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Derecho
NaturaI
SO8RE EL MANUAL DE . ARA PNLLA, TEORA DEL DERECHO, 2005
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APUNTES DE DERECHO NATURAL . ARA PNLLA,
TEORA DEL DERECHO.
CAPTULO : EL CONCEPTO DE LA DEFNCON DEL DERECHO.
1. LA PRESENCA DEL DERECHO.
La vIda deI hombre se desarroIIa en contacto con eI derecho. AsI cuando
compramos eI perIdIco o tomamos un bIIIete de autobs, reaIIzamos accIones
de trascendencIa jurIdIca, en Ia medIda en que nos convertImos en dueos deI
perIdIco o exIgImos aI choIer deI bus que nos trasIade aI Iugar aI que da
derecho nuestro bIIIete. Otras veces eI contacto con eI derecho se produce de
Iorma mas manIIIesta y perceptIbIe, cuando compramos un pIso o en
otorgamIento de testamento somos mas conscIentes de que reaIIzamos
accIones de reIevancIa jurIdIca por Ia InIIuencIa con que se reaIIza y por Ias
soIemnIdades que eIIo conIIeva.
2. EL SENTDO DE LA DEFNCON PRELMNAR DEL DERECHO.
Aunque somos conscIentes de Ia exIstencIa deI derecho, es dIIIcII
deIInIrIo.
Kant en su obra "La CrItIca de Ia razn pura" (1871), advIerte que an
Ios jurIstas buscan una deIInIcIn aI concepto de derecho.
Herbert Hart aI InIcIar su IIbro "EI concepto deI derecho" (1961), hace Ia
advertencIa de que "pocas preguntas reIerentes a Ia socIedad humana han sIdo
IormuIadas con tanta persIstencIa como: que es eI derecho". Esto contrasta
con otras dIscIpIInas academIcas que seaIan breves IndIcacIones para
determInar su objeto y son asumIdos por Ia generaIIdad de cuItIvadores. Esta
sItuacIn presenta ventajas para eI progreso de Ia cIencIa deI derecho, pues
sus cuItIvadores se ven obIIgados a aIInar sus herramIentas terIcas para una
mayor aproxImacIn a Ia deIInIcIn; pero tambIen produce un sentImIento de
IncomodIdad aI no dIsponer de un crIterIo IIrme para dIstInguIr Io jurIdIco de
Io que no Io es. Esta equIvoca cIrcunstancIa se debe a Ia dIversIdad de objetos
que son reconocIdos por Ios dIstIntos autores con Ia expresIn derecho:
- Derecho: RegIas dIctadas por eI poder IegIsIatIvo y ejecutIvo.
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- Derecho: DecIsIones de Ios jueces en Ias controversIas.
- Derecho: Costumbres, opInIones de Ios estudIosos.
A pesar de estas oposIcIones sobre Ia naturaIeza deI derecho, este sIgue
operando en Ia vIda socIaI, condIcIonando en gran medIda nuestras accIones
IndIvIduaIes, Io que evIdencIa Ia exIstencIa de un determInado nIveI de acuerdo
aunque sea InconscIentemente.
3. DEFNCON DEL DERECHO Y ANALSS DEL LENCUA]E.
3.1 Las ventajas deI anaIIsIs IIngIstIco.
AnaIIzando eI sIgnIIIcado comn de Ia paIabra derecho en eI Ieguaje
ordInarIo, podrIamos decIr que eI derecho constItuye una creacIn
excIusIvamente humana y como todas Ias creacIones humanas tIene caracter
convencIonaI (apIIcabIe tanto aI conjunto de regIas que IacIIItan Ia convIvencIa
socIaI como aI propIo termIno) y esta dIrIgIda a desarroIIar una serIe de
IuncIones en Ia vIda socIaI. Por tanto donde hay derecho hay socIedad y
vIceversa.
3.2 Las InsuIIcIencIas deI anaIIsIs IIngIstIco.
3.2.1 PIanteamIento.
La observacIn de Ios usos que adquIere Ia paIabra derecho en eI
Ienguaje ordInarIo nos permItIra comprobar InmedIatamente que Ia mIsma
adoIece de una buena dosIs de ambIgedad, de vaguedad y de carga emotIva.
3.2.2 La ambIgedad deI termIno derecho.
DecImos que Ia paIabra derecho es ambIgua porque en eI Ienguaje
ordInarIo toma sIgnIIIcados dIIerentes:
1".- EI derecho espaoI estabIece Ia mayorIa de edad a Ios dIecIocho aos;
aquI Ia paIabra derecho es sInnImo de norma o conjunto de normas dIctadas
conIorme a un determInado procedImIento para regIr en un determInado
ambIto.
2".-La obtencIn deI permIso de conducIr me da derecho a cIrcuIar por Ia vIa
pbIIca guIando un vehIcuIo de motor; Ia paIabra derecho es equIvaIente a
IacuItad o poder atrIbuIdo por normas jurIdIcas.
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3".- No hay derecho a que haya tantas dIIerencIas entre Ios seres humanos;
derecho es sInnImo de justIcIa y no traduce necesarIamente una crItIca a un
concreto sIstema jurIdIco.
4".- EI derecho es una dIscIpIIna terIca muy Interesante; aquI Ia paIabra
derecho es sInnImo de cIencIa deI derecho, que estudIa eI Ienmeno jurIdIco.
Esta ambIgedad de Ia paIabra derecho en nuestro IdIoma no se da en otras
Ienguas, por ejempIo en IngIes: -Derecho objetIvo: Iaw -Derecho subjetIvo:
rIght -CIencIa deI derecho: jurIsprudence.
Aunque eI termIno derecho puede adquIrIr sIgnIIIcados dIstIntos, exIste
una IntIma conexIn entre eIIos, Io que permItIra determInar en que consIste eI
derecho.
La paIabra derecho en eI Ienguaje ordInarIo nos sIta como punto de
reIerencIa IundamentaI a Ia acepcIn deI termIno derecho como norma o
sIstema de normas, esto es, como derecho en sentIdo objetIvo; serIa dIIIcII
concebIr Ias dIstIntas acepcIones ya nombradas de derecho, sIn reIacIn con
Ias normas jurIdIcas. AsI pues optamos por Ia consIderacIn normatIva de
derecho (derecho objetIvo) como Ia consIderacIn preIerente con vIstas a Ia
expIIcacIn de consIstencIa deI derecho, aunque seguImos estando Iejos de
soIucIonar eI probIema a pesar de ser conscIentes de Ios dIstIntos sIgnIIIcados
que contInuamente se dan en eI Ienguaje ordInarIo.
3.2.3 La vaguedad deI termIno derecho.
An reducIendo eI sIgnIIIcado de Ia paIabra derecho a su acepcIn
como norma jurIdIca (derecho objetIvo), no es IacII IocaIIzar atrIbutos que
puedan consIderarse como deIInItorIos de derecho.
.- SIrve para dIIerencIar eI derecho de otros rdenes normatIvos,
como pueden ser Ia moraI, eI trato socIaI, etc. Un anaIIsIs exhaustIvo de esta
cuestIn permIte comprobar Ia exIstencIa de ampIIos sectores deI
ordenamIento jurIdIco a Ios que parece ser ajena Ia coactIvIdad. Por otro Iado
crearIamos poIemIca sI adoptamos este crIterIo por ejempIo en reIacIn aI
caracter jurIdIco deI derecho InternacIonaI, ante Ia ausencIa de organIsmos que
puedan Imponer por Ia Iuerza eI respeto a estas normas que no hayan sIdo
oportunamente Integradas en eI derecho Interno.
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.- Como caracterIstIca IdentIIIcadora deI derecho, por un Iado
nos permIte dIstInguIr eI derecho de otros rdenes normatIvos dIIerentes,
como Ia moraI, eI trato socIaI, puesto que tambIen sus regIas nos ordenan
reaIIzar determInados comportamIentos y por otro porque no todas Ias normas
jurIdIcas traducen una IuncIn ImperatIva, como por ejempIo Ias normas
constItucIonaIes expresadas en Ienguaje no ImperatIvo: art. 5.- La capItaI deI
Estado es Ia VIIIa de MadrId.
.- Como caracterIstIca IdentIIIcadora deI derecho, ImpIIcarIa dejar
Iuera deI mundo jurIdIco Ias sentencIas judIcIaIes, que constItuyen normas
IndIvIduaIes que nIcamente concIernen a Ias partes encausadas.
.- Aunque se ha presentado en ocasIones como norma
tIpIIIcadora deI derecho, ya que rIge Ia aprobacIn y entrada en vIgor de Ias
normas jurIdIcas que Io Integran, tIene como objecIn que IIevarIa a excIuIr Ias
costumbres jurIdIcas. Todo esto muestra Ia vaguedad deI termIno derecho, que
no es excIusIva deI termIno sIno de muchas paIabras deI Ienguaje ordInarIo. SI
conseguImos dIsmInuIr esta vaguedad estabIeceremos caracteres deIInItorIos
deI termIno derecho.
3.2.4 La emotIvIdad deI termIno derecho.
La paIabra derecho presenta gran carga emotIva. Segn Ios anaIIstas deI
Ienguaje, hay paIabras con sIgnIIIcado descrIptIvo (arboI, mesa), otras
utIIIzadas para expresar emocIones (ay!) y otras en Ias que esos sIgnIIIcados
se combInan (sInvergenza, descrIptIvo: no vergenza, emotIvo: rechazo). Es
Irecuente que Ia carga emotIva de Ios termInos IIngIstIcos perjudIquen a su
sIgnIIIcado, por tendencIa generaI a ampIIar o restrIngIr eI uso deI termIno con
IInaIIdad de dar cabIda o dejar aI margen deI mIsmo a Ios Ienmenos que se
aprueban o rechazan. En este sentIdo se dIce que Ia emotIva que conIIeva eI
termIno derecho es un obstacuIo mas para deIInIrIo.
4. DEFNCON DE DERECHO Y TRADCONES ]URDCAS.
Ante estas dIIIcuItades, Io mas IacII es remItIr Ia soIucIn deI probIema a
Ia tradIcIn. AsI derecho serIa aqueIIo que vIene sIendo entendIdo como
derecho; sIn embargo Ia tradIcIn tambIen encuentra probIemas, entre eIIos eI
que aIude a Ia propIa IdentIIIcacIn deI acuerdo de voIuntades, entre Ios
jurIstas o entre Ios Iegos en eI derecho. HabrIa tambIen que determInar cuaI es
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Ia concreta tradIcIn, ya que hay varIas dentro deI propIo mundo de Ios
jurIstas. AsI Ia tradIcIn IusnaturaIIsta, Ia deI posItIvIsmo jurIdIco, Ia deI
reaIIsmo, Ia de Ias dIIerentes tradIcIones; todas razonabIes y aceptabIes y que
reIatIvIzan Ia tradIcIn para deIInIr eI derecho.
CAPTULO : EL USNATURALSMO.
1. LMTACONES DE LA CARACTERZACON UNTARA DEL
USNATURALSMO.
Cran nmero de doctrInas reIatIvas aI Ienmeno jurIdIco han sIdo
reconocIdas como IusnaturaIIstas. Desde sus orIgenes en eI S.V a.C hasta su
decadencIa en eI S. XX Ia hIstorIa deI pensamIento jurIdIco se caracterIza por
coIncIdIr en aIgn eIemento deIInItorIo con eI arquetIpo IusnaturaIIsta. De ahI
que Ios crIterIos de caracterIzacIn unItarIa deI IusnaturaIIsmo, como doctrIna
IIIosIIco-jurIdIco, se vea IImItado a esquemas extraIdos de rasgos comunes
entre Ias doctrInas.
2. LA DUCTLDAD DEOLOCCA DEL USNATURALSMO.
EI derecho naturaI ha sIdo utIIIzada es ocasIones para ajustar y justIIIcar
sItuacIones poIItIcas dIversas, desde Ia opresIn, a socIedades mas justas e
IguaIItarIas. Podemos habIar asI de ambIvaIencIa deI derecho naturaI,
estrIctamente IdeoIgIca, no conceptuaI. La ductIIIdad IdeoIgIca deI
IusnaturaIIsmo se aprecIa ya en sus orIgenes: Ia dIstIncIn que Ios soIIstas
hIcIeron entre Ia (naturaIeza, esencIa) y (Iey humana), sIrvI para
desIegItImar Ia Iey humana por estar aI servIcIo de Ios que ostentan eI poder, a
Iavor de Ia Iey naturaI. Esta ductIIIdad ha IIegado hasta nuestros dIa, por
ejempIo: Ias tesIs IusnaturaIIstas Iueron utIIIzadas como IInea IdeoIgIca en Ia
RevoIucIn Francesa deI S. XV. AsI pues, hay que reconocer, como dIce LuIs
CarcIa San MIgueI en sus " " (1969),
que Ios modeIos IusnaturaIIstas utIIIzados como modeIos creados pro grupos
socIaIes, se empIean como Instrumentos en Ia Iucha de grupos para reaIIzar
sus objetIvos. Por eIIo no es de extraar que a Ia hora de anaIIzar eI probIema
deI derecho naturaI, se partan de prejuIcIos IdeoIgIcos, en IuncIn deI modeIo
poIItIco que haya tomado.
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3. DENTFCACON MNMA DEL MODELO USNATURALSTA
A Ia hora de determInar caracteres comunes con Ios dIstIntos modeIos
IusnaturaIIstas exIste un probIema: Ios prejuIcIos IdeoIgIcos de Ios anaIIstas.
Norberto 8obbIo, jurIsta ItaIIano, ha Intentado determInar esas notas
comunes entre Ios dIstIntos modeIos IusnaturaIIstas. En su artIcuIo
"usnaturaIIsmo y posItIvIsmo jurIdIco" (1962), deIIne eI IusnaturaIIsmo como Ia
doctrIna que dIstInguIendo eI derecho naturaI deI posItIvo, sostIene Ia
supremacIa deI prImero sobre eI segundo, para seaIar a contInuacIn que
segn eI modeIo de derecho naturaI que adoptemos, esta supremacIa se vera
matIzada. A Io Iargo de Ia hIstorIa se han dado tres modeIos:
1.- Entender eI derecho naturaI como IdeoIogIa, obedecIendo soIo aI derecho
justo.
2.- Entender eI derecho naturaI como Iorma de compresIn y expIIcacIn deI
Ienmeno jurIdIco, separando Ia Iey deI IegIsIador para concretarIo en Ia
naturaIeza humana.
3.- Entender eI derecho naturaI como modo pecuIIar de aproxImacIn a
conocer eI derecho, que consIste en IImItar de Ia consIderacIn como derecho
estrIctamente aI derecho justo. 8obbIo aade que se puede ser perIectamente
IusnaturaIIsta en Ia Iorma o Iormas reIerIdas de manera IndependIente como
ha ocurrIdo a Io Iargo de Ia hIstorIa. Esta opInIn ha sIdo crItIcada por CregorIo
RobIes quIen consIdera que eI IusnaturaIIsmo soIo puede concebIrse como una
Iorma de comprensIn y expIIcacIn deI Ienmeno jurIdIco, rechazando Ios
otros modeIos de 8obbIo. Estas dos tesIs parecen IrreconcIIIabIes, pero soIo en
aparIencIa, Ia aIIrmacIn de RobIes no supone obstacuIo para reconocer que a
Io Iargo de Ia hIstorIa se han presentado y pueden presentarse doctrInas
IusnaturaIIstas que no responden a su esquema. Y es que eI uso deI vocabIo
IusnaturaIIsmo es Iruto de una convencIn que, como es normaI, experImenta
varIacIones con eI termIno y con Ias personas.
4. LA MUTA8LDAD DEL MODELO USNATURALSTA.
4.1. Las Iormas de concebIr eI duaIIsmo jurIdIco.
La dIversIdad de Ias doctrInas IusnaturaIIstas se debe a Ias
modIIIcacIones que se producen en reIacIn a dos eIementos: eI duaIIsmo
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jurIdIco y eI sIgnIIIcado deI termIno naturaIeza. : Ias
doctrInas IusnaturaIIstas se caracterIzan por eI reconocImIento de dos
derechos (naturaI y posItIvo), eI dIstInto grado de IntensIdad que puede asumIr
en cada caso eI derecho naturaI sobre eI posItIvo, abre un gran abanIco de
posIbIIIdades desde Ia negacIn deI derecho posItIvo que vuInere aI naturaI,
hasta su pIeno reconocImIento como derecho obIIgatorIo para sus
destInatarIos.
