, a transaco o contrato pelo qual as partes previnem ou terminam um litgio, mediante recprocas concesses.
97 98
JOS LEBRE DE FREITAS; JOO REDINHA; RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil anotado, Vol. 1., 2008, p. 569. JOS LEBRE DE FREITAS; JOO REDINHA; RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil anotado, Vol. 1., 2008, p. 569. 99 MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, p. 205.
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Requisito essencial da transaco que haja concesses recprocas. Se apenas uma das partes ceder sem qualquer contrapartida estaremos perante uma desistncia ou uma confisso do pedido que, portanto, no se enquadra no conceito de transaco100. Apesar de ser necessria uma reciprocidade no se exige que haja proporcionalidade. Nada impede que uma parte ceda muito mais do que a outra, contanto que no seja forada a tal101. Tambm no necessrio que a contrapartida tenha valor econmico. possvel, por exemplo num caso em que o autor exige uma indemnizao por danos morais, as partes acordarem que o ru apresenta um pedido de desculpas formal ao autor e este desiste do pedido. Por outro lado, o facto de ser necessrio haver concesses no significa que as partes tenham de perder alguma coisa. possvel alcanar uma soluo em que ambas ganham, sem necessidade de abdicar de nenhum dos seus interesses. De acordo com o n. 2 do artigo 1248. do Cdigo Civil, as concesses no tm de limitar-se ao objecto do litgio. possvel que impliquem a constituio, modificao ou extino de direitos diversos do direito controvertido que objecto da aco. Ser o caso se as partes acordarem que o autor desiste do pedido de cumprimento do contrato e o ru lhe paga 500 a ttulo de indemnizao. O autor deixa de ter direito ao cumprimento, pelo que se extingue o direito controvertido. Em contrapartida nasce um novo direito na sua esfera jurdica, nomeadamente um direito de crdito de 500, que no fazia parte do objecto da aco. As partes podem aproveitar para acordar sobre outros aspectos no englobados no objecto da aco. H todo o interesse em que o litgio fique resolvido na sua totalidade e as partes fiquem pacificadas, pelo que no faria sentido limitar a actuao destas102. possvel encontrar apoio legal para esta concluso no artigo 272., que permite que as partes alterem ou ampliem o pedido e a causa de pedir, por acordo, em qualquer fase do processo. Ser o caso se as partes, para alm de acordarem que o autor desiste do pedido de cumprimento do contrato e o ru lhe paga uma indemnizao, acordarem o mesmo quanto a outros contratos que no estavam em discusso na aco.
100 101
LUS MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, Vol. III, 2008, p. 585. PEDRO ROMANO MARTINEZ, Da cessao do contrato, 2005, p. 599. 102 ANTNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, Temas da reforma do processo civil, Vol. II, 2004, p. 104, nota 174.
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possvel, tambm, envolver pessoas distintas das partes no contrato de transaco103, uma vez mais com o intuito de resolver o problema das partes na sua totalidade. Os terceiros envolvidos no contrato podem ser apenas beneficirios dele, caso em que estaremos perante um contrato a favor de terceiro (artigo 443. do Cdigo Civil). possvel, por exemplo, as partes estipularem que uma delas se obriga a pagar determinado montante ao filho da outra. Por outro lado, o terceiro pode intervir como parte do contrato, assumindo obrigaes. Ser o caso se o filho de uma delas se obriga a reparar um bem pertencente outra. H alguns casos em que a interveno de um terceiro necessria para se poder celebrar a transaco. Por exemplo, se uma das partes quiser ceder o direito de propriedade de um imvel outra e se tratar da sua casa de morada de famlia ser necessrio o consentimento do outro cnjuge (artigo 1682.-A, n. 2, do Cdigo Civil). A transaco pode ser relativa totalidade dos pedidos, extinguindo-se a instncia, ou apenas quanto a parte deles. possvel distinguir, ainda, entre transaco quantitativa e novatria104. A primeira caracteriza-se por um acordo quanto ao valor do pedido. o caso se o ru aceita pagar 500 dos 1 000 pedidos pelo autor e este prescinde da exigncia dos restantes 500 ou se o ru aceita fazer a entrega de 50 computadores em cumprimento do contrato e o autor prescinde da entrega dos restantes 20 que havia pedido. A segunda caracteriza-se por consagrar uma soluo original, que no corresponde a uma adaptao quantitativa do pedido. Implica a constituio, modificao ou extino de direitos distintos do objecto do litgio. Ser o caso se o autor pede a entrega de 70 computadores em cumprimento de um contrato e as partes acordam em que o ru ir entregar 70 televises ao invs dos computadores ou se o autor pede o reconhecimento do direito de propriedade sobre determinado prdio e a soluo consensual encontrada passa pela atribuio pelo ru ao autor do usufruto, reconhecendo o autor que o direito de propriedade do ru.
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Neste sentido, Acrdo da Relao de Coimbra, de 14/10/1997, in Colectnea de Jurisprudncia, Ano XXII, Tomo IV, 1997, pp. 32 a 34, e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, p. 197. 104 MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, p. 207.
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A transaco gera efeitos processuais, na medida em que modifica o pedido ou extingue a instncia (artigo 294.). Para alm disso, pode ainda gerar efeitos obrigacionais, reais ou ambos, conforme implique a constituio, modificao ou extino de direitos de crdito ou de direitos reais ou os dois em simultneo. Quanto ao seu contedo, os limites so os mesmos que existiriam se se tratasse de um contrato celebrado fora do tribunal. As partes no podem, atravs do recurso ao tribunal e a um negcio processual, alcanar resultados que lhes estariam normalmente vedados, nomeadamente afastando normas imperativas105.
5.4.1.5.
Acordo quanto matria de facto
Por ltimo, possvel o resultado da conciliao ser um acordo quanto matria de facto que as partes consideram provada106. Sendo o objectivo do processo resolver da melhor forma possvel o conflito, no se descortina nenhum impedimento a que elas, apesar de no conseguirem consensualmente alcanar uma soluo material para o problema, acordem quanto aos factos, cabendo ao juiz, posteriormente, o papel de aplicar o direito aos factos. O n. 4 do artigo 646. estabelece que se tm por no escritas as respostas do tribunal colectivo sobre os factos que estejam plenamente provados por acordo das partes. Esta norma no especifica em que momento do processo o acordo foi alcanado, pelo que nada impede que seja fora da fase dos articulados107. A permisso de acordos deste gnero est em consonncia com o princpio da cooperao. Para alm disso, o juiz deve esforar-se para que a realidade intra-processual seja o mais prxima possvel da realidade extra-processual, pelo que no faria sentido ignorar que as partes consideram determinados factos provados ou no provados e decidir em sentido contrrio. As partes dificilmente aceitam uma deciso destas porque no a compreendem. Na medida em que a justia deve ser entendida no sentido de ser
Neste sentido, Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de 15/05/2007, Virglio Martins, disponvel em www.dgsi.pt. 106 Em sentido contrrio, Acrdo da Relao do Porto, de 08/06/1998, in Colectnea de Jurisprudncia, Ano XXIII, Tomo III, pp. 253 e 254. 107 ANTNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, Temas da reforma do processo civil, Vol. II, 2004, p. 110, nota 185.
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prestado um servio aos cidados, as suas decises no sero legtimas se forem fechadas realidade e, portanto, as partes no as compreenderem. Neste caso, no se trata de uma transaco, uma vez que o acordo no tem os elementos essenciais deste contrato. Por um lado, no pe fim ao litgio. uma deciso do juiz quanto forma como o direito aplicvel queles factos que resolve o conflito. Por outro lado, no implica concesses recprocas. Ao reconhecerem determinado facto, as partes no esto a tomar nenhuma posio quanto ao seu direito subjectivo, pelo que no se pode falar em concesses.
5.4.1.6.
Forma dos negcios jurdicos resultantes da conciliao
De acordo com o artigo 300., a confisso, a desistncia e a transaco podem ser levadas a cabo de trs modos diferentes. Em primeiro lugar, podem sempre ser feitas atravs de documento autntico que ser depois junto ao processo. Considera-se documento autntico aquele que tiver sido exarado por uma autoridade pblica dentro da sua esfera de competncia (artigo 363., n. 2, do Cdigo Civil). Em segundo lugar, possvel praticar qualquer um destes negcios jurdicos atravs de documento particular. Contudo, esta forma no ser suficiente se a lei substantiva exigir outra para o negcio subjacente. Assim, por exemplo, se da transaco resultar a alienao onerosa do direito de propriedade sobre um imvel ou a constituio de uma renda perptua, tal ter de ser feito atravs de escritura pblica ou documento particular autenticado (artigos 875. e 1232. do Cdigo Civil, respectivamente). Em terceiro lugar possvel desistir, confessar ou transigir por termo no processo. Para tal, as partes devem dirigir-se secretaria que toma o termo a simples requerimento verbal daquelas (artigo 300., n. 2). O termo deve ser assinado pelo funcionrio e pela parte ou partes, uma vez que representa uma manifestao de vontade (artigo 164., n. 1). No caso de a transaco resultar de conciliao obtida com auxlio do juiz, pode ser feita directamente em acta, de acordo com o n. 4 do artigo 300.. Esta norma