4.2 Las etapas deI IusnaturaIIsmo.
4.2.1. EI IusnaturaIIsmo de Ia AntIgedad.
La evoIucIn deI sIgnIIIcado de Ia paIabra naturaIeza se observa ya con
Ios grIegos, desde su consIderacIn como naturaIeza IIsIca hasta su progresIva
desmaterIaIIzacIn consIderando Ia naturaIeza como una esencIa naturaI
comn a todos Ios seres humanos. Sobre esta base:
ArIstteIes en su "tIca a NIcmaco", dIstIngue entre Io que es justo por
naturaIeza (en todas partes es justo) y Io justo por convencIn (aqueIIo que Ios
hombres han convenIdo que sea justo y Io han convertIdo en Iey obIIgatorIa).
Esta dIstIncIn Ia adapta aI ambIto jurIdIco, dIIerencIando Iey partIcuIar (propIa
de cada socIedad para entender sus pecuIIarIdades, justo por convencIn) y Iey
comn (de acuerdo con Ia naturaIeza para determInar Io que es justo e
Injusto).
CIcern desarroIIa a ArIstteIes, hacIendo una trIpartIcIn: Ius cIvIIe
(derecho partIcuIar) de cada puebIo, Ius gentIum (derecho unIversaI) y eI Ius
naturaIe que Iundamenta Ias prescrIpcIones de ambos. Esta cIasIIIcacIn no
resuIta muy precIsa, pero expresa con nItIdez eI sentIdo de Ia Iey naturaI, "hay
una Iey verdadera que consIste en Ia recta razn, conIorme con Ia naturaIeza,
unIversaI, InmutabIe y eterna, que con sus mandatos IIama aI cumpIImIento de
Ia obIIgacIn y dIsuade deI maI con sus prohIbIcIones".
Cayo sImpIIIIca Ia cIasIIIcacIn de CIcern y estabIece en "nstItucIones":
Ius cIvIIe como derecho pecuIIar de cada puebIo y eI Ius gentIum eI estabIecIdo
por Ia razn naturaI para todos Ios hombres.
UIpIano en eI "DIgesto" recupera Ia denomInacIn Ius naturaIe
extendIendo su generaIIdad a hombres y anImaIes. AsI eI derecho naturaI es eI
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comn a todos Ios anImaIes, eI derecho de gentes comn a todos Ios hombres
y eI derecho cIvII eI propIo de cada cIudad.
PauIo Introduce una pecuIIarIdad, hacIendo depender aI derecho cIvII y
aI naturaI de Ia Idea de utIIIdad y justIcIa. AsI eI derecho cIvII es eI que en cada
cIudad es tII a todos o a Ia mayorIa; eI derecho naturaI es eI que sIempre es
bueno y justo.
4.2.2.EI IusnaturaIIsmo medIevaI.
En Ia Edad MedIa eI aspecto racIonaI deI derecho naturaI se reIacIona
con Ia dIvInIdad, asI que Ia razn se orIentara desde Ia teoIogIa. Prueba de eIIo
es eI "Decreto de CracIano" de medIados deI S. X, que representa eI espIrItu
de Ia epoca aI IndIcar que eI derecho naturaI es aqueI contenIdo en Ia Iey y en
eI evangeIIo. Esta posIcIn se presenta en toda su magnItud en San AgustIn
que entIende eI derecho naturaI como eI cognoscIbIe por Ia razn humana,
deIInIendo en su obra " " a Ia Iey eterna como "Ia
razn dIvIna o voIuntad de DIos que manda conservar eI orden naturaI y
prohIbe perturbarIo". ConcebIr Ia justIcIa como mandato de DIos Ie IIeva a
negar en " ", eI caracter de verdadero Estado a Ias
comunIdades socIaIes que no se rIgen segn voIuntad dIvIna.
Santo Tomas de AquIno determIna con precIsIn Ias reIacIones
exIstentes en eI ambIto jurIdIco entre eI conocImIento naturaI y eI
conocImIento a traves de Ia Ie. ReIormuIa en " " Ia dIvIsIn
trIpartIta de San AgustIn, tomando como prIncIpIo ordenador deI unIverso Ia
Iey eterna. La Iey naturaI es Ia partIcIpacIn deI hombre a traves de su razn en
Ia Iey eterna. En Ia Iey naturaI podemos IdentIIIcar, en Ios
que Santo Tomas reIatIvIza su unIversaIIdad e InmutabIIIdad y
que resuItan aIectados en su veracIdad y evIdencIa. La Iey humana
tIene que adaptarse a Ias cIrcunstancIas pecuIIares de cada socIedad, pero soIo
resuItara obIIgatorIa cuando este de acuerdo con Ia Iey naturaI.
Las tesIs tomIstas encuentran contInuacIn en Ia escueIa espaoIa de
derecho naturaI, en Ia que destacan FrancIsco de VItorIa a quIen se atrIbuye Ia
creacIn deI derecho InternacIonaI; DomIngo de Soto, FrancIsco Suarez.
DIstInta sera Ia posIcIn de otros autores de Ia mIsma escueIa como Fernando
Vazquez de Menchaca quItando objetIvIdad aI derecho naturaI hacIendoIo
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depender dIrectamente de Ia voIuntad de DIos, o CabrIeI Vazquez, que en su
aIan de objetIvar Ias prescrIpcIones deI derecho naturaI, Io desvIncuIa
totaImente de DIos, para IdentIIIcar su Iundamento en Ia naturaIeza racIonaI
deI hombre; esta tesIs constItuye una nueva Iorma de concebIr eI
IusnaturaIIsmo.
4.2.3. EI IusnaturaIIsmo de Ia edad moderna.
A dIIerencIa deI IusnaturaIIsmo medIevaI que se IImItaba a Ia
enuncIacIn de aIgunos prIncIpIos esencIaIes, eI IusnaturaIIsmo moderno
tendra un caracter estrIctamente racIonaI, donde se Interpreta eI derecho
naturaI reconocIendo a Ios IndIvIduos unos derechos InaIIenabIes, y Ia
consIderacIn deI contrato socIaI como base de Ias comunIdades poIItIcas.
Hugo CrocIo es consIderado eI prImer representante de Ia escueIa deI
derecho naturaI racIonaIIsta. En su obra "De Iure praedae", hace depender Ia
justIcIa de Ias normas de Ia voIuntad dIvIna, pero posterIormente tIene una
postura totaImente dIIerente en "De Iure beIII ac pacIs", donde, sIn negar Ia
exIstencIa de DIos, expone que eI derecho naturaI, exIstIrIa aunque no
exIstIera DIos, o no se ocupara de Ias cosas humanas. EntIende que eI hombre
no soIo es un ser racIonaI, sIno tambIen socIaI, Io que expIIca eI orIgen de Ia
socIedad cIvII a partIr de un contrato orIgInarIo de unIn de Ios hombres en
socIedad, que serIa eI derecho naturaI. La extensIn deI prIncIpIo de
socIabIIIdad Ie permItIra Iundamentar eI derecho InternacIonaI, prevIo
consentImIento de Ias nacIones en Ios tratados.
Thomas Hobbes, en "LevIatan" consIdera eI estado de naturaIeza como
de InsegurIdad, de guerra contra todos, que hace reconocer una autorIdad a
todos Ios cIudadanos para que haya paz. Se IegItIma asI eI absoIutIsmo deI
poder. ]ohn Locke por su parte en "Dos tratados sobre eI CobIerno CIvII",
deIIende que eI hombre no esta en guerra de todos contra todos, entIende que
cada uno tenemos unos derechos Innatos (Ia vIda, Ia IIbertad, Ia propIedad
generada por eI trabajo), que nadIe puede vIoIar. Esto no Ie ImpIde reconocer
Ia necesIdad de un pacto socIaI para Instaurar una autorIdad que garantIce eI
respeto a estos derechos naturaIes.
SamueI PuIIendorI, eIabora su tesIs partIendo de Ia naturaIeza debII e
IndIgente deI hombre, Io que Ie IIeva a buscar segurIdad para su vIda
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asocIandose con otros hombres. En "De Iure naturae ac gentIum", estabIece
preceptos reguIadores de dIstIntas sItuacIones que pueden darse en Ia
convIvencIa.
ChrIstIan TomasIo y ChrIstIan WoII, en sus obras deIIenden eI pacto
socIaI como garantIa de Ia IeIIcIdad de Ios hombres.
Rousseau, por su parte deIIende que eI estado naturaI deI hombre es Ia
bondad que Ie permIte vIvIr en armonIa, y soIo Ia aparIcIn de Ia propIedad
prIvada rompe eI estado naturaI, generando desIguaIdades humanas, esta
sItuacIn hace recurrIr aI contrato socIaI para restabIecer eI orden. Este
contrato socIaI hace que eI IndIvIduo se someta a Ia voIuntad generaI.
Kant, transIorma Ia concepcIn deI derecho naturaI, IdentIIIcando
prIncIpIos obtenIdos de Ia razn aI margen de Ia experIencIa hIstrIca. AsI,
segn eI prIncIpIo de IIbertad, se crea eI estado cIvII que artIcuIara Ias
IIbertades IndIvIduaIes, y con eI Ia coaccIn como eIemento deI propIo orden
jurIdIco. AsI, Irente a Ia dIspersIn jurIdIca de Ia Europa deI S. XV, Ia
aIIrmacIn deI espIrItu racIonaIIsta de Ia epoca, condujo a Ia unIIIcacIn
jurIdIca en testos generaIes para que estuvIeran vIgentes eternamente. SI se
entendIa que eI derecho posItIvo debIa basarse en eI derecho naturaI, es decIr,
en Ia razn cuyos postuIados son unIversaIes, eI derecho posItIvo permanece
InmutabIe, unIIorme a Ia razn que es eI nIco prIncIpIo que IegItIma Ia Iey.
Este pIanteamIento, junto a sItuacIones poIItIcas IavorabIes que Intentaban
hacer una Iey producto de Ia voIuntad deI soberano, hIcIeron posIbIe que Ia
codIIIcacIn jurIdIca se hIcIera reaIIdad.
CAPTULO : EL POSTVSMO ]URDCO.
1.CODFCACON DEL DERECHO Y POSTVSMO ]URDCO.
La codIIIcacIn se conIIgurara segn eI marco hIstrIco, y Ia sItuacIn
geograIIca, que marcara caracteres varIabIes, pudIendo IdentIIIcarse tres
IIneas: FRANCA, NCLATERRA Y ALEMANA.
1.1. La escueIa de Ia exegesIs.
Un conjunto de autores Iranceses y beIgas, muy condIcIonados por Ia
entrada en vIgor en 1804 deI CdIgo cIvII Irances (CdIgo de NapoIen), tanto
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es asI, que muchIsImos autores basaban todas sus obras en exposIcIones a
este CdIgo CIvII. Autores como Aubry y Rau, aunque compartIendo Io
anterIor, en su obra exponen un metodo basado en Ia eIaboracIn de
conceptos generaIes. No expIIcan eI texto con conceptos abstractos, descrIben
dIrectamente Ia Iey. EI posItIvIsmo jurIdIco consIstIa en no Interpretar otra
norma que no Iuera Ia escrIta; esta subIImacIn a Ia Iey escrIta soIo cedIa en
Ios casos en que exIstIan contradIccIones, en estos casos se anaIIzaban Ios
preambuIos de Ia Iey, con eI IIn de precIsar Ia voIuntad deI IegIsIador y dar
saIIda aI conIIIcto. De esta manera, eI CdIgo de NapoIen obIIgaba aI juez a
dIctar sentencIa, an cuando no encontrara dIsposIcIn apIIcabIe en eI cdIgo.
En deIInItIva, aunque no ponen en duda eI derecho naturaI como Iundamento
de Ia Iey posItIva, es esta Ia que queda conIIrmada como nIco derecho.
1.2. La jurIsprudencIa anaIItIca.
En ngIaterra, a dIIerencIa que en FrancIa y eI resto de paIses europeos,
no se produjo una codIIIcacIn deI derecho. Su derecho era y es en muy buena
medIda jurIsprudencIaI. SIn embargo, hay una serIe de autores que concIben eI
derecho como Ia voIuntad de Ios que tIenen eI poder en una socIedad.
]eremIas 8entham, era deIensor de Ia codIIIcacIn jurIdIca, que
argument en dIIerentes trabajos bajo Ia perspectIva de una reIorma deI
derecho IngIes, artIcuIandoIo en tres partes dIIerentes: derecho cIvII, derecho
penaI y derecho constItucIonaI. Esta partIcIn Ia hacIa posIbIe en cuaIquIer
nacIn que proIesara opInIones IIberaIes, pero nIngn paIs aI que Ia oIrecI Ia
acept. Sus obras estaban Impregnadas de repudIo IusnaturaIIsta, que
manIIest en dos Iormas: por un Iado rechaza eI derecho naturaI y Ios
derechos Innatos de Ios IndIvIduos, entendIendo que dIstorsIonan Ia vIda deI
hombre en socIedad; por otro Iado, entIende que eI derecho vIene concebIdo
como mandato de quIen detenta eI poder y por Io tanto no puede aceptarse Ia
presencIa de otros derechos.
]ohn AustIn, tambIen tIene un IdeaI codIIIcador, pero no pretende
vaIerse deI cdIgo para cambIar eI cdIgo IngIes, sIno para dotarIo de una
estructura que ImpIda su IragmentacIn jurIdIca. No eIude Ia pecuIIar
conIIguracIn deI derecho IngIes, basado en sentencIas judIcIaIes, a Ias que
reconoce como mandatos IndIrectos deI soberano, esto es, decIsIones dIctadas
por personas a quIenes eI soberano Ies ha dado competencIa para eIIo. Por Io
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demas, es Importante Ia conIIguracIn de su teorIa como una IIIosoIIa deI
derecho posItIvo, como eIaboracIn de Ios conceptos jurIdIcos IundamentaIes
(derecho, obIIgacIn, sancIn, norma, soberanIa) a partIr deI modeIo
austInIano, dando paso asI aI conceptuaIIsmo.
1.3. La escueIa hIstrIca deI derecho.
Entre otros autores, destacan:
Custavo Hugo, aIeman, se Ie IdentIIIca como precursor de esta escueIa,
sobre todo porque reconoce aI derecho posItIvo como eI nIco y autentIco en
base a su reaIIdad hIstrIca, negando caracter jurIdIco aI derecho naturaI.
AtrIbuye a Ia hIstorIa Ia justIIIcacIn de Ias InstItucIones jurIdIcas an cuando
quebranten derechos naturaIes, como Ia escIavItud, a Ia que deIIende por ser
una InstItucIn hIstrIcamente reaIIzada. MantIene sIn embargo una actItud
conceptuaIIsta.
SavIgny, se presenta como eI autentIco Instaurador de esta escueIa,
pronuncIandose en contra de un proceso codIIIcador en AIemanIa sImIIar aI
Irances. Antepone Ia Idea de que eI derecho es una parte mas de Ia cuItura de
cada puebIo, como Io son Ias costumbres, Ia Iengua, Ia organIzacIn poIItIca,
etc., y como taI cambIa a Io Iargo de Ia hIstorIa, no sIendo necesarIo reconocer
un derecho naturaI guIado por Ia razn. DeIIende a Ia costumbre como prImera
manIIestacIn deI derecho, manIIestandose este de Iorma espontanea y
cambIante en IuncIn a Ios sentImIentos deI puebIo. Se sIta SavIgny en una
ruptura con Ios que consIderan eI derecho como una voIuntad deI soberano,
IntroducIendo asI eI concepto de
Puchta, va mucho mas Iejos, Introduce en su obra eI concepto de
espIrItu deI puebIo que mas tarde us SavIgny. Este concepto Io consIderara
como Iuente orIgInarIa de cuaIquIer manIIestacIn jurIdIca, reconducIendo eI
derecho a una unIdad. ]unto con SavIgny, entIende aI derecho romano como
modeIo de sIstema jurIdIco, eI cuaI, en su perIeccIn, nos muestra como
conIIgurar Ios conceptos jurIdIcos IundamentaIes, categorIas IgIcas, que
mostraban Ia adecuada descrIpcIn deI orden jurIdIco.
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2. LAS VCSTUDES DEL POSTVSMO ]URDCO.
EI IormaIIsmo deI posItIvIsmo jurIdIco se extIende por AIemanIa en eI
sIgIo XX, destacando Ios sIguIentes autores:
WIndscheId, sIgue sobre todo Ia IInea de SavIgny y Puchta, pues
consIdera eI derecho como un producto hIstrIco, hacIendo una eIaboracIn
IgIco IormaI de Ios conceptos jurIdIcos con Io que hara un desarroIIo
coherente deI sIstema jurIdIco.
MerkeI, eIabora Ia teorIa generaI deI derecho, como eI anaIIsIs de Ios
conceptos jurIdIcos IundamentaIes, obtenIdos deI estudIo de Ios datos de Ias
dIIerentes ramas deI ordenamIento jurIdIco. nIIuy en Ia consoIIdacIn y
duracIn deI IormaIIsmo jurIdIco, Ia gran estabIIIdad que caracterIz a Ia
socIedad deI sIgIo XX. DebIdo a Ias proIundas transIormacIones socIaIes y a Ia
revoIucIn IndustrIaI, se empIeza a crItIcar eI dogmatIsmo jurIdIco Imperante,
dando Iugar a Ia aparIcIn de un pensamIento jurIdIco mas conectado a Ios
Intereses y necesIdades socIaIes. AsI aparecen:
herIng, se dIstInguen en este autor dos etapas IundamentaIes. En Ia
prImera renIega cuaIquIer consIderacIn jurIdIca deI derecho naturaI,
reconocIendo nIcamente como derecho, aI derecho posItIvo estataI. En su
segunda etapa entIende aI derecho como una reaIIdad compIeja, proponIendo
Ia utIIIzacIn de un metodo teoIgIco para tuteIar Ias proposIcIones jurIdIcas.
Este metodo Iue acogIdo rapIdamente por Ia EscueIa de Ia ]urIsprudencIa de Ios
Intereses, cuyo maxImo representante Iue:
Heck, InsIste en Iundamentar Ia cIencIa jurIdIca segn Ios anaIIsIs de Ios
Intereses de Ias normas jurIdIcas, denuncIando eI prIncIpIo IormaIIsta de Ia
jurIsprudencIa, que supone Ia manIpuIacIn de una reaIIdad que no sIempre
puede prever eI IegIsIador.
Aparecen con una postura sImIIar, Ios Integrantes deI movImIento deI derecho
IIbre, quIenes mantIenen Ia Idea deI juez como creador deI derecho,
rechazando Ia reduccIn deI derecho a Ia voIuntad que eI Estado manIIIesta en
sus Ieyes, entendIendo como derecho IIbre a Ias sentencIas de Ios jueces y Ias
opInIones de Ios cIentIIIcos deI derecho.
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EhrIIch, InIcIa Ia IIamada socIoIogIa deI derecho, consoIIdando Ia teorIa
deI pIuraIIsmo jurIdIco, que admIte Ia exIstencIa junto aI derecho estataI aI
derecho socIaI, que contIene Ias normas que rIgen eI comportamIento eIectIvo
de Ios hombres en su vIda socIaI. EI antIIormaIIsmo encuentra en estos aos
una gran acogIda entre Ios jurIstas Iranceses, cansados de Ia Ietra de Ia Iey
como expresIn deI IegIsIador que caracterIza a Ia escueIa de Ia exegesIs,
buscan eI anaIIsIs de Ia reaIIdad deI derecho operante. La crIsIs deI IormaIIsmo
jurIdIco, InIIuencIada sIn duda por esos autores que decIden abandonar su
doctrIna, obIIg a que Ios sucesIvos ensayos IormuIIstas buscaran un nuevo
prIncIpIo caIIIIcante de Ia jurIcIdad que no Iuera en excIusIva Ia tan rebatIda
estabIIIdad deI derecho.
Hans KeIsen, se empea en Ia eIaboracIn de una teorIa pura deI
derecho, IIberada de cuaIquIer tIpo de eIementos etIcos, poIItIcos, socIaIes,
hIstrIcos, etc. Parte a taI eIecto de Ia dIstIncIn deI mundo deI ser (IncIuye a
Ios Ienmenos IIsIcos, psIquIcos y socIaIes guIados por eI prIncIpIo de
casuaIIdad y a veces por eI IInaIIdad) y eI mundo deI deber ser que son Ias
normas, regIdas por Ia ImputacIn de un hecho (Ia consecuencIa jurIdIca) a
otro hecho (eI supuesto de hecho) o de un hecho a una persona. La teorIa de
KeIsen, se presenta en generaI caracterIzada como Iorma en que Ia sancIn
constItuye eI eIemento caIIIIcante deI derecho. AsI, Ia persona queda como eI
centro de ImputacIn de obIIgacIones por parte de Ias normas jurIdIcas, eI
derecho subjetIvo queda como Ia posIbIIIdad deI provocar Ia puesta en marcha
deI mecanIsmo sancIonador. Pues bIen, Ia pretendIda neutraIIdad IdeoIgIca de
Ia teorIa pura deI derecho dIo aI posItIvIsmo jurIdIco un antIdoto eIIcaz para
combatIr eI renacImIento deI IusnaturaIIsmo. Fueron muchas Ias voces, que
tras Ia segunda guerra mundIaI cuIparon aI posItIvIsmo jurIdIco deI genocIdIo y
Ia barbarIe que acompaaron a Ia InstauracIn de gobIernos autorItarIos,
IundamentaImente en AIemanIa e taIIa. Renace entonces eI derecho naturaI en
muchos puntos, asI CIorgIo deI VecchIo en 1947, reIvIndIcaba "eI retorno a Ia
Idea eterna deI derecho naturaI...", entendIendo que este tIene un crIterIo
permanente, nIco, que en Ia medIda que sea respetado puede IIevar a Ios
hombres a una paz autentIca y verdadera.
Este renacImIento deI IusnaturaIIsmo tambIen IIega a FrancIa y Espaa,
donde se Instaura como doctrIna oIIcIaI deI regImen IranquIsta, que queda
patente con Ia InstauracIn de Ia dIscIpIIna de Derecho NaturaI en Ios pIanes de
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estudIos de Ia LIcencIatura de Derecho. A partIr de 1950, con Ia nueva
ConstItucIn democratIca, Io que comportaba un reconocImIento de Ia Iey
escrIta, eI posItIvIsmo jurIdIco recIbe un renovado ImpuIso, asI Norberto
8obbIo y otros autores eIaboran una teorIa IormaI deI derecho (en eI sentIdo
que proyectaba KeIsen). En eI mes de mayo de 1966 se ceIebra en PavIa una
mesa redonda sobre eI posItIvIsmo jurIdIco, donde aparecen cIertas dIvIsIones
entre autores que sIempre se habIan consIderado posItIvIstas, como es eI caso
de ScarpeIII, que admIte IImItacIones a Ia teorIa keIsenIana pero se decIara
Iervorosamente posItIvIsta, aunque ya no se trata de ese posItIvIsmo IImpIo de
eIementos socIaIes y vaIoratIvos.
3. EL CONCEPTO DE POSTVSMO ]URDCO.
Hasta ahora hemos IncIuIdo bajo eI mIsmo techo deI posItIvIsmo jurIdIco
doctrInas que poco tIenen que ver unas con otras (antInmIcas). SIn Ir mas
Iejos, Ia escueIa de Ia exegesIs, que no reconoce otro derecho que no Iuera eI
codIIIcado y Ia escueIa hIstrIca que tIene como objetIvo prIorItarIo rechazar Ia
codIIIcacIn. ResuIta por Io tanto dIIIcII deIInIr una que es posItIvIsmo jurIdIco,
porque decIr que Io Iorman Ias doctrInas que abogan por Ia codIIIcacIn serIa
excIuIr a Ias que se oponen a semejante Ienmeno y vIceversa; tampoco
podrIamos IdentIIIcar eI posItIvIsmo jurIdIco con eI IormaIIsmo jurIdIco porque
comportarIa automatIcamente desmembrar a Ias doctrInas antIIormaIIstas y
vIceversa. Esta sItuacIn no nos da nIngn crIterIo de preIerencIa para
IdentIIIcar como posItIvIstas nInguno de Ios poIos que Iorman cada bInomIo, y
ademas Ia soIucIn serIa artIIIcIaI y contradIctorIa con Ia reaIIdad. Los hechos
nos demuestran anaIIzando Ias teorIas que se manIIIestan a Io Iargo deI sIgIo
XX, que :
-eI manto deI posItIvIsmo jurIdIco ha soIIdo abrIgar tanto a doctrInas jurIdIcas
IormaIIstas (teorIa pura deI derecho de KeIsen) como antIIormaIIstas (tesIs de
Heck).
-exIste tambIen un ampIIo consenso a Ia hora de IdentIIIcar como
IusnaturaIIstas a doctrInas jurIdIcas IormaIIstas (derecho naturaI de contenIdo
varIabIe de RudoII StammIer) y doctrInas jurIdIcas antIIormaIIstas ( Ia teorIa de
Ceny).
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Por otro Iado debemos tener bIen dIIerencIadas dos concepcIones, que
sueIen ser Ias responsabIes de Ios equIvocos que a veces se presentan:
posItIvIsmo jurIdIco IIIosIIco y posItIvIsmo jurIdIco. Una de Ias caracterIstIcas
mas especIIIcas deI sIgIo XV, Iue, Ia dIIusIn deI metodo posItIvIsta de
conocImIento en eI terreno de Ias cIencIas socIaIes, cuya Idea era: que eI
conocImIento verdadero sIo se podIa aIcanzar a traves de Ia observacIn y
experIencIa de Ios hechos taI y como se presentan en Ia reaIIdad. Por un Iado,
se propag una Iorma de conocImIento deI derecho que atendIa aI
IuncIonamIento reaI de Ias InstItucIones jurIdIcas. Otros decIdIeron observar
sImpIemente Ias normas jurIdIcas, por un Iado Ias anaIIzaban IIteraImente o
bIen Ias anaIIzaban apIIcando un metodo generaIIzante. Desde eI punto de
vIsta deI posItIvIsmo IIIosIIco apIIcado aI derecho, se consIderarIan
posItIvIstas aI hIstorIcIsmo jurIdIco, y a Ias doctrInas jurIdIcas antIIormaIIstas.
A su vez, serIan posItIvIstas en eI sentIdo deI posItIvIsmo jurIdIco Ias teorIas de
Ia escueIa de Ia exegesIs. Es evIdente que muchas doctrInas presentan
eIementos de ambos generos (posItIvIsmo jurIdIco y posItIvIsmo IIIosIIco
apIIcado aI derecho). SIn Ir mas Iejos, Ia teorIa de KeIsen, constItuye una teorIa
IormaI deI derecho desde eI punto de vIsta que consIdera Ia norma jurIdIca
como nIco dato reIevante (posItIvIsmo jurIdIco), por otro Iado termIna
admItIendo Ia eIIcacIa generaI de Ias normas como nIco crIterIo de escrutInIo
de Ia jurIdIcIdad deI sIstema (posItIvIsmo IIIosIIco). En cuaIquIer caso, nI eI
posItIvIsmo IIIosIIco apIIcado aI derecho nI eI posItIvIsmo jurIdIco, pueden ser
entendIdos como conceptos IusnaturaIIstas, ya que no conocen nInguna
entIdad que se IIame derecho naturaI.
Norberto 8obbIo, cuando aIude a Ias tres Iormas dIIerente de
posItIvIsmo jurIdIco, dIce que puede presentarse como una IdeoIogIa de
justIcIa (derecho vaIIdo), una teorIa deI derecho (Iey escrIta) y una Iorma de
entender eI estudIo cIentIIIco deI derecho (eI objetIvo de Ia cIencIa que estudIa
eI derecho es eI anaIIsIs deI derecho que exIste y no deI derecho que debIera
exIstIr). Esta cIaro entonces que no exIste unanImIdad a Ia hora de estabIecer
que es derecho posItIvo, aunque su concepcIn como derecho vaIIdo,
producIdo con arregIo aI procedImIento estabIecIdo por una norma de rango
superIor, sea Ia mas extendIda.
4. EL POSPOSTVSMO ]URDCO.
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Son doctrInas que IIegan a Ia crItIca deI posItIvIsmo jurIdIco desde eI
conocImIento cabaI de sus caracterIstIcas, por Io que saben de sus
InsuIIcIencIas.
CAPTULO V: EL REALSMO ]URDCO
1. LAS ACEPCONES DEL REALSMO ]URDCO
EI reaIIsmo jurIdIco, nace antes de Ia crIsIs deI posItIvIsmo jurIdIco, y
caracterIz aI menos tres actItudes terIcas dIIerentes que, Iueron IavorecIdas
por eIIa. La expresIn reaIIsmo jurIdIco es ambIgua, son muchas en sus
estrategIas de anaIIsIs y en Ios resuItados aIcanzados Ias doctrInas que se
autocaIIIIcan reaIIstas. herIng, autor posItIvIsta, Iue eI prImer autor de Ia epoca
de Ia poscodIIIcacIn que caIIIIc su teorIa deI derecho segn eI metodo
reaIIsta; dentro deI posItIvIsmo espaoI podemos consIderar reaIIsta a CregorIo
Peces 8arba. SIendo esto asI, y entendIendo que muy varIados autores deIInen
sus tesIs como reaIIstas, podemos decIr que Ia expresIn reaIIsmo jurIdIco
dIstIngue a Ias doctrInas que se aproxIman en mayor medIda a Ia reaIIdad, o
que Ia reIIejan de mejor manera que Ias demas. Los equIvocos surgen a Ia hora
de determInar que es reaIIdad, o a que reaIIdad se reIIere. SIn Ir mas Iejos
CIovannI TareIIo, IIega a IdentIIIcar en Ia IIteratura jurIdIca hasta quInce
acepcIones dIIerentes de Ia expresIn reaIIsmo jurIdIco, pero soIo acepta Ias
doctrInas deI reaIIsmo jurIdIco amerIcano (donde entIende que eI objeto deI
estudIo de Ios jurIstas es eI comportamIento de Ios jueces y que Ia
InterpretacIn deI derecho constItuye un probIema practIco en eI que Io
reIevante es Ia soIucIn), y eI reaIIsmo jurIdIco escandInavo (entIende que eI
derecho es porque Ia gente cree en eI como una entIdad reaI).
2. EL REALSMO ]URDCO AMERCANO.
2.1. EI concepto de Ia IormuIacIn de Ias tesIs deI reaIIsmo jurIdIco amerIcano.
Es un movImIento Integrado basIcamente por una serIe de jurIstas que
durante Ios aos treInta y prImera mItad de Ios cuarenta mantuvIeron una
actItud agresIva contra muchos de Ios vaIores entendIdos deI sIstema jurIdIco
deI .
Se trataba de un regImen IundamentaImente judIcIaIIsta, donde Ios
jueces tenIan eI poder de creacIn deI derecho. AsI Ia (poder de
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revIsIn de Ios jueces), era Ia posIbIIIdad que se atrIbuIa aI juez de InvaIIdar Ias
Ieyes que eI mIsmo consIderaba InconstItucIonaIes. En Estados UnIdos eI juez
era vIsto, como un autentIco rgano de produccIn deI derecho y como taI
actuaba. Todo eIIo no sIgnIIIcaba que eI juez Iuese totaImente IIbre a Ia hora
de dIctar sentencIas, se encontraba vIncuIado por Ias decIsIones que con
anterIorIdad hubIesen dIctado otros jueces en supuestos anaIogos. Se
IntroducIa Ia doctrIna deI precedente judIcIaI. Este metodo de actuacIn
comportaba dIIIcuItades aI estudIo deI derecho y asI Iue tomando cuerpo un
nuevo metodo de estudIo de enseanza deI derecho, , consIstente
en eI anaIIsIs de una serIe de casos consIderados prototIpos por su reIevancIa,
dIgnos de InIIuIr en Ia vIda jurIdIca, operando como autentIcas normas
jurIdIcas. Este asentamIento deI IormaIIsmo jurIdIco en Estados UnIdos Iue
eIImero, y no tard eI antIIormaIIsmo jurIdIco en aduearse deI panorama
jurIdIco amerIcano. AsI surgIeron Ias IIguras de:
]ohn Dewey, predIcara eI caracter socIaI deI derecho, es eI cuerpo socIaI
en su conjunto eI que determIna Ias regIas que sIguen Ios jueces en sus
decIsIones.
OIIver WendeII HoImes, juez de Ia Corte Suprema, habIa que apIIcar aI
anaIIsIs deI derecho un metodo socIoIgIco, aI consIderar aI derecho como un
conjunto de proIecIas acerca deI sentIdo de Ias decIsIones jurIdIcas.
8enjamIn Cardozo, sustItuto de HoImes en Ia Corte Suprema, remItIra aI
juez a Ia vIda socIaI para determInar Ios Intereses que deben tomar en
consIderacIn Ias sentencIas. En IuncIn de estos Intereses se podIan usar
aIternatIvamente: eI metodo IIIosIIco (anaIIsIs IgIco), eI metodo evoIutIvo
(anaIIsIs hIstrIco), eI metodo de Ia tradIcIn (anaIIsIs de Ia costumbre) y eI
metodo socIoIgIco (anaIIsIs deI bIenestar de Ia socIedad).