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contempla apenas a transaco. Contudo, a desistncia do pedido ou da instncia e a confisso, quando fruto da conciliao judicial, consubstanciam casos semelhantes, pelo que nos parece que esta norma se pode aplicar analogicamente. Trata-se em todos os casos de uma manifestao de vontade das partes. Se se permite que essa vontade seja manifestada verbalmente perante um funcionrio, que a regista, no parece haver razo para impedir que a vontade seja expressa perante o juiz e lavrada em acta. Tal representa uma maior formalidade do que o termo. Um argumento contrrio que pode ser apontado o de que o termo obrigatoriamente assinado pela parte que se vincula e a acta no, o que pode representar uma menor segurana. Parece-nos que este argumento no colhe, por duas razes. Em primeiro lugar, porque ele aplicvel igualmente transaco. Esta tambm pode no ser assinada pelas partes nos casos em que ditada para a acta. Se a lei permitiu que assim fosse para a transaco no h razo para no poder ser assim tambm para a desistncia e confisso. Parece-nos, no entanto, que as actas deviam ser assinadas pelas partes sempre que estas se pretendam vincular a alguma coisa, na medida em que isso , por um lado, uma forma de as responsabilizar; quando se assina um papel, a noo de vinculatividade e de obrigatoriedade de cumprimento maior. E, por outro lado, obriga-as a ponderar mais seriamente se querem realmente aquele acordo. No caso dos Julgados de Paz, este entendimento tem sido o adoptado pelo Conselho de Acompanhamento, nomeadamente atravs dos Despachos 10/2007 e 18/2007. Sendo a acta assinada, no h diferena em relao ao termo.
5.4.2. Conciliao sem sucesso Nos casos em que no se alcana qualquer acordo na conciliao ou se alcana um acordo apenas parcial, estabelece o n. 4 do artigo 509. que devem ficar consignados em acta os fundamentos que, no entendimento das partes, justificam a persistncia do litgio. Na doutrina, possvel encontrar trs posies quanto razo de ser desta norma. De acordo com a primeira, ela visa contribuir para a economia processual. A consignao dos fundamentos em acta serve para delimitar os termos fcticos e
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jurdicos do caso, contribuindo para a sua simplificao108. Nos termos da segunda, pretende evitar-se que a frustrao da conciliao se fique a dever a motivos fteis ou insignificantes109. Por fim, h quem entenda que esta norma visa garantir que o dilogo entre as partes tem efectivamente lugar, no se limitando a conciliao a ser uma troca de frases tabulares, atravs das quais as partes apenas reafirmam o que alegaram nos articulados110. No nos parece que a finalidade apontada em primeiro lugar seja adequada. O objectivo da conciliao no deve ser o de delimitar os termos do litgio. Essa uma finalidade da audincia preliminar, de acordo com a alnea c) do n. 1 do artigo 508.A. No entanto, se a conciliao contribuir para esclarecer os termos do litgio, ento deve ser isso a ficar consignado em acta e no os fundamentos das partes que impedem uma soluo consensual. Para na conciliao se obter resultados teis, esta deve assentar na voluntariedade. S se as partes sentirem que querem realmente aquele acordo ele ser til e voluntariamente cumprido. Por esse motivo, no parece fazer grande sentido classificar os seus motivos. O motivo da parte ser vlido, ainda que possa parecer ftil e insignificante. Esse motivo determinante da sua vontade, impedindo-a de celebrar um acordo. Parece-nos, assim, que no deve ser objectivo da lei, como pretendido pelos defensores da segunda posio, limitar os motivos das partes, na medida em que isso contrrio ao princpio da voluntariedade. Quanto ltima posio, concordamos que na conciliao deve existir um dilogo efectivo. Devem evitar-se as diligncias em que as partes ao invs de colaborarem para a procura do acordo se limitam a reafirmar que o que pretendem o que est explanado nos articulados. Contudo, este desgnio no alcanado com a exigncia de consignao em acta dos fundamentos que obstam ao acordo. A existncia de dilogo produtivo depende, essencialmente, da postura do juiz e do
108
ANTNIO MONTALVO MACHADO; PAULO PIMENTA, O novo processo civil, 2007, p. 210; JOO AVEIRO PEREIRA, "O saneamento e a condensao no processo civil", 1998, p. 321. 109 MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, p. 309. 110 PAULO PIMENTA, A fase do saneamento do processo antes e aps a vigncia do novo cdigo de processo civil, 2003, p. 238.
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empenho com que ele se dedica conciliao, demonstrando s partes um verdadeiro interesse pelo seu caso e incentivando-as a expor os seus interesses. Assim, no nos parece que haja nenhuma utilidade ou vantagem na consignao em acta dos fundamentos que impediram o acordo. Em contrapartida, alguns autores apontam desvantagens nessa consignao. PAULO PIMENTA entende que as partes, sabendo que os motivos da sua no conciliao ficaro registados na acta, no esto to vontade durante as negociaes. Preferem limitar-se a declaraes que no as comprometam para evitar que a bondade dos fundamentos que as impedem de chegar a um acordo seja, posteriormente, avaliada pelo juiz, tendo repercusses na deciso de mrito111. Ao invs de fomentar o dilogo e o acordo, esta norma acabaria por ser contraproducente. Parece-nos que o que inibe as partes revelarem os factos perante o juiz que vai decidir o seu caso e no tanto a sua consignao em acta. CARLOS FERREIRA
DA
SILVA defende que o registo dos
fundamentos perturbador, na medida em que o juiz dificilmente resiste a levar em conta os fundamentos invocados para punir adicionalmente a parte a quem no concede razo112. Uma vez mais no ficar em acta o factor determinante mas o juiz ter presenciado a discusso ou negociao das partes. Por ltimo, alguns autores defendem que esta norma coloca dificuldades na conjugao com a alnea f) do n. 1 do artigo 87. do Estatuto da Ordem dos Advogados, segundo a qual o advogado tem dever de sigilo quanto a factos de que tenha tido conhecimento no mbito de quaisquer negociaes malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo113. Parece-nos que a exigncia de consignao dos fundamentos no pe em causa esta
111
PAULO PIMENTA, A fase do saneamento do processo antes e aps a vigncia do novo cdigo de processo civil, 2003, p. 229. No mesmo sentido, JOO AVEIRO PEREIRA, "O saneamento e a condensao no processo civil", 1998, p. 321. 112 CARLOS MANUEL FERREIRA DA SILVA, "A audincia preliminar em processo civil", 1992, p. 292. ANTNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, Temas da reforma do processo civil, Vol. II, 2004, p. 106, nota 180, entende que legtimo o juiz tomar em conta os fundamentos, no momento de avaliar o comportamento das partes para apreciao de uma eventual violao do dever de cooperao e de boa f processual. Parece-nos que o juiz pode avaliar o comportamento objectivo das partes durante a conciliao. Contudo, os fundamentos que as levam a no querer conciliar-se no devem ser alvo de tal avaliao, na medida em que a conciliao deve assentar na voluntariedade, pelo que no cabe ao juiz avaliar se os fundamentos das partes so vlidos. 113 JOS LEBRE DE FREITAS, A aco declarativa comum, 2000, p. 146, nota (5); ANTNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, Temas da reforma do processo civil, Vol. II, 2004. O segundo autor remete apenas genericamente para o sigilo profissional, sem referncia a uma alnea especfica.
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norma. Se o seu cliente estiver presente deve ser este a revelar os fundamentos pelos quais no possvel a conciliao. Se for o advogado a participar na conciliao em representao do seu cliente o que ter de ficar em acta no so informaes de que ele tenha tomado conhecimento durante a negociao malograda. Os fundamentos j lhe teriam sido revelados anteriormente pelo seu cliente. Pode eventualmente estar em causa a alnea a) do mesmo artigo do Estatuto da Ordem dos Advogados, que estabelece o segredo relativo a factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelao do cliente. Se o cliente lhe tiver revelado os fundamentos e no lhe tiver dado autorizao para os revelar na conciliao ele no dever faz-lo. Pode recusar-se ao abrigo da alnea c) do n. 3 do artigo 519. que estipula que legtima a recusa de colaborao se estiver em causa o segredo profissional. A dinmica da conciliao assenta na informalidade e proximidade entre todos os intervenientes. As condies devem ser as mais propcias para estimular o dilogo e a negociao. O facto de se exigir s partes que exponham, para ficar em acta, os fundamentos que as impedem de chegar a acordo pode causar constrangimento e lev-las a sentir que depois de terem estado a negociar num clima de proximidade e igualdade, a final h um certo juzo sobre o seu comportamento. Devem ser evitadas todas as condicionantes que, de alguma forma, limitem o -vontade das partes, sempre que no cumpram nenhuma finalidade importante para o processo. Parece ser este o caso da consignao em acta dos fundamentos da impossibilidade de conciliao. Condiciona a actuao das partes, prejudicando, eventualmente, a conciliao mas, principalmente, a confiana que as partes depositaram no tribunal, revelando as suas opinies, e no visa proteger nenhum princpio ou cumprir uma finalidade especfica necessria no mbito do processo. Parece-nos, por este motivo, que esta exigncia deveria ser eliminada114.
114
JOO AVEIRO PEREIRA, "O saneamento e a condensao no processo civil", 1998, p. 321, entende que, para contornar to inslita exigncia legal, deve adoptar-se uma frmula tabelar e genrica, especialmente nos casos em que as partes acordam em manter sigilo quanto ao que as aproxima e afasta relativamente a uma soluo consensual.
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5.5. Homologao do resultado
Se a tentativa de conciliao terminar com sucesso, isto , se dela resultar uma transaco, desistncia ou confisso, necessrio, nos termos do n. 3 do artigo 300., que o juiz homologue esse resultado por sentena. Trata-se de um acto atravs do qual o tribunal aprova o negcio jurdico. Esta sentena homologatria uma sentena de mrito que condena ou absolve o ru do pedido nos exactos termos do negcio jurdico celebrado pelas partes. Se se tratar de uma desistncia da instncia, a sentena absolve o ru da instncia. Com excepo deste caso, a sentena constitui caso julgado material quanto ao objecto do negcio jurdico115. Se houver acordo, desistncia ou confisso parcial, apenas quanto a essa parte do pedido h caso julgado. O resto continua a poder ser discutido nessa aco ou noutra. Se se tratar de uma sentena condenatria, constitui ttulo executivo, nos termos da alnea a) do n. 1 do artigo 46.. Note-se que, tratando-se de uma sentena de homologao de uma transaco, possvel que esta condene tambm o autor, ou apenas este, prestao de uma coisa ou de um facto. Como referimos atrs, o juiz no deve influenciar o resultado da conciliao. O seu papel o de fomentar o dilogo entre as partes, ajudando-as a explorar formas de resoluo do seu conflito. Nesse sentido, da conciliao pode resultar qualquer acordo que as partes idealizem. Alcanado esse acordo ou negcio jurdico unilateral, o papel do juiz altera-se. Deixa de lhe ser indiferente o resultado, cabendo-lhe aferir da sua validade. A soluo alcanada pelas partes no tem de corresponder soluo que o direito daria ao caso. No tem, to pouco, de ser uma soluo tipicamente jurdica. possvel, por exemplo, o autor desistir do pedido e o ru obrigar-se a emitir um pedido de desculpas formal. Contudo, tem de ser uma soluo que o direito aceite como vlida. dessa validade que o juiz vai aferir no momento da homologao. Por um lado, necessrio verificar se as partes tm capacidade e legitimidade para concluir aquele negcio jurdico.
115
JOS LEBRE DE FREITAS; JOO REDINHA; RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil anotado, Vol. 1., 2008, p. 577.
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Em primeiro lugar, necessrio que quem conclui o negcio jurdico coincida com quem parte na aco, sem prejuzo da possibilidade de, na transaco, intervirem outras pessoas, para alm das partes, necessrias para o conflito ficar resolvido cabalmente116. Em segundo lugar, as partes e todos os outros intervenientes tm de ter capacidade para concluir aquele negcio jurdico. Se, por exemplo, na transaco, um menor que no parte intervm doando uma jia sua ao ru, h incapacidade de uma das partes no negcio, pelo que o juiz deve recusar a homologao. Por fim, necessrio que as pessoas tenham legitimidade para praticar aquele negcio, isto , que sejam sujeitos activos ou passivos da situao jurdica sobre a qual o negcio vai exercer o seu efeito ou tenham um ttulo jurdico que lhes permita desencadear determinados efeitos numa esfera jurdica alheia117. Assim, por exemplo, se o ru quiser vender ao autor uma antena televisiva pertencente ao condomnio h ilegitimidade, pelo que no deve haver homologao. Se a ilegitimidade se dever unicamente falta de poderes do mandatrio judicial ou a uma irregularidade do mandato, a homologao no deve ser recusada. O juiz homologa e ordena a notificao pessoal da sentena ao mandante118. Se este no se opuser ao negcio praticado, considera-se este ratificado e a nulidade do negcio substantivo suprida, nos termos do n. 3 do artigo 301.. Por outro lado, necessrio verificar se o objecto do negcio jurdico idneo, ou seja, se no tem qualquer vcio. Estabelece o artigo 280. do Cdigo Civil que o objecto negocial tem de ser fsica e legalmente possvel, no pode ser contrrio lei nem indeterminvel. O objecto fisicamente impossvel quando no existe nem pode vir a existir. Trata-se de uma impossibilidade material ou natural, derivada da natureza das
Ver ponto 5.4.1.4. ANA PRATA, Dicionrio jurdico, Vol. I, 2008, p. 861. 118 A notificao pessoal no pode ser substituda por notificao edital, uma vez que necessrio um efectivo conhecimento do acordo pelo mandante. Neste sentido, Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, de 12/01/2009, Sousa Lameira, disponvel em www.dgsi.pt.
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coisas119. o caso de um bem que j pereceu ou de uma prestao de facto que impossvel de acordo com as leis da natureza. O objecto legalmente impossvel quando a lei lhe impe um obstculo insupervel. Tal s concebvel quando o objecto seja um negcio jurdico ou um direito. Assim, por exemplo, se as partes celebram um contrato-promessa da venda da herana de uma pessoa viva, trata-se de um objecto legalmente impossvel porque a lei obsta a que se possa cumprir o contrato120. O objecto tambm no pode ser contrrio a lei, isto ilcito, violando normas imperativas121, sejam proibitivas ou perceptivas122. A ilicitude pode ainda resultar da violao da ordem pblica ou dos bons costumes, de acordo com o n. 2 do artigo 280. do Cdigo Civil. Por ltimo, o objecto tem de ser determinado ou, pelo menos, determinvel. O Cdigo Civil contm vrias normas com critrios de determinao da prestao (artigos 400. e 883. do Cdigo Civil). Para alm da qualidade das partes e da idoneidade do objecto, necessrio, ainda, verificar se possvel dispor da situao jurdica em causa da forma pretendida pela parte. A disponibilidade da situao jurdica , na maior parte das vezes, relativa, pelo que no possvel aferir-se da disponibilidade em geral. necessrio ver se a parte pode praticar, quanto quele objecto, aquele negcio jurdico em particular. Por exemplo, quanto ao direito a alimentos, o autor est impedido de desistir do pedido porque isso equivale a renunciar ao direito mas pode transigir sobre o valor. O juiz tem apenas duas hipteses de deciso no momento da homologao do negcio jurdico: a aprovao ou a recusa. No pode alterar os termos em que as partes acordaram nem homologar parcialmente, por exemplo se houver obrigaes independentes, uma vez que aquela a soluo que as partes encontraram para o seu conflito. O juiz no pode alterar essa soluo, por exemplo por considerar que
CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO; ANTNIO PINTO MONTEIRO; PAULO MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 2005, p. 554. 120 CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO; ANTNIO PINTO MONTEIRO; PAULO MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 2005, p. 556. 121 ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de direito civil portugus, Tomo I, 2005, p. 689. 122 JOO BAPTISTA MACHADO, Introduo ao direito e ao discurso legitimador, 2002 , pp. 93 e 94.
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desproporcional, nem aprovar apenas parte porque tal pode desfazer o equilbrio consensual que as partes alcanaram123. O juiz tambm no tem de conferir a verificao dos pressupostos processuais, uma vez que se trata de aprovar um acto de natureza substantiva, com existncia autnoma face ao processo124. Quando o negcio jurdico realizado no mbito de uma tentativa de conciliao pode ser ditado para a acta. Nestes casos, o juiz pode homolog-lo igualmente ditando para a acta a sentena. O n. 4 do artigo 300. refere esta possibilidade apenas para os casos de transaco. Contudo, no parece haver nenhum impedimento a que o procedimento possa ser este tambm nos casos de desistncia ou confisso.
5.6. Extino dos negcios jurdicos resultantes da conciliao
5.6.1. Invalidade A questo da invalidade dos negcios jurdicos resultantes da conciliao, nomeadamente a confisso, a desistncia e a transaco, regulada pelo artigo 301.. De acordo com este artigo, os negcios em questo so declarados nulos ou anulados nos mesmos termos que os outros actos da mesma natureza, ou seja, nos mesmos termos que os outros negcios jurdico. Tal significa que se aplica o regime geral da nulidade e anulabilidade do negcio jurdicos (artigos 285. a 294. do Cdigo Civil) e algumas normas especiais como, por exemplo, as normas relativas ao erro (artigos 247. e ss. do Cdigo Civil) ou coaco moral (artigos 255. e 256. do Cdigo Civil). Para conseguir a declarao de nulidade ou anulao do negcio jurdico, a parte deve instaurar uma aco nos termos gerais. O prazo de um ano a contar da cessao do vcio, no caso da anulabilidade, excepto se o negcio ainda no tiver sido