Roscoe Pound, a pesar de ser uno de Ios mas reIevantes mIembros de Ia
jurIsprudencIa socIoIgIca amerIcana, va a tener actItud crItIca hacIa aIgunas
tesIs reaIIstas. En prIncIpIo presenta una concepcIn deI derecho
acusadamente reIatIvIsta e hIstorIcIsta, presentandose eI derecho en constante
evoIucIn. PosterIormente derIvara hacIa posIcIones que Intentaran combInar
su prImItIvo hIstorIcIsmo con vaIores InmutabIes que sIempre debe respetar eI
derecho, crItIcando por tanto eI reIatIvIsmo extremo.
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2.2. EI contenIdo doctrInaI deI reaIIsmo jurIdIco amerIcano.
La doctrIna deI reaIIsmo jurIdIco amerIcano encuentra un prImer
obstacuIo en Ia ausencIa de espIrItu de grupo de sus prIncIpaIes
representantes. Este IndIvIduaIIsmo no ImpIde, que pueda atrIbuIrse una
consIderacIn homogenea a varIos autores a Ia hora de anaIIzar dIstIntos
probIemas. ExIste Ia opInIn generaIIzada de que eI reaIIsmo jurIdIco
amerIcano constItuye a partIr de Ios aos veInte en cIerto modo un grupo
terIco, dejando de poder ser taI en Ios prImeros aos de Ia decada de Ios
cuarenta, quedando aIgunas de sus propuestas Incorporadas aI acervo de Ia
cuItura jurIdIca amerIcana y cayendo Ias demas en eI oIvIdo. EI epIsodIo de Ia
depresIn econmIca de 1.929 y eI posterIor esIuerzo de reconstruccIn sobre
Ia base de poIItIcas KeynesIanas, sumIeron a Ia socIedad amerIcana en una
transIormacIn radIcaI de Ias estructuras mentaIes, Ias Ideas y Ios objetIvos.
Esta InestabIIIdad socIaI se traducIa tambIen IgIcamente en una
correspondIente InestabIIIdad jurIdIca que ademas se veIa acentuada en un
dobIe sentIdo por eI uso de Ios conceptos jurIdIcos tradIcIonaIes. Se unIa a
esto, Ia dIIIcuItad que comportaba Ia bsqueda deI precedente en un paIs que
dIsponIa de cuarenta y sIete jurIsdIccIones estataIes, ademas de Ia jurIsdIccIn
IederaI, Io que provocaba una IncomodIdad en Ios jurIstas tradIcIonaIes que
veIan como se desmoronaban Ias bases de sus creencIas y metodos.
Muchos reaIIstas, en sus exposIcIones no dIstInguIan entre eI eIemento
descrIptIvo (Io que Ios jueces hacen) y eI eIemento prescrIptIvo (Io que Ios
jueces deben hacer), Io que ImpedIa reconocer donde nos encontrabamos
ubIcados en cada momento.
KarI LIeweIIyn, resume Ios rasgos IundamentaIes de esta corrIente deI
pensamIento jurIdIco:
1".- La caracterIzacIn deI derecho como aIgo que esta sIempre en
movImIento.
2".- dentIIIcar eI derecho como medIo para obtener IInes socIaIes.
3".- La socIedad se transIorma mas rapIdamente que eI derecho.
4".- La teorIa deI derecho anaIIza Ia actuacIn reaI de Ios trIbunaIes y
IuncIonarIos admInIstratIvos. Hay que separar eI mundo deI ser y deI deber ser.
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5".- La desconIIanza hacIa Ias regIas y Ios conceptos jurIdIcos tradIcIonaIes.
6".- No son Ias regIas jurIdIcas Ias que determInan eI sentIdo de Ia sentencIa
judIcIaI, Io que sucede normaImente es que eI juez ya ha decIdIdo en eI prImer
momento Ia soIucIn aI caso que se Ie pIantea y sIo despues busca eI apoyo
IegaI de Ia mIsma.
7".- UtIIIzar conceptos que reIIejen en mayor medIda Ia reaIIdad de Ias cosas.
8".- dentIIIcar Ios eIectos que produce eI derecho.
9".- La necesIdad de pIantear cada probIema jurIdIco conIorme a Io reseado
en Ios puntos anterIores. Estos puntos, nos sItan ante una doctrIna que nIega
cuaIquIer regIa que exIsta con anterIorIdad para ser usada en Ios trIbunaIes,
pIanteando Ia reaIIdad deI derecho que prevea eI comportamIento Iuturo de Ios
mIsmos. LIeweIIwyn entendIa, que eI ambIente que rodea a Ios jueces y eI
respeto que se tIene a Ia doctrIna deI precedente, permIte ImagInar eI sentIdo
de Iuturas actuacIones.
]erome Frank, consIdera que Ia personaIIdad deI juez, sus gustos, sus
preIerencIas, InIIuyen de Iorma IncontroIabIe en eI desarroIIo de Ia IuncIn,
tanto en Ia IdentIIIcacIn de Ia regIa apIIcabIe como en Ia vaIoracIn de Ios
hechos cometIdos y de Ias aportacIones de Ios testIgos. En este sentIdo se
IdentIIIcan en eI reaIIsmo jurIdIco amerIcano dos posIcIones dIIerencIadas: La
doctrIna deI esceptIcIsmo de Ias regIas, que consIdera que Ias regIas jurIdIcas
no son determInantes para Ia sentencIa judIcIaI, se hace necesarIo un anaIIsIs
socIoIgIco que IdentIIIque Ios eIementos que conIIguren Ia soIucIn jurIdIca.
La doctrIna deI esceptIcIsmo de Ios hechos, IIja su atencIn en Ios Iactores que
InIIuyen sobre eI juez, vIendo que nI Ia eIocuencIa de Ios abogados nI Ia
veracIdad de Ios testIgos, hace ImposIbIe cuaIquIer predIccIn sobre Ios
hechos reaIes y Ios IIjados en Ia sentencIa.
3. EL REALSMO ]URDCO ESCANDNAVO.
3.1. Los orIgenes de Ia escueIa de UpsaIa.
8ajo este nombre se encuentran una serIe de autores de SuecIa y
DInamarca, vIncuIados a Ias enseanzas de su Iundador, AxeI Hgerstrm, y
que durante eI S. XX mantuvIeron una actItud extremadamente crItIca Irente a
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Ias doctrInas IusnaturaIIstas y posItIvIsmo jurIdIco, a Ias que acusan de no
ajustarse a Ia reaIIdad, y que por Io tanto, sus teorIas no son cIentIIIcas.
AxeI Hgerstrm, asume Ia denomInada tesIs de Ia reaIIdad, que
consIstIa en Ia aceptacIn deI duaIIsmo sujeto-objeto, un mundo IImItado por
Ias coordenadas deI espacIo y deI tIempo, no sIendo posIbIe eI conocImIento
de cosas habItuaImente utIIIzadas en eI Ienguaje como Ia amIstad, eI rencor, eI
entusIasmo, Ia satIsIaccIn, o en eI Ienguaje tecnIco jurIdIco como Ia norma
jurIdIca, eI derecho subjetIvo, etc.; que son sImpIes nocIones IdeaIes. Tuvo este
autor varIos dIscIpuIos: VIIheIm Lundstedt, KarI OIIvecrona y AII Ross.
3.2. EI desarroIIo de Ias tesIs deI reaIIsmo jurIdIco escandInavo.
VIIheIm Lundstedt, neg eI caracter cIentIIIco de Ia denomInada cIencIa
jurIdIca. Para eI Ia reaIIdad es eI derecho entendIdo como organIzacIn de Ia
Iuerza, y por eIIo Ia actIvIdad de Ios jurIstas debe Ir orIentada a garantIzar que
eI derecho sIrva para reaIIzar eI bIenestar socIaI. PIensa que eI derecho
subjetIvo es un obstacuIo para Iograr Ia paz entre Ias nacIones.
KarI OIIvecrona, IavorecI Ia dIvuIgacIn a muchas de Ias Ideas de
Hgerstrm y Lundstedt. En 1939 escrIbe "EI derecho como hecho", que verIa
una segunda edIcIn en 1971, que eI mIsmo caracterIzaba totaImente dIstInta,
expIIcando que mantIene eI tItuIo porque no ha encontrado otro Iema que
exprese de mejor manera su concepcIn deI derecho. TambIen bas su
concepcIn jurIdIca en estudIos sobre eI derecho romano. CrItIca eI concepto
de Ia norma jurIdIca como expresIn de Ia voIuntad deI Estado, toda vez que
tras esta voIuntad soIo exIsten voIuntades IndIvIduaIes dIIIcIImente conectadas
entre sI.
AII Ross, propone en sus obras un reaIIsmo jurIdIco mas atenuado que
eI resto de Ios autores de Ia escueIa de UpsaIa. ConsIdera Ias normas jurIdIcas
como dIrectIvas de comportamIento, y de eIementos reaIIstas que se traducen
basIcamente en Ia supervIvencIa deI derecho en IuncIn de Ia eIIcacIa de Ias
normas. Cuanto mas se vIoIen Ias normas jurIdIcas mas oportunIdades se Ie
dan aI juez de poner de reIIeve su vIgencIa. Ross procede a rehabIIItar nocIones
jurIdIcas como derecho subjetIvo, deber jurIdIco, etc., como herramIentas
tecnIcas de representacIn, toda vez, que segn eI, constItuyen un Instrumento
eIIcaz deI Ienguaje jurIdIco, que de otra Iorma resuItarIa mucho mas conIuso.
23
CAPTULO V: DERECHO NATURAL, DERECHO POSTVO,
DERECHO REAL.
1. LA NECESDAD DE DESLNDAR EL CONCEPTO DE DERECHO
NATURAL DE LAS DFERENTES TRADCONES ]URDCAS.
Como ya hemos vIsto, Ia tradIcIn no nos va a permItIr obtener de
manera InmedIata una deIInIcIn deI concepto derecho. Los IusnaturaIIstas
asumen Ia exIstencIa de dos derechos (naturaI y posItIvo); eI posItIvIsmo
jurIdIco entendera eI concepto de derecho en cIave de derecho posItIvo y por
ItImo Ia tradIcIn deI reaIIsmo jurIdIco que soIo entendera en termInos de
derecho reaI. A Ia vIsta de esto, es posIbIe que tras un anaIIsIs crItIco de Ios
dIstIntos conceptos, se pueda argumentar una deIInIcIn aI termIno derecho.
2. EL DERECHO NATURAL.
Se pIantea un prImer probIema con Ia expresIn semantIca, Ia paIabra
naturaIeza encIerra muchos sIgnIIIcados.
En prIncIpIo dIrIamos que derecho naturaI es aqueI que encaja de una
manera menos Iorzada con Ias Ideas de Ia socIedad en Ia que rIge. EstarIamos
habIando entonces de derecho naturaI como derecho consuetudInarIo,
aceptando asI Ia teorIa de SavIgny en su trIpartIcIn jurIdIca. Han sIdo tambIen
muchos jurIstas Ios que han concebIdo eI derecho naturaI como mandato
dIvIno, cuya conIIguracIn vIene determInada por DIos. Es Ia teorIa deI derecho
naturaI voIuntarIsta. Otros Io deIInen como un conjunto de regIas Inherentes aI
IndIvIduo y que este conoce por medIo de Ia razn. EstarIamos habIando de Ia
teorIa deI derecho naturaI racIonaIIsta. Por ItImo estan aqueIIos que hacen
una deIInIcIn IntermedIa entre Ias teorIas voIuntarIsta y racIonaIIsta,
entendIendo eI derecho naturaI como unas regIas deducIdas por Ia razn
humana, pero que guardan conIormIdad con Ia voIuntad dIvIna. Esta serIa Ia
teorIa deI derecho naturaI teoIgIco racIonaI.
En 1.958, Norberto 8obbIo hace unas crItIcas a Ia jurIcIdad deI derecho
naturaI en su artIcuIo :
1.- EI derecho naturaI no es derecho en Ias mIsmas condIcIones que eI derecho
posItIvo, toda vez que carece de aparato coactIvo que garantIce eI
cumpIImIento de sus prescrIpcIones, por Io tanto carece de eIectIvIdad. (en
24
contra de este argumento, hay que decIr que Ia IaIta de coaccIn no dIscute eI
caracter jurIdIco deI derecho naturaI).
2.- EI derecho naturaI no aIcanza Ios objetIvos deI derecho posItIvo, que son Ia
paz y Ia segurIdad. (aceptando que un IusnaturaIIsta puede entender que Ia
exIstencIa deI derecho posItIvo consIgue un mInImo de segurIdad y paz, en
cuanto Intuye un sIstema de reguIacIn de conIIIctos, no harIa Io mIsmo con Ia
justIcIa que sI Ia atenderIa eI derecho naturaI. En cuanto a Ia garantIa de Ios
objetIvos, que se aIcanzarIa a traves de Ia coactIvIdad, dIrIamos Io mIsmo que
en eI apartado anterIor)
3.- EI derecho posItIvo ha Ido InvadIendo poco a poco todos Ios campos que
venIan sIendo asIgnados aI derecho naturaI. (que esta aIIrmacIn sea cIerta, no
ImpIIca Ia descaIIIIcacIn deI derecho naturaI, ademas, no hay que excIuIr que
todas Ias materIas puedan ser reguIadas por dos rdenes jurIdIcos dIIerentes).
4.- La nocIn de naturaIeza es tan equIvoca que han sIdo consIderados como
naturaIes derechos dIametraImente opuestos. (Ia InexIstencIa de un cdIgo que
permItIera descIIrar eI contenIdo deI derecho naturaI constItuye una
consecuencIa dIrecta de su caracter IdeaI).
5.- Un hIpotetIco acuerdo acerca de Io que es naturaI no hubIera comportado
necesarIamente Ia unanImIdad de pareceres acerca de Io que es justo e Injusto.
6.- La hIptesIs de un acuerdo acerca de Io que es justo por naturaIeza no
supone que eI mIsmo haya de ser vaIIdo en Ia actuaIIdad. (en reIacIn a estos
dos ItImos puntos, sI se IIegara aI acuerdo de Io que es naturaIeza, no
excIuye sIn embargo, que se acuerde tambIen Io que es justo sIempre, en
todos Ios momentos).
3. EL DERECHO POSTVO.
La IocucIn Iegem ponere (dIctar una Iey) tIene su orIgen en Ia
IegIsIacIn justInIanea deI sIgIo V. De eIIa derIvara Ia expresIn Ius posItIvum
(derecho posItIvo) que se IocaIIza en una obra de AbeIardo en eI sIgIo X. En
un prIncIpIo constItuIa un concepto muy ampIIo que engIobaba tanto a Ia
costumbre como a Ios textos de Ias autorIdades y aI derecho estabIecIdo
dIrectamente por una voIuntad, muy pronto se IdentIIIc con este ItImo
sIgnIIIcado. AsI, derecho posItIvo serIa eI derecho que traduce una voIuntad,
25
por ejempIo, derecho posItIvo dIvIno que traduce Ia voIuntad de DIos; derecho
posItIvo humano expresa Ia voIuntad deI hombre. PosterIormente Ia expresIn
derecho posItIvo pas a representar Ia voIuntad deI Estado.
Tanto Ios jurIstas como eI hombre de Ia caIIe, coIncIden en aceptarIo
como eI derecho autentIco; debemos tener cIaro que eI probIema semantIco
que aIecta aI derecho naturaI, nada tIene que ver con eI derecho posItIvo. EI
derecho posItIvo desarroIIa Ia IuncIn de proporcIonar segurIdad jurIdIca, de
brIndar a Ios cIudadanos un modeIo de soIucIn de conIIIctos y a traves de su
conocImIento, saber a que atenerse. EIIo no supone, que aunque sea admItIdo
su caracter jurIdIco, su contenIdo sea justo y tampoco que Ia autorIdad que Io
dIct en representacIn deI Estado sea IegItIma (eI ReIch por ejempIo Iue
producto de Ia voIuntad popuIar expresada en Ias urnas). Lo que sI es cIerto,
que derecho posItIvo aparece en Ia IIteratura jurIdIca como sInnImo de
derecho eIIcaz, derecho que satIsIace Ias necesIdades de Ia socIedad, etc. La
doctrIna cIasIca deI derecho posItIvo ha sIdo objeto de crItIcas desde aI menos
dos perspectIvas:
1.- Es practIcamente ImposIbIe IdentIIIcar un contenIdo nIco deI derecho
posItIvo.
2.- Se Ie ha objetado a Ia doctrIna tradIcIonaI deI derecho posItIvo su
dependencIa de un concepto tan IrreaI como Ia voIuntad deI Estado. ResuIta
muy dIIIcII, IdentIIIcar una voIuntad concreta en buena parte de Ias normas
jurIdIcas, porque son muy numerosos Ios IuncIonarIos y autorIdades estataIes
que IntervIenen en eI proceso de produccIn normatIva, aportando voIuntades
IndIvIduaIes. De todas Iormas, estas crItIcas no han ImpedIdo que eI derecho
posItIvo sea aceptado en Ia actuaIIdad por Ia mayorIa de Ia doctrIna jurIdIca.
4. EL DERECHO REAL.
Nace como una crItIca aI derecho naturaI y aI derecho posItIvo. Los
terIcos deI derecho reaI habIan de Ia convenIencIa de que Ios anaIIstas deI
derecho no IIjen su atencIn en Ia IntencIn deI IegIsIador, nI tampoco en eI
documento IegIsIatIvo, sIno de Ia InterpretacIn que Ios jueces y cIudadanos
hacen de ambos. Con esto podemos ver que tampoco exIste unanImIdad en Ia
deIInIcIn de derecho reaI. Esta dIsparIdad de opInIones se debe, a que Ios
terIcos deI derecho reaI se han dedIcado mas tIempo a rebatIr Ios dogmas deI
26
IusnaturaIIsmo y posItIvIsmo jurIdIco, que a eIaborar una teorIa constructIva. SI
bIen es cIerto, todos han coIncIdIdo que en eI proceso de IormacIn deI
derecho reaI, InIIuyen determInantes Iactores socIoIgIcos y sIcoIgIcos, y que
por tanto, eI Ienguaje usado en Ia eIaboracIn de Ias normas jurIdIcas es eI
prImer eIemento a consIderar a Ia hora de Indagar en Iuturos
comportamIentos.
CAPTULO V: EL CONCEPTO DE DERECHO
1. LA TEORA TRDMENSONAL DEL DERECHO.
La InsatIsIaccIn deI anaIIsIs de Ias nocIones de derecho naturaI,
derecho posItIvo y derecho reaI para estabIecer un concepto de derecho,
provoca Ia generaIIzacIn de Ia tendencIa doctrInaI, que contempIa aI derecho
como un Ienmeno que puede ser anaIIzado desde dIstIntos puntos de vIsta, Ia
IntegracIn adecuada de estos puntos podrIa proporcIonar una consIderacIn
gIobaI deI derecho. Desde este punto de vIsta parte Ia denomInada teorIa
trIdImensIonaI deI derecho, que advIerte:
- EI derecho contempIado desde un punto de vIsta IactIco (derecho como
hecho socIaI).
- EI derecho contempIado desde un punto de vIsta normatIvo (derecho como
norma).
- EI derecho contempIado desde un punto de vIsta vaIoratIvo (derecho como
representacIn de Ia justIcIa).
Esta tesIs nace a prIncIpIos deI sIgIo XX con EmII Lask, y ha sIdo
deIendIda por varIos jurIstas espaoIes como es eI caso de RodrIguez
PanIagua. Hay que tener presente, que Ia aceptacIn de esta tesIs no ha sIdo
adoptada de IguaI manera entre Ios dIstIntos jurIstas que Ia proIesan, asI
exIste una generaI aceptacIn de que Ias tres perspectIvas deben ser
Integradas para Ia compresIn de Ia reaIIdad jurIdIca como dIce EIIas DIaz, por
eI contrarIo, Eduardo CarcIa Maynez InsIste en eI caracter IndependIente y
autnomo de cada una de eIIas. AntonIo Fernandez CaIIano deIIende que eI
estudIo de estas tres contempIacIones debe atrIbuIrse a Ia IIIosoIIa deI
derecho. SIguIendo Ia doctrIna IusnaturaIIsta, a Ia que se InscrIbe este autor, eI
27
derecho como es (aspecto normatIvo) y derecho como debe ser (aspecto
vaIoratIvo), es decIr, que no hay mas derecho que eI de Ias exIgencIas de Ia
justIcIa, no tIene sentIdo que exIsta una dIscIpIIna que estudIe eI derecho Iuera
deI aspecto vaIoratIvo deI mIsmo. En deIInItIva, Ia teorIa trIdImensIonaI
constItuye una herramIenta metodoIgIca para Ia mas adecuada comprensIn
de Ia reaIIdad jurIdIca.
2. EL ORCEN DEL DERECHO.
La correIacIn exIstente entre derecho y socIedad se hace patente en eI
aIorIsmo romano (donde hay derecho
hay socIedad; donde hay socIedad hay derecho). Esta aIIrmacIn hoy se pone
en duda, taI como expresa Lawrence M. FrIedman, que nIega Ia necesIdad deI
derecho para eI desarroIIo de cuaIquIer tIpo de vIda socIaI. Es cIerto, que
dIrIamos entonces de trIbus poco desarroIIadas que no tIenen un
ordenamIento jurIdIco como eI que nosotros entendemos, soIamente cIertas
pautas que resueIven Ios conIIIctos que se puedan dar entre eIIos
DavId Hume nos dIce que, para que exIsta vIda socIaI sujeta a regIas
jurIdIcas tIenen que observarse una serIe de cIrcunstancIas:
a) Ia escasez de bIenes suIIcIentes para dar cumpIIda satIsIaccIn a Ias
necesIdades de todos Ios mIembros de Ia socIedad.
b) EI egoIsmo moderado de Ios hombres, permIte Ia autoIImItacIn de sus
tendencIas naturaIes para conseguIr ventajas generaIes.
c) guaIdad reIatIva de Ias capacIdades IIsIcas e InteIectuaIes de Ios IndIvIduos
que Ies conduce a someterse a un conjunto de regIas generaImente aceptadas.
Herbert Hart, para justIIIcar Ia exIstencIa mIsma deI derecho, dIce:
a) Ia vuInerabIIIdad humana hace estabIecer regIas que restrInjan Ia vIoIencIa.
b) La IguaIdad aproxImada entre Ios hombres hace necesarIa Ia necesIdad de
abstencIones y concesIones mutuas.
c) EI aItruIsmo IImItado que puede conducIr a Ia vIoIencIa, hace estabIecer
normas destInadas a garantIzar su controI.
d) La IImItacIn de recursos, InstItuye Ia propIedad y Ia reguIacIn jurIdIca.
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e) La compresIn y Iuerza de voIuntad IImItadas IIeva aI sacrIIIcIo de Intereses
InmedIatos en beneIIcIo de Ios mutuos, obedecIendo asI a Ias regIas jurIdIcas
que Ia vIda socIaI ha Instaurado.
]ose DeIgado PInto, InspIrado por estas consIderacIones, nos comenta
que eI derecho surge por probIemas de Ia vIda socIaI, y que a veces son
probIemas IndIvIduaIes, como atrIbucIones a Ia propIedad, uso y dIsIrute,
IntercambIo...
Por ItImo, CregorIo Peces 8arba, presenta aI poder como eI hecho
Iundador deI derecho.
3. DERECHO Y PODER.
Cuando se IndIca que eI derecho naturaI, eI consenso socIaI, Ios vaIores
moraIes, etc, Integran eI Iundamento deI derecho, debemos entender
Iundamento como sInnImo de justIIIcacIn. En cambIo cuando aIudImos aI
poder como Iundamento deI derecho, debemos entenderIo como orIgen o
Iuente de Ia reaIIdad jurIdIca. AsI, debemos comprender aI poder IegItImo
como condIcIn ImprescIndIbIe para caIIIIcar aI derecho que produce como
derecho justo (ejempIo: sI aceptamos aI gobIerno estataI como poder IegItImo,
caIIIIcaremos sus Ieyes como justas). Pero debemos tener en cuenta que no
todo poder IegItImo sIempre produce un derecho justo ( ReIch). DIIIcIImente
podrIa concebIrse un derecho eIIcaz, sI no exIstIera un poder con Iuerza
suIIcIente para garantIzar eI cumpIImIento de Ias normas jurIdIcas. AsI Ia
mayor parte de Ia doctrIna jurIdIca pone de manIIIesto Ia reIevancIa que asume
eI poder en ordenar Ia eIectIvIdad deI derecho a traves de Ia coactIvIdad, de
esta manera, KarI OIIvecrona, consIdera eI derecho como un conjunto de
normas que tIene por objeto Ia organIzacIn y reguIacIn deI uso de Ia Iuerza.
Esta dobIe representacIn de Ia reIacIn entre derecho y poder (como
productor y asegurador de Ia eIIcacIa deI derecho), necesIta de posterIores
matIzacIones, ya que se IImIta a dar una vIsIn unIIateraI deI probIema (desde
eI punto de vIsta deI poder). Y es que, corresponde aI derecho determInar
cuaIes son Ios rganos capacItados para producIr y asegurar su propIa eIIcacIa.
Debemos entender que eI poder de ejercItar eI uso de Ia Iuerza para asegurar
eI cumpIImIento deI derecho, es un poder reguIado y estabIecIdo por normas
jurIdIcas. Son por tanto Ias dIstIntas ConstItucIones de Ios Estados, Ias
encargadas de reguIar Ia organIzacIn, IuncIonamIento y competencIas de Ios
29
dIstIntos poderes habIIItados para producIr y garantIzar eI cumpIImIento deI
derecho. Norberto 8obbIo, nos dIce que este pIanteamIento nos presenta aI
derecho y aI poder como Ia cara y cruz de Ia mIsma moneda, y que no
menoscaba Ia posIbIIIdad de remItIr eI poder en orden aI mejor entendImIento
deI Ienmeno jurIdIco.
4. LA DEFNCON DEL DERECHO.
4.1. Las deIInIcIones InsuIIcIentes deI derecho.
ConsIderando todo Io vIsto hasta ahora, podemos por Io menos excIuIr
por InsuIIcIentes aIgunas de Ias mas Irecuentes deIInIcIones de derecho. Entre
eIIas destacan Ias que IdentIIIcan aI derecho en su reIerencIa a Ia etIca. Por
ejempIo Ia deIInIcIn que hace SergIo Cotta "Ia regIa ontoIgIcamente justa de
Ia coexIstencIa". Una deIInIcIn de este tIpo cae en Ia mentIra de consIderar
que todo derecho es justo, cuando es evIdente Ia exIstencIa de ordenamIentos
jurIdIcos que soIo merecen una vaIoracIn moraI negatIva. Esta dIIIcuItad ha
Intentado ser soIucIonada por autores como LuIs Legaz Lacambra, para quIen
eI derecho representarIa "un punto de vIsta sobre Ia justIcIa"; pero no todos Ios
ordenamIentos jurIdIcos son producIdos con Ia Idea de reIIejar soIucIones
justas, nI tampoco sus destInatarIos asI Io han vIsto. DIIerente es Ia postura de
Ios que IdentIIIcan en Ia organIzacIn deI uso de Ia Iuerza Ia nota tIpIIIcadora
de Ia norma jurIdIca, que tampoco es vaIIda, ya que no todas Ias normas
jurIdIcas ponen en marcha un mecanIsmo coactIvo que garantIce su
cumpIImIento. Otros estabIecen como caracterIstIca de Ias normas jurIdIcas su
apIIcabIIIdad por parte de Ios rganos judIcIaIes, y tampoco es vaIIda, Ia IIgura
deI juez se cre basIcamente para Ia resoIucIn de controversIas, y son
Irecuentes Ias normas jurIdIcas que no tIenen por objeto Ia reguIacIn de
nIngn tIpo de controversIa.
Por ItImo Ia tesIs que
reconoce a Ias normas jurIdIcas por su orIgen estataI es tambIen censurabIe,
entre otras cosas porque eI Estado es una organIzacIn poIItIca reIatIvamente
recIente, mas que eI Ienmeno jurIdIco. Ademas no todas Ias normas jurIdIcas
tIenen orIgen estataI, sIn Ir mas Iejos en nuestro paIs exIsten normas jurIdIcas
30
dIctadas por munIcIpIos, comunIdades autnomas y tambIen normas jurIdIcas
de caracter supraestataI como Ios tratados InternacIonaIes.
4.2. Las notas dIstIntIvas deI derecho.
En prImer Iugar, eI derecho ha sIdo creado por Ios hombres para reguIar
sItuacIones y comportamIentos humanos En segundo Iugar, tIene un caracter
socIaI, donde exIstan dos o mas IndIvIduos es necesarIo eI derecho, serIa
IIgIca su necesIdad en un unIverso donde soIo exIstIese un IndIvIduo.
TambIen, tener en cuenta eI eIemento normatIvo deI derecho, Ia gran
dIversIdad de normas exIstentes asI como Ia dIversIdad de IuncIones que
reguIan, dIIIcuItan notabIemente su anaIIsIs. A dIIerencIa de Io que sucede con
otros rdenes normatIvos, eI derecho se IdentIIIca como una reaIIdad
InstItucIonaIIzada en Ia que eI proceso de creacIn y modIIIcacIn de sus
normas aparece sometIdo a una reguIacIn que determIna su IntegracIn en eI
sIstema jurIdIco.
4.3. Los eIementos de Ia deIInIcIn deI derecho.
Una deIInIcIn provIsIonaI deI derecho Io concebIrIa como un conjunto
de regIas que eI hombre Impone para Ia reguIacIn de Ia vIda socIaI a traves de
Ia represIn de conductas consIderadas IesIvas o peIIgrosas para Ia IntegrIdad
de determInados bIenes pbIIcos o prIvados, que queda garantIzada por Ia
posIbIIIdad deI uso de Ia Iuerza, de Ia IncentIvacIn de cIertas actItudes para
mejorar eI desarroIIo de Ia vIda socIaI estabIecIendo aIIcIentes o
compensacIones para su reaIIzacIn, de Ia determInacIn deI status de cada
IndIvIduo, de Ia dIstrIbucIn de bIenes y servIcIos entre Ios Integrantes de Ia
comunIdad o de su atrIbucIn a personas ajenas a Ias mIsmas, y de Ia
InstItucIn de poderes pbIIcos con sus respectIvas competencIas. Se trata de
una deIInIcIn que no toma en consIderacIn Ia eIIcacIa de Ias normas jurIdIcas
nI Ia reIacIn deI derecho con Ia justIcIa. Derecho es derecho con
IndependencIa de que sus normas resuIten mas o menos eIIcaces o justas.
Aceptar Ia teorIa keIsenIana que Iunda Ia vaIIdez de Ias normas en su
consonancIa con Ias normas superIores, nos IIeva a Ia ImposIbIIIdad de
IdentIIIcar una norma superIor a Ia ConstItucIn. A todo derecho Ie es
Inherente Ia reaIIzacIn de un determInado vaIor: eI vaIor que representa Ia
segurIdad jurIdIca por eI cuaI Ia presencIa deI derecho nos da cuenta de Ia
exIstencIa de un conjunto de regIas conocIdas por sus destInatarIos. Pero
31
tampoco serIan aceptabIes Ias deIInIcIones de derecho que se ajustan soIo a Ia
reaIIzacIn de vaIores. Lo mIsmo ocurrIrIa con Ias deIInIcIones que se remIten
a Ia teorIa trIdImensIonaI deI derecho, como es eI caso de MIgueI ReaIe, para
quIen derecho es "una reaIIzacIn ordenada y garantIzada deI bIen comn en
una estructura trIdImensIonaI bIIateraI atrIbutIva". EIIas DIaz Io deIIne como
"sIstema normatIvo posItIvo que Intenta organIzar Ia socIedad segn una cIerta
concepcIn de Ia justIcIa". MarceIIno RodrIguez MoIInero Io IdentIIIca como "eI
conjunto de normas vIgentes en una socIedad para reguIar Ias reIacIones de
convIvencIa segn Ia Idea de justIcIa".
Una reIIexIn especIaI merece Ia tesIs de CregorIo Peces 8arba, que opta
por una deIInIcIn normatIva deI derecho, que deber tomar en cuenta Ia
reaIIdad socIaI y Ios vaIores jurIdIcos. SaIta a Ia vIsta que toma en
consIderacIn eI ordenamIento jurIdIco espaoI que IdentIIIca a nIveI
normatIvo como vaIores propugnados a Ia IIbertad, IguaIdad, Ia justIcIa y eI
pIuraIIsmo poIItIco (artIcuIo 1.1 de Ia ConstItucIn espaoIa). Tampoco se
avanzarIa mucho expresando que eI derecho es un conjunto de normas que
reIIejan vaIores o desvaIores (sIn determInar cuaIes son) porque eIIo serIa
como decIr que eI derecho es un conjunto de normas que tIenen un contenIdo
IndetermInado. En cuaIquIer caso, Ia concordancIa o dIscordancIa de Ias
normas con Ios vaIores que propugna eI ordenamIento jurIdIco, consoIIda Ia
tesIs que cIrcunscrIbe Ios termInos de Ia reIacIn derecho-vaIor aI terreno de Ia
IegItImIdad deI ordenamIento jurIdIco, excIuyendoIa por compIeto de Ia
probIematIca de Ia deIInIcIn deI derecho.