Neste sentido, Acrdo da Relao de Lisboa, de 20/07/1979, in Colectnea de Jurisprudncia, Ano IV, pp. 1180 e 1181. 124 JOS LEBRE DE FREITAS; JOO REDINHA; RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil anotado, Vol. 1., 2008, p. 577. Em sentido contrrio, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, p. 204, entende que alguns pressupostos processuais podem ser um obstculo ao proferimento da sentena homologatria, como, por exemplo, a incompetncia absoluta do tribunal.
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cumprido, caso em que no h prazo (artigo 287. do Cdigo Civil). No caso da nulidade, esta pode ser arguida a todo o tempo (artigo 286. do Cdigo Civil). No que diz respeito confisso, h uma especialidade que cumpre referir. Aplica-se, neste caso, por remisso do n. 1 do artigo 301., o n. 2 do artigo 359. do Cdigo Civil, referente confisso de factos. Assim, quem invoca a invalidade da confisso do pedido com base em erro tem apenas de provar a essencialidade do mesmo, ficando dispensado de provar os restantes requisitos exigidos, nos termos gerais, para a anulao com base em erro, nomeadamente que o autor conhecia ou no devia desconhecer o erro ou a existncia de um acordo em que ambas reconhecem a essencialidade do motivo sobre o qual recai o erro (artigos 247., 250., 251. e 252. do Cdigo Civil)125. No mbito do processo judicial estes negcios jurdicos no so independentes daquele. So homologados pelo juiz e esta deciso transita em julgado. Por este motivo, no basta obter a declarao de nulidade ou anulao. necessrio, ainda, desfazer os efeitos do caso julgado para poder fazer valer plenamente os efeitos da invalidade do negcio. Para tal, a parte deve interpor recurso de reviso nos termos da alnea d) do artigo 771.. Este recurso deve ser interposto no prazo de cinco anos contados sobre o trnsito em julgado da deciso que se pretende ver revista126 e no prazo de 60 dias aps o conhecimento do facto que serve de base reviso. Deve entender-se que o facto que serve de base reviso a sentena que declara a nulidade ou anula o negcio jurdico e no o facto que serve de base a esta, uma vez que, se se entendesse que o facto que serve de base reviso seria, por exemplo, o erro quanto ao objecto, o prazo nunca seria suficiente porque a aco para a anulao com base em erro demoraria, provavelmente, mais de 60 dias. Esta duplicao de processos, que se funda na circunstncia de haver simultaneamente efeitos materiais e processuais que necessrio destruir, complexa e contrria ao princpio da celeridade processual. Por este motivo, seria til a
125 126
Ver JOS LEBRE DE FREITAS, A confisso no direito probatrio, 1991, pp. 707 e 708. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, p. 199, entende que este prazo de cinco anos no se aplica no caso de nulidade, uma vez que esta pode ser invocada a todo o tempo.
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consagrao na lei de um mecanismo nico que permitisse a impugnao simultnea do negcio jurdico e da deciso judicial127. No caso de ainda no ter havido homologao do negcio jurdico, o pedido de anulao ou declarao de nulidade pode ser feito directamente na aco. Neste caso, o juiz deve apreciar o pedido, uma vez que tem o dever de verificar a validade do negcio antes de o homologar, de acordo com o n. 3 do artigo 300.128. Se a deciso de nulidade ou anulao do negcio transitar em julgado antes da deciso de homologao, os efeitos daquela produzem-se plenamente, sem necessidade de impugnao desta ltima, uma vez que o primeiro caso julgado prevalece sobre o segundo129. possvel, ainda, invocar a anulabilidade ou nulidade em oposio execuo, nos termos da alnea h) do artigo 814.. Nos casos em que a nulidade se deve unicamente falta de poderes do mandatrio judicial ou irregularidade do mandato aplica-se o n. 3 do artigo 301., que consagra um regime especial. Nestes casos, o juiz deve homologar o negcio jurdico, sendo a sentena homologatria notificada pessoalmente ao mandante. Se este no se pronunciar considera-se ratificado o acto levado a cabo pelo mandatrio sem poderes. Se declarar que no ratifica, o acto no produz quanto a si qualquer efeito. Este regime aplica-se apenas aos casos em que h um mandato, ou seja um contrato em que uma das partes se obriga a praticar actos jurdicos por conta da outra, mas esse mandato se revela insuficiente, por exemplo porque a parte no atribuiu ao seu advogado os poderes especiais necessrios para desistir, confessar ou transigir exigidos pelo n. 2 do artigo 37.. Assim, para aplicar este regime, o juiz tem de ficar convencido da existncia de um mandato. Nos Julgados de Paz, uma vez que o patrocnio judicial no obrigatrio, ocorrem situaes em que comparecem na tentativa de conciliao pessoas diversas da parte, por exemplo familiares. Se no
Neste sentido, JOS LEBRE DE FREITAS; JOO REDINHA; RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil anotado, Vol. 1., 2008, p. 580. 128 Em sentido contrrio, JOS LEBRE DE FREITAS; JOO REDINHA; RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil anotado, Vol. 1., 2008, p. 580, entendem que no caso da anulabilidade no possvel a invocao no processo, sendo necessria uma aco autnoma. No parece haver necessidade de uma duplicao de processos, se ainda no foi proferida deciso. O artigo 287. exige que a anulao seja requerida por meio de aco mas no exige que seja uma aco com esse objectivo nico. 129 JOS LEBRE DE FREITAS, A confisso no direito probatrio, 1991, p. 431.
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tiverem qualquer forma de provar a existncia de um mandato, ou seja que a parte as autorizou a represent-la, por exemplo na negociao de uma transaco, no pode aplicar-se o regime desta norma. Neste caso estaremos perante uma representao sem poderes e deve ser aplicado o regime relativo a este instituto. De acordo com o n. 1 do artigo 268. do Cdigo Civil, o negcio ineficaz em relao parte, s se tornando eficaz se esta o ratificar. O regime ser nestes casos o inverso do n. 3 do artigo 300.. A parte deve ser notificada pessoalmente e o negcio praticado pelo seu representante sem poderes apenas se torna eficaz com a sua concordncia expressa.
5.6.2. Revogao e resoluo Os negcios jurdicos unilaterais podem, em regra, ser revogados desde que a extino no seja incompatvel com direitos constitudos na esfera de terceiros130. Nos casos da confisso e desistncia elas produzem efeitos na esfera jurdica de terceiros, constituindo deveres ou extinguindo obrigaes, pelo que no podem ser revogadas. O n. 2 do artigo 13. do Cdigo Civil estabelece uma excepo para a desistncia e confisso no homologadas pelo tribunal. Se entrar em vigor uma lei interpretativa de uma lei anterior, favorvel ao confitente ou desistente, este pode revogar a confisso ou desistncia, desde que esta ainda no tenha sido homologada. Fora deste caso, a nica forma de a parte se desvincular a existncia de uma invalidade, conforme exposto no ponto anterior. No que diz respeito transaco a situao distinta, uma vez que se trata de um contrato. Os contratos podem ser revogados por acordo das partes, nos termos do artigo 406. do Cdigo Civil. Apesar de neste caso se tratar de um contrato homologado pelo tribunal isso no altera o regime geral, uma vez que o contrato independente, no se confundindo com a deciso judicial131. O contrato tem como finalidade resolver o problema das partes. Se, posteriormente, elas chegam concluso de que o contrato celebrado j no
130 131
PEDRO ROMANO MARTINEZ, Da cessao do contrato, 2005, p. 56. PEDRO ROMANO MARTINEZ, Da cessao do contrato, 2005, p. 600. Entende este autor, ainda, que, podendo a transaco ser judicial ou extra-judicial, no faria sentido estabelecer regras diferentes quanto aos respectivos modos de cessao.
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adequado devem poder revog-lo, bem como modific-lo para o adaptar s suas necessidades, de acordo com o princpio da autonomia privada. Tal no afecta os efeitos processuais, nomeadamente a extino da instncia132. O contrato pode, ainda, ser resolvido por uma das partes desde que tenha um fundamento, legal ou convencional, para tal (artigo 432. do Cdigo Civil). Assim, por exemplo, se uma das partes incumprir o contrato a outra pode resolv-lo, com base no n. 2 do artigo 801. do Cdigo Civil. No caso de resoluo do contrato, uma vez que se produzem efeitos retroactivos, permitida permite a reabertura da lide a que este ps termo133. Tal faz sentido, na medida em que as partes abdicaram de uma deciso judicial confiando que a situao iria ficar resolvida nos termos acordados. Se, afinal, uma das partes no cumpre o contrato e este resolvido pela outra, tudo se passando como se nunca tivesse havido contrato, esta deve ter o direito de ver a situao resolvida atravs de uma deciso judicial.
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, p. 197. LUS MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, Vol. III, 2008, p. 588; PEDRO ROMANO MARTINEZ, Da cessao do contrato, 2005, p. 599.
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6. A conciliao judicial na prtica

O objectivo do presente captulo o de trazer uma dimenso prtica a esta dissertao, tentando compreender como que os intervenientes do nosso direito processual concebem a conciliao judicial e como que ela levada a cabo no dia-adia. Para este efeito, foram entrevistados trs juzes de paz, um juiz de um tribunal de trabalho, um juiz de uma vara cvel e um advogado. Assistiu-se, ainda, a duas tentativas de conciliao, uma levada a cabo num julgado de paz e outra num tribunal de trabalho. As seguintes concluses no pretendem ter validade cientfica, uma vez que a amostra no suficientemente grande nem representativa. Pretende-se, somente, apresentar algumas opinies de quem lida diariamente com o instituto em anlise e retirar algumas concluses que mais no so do que opinies pessoais. Foram tambm analisados alguns dados estatsticos para verificar que percentagem dos processos, nos tribunais cveis e nos julgados de paz, findam por acordo.
6.1. Concluses das entrevistas realizadas
Todos os juzes entrevistados afirmaram realizar regularmente tentativas de conciliao. A forma como so entendidas e levadas a cabo estas tentativas revelou-se, no entanto, substancialmente diferente nos julgados de paz e nos tribunais judiciais. Nos primeiros, a tnica colocada nas partes e na resoluo do conflito da forma que se revelar mais adequada para elas. Nos segundos, a tnica colocada nos advogados e o acordo entendido, na maior parte das vezes, como um movimento estratgico para evitar os riscos e aleatoriedade da lide, especialmente em casos em que a prova aparenta ser complicada. Foi perguntado a todos os juzes entrevistados em que casos levam a cabo uma tentativa de conciliao. Os trs juzes de paz afirmaram realizar sempre tentativa de conciliao. A ideia subjacente a todas as respostas foi a de que o mais importante que haja dilogo entre as partes, podendo, por esse motivo, ser benfico em todos os casos.
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Por um dos juzes foi realada a circunstncia de o objectivo prosseguido ser a pacificao social e o reatamento de relaes e no apenas a resoluo daquele litgio. Mesmo nos casos em que esto em jogo direitos indisponveis pode ser importante realizar conciliao para desmontar os conflitos pessoais. Foi mencionado tambm, por outro juiz, que mesmo que estejam em causa relaes comerciais e no haja nenhum conflito pessoal pode ser importante porque um dos interesses das empresas o de manter a clientela. O juiz do tribunal de trabalho tambm afirmou realizar sempre tentativa de conciliao, referindo que inclusivamente tratando-se de direitos indisponveis existe a possibilidade de desistncia da instncia, pelo que pode ser til. Relatou um caso em que se discutia qual a categoria profissional em que o trabalhador se inseria. No decorrer da tentativa de conciliao, chegou-se concluso de que as vantagens prticas que o trabalhador teria se ganhasse a aco e, portanto, fosse integrado na categoria pretendida eram muito reduzidas, pelo que este acabou por desistir da instncia. Defendeu que nos casos de indisponibilidade o importante controlar o resultado do acordo para garantir que os direitos indisponveis so salvaguardados. O juiz cvel referiu que os casos em que vale a pena tentar um acordo so aqueles em que a sentena no vai resolver o fundo do litgio. Referiu como exemplo o caso de dois scios, em que o litgio em discusso mais no era do que uma concretizao da incompatibilidade entre eles. No fim da aco, a situao ficaria exactamente no mesmo ponto em que estava antes da aco. Referiu, ainda, os casos em que o processo est a ser utilizado apenas como meio de presso, apresentando o exemplo das aces de despejo, em que se percebe que o verdadeiro conflito reside na desactualizao da renda, sendo a aco de despejo utilizada como forma de presso para obrigar o arrendatrio a aceitar um aumento da renda. Mencionou, ainda, que incita o dilogo entre as partes quer nos casos em que considera que a prova vai ser muito difcil quer nos casos em que pouco o que as separa. O advogado entrevistado afirmou depender do tipo de caso mas essencialmente do juiz e do grau de domnio que este tem sobre o processo. Se o juiz tiver estudado o processo com cuidado percebe se a contestao meramente dilatria e que, caso seja, haver grande probabilidade de conciliao. Em aces de
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dvidas, este tipo de contestao muito comum. O ru est apenas a tentar atrasar o pagamento, uma vez que, como diz o ditado referido pelo entrevistado, pagar e morrer quanto mais tarde melhor. Quanto ao momento em que realizada a conciliao, referiram os trs juzes de paz ser o incio da audincia de julgamento o momento indicado, at porque, de acordo com a tramitao processual destes tribunais, no haveria outra hiptese. Um dos juzes referiu que, por vezes, tenta conciliar as partes mais do que uma vez, ao longo da audincia. Disse que, por vezes, a seguir produo da prova as partes esto mais predispostas para o acordo, dado que j sabem o que conseguiram provar e quais as fragilidades da sua posio. Referiu, ainda, que em alguns casos tenta a conciliao na sesso de continuao da audincia, antes de ler a sentena, uma vez que as partes tiveram alguns dias para pensar e isso pode ter alterado a sua posio. O juiz de trabalho afirmou que maioritariamente tenta a conciliao no incio da audincia de julgamento, sendo raras as vezes em que o faz mais cedo, nomeadamente na audincia de partes. O juiz cvel afirmou no realizar audincia preliminar, uma vez que a considera uma diligncia com pouca utilidade, pelo que a haver conciliao ela ser realizada no incio da audincia final. Defendeu ainda que considera que a cultura em Portugal a de que o acordo se faz boca do julgamento. S nessa altura os advogados sentem maior presso e avaliam, mais reflectidamente, os riscos da aco, pelo que seria infrutfero tentar uma conciliao em momento anterior. No que diz respeito forma como levada a cabo a tentativa de conciliao foi possvel observar grandes diferenas entre julgados de paz e tribunais judiciais e, dentro destes, tambm entre o juiz de trabalho e o juiz cvel. No essencial, observou-se que nos julgados de paz a tentativa de conciliao encarada como uma fase que tem uma metodologia prpria e que requer conhecimentos e tcnicas especficas. Existe uma preocupao dos juzes em estudar e obter formao que lhes permita realizar da melhor forma a conciliao. Nos tribunais judiciais, foi possvel concluir que a conciliao feita de forma totalmente intuitiva, sem recurso a qualquer ferramenta especfica. Por ambos os juzes judiciais foi referido que seria til ter tido formao,
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por exemplo no Centro de Estudos Judicirios. Contudo, nunca deram prioridade a esta questo nos seus estudos individuais. Pelos juzes de paz, foi relatado iniciarem a tentativa de conciliao pela explicao da filosofia e princpios dos julgados de paz, passando depois a palavra a cada uma das partes para que contem a sua verso da histria. Um dos juzes disse que o objectivo desmontar as falhas de comunicao e depois deixar que sejam elas a falar. Muitas vezes, depois de falarem, j esclareceram tudo e o processo deixa de ser relevante. Os trs juzes admitiram fazer sugestes s partes mas no propostas, tendo muito cuidado para no impor nada nem fazer pr-julgamentos. Dois dos juzes de paz tm formao especfica na rea da mediao, sendo que os trs afirmaram utilizar algumas tcnicas da mediao durante a conciliao. Enumera-se algumas das tcnicas mencionadas. Os trs juzes afirmaram utilizar a tcnica da reformulao, isto , repetir por palavras prprias o que a parte diz para garantir que o que est a ser dito est a ser compreendido de igual forma por todos, aproveitando-se tambm para realar os pontos positivos do que acabou de ser dito. Dois juzes declararam utilizar uma ferramenta que consiste em colocar-se nos sapatos do outro, perguntando parte como ela se sentiria se estivesse na posio do outro em determinada situao. Na maior parte das vezes as pessoas percebem que no agiram correctamente. Foi mencionado por um dos juzes a realizao de caucus, isto , reunies separadas com cada uma das partes para tentar perceber melhor o problema. Outro juiz indicou a tcnica de criar insegurana, ou seja, de fazer as partes ver os riscos que correm na aco e, ainda, a tcnica da estocada final, que consiste em sugerir um valor intermdio, quando a negociao atingiu um impasse, dizendo, por exemplo: J chegmos to longe, no vamos agora estar espera de uma sentena. So 1 000 que vos separam, o que acham de partirmos isto ao meio, abdicando cada um de 500?. Um dos juzes de paz afirmou que muito importante ter algum conhecimento na rea da psicologia, nomeadamente ao nvel do comportamento humano para compreender as motivaes e as posturas das partes. Mencionou ainda que, apesar de a circunstncia de a conciliao ser feita perante o juiz a diferenciar da mediao, nunca sentiu que as partes no revelam factos por estarem perante um juiz, tudo
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dependendo da postura que este assumir. O conciliador humano, pelo que pode sentir empatias mas no as pode deixar transparecer. As partes tentam criar alianas e o juiz no pode permitir isso. Tem de ser imparcial, assertivo e tem de haver ausncia de crtica, de juzos. Se o juiz conseguir isto, as partes perdem os filtros. Sentem que o juiz est envolvido e interessado em resolver o problema e contam tudo. Pelo mesmo juiz foi ainda referido ser essencial manter a dignidade do tribunal, o que nem sempre fcil porque se cria uma grande proximidade. Neste sentido, adopta alguns rituais e regras para impedir o desrespeito, como o de fazer entrar as partes primeiro para a sala e aguardar de p a entrada do juiz ou chamar-lhes a ateno se esto deitadas na cadeira, numa postura demasiado vontade. Tem, tambm, o cuidado de as alertar de que os nicos limites ao seu discurso so o respeito pela outra parte e pelo tribunal. Considera que o formalismo e a autoridade so necessrios para conseguir depois a proximidade e se poder envolver. Na tentativa de conciliao a que assistimos, discutia-se um caso em que o demandante, que era advogado, pedia que lhe fossem pagos honorrios relativos a determinadas consultas jurdicas. O demandado havia, entretanto, morrido. Compareceu a sua ex-mulher, que alegou no ter de pagar porque as consultas no lhe diziam respeito. O juiz fez uma breve introduo referindo que o Julgado de Paz um tribunal com acolhimento constitucional. Tem dois vectores importantes que so a participao cvica e a promoo do acordo. Para terem uma ideia cerca de 50% dos casos apresentados neste Julgado de Paz foram resolvidos por acordo. Sentiu-se, sobretudo atravs desta ltima frase, uma certa presso do juiz para que as partes chegassem a acordo. Seguidamente, foi dada a palavra ao demandante e, depois, demandada. A partir deste momento, a interveno do juiz resumiu-se a manter a ordem, impedindo que falassem todos ao mesmo tempo. Ao fim de algum tempo de discusso perguntou se havia propostas concretas. O demandante disse que caberia demandada fazer uma proposta. O juiz perguntou se haveria a possibilidade de ser um pagamento fraccionado, ao que o demandante deu resposta positiva. Apercebendo-se de que a demandada precisava de tempo para pensar e falar com a sua advogada, suspendeu a instncia durante 5 minutos para que elas pudessem pensar. No fim do intervalo, o demandante disse que j tinham acordado reduzir o valor do pedido de