CAPTULO V: LAS DVSONES DEL DERECHO.
1. DERECHO P8LCO Y DERECHO PRVADO.
1.1. EvoIucIn hIstrIca.
La dIstIncIn entre derecho pbIIco y derecho prIvado ya es aprecIabIe
en eI derecho romano. SueIe consIderarse a UIpIano como eI artIIIce de esta
dIstIncIn, aIgunos anaIIstas consIderan que Io hIzo en base aI crIterIo de Ia
utIIIdad; asI derecho pbIIco es que es tII pbIIcamente y derecho prIvado eI
que se reIIere a su utIIIdad prIvada.
32
Con eI Estado absoIutIsta, eI derecho pbIIco sIrvI para justIIIcar eI
domInIo poIItIco Irente a Ias prerrogatIvas de Ios seores IeudaIes, eI derecho
prIvado qued como un resIduo IImItado a Ia accIn que dejaba IIbre eI
derecho pbIIco.
En eI Estado IIberaI, eI derecho pbIIco reguI Ia accIn de un Estado
IImItado a Ia estrIcta determInacIn deI marco de Ias reIacIones IndIvIduaIes y
que aI no IntervenIr Ios poderes pbIIcos, constItuIran eI objeto deI derecho
prIvado. La crIsIs deI Estado IIberaI, dara paso aI Estado SocIaI, que traera
consIgo Ia restrIccIn deI derecho prIvado a Iavor deI derecho pbIIco.
Con eI Estado deI bIenestar, Ia dIIerencIa entre derecho pbIIco y
prIvado es conIusa. SIn embargo, aI consIderar Ia ConstItucIn como norma
suprema a Ia que deben someterse eI resto de normas, podemos habIar de
cIerto predomInIo deI derecho pbIIco. KeIsen consIdera meramente IdeoIgIca
esta dIstIncIn, pero Custav Radbruch reIvIndIca para Ia dIvIsIn entre eI
derecho pbIIco y eI derecho prIvado eI caracter de dIstIncIn "a prIorI", en eI
sentIdo de que toda norma jurIdIca puede sItuarse en uno de aqueIIos campos.
1.2. CrIterIos dIstIntIvos.
Una serIe de doctrInas han consIderado una serIe de crIterIos para
dIIerencIar ambos derechos:
a) La tesIs deI Interes.- EI derecho pbIIco reguIa Ios Intereses generaIes y eI
derecho prIvado Ios Intereses partIcuIares.
b) La tesIs deI contenIdo.- EI derecho objetIvo se dIvIde en derecho pbIIco y
derecho prIvado. Esta dIstIncIn se reaIIza en IuncIn de Ios asuntos a tratar.
La cuestIn es encasIIIar estos asuntos.
c) La tesIs deI sujeto IntervInIente.- EI derecho pbIIco reguIa Ias accIones en
Ias que IntervIene eI Estado y eI derecho prIvado en Ias que no IntervIene. EI
probIema surge cuando aparecen sItuacIones en Ias que IntervIene eI Estado en
posIcIn de IguaIdad con Ios partIcuIares.
d) La tesIs de Ia naturaIeza de Ia reIacIn reguIada.- ntenta soIucIonar Ia
anterIor. EI derecho pbIIco reguIa Ias reIacIones en Ias que eI Estado o sus
rganos IntervIenen de manera suprema con Ia otra parte de Ia reIacIn y eI
derecho prIvado cuando no dIspone de hegemonIa eI Estado. No se consIdera
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en este caso que hay sItuacIones en que dos rganos deI Estado partIcIpan
IguaIItarIamente pero de manera suprema con un tercer partIcuIar.
e) La tesIs de Ia especIaIIdad normatIva jurIdIca que reguIa Ia reIacIn.- En este
caso habIarIamos de derecho pbIIco cuando en Ia reIacIn IntervIene un
organIsmo pbIIco y es necesarIo una norma especIaI y derecho prIvado
cuando se apIIque una norma generaI. La objecIn: puede que se apIIque una
IegIsIacIn especIaI en una reIacIn de IguaIdad entre un rgano pbIIco un
partIcuIar.
I) La tesIs de Ia partIcIpacIn deI sujeto.- Es una varIante de Ia naturaIeza de Ia
reIacIn. SerIan reIacIones de derecho prIvado Ias reguIadas por normas de
derecho prIvado y partIcIpan sujetos obIIgados; reIacIones jurIdIcas de derecho
pbIIco en Ias que se producen sIn medIar partIcIpacIn de aIgunos de Ios
sujetos IntervInIentes de Ia reIacIn. ObjecIn: Todas Ias reIacIones jurIdIcas
tIenes su orIgen en Ia voIuntad de Ias partes que IntervIenen en Ia reIacIn, que
IegItIman eI conjunto deI ordenamIento jurIdIco.
1.3. EI sentIdo de Ia dIvIsIn.
Esta cIaro que esta dIvIsIn sIgue vIgente en Ia doctrIna jurIdIca,
IavorecIda por Ia sIIda tradIcIn que Ia InspIra. Hasta que IIegue eI momento
en que eI conocImIento deI derecho se sustente sobre Ia consIderacIn de su
IuncIonamIento reaI, y no sobre cIasIIIcacIones estereotIpadas que deIorman eI
objeto de anaIIsIs, cuaIquIer Intento de compresIn deI Ienmeno jurIdIco,
debera tomar en consIderacIn: no oIvIdar Ia cuItura de Ia dIvIsIn, y eI
caracter IImItado que se puede percIbIr deI derecho con este metodo.
2. LA DVSON SECTORAL DEL DERECHO: LOS SECTORES
]URDCOS TRADCONALES.
EI Ienmeno jurIdIco sueIe presentarse Iragmentado en sectores
jurIdIcos IndependIentes (derecho cIvII, derecho IInancIero, derecho
constItucIonaI, InternacIonaI, deI trabajo...), cuyo anaIIsIs es objeto de
dIscIpIInas jurIdIcas parcIaIes. Esta dIvIsIn acarrea nocIvas consecuencIas a Ia
reaIIdad deI derecho. A esto se puede objetar, que es perIectamente
compatIbIe Ia deIensa de Ia ordenacIn sectorIaI deI derecho, con Ia
reIvIndIcacIn de Ia consIderacIn IntegraI deI Ienmeno jurIdIco que
prescrIbIera eI anaIIsIs pIurIdIscIpIInar de Ios probIemas jurIdIcos. Por Io
34
demas, parece cIaro que Ia dIvIsIn sectorIaI deI derecho, garantIza un cIerto
Incremento de Ia segurIdad jurIdIca. Observando Ia reaIIdad de nuestros dIas,
percIbImos que Ia dIvIsIn sectorIaI ha venIdo degenerando Ia atomIzacIn deI
Ienmeno jurIdIco en parceIas IncomunIcadas. En estas cIrcunstancIas, Ia
apeIacIn aI Incremento de segurIdad que puede proporcIonar Ia dIvIsIn
sectorIaI deI derecho, no puede resuItar satIsIactorIa, y es que nos podemos
encontrar con una respuesta jurIdIca Inadecuada. La dIvIsIn sectorIaI deI
derecho se presenta asI como una operacIn jurIdIca InnecesarIa y caprIchosa.
Por otro Iado, Ia aparIcIn de nuevos sectores jurIdIcos, como eI derecho deI
consumo, hIpotecarIo, etc, constItuye una prueba de caracter coyunturaI que
cabe atrIbuIr a Ios dIstIntos sectores normatIvos y a Ioas correspondIentes
dIscIpIInas jurIdIcas que se ocupan de su estudIo. En cuaIquIer caso, por muy
dIstorsIonante que pueda ser Ia partIcIn sectorIaI deI derecho en Ios termInos
que vIene sIendo reconocIda en Ia actuaIIdad, no convIene tampoco desprecIar
eI reIevante papeI que desempea en Ia conIIguracIn de Ia reaIIdad jurIdIca,
porque Ios propIos rganos encargados de Ia admInIstracIn de justIcIa sueIen
venIr estructurados conIorme a este tIpo de dIvIsIn. Ademas, Ia cIrcunstancIa
de que Ios propIos centros de IormacIn jurIdIca organIcen su docencIa
conIorme a Ia dIvIsIn dIscIpIInarIa, contrIbuye en gran medIda, a reproducIr
Ios rasgos de un metodo de aproxImacIn aI conocImIento deI derecho que ha
de ser sIempre tenIdo presente.
3. DERECHO MATERAL Y DERECHO FORMAL
Se denomIna derecho materIaI o derecho sustantIvo aI conjunto de
normas que estabIecen Ios derechos y obIIgacIones de Ios mIembros de Ia
comunIdad socIaI regIda por eI ordenamIento jurIdIco. Por ejempIo: Ia norma
que estabIece Ia obIIgacIn de conducIr vehIcuIos de motor por eI Iado derecho
de Ia carretera. EI derecho IormaI o derecho adjetIvo o procedImentaI, aIude aI
conjunto de normas que reguIan Ias garantIas deI ejercIcIo de Ios derechos y
deI cumpIImIento de Ias obIIgacIones que estabIece eI derecho materIaI o
sustantIvo. Por ejempIo: Ias normas que seaIan cuaIes son Ios requIsItos
necesarIos para IntroducIr una demanda ante un rgano judIcIaI.
4. DERECHO CENERAL Y DERECHO PARTCULAR.
Esta dIvIsIn de orIgen medIevaI, se Iundamenta en eI ambIto terrItorIaI
de vIgencIa deI derecho en cuestIn. AsI serIa derecho generaI eI que rIge en
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todo eI terrItorIo deI paIs, y derecho partIcuIar eI que soIo extIende su ambIto
de apIIcacIn a un determInado espacIo IIsIco deI mIsmo.
5. DERECHO COMN Y DERECHO ESPECAL.
Se Iundamenta esta dIvIsIn en eI ambIto materIaI de apIIcacIn de Ias
normas. AsI derecho comn es aqueI que reguIa de manera generIca, eI
conjunto de soIucIones y de sItuacIones que conIIguran Ia vIda socIaI. EI
derecho especIaI, nIcamente atendera a Ia reguIacIn de determInadas
InstItucIones o de reIacIones y sItuacIones especIIIcas.
6. DERECHO NORMAL Y DERECHO EXCEPCONAL.
La cIasIIIcacIn aIude aI prIncIpIo justIIIcatIvo de Ia reIacIn jurIdIca. AsI
sera derecho normaI eI dIctado conIorme aI prIncIpIo ordInarIo de reguIacIn
de Ia vIda socIaI. EI derecho excepcIonaI, es eI emanado para dar satIsIaccIn a
determInadas sItuacIones que se estIman merecedoras de un especIIIco
prIncIpIo reguIador. EjempIo: Ia norma que en IuncIn de Ios excepcIonaIes
servIcIos prestados a un paIs, pueda estabIecer Ia dIspensa deI pago de
determInada carga trIbutarIa.
CAPTULO V: DERECHO Y MORAL.
1. EVOLUCON HSTORCA
La dIstIncIn entre derecho y moraI tIene un orIgen recIente. A
dIIerencIa de Io que ocurre hoy, Ias socIedades prImItIvas se encontraban
regIdas por un sIstema IndIIerencIado de regIas de conducta que agrupaba,
entre otras, a Io que con nuestros conceptos modernos caIIIIcamos como
normas moraIes, regIas deI trato socIaI y normas jurIdIcas. EIIo era debIdo aI
sentIdo reIIgIoso que penetraba Ia IdentIdad de taIes preceptos, transmItIdos
de generacIn en generacIn, con Ia autorIdad que Ies proporcIonaba su
procedencIa dIvIna. Mas adeIante, eI pensamIento evoIucIon a Iavor de Ia
racIonaIIzacIn y esto permItI esbozar pauIatInamente Ia separacIn entre
regIas jurIdIcas y regIas moraIes, sIn que Ia mIsma IIegara a pIasmarse de
manera deIInItIva.
La cIvIIIzacIn grIega, reaIIz IundamentaImente a traves de Ia obra de
ArIstteIes, una caracterIzacIn aproxImada deI sIgnIIIcado de Ias normas
moraIes y de Ias regIas jurIdIcas, pero quedaban todavIa por estabIecer Ios
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termInos de su vIncuIacIn y sus crIterIos de dIIerencIacIn. La IIIosoIIa
escoIastIca, InterIorIz Ia contraposIcIn que reaIIza eI crIstIanIsmo entre eI
Iuero Interno y eI Iuero externo de Ia conducta humana en Ia IdentIIIcacIn de
Ia moraI como regIa de Ia concIencIa, derIv, en una jurIdIzacIn de Ia moraI,
quedando dIIuIda en eI terreno jurIdIco de Ia Iey eterna, Ia Iey naturaI y Ia Iey
posItIva.
En Ia Edad Moderna, aI socaIre de Ia reIvIndIcacIn de Ia IIbertad
reIIgIosa se esgrImIran argumento que conducIran a Ia consagracIn de aI
autonomIa de ambos rdenes normatIvos y aI escIarecImIento de sus
reIacIones. En este contexto, hay que entender Ia aportacIn de SamueI
PunIerndorI, quIen sobre Ia base de Ia dIIerencIa entre Ioro humano y Ioro
dIvIno, atrIbuye aI derecho Ia reguIacIn de Ias accIones externas deI hombre
sIn consIderar a sus motIvacIones que cobran una reIevancIa de prImer orden
en eI caso de aI moraI. La separacIn entre eI derecho y Ia moraI, se presenta
con mayor nItIdez en Ia obra de ChIstIan TomasIus con Ia IdentIIIcacIn de Ios
tres sectores normatIvos que representan eI decoro, Ia honestIdad y Ia justIcIa.
La moraI se ocuparIa de Ias regIas de Ia honestIdad, que aIectarIan a Ias
accIones Internas deI hombre. EI derecho pIasmarIa Ias regIas de Ia justIcIa,
que aIectarIan a Ias accIones externas deI hombre.
Por ItImo eI trato socIaI dIctarIa Ias regIas deI decoro. Kant pIantea un
crIterIo de dIstIncIn dIIerente, basado en eI motIvo de Ia accIn. dentIIIca eI
deber moraI como un deber autnomo, eI IndIvIduo se somete a un deber que
eI mIsmo se atrIbuye como Iundamento de Ia accIn. EI deber jurIdIco serIa un
deber heternomo, un deber Impuesto por voIuntades ajenas a Ia de su
destInatarIo. A todo esto podrIamos decIr que constItuye una constante
hIstrIca de Ios ItImos sIgIos Ia generaIIzada opcIn doctrInaI por Ia
separacIn entre eI derecho y Ia moraI, que ademas constItuye casI una de Ias
seas de IdentIdad deI posItIvIsmo jurIdIco. EIIo no quIere decIr que exIsta
unanImIdad de pareceres.
2. LAS ACEPCONES DE LA MORAL.
Una buena Iorma de adentrarse en eI estudIo de Ios probIemas moraIes,
consIstIrIa en anaIIzar Ia dIsparIdad de modeIos moraIes de Ias dIstIntas
reIIgIones, doctrInas IIIosIIcas o doctrInas poIItIcas. A pesar de poder vIncuIar
IndIvIduaImente a cada IndIvIduo a una reIIgIn, IIIosoIIa o Idea poIItIca, cada
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uno constItuye en sI mIsmo un unIverso que no se puede descubrIr. En este
sentIdo, dIrIamos que moraI IndIvIduaI es eI conjunto de convIccIones
personaIes de cada IndIvIduo, que Ie permIte adecuarse a Ia Idea deI bIen y
observar eI comportamIento correcto en Ias dIIerentes cIrcunstancIas que
pueda haIIarse a Io Iargo de su exIstencIa. MoraI socIaI, nos servIrIa para reIerIr
eI conjunto de convIccIones que, no necesItando se aceptadas por todos y cada
uno de Ios mIembros de Ia comunIdad en cuestIn, reIIejan, Ios modeIos de
comportamIento que esta asume como rectos o adecuados a Ia Idea de bIen. A
respecto deI contenIdo de Ia moraI socIaI, podrIamos dIstInguIr dos tIpos de
adhesIn: Ia adhesIn de orIgen y Ia adhesIn de conocImIento. De taI manera
que a Ios preceptos de Ia moraI socIaI, no se Ies exIgIrIa una adhesIn absoIuta
de orIgen, pero sI, cuando menos, una adhesIn de conocImIento.
En eI extremo opuesto, podrIamos ImagInar una moraI socIaI que
tomara como reIerencIa aI conjunto de IndIvIduos que habItan eI unIverso.
HabIarIamos de una moraI unIversaI que, resuItarIa dIIusa, dadas Ias
dIIerencIas exIstentes entre Ias dIstIntas cuIturas que puebIan nuestro mundo.
Emparentada con Ia moraI unIversaI, encontrarIamos Ia moraI mInIma, que
vendrIa Integrada por eI conjunto de convIccIones comunes a todos Ios seres
humanos. A dIIerencIa de Ia moraI socIaI, esta moraI mInIma sI necesItarIa de
Ia adhesIn absoIuta de orIgen y Ia adhesIn de conocImIento.
3. LOS CRTEROS DE DSTNCON ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL.
Vamos a destacar aIgunos de Ios muy numerosos crIterIos de dIstIncIn
entre eI derecho y Ia moraI:
1.- EI caracter de Ios actos reguIados: La moraI atenderIa a Ia reguIacIn de Ios
actos Internos y eI derecho se ocuparIa excIusIvamente de Ios actos externos.
PodrIamos contraponer a este crIterIo Ios sIguIentes argumentos:
a) No se puede habIar en sentIdo estrIcto de actos puramente externos, a
excepcIn de Ios actos reIIejos.
b) La moraI no sIo se ocupa de Ia reguIacIn de Ios actos Internos, sIno
tambIen de Ia de Ios actos que tIenen una manIIestacIn externa.
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c) TambIen tIene en cuenta eI derecho eIementos Internos de Ias accIones
humanas, como pueden ser, Ia premedItacIn, eI error, eI arrepentImIento, Ia
buena o maIa Ie, etc.
2.- La ImportancIa de Ia materIa reguIada: ExIstIrIan materIas de cIerta
reIevancIa que quedarIan reguIadas por Ia moraI, mIentras que otras menos
Importantes Ias reguIarIa eI derecho. AsI mIsmo, Ia moraI muestra mayor
resIstencIa aI cambIo que Ia mayorIa de Ios preceptos jurIdIcos. Por otro Iado,
Ia moraI no soIo reguIa conductas Importantes, tambIen aIgunas de menor
reIevancIa y de Ia mIsma manera otras mas Importantes suIren reguIacIn
jurIdIca, y no soIo moraI, y que tambIen dentro deI derecho muestran una
mayor resIstencIa a su modIIIcacIn.
3.- La IormuIacIn IIngIstIca de Ias normas: EI derecho soIo contIene
preceptos negatIvos (no matar, no robar, no reaIIzar actos de usura, etc), a
dIIerencIa con Ia moraI que, junto a numerosos preceptos negatIvos tIene otros
posItIvos (advertIr aI prjImo de que oIvIda en un Iugar pbIIco Ia cartera...). En
Ia actuaIIdad, Ios ordenamIentos jurIdIcos Intentan ImpuIsar sItuacIones de
cambIo socIaI para Io que no son suIIcIentes Ias prohIbIcIones, necesItando
mandatos posItIvos que aseguren una mayor justIcIa de Ia vIda socIaI.
4.- La estructura IgIca de Ias normas: La norma moraI tIene una estructura
unIIateraI, sIo tIene en cuenta aI sujeto aI que Impone eI deber
correspondIente; Ia norma jurIdIca contempIa a dos sujetos: eI obIIgado a
reaIIzar eI deber y eI que puede exIgIr su cumpIImIento. AsI entendemos que Ia
norma jurIdIca reguIa reIacIones bIIateraIes. Ante esto puede objetarse, que
hay derechos moraIes (derecho a no ser torturado, a no ser prIvado de Ia vIda,
etc) que se predIcan deI IndIvIduo y que no necesItan ser reconocIdos por
nInguna norma jurIdIca.
5.- La Iorma de ImposIcIn de Ias normas: Se sueIe dIstInguIr a Ias normas
moraIes de Ias jurIdIcas, en que en Ias moraIes es eI mIsmo sujeto eI obIIgado
a su cumpIImIento y Ias jurIdIcas son producIdas por personas ajenas aIa
tItuIarIdad deI deber que Imponen. Se presentan dos objecIones a este crIterIo:
a) Las normas moraIes que componen Ia moraI IndIvIduaI no son autnomas en
eI sentIdo estrIcto de Ia expresIn puesto que, en aIguna medIda esta
condIcIonada por Ia moraI socIaI.
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b) Las normas jurIdIcas no son absoIutamente etermanas, puesto que, Ias
personas IIamadas a obedecer a taIes normas IntervIenen dIrecta o
IndIrectamente en eI proceso de su creacIn, de taI Iorma, que es dIIIcII
ImagInar un ordenamIento jurIdIco ajeno a Ias voIuntades de sus usuarIos.
6.- La especIIIcIdad de Ia sancIn que comporta Ia desobedIencIa a Ias
normas: Una vIsIn sImpIIsta de este crIterIo IdentIIIca Ia norma moraI como
norma sIn sancIn y a Ias normas jurIdIcas, como normas amparadas por Ias
garantIas que oIrece eI recurso a Ia sancIn. La sancIn jurIdIca resuItara
externa en eI sentIdo de que es ejecutada por un rgano estabIecIdo a taI
eIecto por Ia socIedad, mIentras que Ia sancIn moraI es ejecutada por eI
mIsmo IndIvIduo sIn Ia menor IntervencIn de nIngn rgano externo a su
propIa personaIIdad. Como objecIn a este crIterIo, podemos decIr que Ia
norma moraI puede tener cIertas sancIones y que en un momento dado
pueden ser mas duras que Ias jurIdIcas, como puede ser eI caso de quIen mata,
Ia sancIn jurIdIca tIene un maxImo de 20 aos, mIentras que moraImente
puede tener remordImIentos toda Ia vIda.
7.- La InstItucIonaIIzacIn deI proceso de creacIn normatIva: Las sancIones
jurIdIcas tIenen un caracter InstItucIonaI, ya que son ejecutadas por Ios
rganos estabIecIdos aI eIecto, a dIIerencIa de Ias sancIones moraIes, que no
requIeren nInguna conIIguracIn InstItucIonaI.
8.- La dIversIIIcacIn normatIva: Las normas moraIes nos IndIcan como
debemos comportarnos. Por eI contrarIo, eI derecho IncIuye junto a Ias regIas
que prescrIben comportamIento a Ias que precIsan cuaI es eI espacIo de
vIgencIa deI ordenamIento jurIdIco. En deIInItIva, Ia moraI IncIuye regIas de
conducta y eI derecho, junto a Ias regIas de conducta, Ias regIas de
procedImIento y Ias regIas de organIzacIn.
4.- LAS RELACONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL.
Entre eI derecho y Ia moraI exIste aIgn tIpo de reIacIn desde eI
momento en que tanto uno como otra utIIIzan un mIsmo arsenaI conceptuaI.
Esta reIacIn es bastante estrecha, pues resuIta muy habItuaI que eI derecho
contenga reIerencIas a Ia moraI, prohIbIendo por ejempIo, Ia ceIebracIn de
contratos contrarIos a Ia moraI; o bIen que Ia moraI nos remIta aI derecho. Nos
encontramos ante una reIacIn de coherencIa cuando Ia apIIcacIn de ambas
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normas ante un mIsmo caso resuIta IdentIca. Por eI contrarIo, en una reIacIn
de conIIIcto cuando se producen dIvergencIas entre ambas reguIacIones. La
posIbIIIdad de una reIacIn de coherencIa entre eI derecho y Ia moraI IndIvIduaI
de Ios cIudadanos sometIdos aI mIsmo es practIcamente ImposIbIe, toda vez
que Ia gran varIedad de moraIes IndIvIduaIes coIncIdan con Ias prevIsIones deI
ordenamIento jurIdIco. De ahI que Ia reIacIn entre eI derecho y Ia moraI
IndIvIduaI sea en Ia mayorIa de Ios casos una reIacIn de tensIn. DIstInta serIa
Ia reIacIn entre derecho y moraI socIaI que no soIo puede sIno que deberIa ser
una reIacIn de coherencIa. Es Ia cIasIca tesIs deI IusnaturaIIsmo, que,
propugna Ia unIn entre eI ser y eI deber ser negando Ia condIcIn jurIdIca aI
orden normatIvo IIegItImo.
CAPTULO X: DERECHO Y USOS SOCALES.
1. DELMTACON CONCEPTUAL DE LOS USOS SOCALES.
En nuestra vIda cotIdIana reIteramos comportamIentos que no estan sujetos
a nIngn ImperatIvo moraI o jurIdIco. EIectIvamente, dIarIamente nos
despertamos a una hora determInada, desayunamos, Ieemos Ia prensa,
saIudamos a Ios conocIdos por Ia caIIe, hacemos deporte a una hora
determInada deI dIa, nos acostamos a una hora mas o menos reguIar, etc. En
nIngn caso nI eI derecho nI Ia moraI prescrIben esta Iorma de actuar, sIn
embargo, nuestros comportamIentos parecen responder a un modeIo
programado. AIgunas de estas conductas (pasear aI atardecer, escuchar msIca
antes de dormIr, ducharse a cuaIquIer hora deI dIa...), es eI propIo IndIvIduo eI
que tIene Ia IIbertad de IIevarIas a cabo o no, sIn embargo, otras (vestIrse
correctamente, saIudar a Ios conocIdos, etc), tIenen una cIerta voIuntad
coIectIva que Intenta Imponerse a traves de normas socIaIes. No es Incorrecto
hacer una dIIerencIacIn de estos dos modeIos de conducta: usos no
normatIvos y usos normatIvos. Pueden exIstIr IndIvIduos que hagan de cIertos
usos IndIvIduaIes verdaderas normas de conducta, como Ievantarse a una hora
determInada y ducharse InmedIatamente; estos IndIvIduos, cuando por
cuaIquIer causa no cumpIen aIgunos de estos estrIctos habItos suIren
excItacIones nervIosas que Ie acompaan todo eI dIa. CIerto es, que taIes
habItos Impuestos por Ias propIas personas que Ios IIevan a cabo y que no
tIenen una IInaIIdad trascendente, dIsmInuyen eI sentIdo normatIvo u
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obIIgatorIo de Ios mIsmos. De ahI que sea mas oportuno habIar de usos
IndIvIduaIes que normatIvos. La reIteracIn de conductas como eI saIudo a Ios
conocIdos o vestIr con arregIo a un patrn socIaI estabIecIdo, reIIejan Ia
exIstencIa de una voIuntad coIectIva que InvIta aI IndIvIduo a comportarse
ajustandose aI modeIo que eIIa prescrIbe. De ahI que no exIsta duda deI
caracter normatIvo de estos habItos. PodrIamos IncIuIr dentro de Ios usos
socIaIes no normatIvos, aqueIIos habItos que, producIdos dentro de Ias
reIacIones socIaIes, carecen de caracter vIncuIante, como acudIr a una
determInada tertuIIa, que an reconocIendo su dImensIn socIaI Ios apartamos
deI concepto de usos socIaIes. Lo que proporcIona por tanto IdentIdad a Ios
usos socIaIes, es su orIgen normatIvo en Ia socIedad y no su dIscutIbIe
dImensIn socIaI. PodrIamos IdentIIIcar en Ios usos socIaIes Ias sIguIentes
notas caracterIstIcas:
a) Se reIIejan en una reIteracIn de comportamIentos que de manera dIrecta o
IndIrecta se manIIIestan en eI trato socIaI.
b) Traducen una exIgencIa normatIva
c) Su orIgen normatIvo radIca en Ia propIa socIedad, que Impone eI
comportamIento en cuestIn.
d) Como taI exIgencIa normatIva Incorpora sancIones para Ios supuesto
IncumpIImIentos, apIIcadas por eI conjunto de Ia socIedad.
e) La Iuerza vIncuIante de su uso, se mIde tras Ia sancIn socIaI que Ia
coIectIvIdad decIda atrIbuIr a su IncumpIImIento.
I) Los usos socIaIes adoptan Ia Iorma externa deI modeIo de comportamIento
prescrIto.
g) Los usos socIaIes presentan un ambIto de vIgencIa varIabIe, en IuncIn de Ia
Iuente normatIva, no es Io mIsmo que se apIIque en grupos socIaIes grandes
que mas pequeos.
2. LA CALFCACON NORMATVA DE LOS USOS SOCALES
2.1. Los posIcIonamIentos contrarIos a Ia IdentIIIcacIn de Ios usos socIaIes
como sector normatIvo autnomo.
42
dentIIIcar Ios usos socIaIes como sector normatIvo autnomo, aI IguaI
que eI derecho y Ia moraI no ha sIdo una tarea pacIIIca. CIorgIo deI VecchIo, se
ha manIIestado contrarIo aI respecto, para eI soIo exIsten dos tIpos de
obIIgacIones: UnIIateraIes o subjetIvas.- DerIvan de Ia reIacIn deI IndIvIduo
consIgo mIsmo. 8IIateraIes u objetIvas.- ReIIejan Ia reIacIn deI sujeto con aI
menos otro IndIvIduo, donde eI derecho de una de Ias partes tendrIa reIacIn
con eI deber de Ia otra y vIceversa. En eI prImer supuesto nos encontramos
ante una obIIgacIn moraI y en eI segundo jurIdIca. ConcIuye este autor,
pIanteando que eI caracter reIteratIvo de Ios usos socIaIes, no abre Ia
posIbIIIdad de crear una IIgura normatIva autnoma, toda vez que no se
concIben otras obIIgacIones que no sean Ias objetIvas o subjetIvas. Los usos
socIaIes se presentarIan como normas (moraIes o jurIdIcas, segn Ios casos)
eIectIvamente acatadas por sus destInatarIos. Custav Radbruch, IIega a Ia
mIsma concIusIn. dentIIIca tres vaIores IundamentaIes (bondad, justIcIa y
beIIeza) que constItuyen eI punto de reIerencIa de Ia moraI, eI derecho y eI
arte, sIn reconocer un vaIor IndependIente que reconozca Ia autonomIa de Ios
usos socIaIes. Encaja Ios usos socIaIes en Ia moraI o en eI derecho. LuIs Legaz
Lacambra, desde otra perspectIva pIantea que Ia autonomIa de Ios usos
socIaIes no exIste, toda vez que Ias obIIgacIones soIo pueden ser moraIes o
jurIdIcas. AntonIo Fernandez CaIIano, tambIen sostIene una postura negatIva,
estabIecIendo que Ia normatIvIdad de Ios usos socIaIes queda IncIuIda en Ia
norma moraI.
2.2. La crItIca de Ias tesIs negadoras de Ia autonomIa normatIva de Ios usos
socIaIes.
Cuando CIorgIo deI VechIo dIce que eI derecho estabIece obIIgacIones
objetIvas y Ia moraI obIIgacIones subjetIvas, nosotros no debemos oIvIdar que
otros rdenes normatIvos coIncIden con eI derecho o con Ia moraI, o
parcIaImente con ambos, en eI tIpo de obIIgacIones que estabIecen sIn por eIIo
perder su autonomIa. En reIerencIa a Ia tesIs de Custav Radbruch, podrIamos
argumentar, que eI derecho en muchas ocasIones, representa una
contradIccIn concIente entre Ia conducta externa y eI sentImIento InterIor
(cosa que eI achaca a Ios convencIonaIIsmos socIaIes). ConIorme podemos
aceptar que una accIn contrarIa a Ios usos socIaIes estabIecIdos, puede
suponer aI IndIvIduo una consecuencIa desIavorabIe, como dIce Legaz
Lacambra, no podemos aceptar IguaImente, que una mera coIncIdencIa de Ias
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obIIgacIones socIaIes con Ias jurIdIcas, hagan desaparecer eI caracter
autnomo de Ios usos socIaIes.
Tampoco podemos reducIr Ias obIIgacIones de Ios usos socIaIes aI
genero de Ios deberes moraIes, como hace AntonIo Fernandez CaIIano, porque
esta argumentacIn tambIen es vaIIda, en Ios mIsmos termInos, a Ia obIIgacIn
de obedecer Ias normas jurIdIcas, y esto no supondrIa que eI derecho deja de
poseer su autonomIa.
3. LAS LNEAS DE DEMARCACON DE LOS USOS SOCALES FRENTE A
LA MORAL Y AL DERECHO.