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1 100 para 300, fraccionados em 3 prestaes. O juiz ditou para a acta o acordo e a sentena homologatria. Disse s partes que tinham de aguardar um pouco para assinar o acordo e deu-lhes os parabns por o terem alcanado. Despediu-se e saiu da sala, ficando as partes com a funcionria para assinarem o acordo. Foi notria a pouca interveno do juiz. No entanto, num momento em que a demandada ainda no havia demonstrado predisposio para pagar, o juiz perguntou ao demandante se o pagamento poderia ser fraccionado, o que denotou uma certa inclinao do juiz para que deveria haver acordo. No tribunal de trabalho, tivemos tambm oportunidade de assistir a uma audincia de julgamento. Os mandatrios foram chamados em primeiro lugar. Tratavase de um caso em que uma trabalhadora se havia demitido. Discutia-se se havia justa causa. Os mandatrios j tinham acordado numa soluo antes de entrarem na audincia. Havia apenas uma questo que se prendia com a circunstncia de a autora ter medo de perder o subsdio de desemprego se no houvesse deciso no sentido da verificao da justa causa. O juiz teve o cuidado de mandar entrar a parte para lhe explicar a sua opinio sobre a legislao relativa ao subsdio de desemprego, considerando que basta propor a aco, no sendo necessrio que esta proceda, para se ter acesso ao subsdio. A senhora compreendeu e aparentou ficar mais descansada e disposta para aceitar o acordo. De seguida, surgiu a questo das custas, que foi, provavelmente, a mais controversa. A autora queria que a r suportasse a totalidade das custas. Esta no estava presente, pelo que o seu mandatrio teve de sair inmeras vezes da sala para lhe telefonar e perguntar se ela aceitava as propostas que iam sendo colocadas em cima da mesa. Em determinado momento, a autora comeou a falar sobre o conflito que tinha tido com a patroa, r no processo, e que a tinha levado a demitir-se. O juiz interrompeu-a dizendo que no vale a pena aprofundar as mgoas quando se est a tentar chegar a um acordo. A senhora contraps que tinha o direito de dizer o que lhe ia na alma e o juiz voltou a reforar que aquele no era o momento e local indicados. O juiz relatou-nos, posteriormente, que evita sempre que as partes entrem no aspecto emocional do conflito, uma vez que isso tende a piorar as possibilidades de acordo. Por fim, alcanou-se um acordo em que a autora pagava um quarto das custas. A senhora afirmou que aceitava se o seu advogado concordasse e
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este, apesar de no se mostrar muito satisfeito, disse que a aconselhava a aceitar s para se poder pr tudo para trs das costas. A postura do juiz foi, em geral, pouco interventiva, apesar de rica em sugestes, sugestes estas apresentadas mesmo quando um dos mandatrios no estava presente por ter ido telefonar sua cliente. A tentativa de conciliao foi conduzida de forma emprica, o que est de acordo com a circunstncia de o juiz no ter conhecimentos especficos na rea, como nos relatou. Considera o entrevistado que existem algumas regras chave a observar para o sucesso da conciliao, nomeadamente, nunca excluir os advogados e fazer com que as partes percebam sempre que o acordo tem de ser assumido como coisa prpria. Entende que muitas vezes o papel do juiz passa por fazer as partes compreender os riscos da aco porque, como as pessoas acham que tm razo, no querem ceder nada. preciso faz-las compreender que em tribunal necessrio fazer prova do que se passou e que, por isso, nem sempre se consegue chegar verdade. Depois de as partes compreenderem que podem no ganhar, o juiz tem de ser muito criativo e original, sugerindo solues diferentes do pedido, fazendo-as perceber sempre que no se trata de uma deciso do juiz mas de uma mera sugesto. O juiz do tribunal cvel referiu que, uma vez que os juzes no tm formao nessa rea, a conciliao vivida por cada um de forma pessoal. Deu o exemplo de um colega que tem uma frmula matemtica que consiste em dividir o valor ao meio e fazer alguns ajustes de acordo com as especificidades do caso. Apresenta esse valor s partes, tentando quase for-las a aceit-lo. Pessoalmente, o juiz referiu no interferir nas negociaes. Chama primeiro apenas os advogados e, quando v que h possibilidade de acordo, manda-os conversar fora do seu gabinete. Considera que, se tivesse formao, talvez fosse mais fcil, mas assim prefere no intervir porque h um grande risco de a sua interveno ser considerada um pr-julgamento. Por vezes sente at que as partes vo com o intuito de perceber para que lado pende a opinio do juiz. Para alm disso, considera que as partes tm o direito de litigar, pelo que o mximo que faz elogiar as vantagens de um possvel acordo e salientar quer a dificuldade da prova quer o risco de improcedncia.
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O advogado entrevistado revelou ter a convico de que os juzes no conduzem de facto as tentativas de conciliao nem apresentam quaisquer propostas. O mximo que fazem chamar a ateno para os pontos mais fracos da posio mais forte e para a aleatoriedade e morosidade das lides. Evitam os pr-juzos, o que, na sua opinio, indispensvel para no comprometer a imparcialidade. questo sobre se a tentativa de conciliao uma fase importante do processo, os juzes de paz responderam afirmativamente, apontando como suas vantagens principais a circunstncia de ser a melhor forma de satisfazer os interesses das partes e de sanar realmente o conflito. Para alm de poder permitir poupar tempo, foi referida a sua utilidade mesmo quando no se alcana um acordo, na medida em que possibilita ao juiz compreender melhor o que aconteceu e parte entender melhor a posio da outra. Tambm o juiz do tribunal de trabalho considera a conciliao uma fase importante do processo, tendo apontado como primeiro argumento tratar-se de um instrumento de gesto de processos. No ano passado, 2/3 dos processos foram resolvidos por acordo. Se tivesse de fazer sempre julgamento e sentena teria significativamente mais trabalho, o que causaria um aumento da pendncia. Como segundo argumento, salienta a questo de pacificao interior das partes, ficando estas aliviadas porque percebem que apesar de no ganharem se trata de uma boa soluo. O juiz do tribunal cvel, pelo contrrio, considera que no se justifica haver uma fase autnoma de conciliao. Por motivos que considera serem culturais, os acordos s acontecem boca do julgamento, quando os advogados ponderam os riscos de perder. Por outro lado, na grande maioria dos casos em que h acordo, este j est concludo quando se inicia a audincia, no tendo o juiz grande influncia. No que diz respeito ao papel dos advogados, este considerado importante mas secundrio em relao ao das partes nos julgados de paz e principal nos tribunais judiciais. Referiram os juzes de paz que a maior parte dos advogados se mostra colaborante, trazendo contributos importantes para a negociao. Tambm h alguns casos de advogados totalmente contrrios filosofia dos julgados de paz, tendo um dos juzes relatado uma situao em que o advogado no permitiu que o seu cliente
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falasse. Um dos juzes referiu preferir que as partes estejam acompanhadas de advogado porque nesse caso no tem de estar to preocupado a garantir que elas esto a compreender tudo o que est em jogo, uma vez que os advogados salvaguardam os interesses dos seus clientes. Nos tribunais judiciais, os advogados tm um papel praticamente exclusivo, sendo raros os casos em que dada a palavra s partes para falarem. Foi referido por um dos juzes e pelo advogado que, muitas vezes, a circunstncia de no se alcanar um acordo se fica a dever unicamente ao advogado. mais rentvel para estes continuar com a aco, uma vez que isso implica o pagamento de mais honorrios. Por esse motivo, os clientes so por vezes instrumentalizados, no lhes sendo dado um panorama real do conflito. De acordo com o advogado, o nvel de conscincia dos advogados ao fazer isto no sempre o mesmo, podendo, em muitos casos, no haver dolo. A verdade que a postura do advogado influencia muito o cliente, sendo a sua predisposio para chegar a acordo distinta no caso de o advogado lhe dizer que tem 100% de hiptese de ganhar ou no caso de lhe dizer que tem 50% de hiptese de ganhar. O procedimento de homologao semelhante nos trs julgados de paz e no tribunal cvel. O acordo ditado para a acta, depois lido em voz alta para confirmar que mesmo aquilo que as pessoas querem e por fim ditada a sentena homologatria pelo juiz. Nos julgados de paz, os acordos so assinados pelas partes. Esta regra no era adoptada antes da interveno do Conselho de Acompanhamento dos Julgados de Paz134 nesse sentido. Os trs juzes revelaram ter tido alguma relutncia em aceitar esta regra, apresentando os seguintes argumentos. Por um lado, esta regra coloca em causa o princpio da oralidade e transmite s pessoas a mensagem de que o tribunal no confia na palavra delas, o que mau na medida em que nos julgados de paz h uma certa vertente pedaggica, fornecendo-se s partes uma dinmica para resolverem os seus conflitos futuros de forma autnoma, que passa pelo dilogo e no pela assinatura de documentos. Por outro lado, foi referido que esta regra retira dignidade ao julgado de paz, transmitindo a ideia de que se trata
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Despachos 10/2007 e 18/2007. Entende o Conselho de Acompanhamento, ainda, que, se a parte se recusar a assinar, o juiz deve recusar a homologao do acordo.
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de um tribunal menor, no sendo a acta e sentena suficientes. Actualmente, os trs aplicam a regra, dois deles com alguma relutncia, tendo o terceiro referido que passou a considerar que se trata de uma mais-valia porque uma forma de alcanar um maior compromisso das partes. No tribunal de trabalho, o procedimento semelhante, apesar de neste caso no ser necessria homologao, constando o acordo de um auto, nos termos do artigo 52. do Cdigo de Processo do Trabalho. O juiz do tribunal cvel referiu que adverte sempre as partes de que aquele acordo tem valor de sentena, explicando-lhes que como se tivesse havido julgamento e no houvesse mais recursos. Todos os juzes afirmaram controlar o acordo, no momento da homologao, de um ponto de vista apenas formal, isto , quanto legitimidade das partes e legalidade da soluo, mas no quanto ao seu contedo. Referiu um dos juzes de paz que quando considera que o acordo injusto homologa, excepto se considerar que h desigualdade entre as partes, tendo uma delas sido forada. Outro dos juzes de paz referiu que vai sempre tentando encaminhar para a direco que considera justa. Se se estiver a caminhar para um acordo que lhe parece injusto vai fazendo um esforo para garantir que as partes compreendem o que esto a aceitar. Tenta perceber primeiro se a parte quer realmente aquilo. Em segundo lugar, tenta perceber se a parte compreende as consequncias daquilo que est a aceitar. Em ltima anlise, adopta uma postura dissuasora do acordo. Relatou-nos um caso de arrendamento em que no era devida a indemnizao de 50% da renda, relativa s rendas em atraso. A demandada era muito honesta e tinha dificuldades financeiras mas queria pagar porque era muito cumpridora. Em certo momento a demandada disse: Eu nem sei se por lei sou obrigada a pagar. A juza aproveitou imediatamente para sugerir que ela se fosse informar junto de um advogado. Tambm o juiz do tribunal cvel relatou um caso em que o acordo alcanado lhe pareceu extremamente injusto. Tratava-se de um caso em que um senhor havia falecido em consequncia de um acidente provocado pela porta automtica de um hipermercado. Discutia-se o dano morte, tendo as partes chegado a acordo, fora do julgamento, pelo valor de 22 000, sendo que o comum neste caso, de acordo com a
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jurisprudncia, seria um valor que rondasse os 60 000. Apesar de considerar injusto, o juiz homologou o acordo por vrias razes. Por um lado, considera que o juiz no deve sobrepor os seus julgamentos aos das partes. Por outro lado, era um caso em que a prova era algo inconsistente e, apesar de ele dar razo ao autor, nada lhe garantia que essa deciso fosse confirmada em recurso, pelo que, ao recusar a homologao, podia fazer com que a parte acabasse por no receber nada. Por fim, considera que, para alm do aspecto econmico, pode haver outros interesses das partes por trs do acordo, como, por exemplo, o interesse em terminar definitivamente o litgio, pelo que o juiz no deve recusar a homologao. Neste sentido, este juiz afirmou no ter em conta a norma do artigo 509., que dispe que se deve buscar a soluo de equidade. O juiz do tribunal de trabalho considera que o acordo equitativo se conduz a um resultado equilibrado, que corresponde ao juzo de prognose sobre aquilo que seria possvel provar na aco. um acordo que no ruinoso para nenhuma das partes tendo em conta o que alegaram. O advogado entrevistado considera que a equidade no artigo 509. deve ser entendida por oposio posio que o juiz seguiria se fosse a julgamento. O juiz no deve discutir o direito nesta fase nem deve usar os critrios que seguiria se tivesse de decidir. No que diz respeito bondade e utilidade da consignao em acta dos fundamentos que impediram o acordo, a opinio dos juzes de paz foi a de que os fundamentos nunca devem ficar em acta. Foram apontados como argumentos nesse sentido as circunstncias de tal atentar contra a intimidade das pessoas e de tal poder influenciar a deciso do juiz, at em caso de recurso. O juiz do tribunal de trabalho distinguiu as situaes em que a conciliao feita em audincia de parte, portanto antes da contestao, e as situaes em que a conciliao realizada em momento posterior. Na primeira situao, considera perigoso fazer constar os fundamentos, porque isso pode representar uma vantagem para o ru que ainda no contestou, que fica a conhecer melhor os argumentos do autor. Por este motivo, opta por incluir na acta uma frase tabular. Na segunda situao, no lhe parece que haja inconveniente em registar os fundamentos, mas tambm no v qualquer vantagem nisso.
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O juiz cvel referiu fazer constar os fundamentos da acta apenas quando convoca as partes expressamente para uma tentativa de conciliao, uma vez que considera necessria uma justificao para a convocao, pelo que no se faria sentido haver uma acta da qual constasse apenas uma frase tabular de duas linhas. Considera que a razo de ser desta exigncia legal se prende com a necessidade de conferir seriedade posio das partes, impedindo que sejam motivos superficiais os que as impedem de chegar a acordo. Por fim, foi perguntado aos entrevistados quais os factores que consideram contribuir para o insucesso da conciliao nos tribunais cveis. Os factores mais apontados foram a falta de tempo dos juzes, ligada ao elevado nmero de processos, e a falta de formao nessa rea. Foi referido que os juzes judiciais tm uma certa formatao profissional da qual difcil sair. Um dos juzes de paz mencionou que nos tribunais judiciais h o primado do processo e nos julgados de paz h o primado da conciliao, sendo a sentena residual. Nos tribunais judiciais, no h uma cultura de pacificao social como nos julgados de paz. Por fim, foi ainda apresentado como factor de insucesso a postura dos advogados que, por um lado, preferem arrastar a situao para aumentar os honorrios e, por outro lado, no esto disponveis para procurar seriamente o acordo porque no h, culturalmente, essa mentalidade na sua classe profissional. Os juzes so unnimes em considerar que seria necessria uma mudana cultural para uma maior eficcia da conciliao e que essa mudana passa pela existncia de formao para os juzes nessa rea, nomeadamente no Centro de Estudos Judicirios.
6.2. Dados estatsticos
Os seguintes dados estatsticos foram fornecidos directamente pela DirecoGeral da Poltica de Justia, no se encontrando disponveis para consulta. Os dados apresentados no Quadro 1 dizem respeito s aces declarativas findas em 1. instncia, nos tribunais portugueses, entre Janeiro de 2002 e Dezembro de 2006. Correspondem percentagem do total de processos que findaram por
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transaco, por deciso de mrito ou sem deciso quanto ao mrito, categoria na qual se inclui a absolvio do ru da instncia, o indeferimento liminar, a desistncia da instncia e a desero, a impossibilidade a inutilidade superveniente da lide e uma impossibilidade, categoria residual denomin denominada outro motivo. possvel observar que dos processos findos, 18,77% terminaram com uma que, deciso de mrito, 70,10% sem deciso de mrito e 11,13% por transaco. No foi possvel obter dados relativamente a quantas das transaces foram realizadas perante o juiz e quantas foram concludas fora do tribunal e apresentadas para te homologao, pelo que os 11,13% correspondem a ambas as situaes.
Quadro 1
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Quadro 2
Os dados apresentados no Quadro 2 dizem respeito s aces findas nos dizem julgados de paz entre Janeiro de 2003 e Dezembro de 2006. Correspondem percentagem do total de processos que findaram por mediao, por transaco, por deciso de mrito ou sem deciso quanto ao mrito. possvel observar que, dos processos findos, 28,39% terminaram por mediao, 19,38% por transaco, 28,25% com uma deciso de mrito e 23,98% sem deciso de mrito. se Observa-se que so poucos os processos que findam por acordo nos tribunais judiciais (11,13%), confirmando este dado a pouca importncia que conferida a este , este meio de resoluo de litgios. curioso observar tambm a significativa percentagem de processos que findam sem uma verdadeira soluo para o caso (70,10%) (70,10%). Nos julgados de paz visvel que o acordo uma soluo privilegiada, paz, constatando-se que, somando a mediao e a transaco, em 47,77% dos processos se findos, a soluo para o caso foi obtida pelas partes.
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7. Concluses
Terminado o trabalho de investigao e exposio do tema foi possvel concluir o seguinte:
A conciliao deve ser entendida como o processo em que as partes so auxiliadas por um terceiro a encontrar uma soluo para o seu litgio, sempre que esse terceiro tenha posterior poder de deciso. Este poder distingue a conciliao da mediao, uma vez que pe em causa um dos elementos essenciais desta ltima: o empowerment ou plenos poderes das partes.
O modelo liberal e o modelo autoritrio do processo civil encontram-se ultrapassados. O actual processo civil pode ser caracterizado como cooperativo. O seu objectivo deve ser o de prestar um servio adequado ao cidado.
Observando-se o estado da justia conclui-se que, actualmente, no se cumpre este objectivo de prestao de um servio adequado ao cidado. O processo judicial revela-se muito demorado e distante das partes, que no compreendem aquilo que se passa e, portanto, dificilmente entendem a deciso final proferida pelo juiz.
Neste contexto, a conciliao judicial pode ser til, pois representa a possibilidade de uma soluo alternativa deciso do juiz, nomeadamente atravs de um acordo que permita satisfazer os interesses das partes, o que em muitos casos pode ser uma soluo mais adequada.
A eficcia da conciliao depende, em grande parte, da preparao e postura do juiz. A estrutura e principais tcnicas da mediao podem ser utilizadas na tentativa de conciliao, fazendo-se as necessrias adaptaes.
O modelo jurisdicionalstico da conciliao, em que o juiz deve controlar o resultado alcanado pelas partes, em nome de valores pblicos que so considerados superiores, no o mais adequado no contexto actual. O papel do juiz deve ser o de fomentar e facilitar o dilogo, ajudando as partes a encontrar a melhor soluo para o seu caso. O controlo que exerce sobre o
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resultado deve ser meramente formal, nomeadamente aferindo da capacidade e legitimidade das partes e da idoneidade e disponibilidade do objecto. O n. 3 do artigo 509. dispe que na conciliao se deve ter em vista a soluo de equidade mais adequada aos termos do litgio. Este preceito foi includo no Cdigo de Processo Civil num momento em que a sua ideologia era marcadamente autoritria. No contexto actual de pluralismo jurdico, em que o objectivo do processo civil deixou de ser a satisfao de interesses pblicos, parece-nos que o juiz no deve preocupar-se com esta restrio. Entendemos que na conciliao a soluo que se deve ter em vista a que melhor satisfizer os interesses das partes. Qualquer matria pode ser discutida na tentativa de conciliao. Mesmo que haja indisponibilidade, no sentido de no se poder desistir do pedido, confessar ou transigir, o autor pode sempre desistir da instncia. Cabe ao juiz avaliar em cada caso se til levar a cabo uma tentativa de conciliao. Entendemos que no h nenhum momento do processo civil em que seja obrigatria a realizao de tentativa de conciliao. Deve caber ao juiz avaliar se ela oportuna e em que momento o . A tentativa de conciliao realiza-se por convocao do juiz ou requerimento conjunto das partes. difcil para o juiz avaliar quando a deslocao representa um sacrifcio considervel para as partes, nos termos do n. 2 do artigo 509.. Uma vez que j no h nenhuma sano para as partes pela no comparncia, o juiz deve convoc-las sempre que considerar til, cabendo a estas a deciso quanto a deslocar-se ou no ao tribunal. A conciliao pode terminar por desistncia do pedido ou da instncia, confisso do pedido, transaco, acordo quanto matria de facto ou sem sucesso. Na homologao, o juiz deve verificar a capacidade e legitimidade dos intervenientes do negcio jurdico, a idoneidade do objecto, nos termos do artigo 280. do Cdigo Civil, e se as partes podem dispor daquela situao jurdica da forma pretendida. A homologao traduz-se numa aceitao ou
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recusa do negcio jurdico, no podendo o juiz alterar os seus termos ou homolog-lo apenas parcialmente. Os negcios jurdicos fruto da conciliao podem ser anulados ou declarados nulos nos mesmos termos que os restantes negcios jurdicos. Posteriormente ser, no entanto, necessrio interpor recurso de reviso, nos termos da alnea d) do artigo 771., para desfazer os efeitos do caso julgado da sentena homologatria. Se se tratar de um negcio jurdico bilateral, nomeadamente transaco, as partes podem revog-lo ou modific-lo por acordo. Pode tambm ser resolvido, nos termos das normas aplicveis aos contratos, por exemplo por incumprimento definitivo. A conciliao no estudada nem levada a cabo de forma estruturada pelos juzes dos tribunais judiciais, sendo isso reflexo da pouca importncia e crdito que lhe so conferidos enquanto meio de resoluo de litgios. So vrios os factores que conduzem ao insucesso da conciliao nos tribunais judiciais. Em primeiro lugar, possvel apontar uma razo cultural. Juzes e advogados concebem o processo como um confronto, no havendo a mentalidade de abertura para a negociao. Em segundo lugar, constata-se a falta de tempo dos juzes, ligada ao excesso de processos. Parece-nos que a soluo para uma maior eficcia da conciliao teria de passar pela formao dos juzes. Tal contribuiria para a alterao de mentalidades e forneceria aos juzes o conhecimento, ferramentas e tambm a segurana para conduzir de forma adequada as conciliaes. Os julgados de paz so a prova de que a conciliao pode ser levada a cabo com sucesso, quando h abertura para tal e conhecimentos especficos na rea.
No se pretende com esta dissertao sustentar que a conciliao judicial a melhor soluo para todos os conflitos. Contudo, parece-nos que a sentena judicial tambm no representa a melhor soluo em todos os casos. Face diversidade do tipo de conflitos existentes, diversos devem ser tambm os meios para os resolver. O
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distanciamento das partes da justia no desejvel, uma vez que, se elas no compreendem o que se passa, os seus conflitos no ficam verdadeiramente sanados. Parece-nos que, se a conciliao fosse encarada como uma fase importante, avaliando o juiz em que casos pode ser til, e fossem utilizadas todas as suas potencialidades de forma sistemtica, este instituto poderia contribuir para uma melhoria da qualidade da justia.
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94

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Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

Joana Paixo Campos

2. Noo de conciliao ........................................................................ 6

3. Enquadramento geral da conciliao judicial .................................. 15

4. Papel do juiz ................................................................................... 30

5. Regime aplicvel conciliao judicial ............................................ 41

5.3.1. 5.3.2. 5.4.

5.4.1.1. 5.4.1.2. 5.4.1.3. 5.4.1.4. 5.4.1.5. 5.4.1.6. 5.4.2. 5.5. 5.6.

Conciliao sem sucesso........................................................................... 59

6. A conciliao judicial na prtica ...................................................... 71

2.1. Noo de mediao

2.2. Posies doutrinrias quanto noo de conciliao

2.3. Posio adoptada

3. Enquadramento geral da conciliao judicial

3.1. O processo civil na actualidade

MENDONA32, que este paradigma

3.2. Funo da conciliao judicial

3.3. Caractersticas gerais da conciliao judicial

4.1. Teoria jurisdicionalstica

4.2. Papel do juiz no contexto actual

4.2.1. Interveno do juiz nos termos do n. 3 do artigo 509.

4.2.2. Sentido de equidade no n. 3 do artigo 509.

HERBERT L.A. HART, O conceito de direito, 2007, p. 114.

5. Regime aplicvel conciliao judicial

JOO DE CASTRO MENDES, Direito processual civil, 1. Vol., 1997, p. 206.

SOUSA considera que a tentativa de conciliao no deve

5.3.2. Requerimento das partes

Acordo quanto matria de facto

Forma dos negcios jurdicos resultantes da conciliao

SILVA defende que o registo dos

5.5. Homologao do resultado

5.6. Extino dos negcios jurdicos resultantes da conciliao

6. A conciliao judicial na prtica

6.1. Concluses das entrevistas realizadas

6.2. Dados estatsticos

"A conveno de arbitragem: contedo e efeitos",

QUADROS; JOS CARLOS VIEIRA

A. MONTALVO MACHADO; RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil

"Vrus autoritrio e processo civil", in Julgar, N. 1, 2007,

"O formalismo-valorativo no confronto com o

A mediao no contexto dos processos judiciais em curso,

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