3.1. La dIstIncIn entre Ios usos socIaIes y Ia moraI.
La prImera de Ias dIIerencIas estrIba, en que Ios usos socIaIes no
manIIIestan una reIacIn tan dIrecta con Ia Idea deI bIen como Io hace Ia moraI.
Los usos socIaIes no requIeren Ia conIormIdad deI IndIvIduo con eI modeIo de
conducta demandado, mIentras que Ia moraI se IdentIIIca como taI cuando eI
IndIvIduo acepta Ia pertInencIa deI deber que ImpIIca. Los usos socIaIes se
presentan como exIgencIas vaIIdas para un momento determInado, mIentras
que Ia moraI pretende ser una obIIgacIn para todo tIempo y Iugar. Por ItImo,
Ia sancIn derIvada por eI IncumpIImIento de una obIIgacIn moraI vIene
Impuesta por eI propIo IndIvIduo, mIentras que eI IncumpIImIento de una
obIIgacIn de uso socIaI, Ia Impone Ia propIa coIectIvIdad.
3.2. La dIstIncIn entre Ios usos socIaIes y eI derecho.
Es cIerto que exIsten aIgunos puntos de contacto entre ambos rdenes
normatIvos: su dImensIn socIaI o Ia especIaI reIevancIa que adquIere en
ambos eI aspecto externo de Ia conducta en detrImento de Ia IntencIonaIIdad.
En generaI, se admIte en Ia doctrIna jurIdIca eI caracter autnomo de Ios usos
socIaIes y por supuesto deI derecho, sobre Ia base de aIgunos eIementos
dIIerencIaIes: 1.- La especIIIdad de Ia materIa reguIada.- ConstItuye uno de Ios
crIterIos de dIstIncIn entre Ios derechos y Ios usos socIaIes. (EI saIudo a una
persona conocIda serIa una conducta reguIabIe por Ios usos socIaIes, mIentras
que Ias obIIgacIones trIbutarIas corresponderIa aI derecho). Esta tesIs Iue
deIendIda por RudoII von herIng, pero Incurre en eI equIvoco de adscrIbIr a un
determInado orden normatIvo materIas que, en muchos casos, son reguIadas
por otro dIIerente. 2.- EI orIgen de Ias normas.- EI jurIsta hngaro FeIIx SomI
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ha sIdo, uno de Ios mas ardIentes deIensores de Ia Idea de que eI derecho y Ios
usos socIaIes pueden ser dIIerencIados por eI dIverso orIgen de sus respectIvas
normas. Para eI eI orIgen de Ios usos socIaIes serIa Ia socIedad y Ias regIas
jurIdIcas radIcarIan deI Estado. Este crIterIo no contempIa que eI Estado no es
Ia nIca Iuente de produccIn jurIdIca, Ignorando Ia exIstencIa de entIdades
dotadas de capacIdad de promuIgar normas jurIdIcas (munIcIpIos,
comunIdades autnomas, organIzacIones InternacIonaIes). Esta ItIma crItIca
tIene una objecIn por Io menos en eI Estado espaoI, Ios munIcIpIos y
comunIdades autnomas tIenen capacIdad de dIctar normas, porque eI propIo
Estado se Ia habIa reconocIdo en Ia ConstItucIn. Las organIzacIones
InternacIonaIes, porque determInados Estados coIncIden en Ia necesIdad de
ceder soberanIa a una entIdad supraestataI. 3.- EI grado de pretensIn de
vaIIdez de Ias normas.- Las normas jurIdIcas tendrIan una exIgencIa
IncondIcIonaI Irente a sus destInatarIos, que en nIngn caso, podrIan aIegar
IaIta de voIuntad para justIIIcar su IncumpIImIento; Ios usos socIaIes
soIIcItarIan sImpIemente a Ios IndIvIduos acomodar su comportamIento socIaI
aI modeIo que Ia coIectIvIdad consIdera mas adecuado. Aceptar este crIterIo,
sIgnIIIcarIa prIvar a Ios usos socIaIes de caracter obIIgatorIo, que pasarIan a
convertIrse en entIdades no normatIvas. De todas Iormas, Ia aceptacIn de Ia
vaIIdez normatIva de Ios usos socIaIes, hace que estos se Impongan como
modeIos de comportamIento y su IncumpIImIento por tanto acarrearIa
consecuencIas. 4.- La estructura IgIca de Ias normas.- AIgunos autores
reIIeren que Ios usos socIaIes estabIecen soIo obIIgacIones, mIentras que eI
orden jurIdIco, reconoce tambIen derechos y IacuItades. Estos autores caen en
un error aI manIIestar que Ios usos socIaIes no estabIecen derechos, oIvIdando
que hay tambIen derechos no jurIdIcos, como pueden ser Ios derechos
moraIes, y tambIen desde Iuego, Ios derIvados de Ios usos socIaIes normatIvos.
5.- La Iorma de manIIestacIn.- Los usos socIaIes se manIIIestan de una
manera dIrecta y espontanea, sIn Ia IntervencIn de cuerpos IntermedIos a Ios
que se asIgne capacIdad normatIva. Por eI contrarIo, Ias normas jurIdIcas se
manIIIestan aI exterIor a traves de cauces mas o menos IormaIes, que sIguen
un determInado proceso de reIIexIn por parte de Ios sujetos que tIenen
atrIbuIda Ia competencIa de dIctar eI derecho. 6.- La especIIIdad de Ia sancIn
que comporta Ia desobedIencIa a Ias normas.- Estamos todos de acuerdo, que
ejercer una conducta que contradIga un uso socIaI estabIecIdo (vestIr
ImpdIcamente, no saIudar a personas conocIdas, no ceder eI asIento a un
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ancIano...), comporta Ia apIIcacIn de una sancIn por parte de Ia coIectIvIdad
que puede IncIuso IIegar a Ia excIusIn de un IndIvIduo de su cIrcuIo socIaI. De
ahI que no se pueda InstItuIr un crIterIo generaI de dIstIncIn entre eI derecho
y Ios usos socIaIes basandonos en Ia gravedad de Ia sancIn por eI
IncumpIImIento de cuaIquIera de estas normas. LuIs Recasens desde otra
perspectIva, acIara que Ia reaccIn habItuaI deI ordenamIento jurIdIco ante eI
IncumpIImIento de sus preceptos es Ia coactIvIdad. Por eI contrarIo, Ia
vuIneracIn de pautas prescrItas por Ios usos socIaIes se IImIta a provocar
consecuencIas desagradabIes para eI trasgresor, que podrIan ser mas graves
que Ias correspondIentes sancIones jurIdIcas.
4. LAS RELACONES ENTRE EL DERECHO Y LOS USOS SOCALES.
La reIacIn entre eI derecho y Ios usos socIaIes no responde a moIdes
cerrados nI preconcebIdos. Lo que es requerIdo en Ia actuaIIdad por Ias
normas jurIdIcas se encontraba anterIormente reguIado por Ios usos socIaIes,
o que determInados usos socIaIes pasan a convertIrse con eI transcurso deI
tIempo en autentIcas exIgencIas jurIdIcas. AsI sera eI derecho quIen determIne
cuaIes son Ios modeIos de conducta que estIme merecedores de su reguIacIn,
constItuyendo eI resto de comportamIentos eI ambIto de actuacIn de Ios usos
socIaIes. Esto no ImpIIca que eI derecho se reserve en excIusIva Ia competencIa
sobre cIertas materIas, pues nada ImpIde que haya conductas que merezcan Ia
reguIacIn de ambos rdenes normatIvos. En este caso se pIantean dos
opcIones: o bIen una coIncIdencIa de pautas de comportamIento prescrItas por
eI derecho y Ios usos socIaIes, que no excIuIrIa Ia hIptesIs de sancIones
dIIerentes para su InobservancIa, o bIen un conIIIcto entre Ias soIucIones que
oIrecen taIes reguIacIones. Muchos progresos socIaIes se han producIdo
cuando eI derecho ha renovado convencIonaIIsmos socIaIes obsoIetos,
adaptandose a Ia vIda practIca y a Ios sIstemas y vaIores de Ia epoca. La
IegItImacIn democratIca deI derecho exIgIra Ia aceptacIn de este por parte
de sus destInatarIos, eIIo provocara, Ia pauIatIna modIIIcacIn de sus
ascentraIes costumbres para adaptarse a Ios requerImIentos de Ias normas
jurIdIcas.
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CAPTULO X: LA TEORA DE LA NORMA ]URDCA .
1. NORMAS ]URDCAS Y DECSONES ]URDCAS.
Echando un vIstazo aI orden jurIdIco de cada paIs, observaremos que esta
Integrado por una serIe de decIsIones que Intentan responder a Ios probIemas
y necesIdades que Ia socIedad pIantea. AIgunas tIenen un aIcance muy
precIso, tratan de resoIver un conIIIcto especIIIco que requIere una soIucIn
adecuada en un momento determInado. Son Ias denomInadas decIsIones
judIcIaIes. Otras Intentan proporcIonar Ia soIucIn correcta de Iorma generaI a
probIemas que pueden pIantearse en eI Iuturo. Son Ias decIsIones IegIsIatIvas.
Las decIsIones IegIsIatIvas estan dIctadas por un rgano jurIdIco especIIIco, eI
IegIsIador. Las decIsIones judIcIaIes por otro, eI juez. An podrIamos
dIstInguIr un tercer tIpo de decIsIn, Ia que CregorIo RobIes IIama decIsIn
extrasIstematIca que serIa Ia que dIcta eI poder constItuyente. Se tratarIa de
una decIsIn jurIdIca desde Ia perspectIva deI resuItado que produce (eI orden
jurIdIco) y ajurIdIca porque nace sIn que su eIaboracIn este prevIsta en
nIngn orden jurIdIco que hasta ese momento es InexIstente. DebIdo a su
caracter constItuyente esta norma se IIama ConstItucIn. De todas Iormas no
hay unanImIdad a Ia hora de reconocer estos tres tIpos de decIsIones como
normas jurIdIcas. EI crIterIo mas comn es reconocer como normas jurIdIcas
soIo a Ia decIsIn constItuyente y a Ias decIsIones IegIsIatIvas.
2. LA NATURALEZA DE LA NORMA ]URDCA.
2.1 La teorIa ImperatIvIsta de Ia norma jurIdIca
2.1.1. EI sIgnIIIcado de Ias tesIs ImperatIvIstas.
Ha resuItado Irecuente entre Ia doctrIna jurIdIca concebIr a Ia norma
jurIdIca como un mandato ImperatIvo. ConIorme a esta tesIs, prescrIben como
debemos actuar. AsI, ]eremIas 8entham deIIne a Ia Iey: "un conjunto de sIgnos
que decIaran un deseo concebIdo y adoptado por eI soberano de un Estado..."
(para Imponer una conducta a Ios demas). EI ImperatIvIsmo de Ia norma
jurIdIca exIste sI hay sancIn, esto es una consecuencIa desagradabIe para Ia
persona que se separe de Ia conducta prescrIta por una norma jurIdIca. ]ohn
AustIn consIdera Ia sancIn un eIemento constItutIvo de Ia norma. Se dIIerencIa
de otras manIIestacIones de deseos por Ia capacIdad y eI propsIto deI que
ordena de apIIcar un dao sI su deseo no se cumpIe. PodrIamos dIstInguIr asI
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dos Iormas dIIerentes de comprender Ia mperatIvIdad de Ia norma jurIdIca: Ia
que atIende a Ia Iorma de expresIn y Ia que centra su atencIn a Ia coaccIn
que, como dIce AustIn es eI eIemento esencIaI de Ias normas jurIdIcas. Los
orIgenes de Ia teorIa ImperatIvIsta de Ia norma jurIdIca se encuentran en Ias
tesIs IusnaturaIIstas que concIben eI orden jurIdIco como un conjunto de
mandatos emanados de Ia voIuntad de DIos, con eI IIn de que Ia voIuntad deI
hombre se acomode a Ios desIgnIos de Ia dIvInIdad. Lo cIerto es que eI
ImperatIvIsmo ha quedado unIdo aI ambIto deI posItIvIsmo jurIdIco, sIendo Ia
jurIsprudencIa anaIItIca IngIesa Ia prImera en manIIestarse (8enthan y AustIn).
2.1.2. La norma jurIdIca como ImperatIvo necesarIamente coercItIvo
Para RudoII herIng toda norma es un ImperatIvo: ordena o prohIbe. EI
ImperatIvo supone una dobIe voIuntad, Ia de seaIar eI modo de obrar en un
caso determInado o Ia de obrar para todos Ios casos de cIerta especIe. Esto nos
hace dIstInguIr Ios ImperatIvos concretos (Ia norma escrIta) y abstractos (Ios
conceptos moraIes). Hay tres cIases de ImperatIvos abstractos: Ios deI derecho,
Ios de Ia moraI y Ios de Ias buenas costumbres. herIng reconoce aI eIemento
coactIvo como eI esencIaI a todas Ias normas jurIdIcas. TambIen observa, que
exIsten normas que no son expresadas en Iorma ImperatIva (Ia que expresa Ia
mayorIa de edad), y tampoco IIevan por Io tanto una sancIn para eI caso de su
InobservancIa. ResueIve de manera IngenIosa esta cuestIn, a pesar de no
resuItar expresadas en Ia Iorma ImperatIva tIpIca, todas estas normas contIene
autentIcos ImperatIvos dIrIgIdos aI juez. Se entIende asI que cuando se expresa
que Ia mayorIa de edad comIenza en Ia edad de 18 aos se Ie esta querIendo
decIr aI juez que debe apIIcar Ia Iey de modo dIstInto a Ios mayores y a Ios
menores de edad. No quIere decIr con eIIo RudoII herIng que todas Ias
rdenes deI poder pbIIco constItuyan normas jurIdIcas, pues eI poder pbIIco
puede dIctar dIsposIcIones que revIsten Ia Iorma de Ieyes. En deIInItIva este
autor entIende que todos Ios preceptos IegIsIatIvos sIn excepcIn, estan
dIrIgIdos en prImer Iugar a Ia autorIdad, y Ios IndIvIduos partIcuIares asumen
un protagonIsmo puramente secundarIo.
2.1.3. La norma jurIdIca como ImperatIvo eventuaImente coercItIvo.
August Thon coIncIde con RudoII herIng cuando caracterIza Ia norma
jurIdIca como un ImperatIvo aunque se separa de este en Ia consIderacIn que
Ie merece Ia coercIbIIIdad de Ias normas jurIdIcas. ConcIbe eI derecho como un
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conjunto de ImperatIvos encadenados estrechamente de manera que, Ia
desobedIencIa de uno de eIIos constItuye Ia base de otro ImperatIvo. AsI Ias
consecuencIas jurIdIcas de Ia desobedIencIa de una norma, propIcIa Ia entrada
en vIgor de otro ImperatIvo o Ia derogacIn de otro. E]EMPLO:
Para eIIo se pueden seguIr dos vIas: 1.- EIImInar Ios
ImperatIvos que hasta ese momento protegen Ias vIda deI asesIno. EIIo dejarIa
Ia vIda deI deIIncuente totaImente desprotegIda, a merced de cuaIquIera que
quIsIera atacarIe. 2.- Suspender Ia vIgencIa de Ios ImperatIvos que protegen Ia
vIda deI asesIno sIo corresponde a Ios rganos estataIes, Io que Ies permItIrIa
sIn mas arrebatarseIa. Nos encontramos asI ante una sItuacIn caracterIzada
por Ia coIncIdencIa de Ia perdIda de vIgencIa de Ios ImperatIvos que protegIan
Ia vIda deI cuIpabIe y eI surgImIento de nuevos ImperatIvos destInados a Ios
poderes pbIIcos, para que estos procedan a Ia apIIcacIn de Ia sancIn
prevIsta para eI caso. De ahI que Thon seaIe que Ias consecuencIas jurIdIcas
de Ia trasgresIn de Ia norma consIste en Ia entrada en vIgor de nuevos
ImperatIvos, o en Ia perdIda de vIgencIa de ImperatIvos hasta entonces
vIgentes que tIene a Ios poderes pbIIcos como destInatarIos.
CoIncIde de cIerta manera con herIng, que entendIa que Ias normas
jurIdIcas Iban dIrIgIdas en prImer Iugar a Ios poderes pbIIcos; Thon por su
parte entIende que Ias consecuencIas de Ia trasgresIn, con eI nacImIento o
eIImInacIn de ImperatIvos, tIenen a Ios poderes pbIIcos como destInatarIos.
Por otro Iado, herIng consIdera Ia coaccIn como eIemento propIo de Ia norma
jurIdIca, Thon por su parte entIende que Ia coaccIn condIcIona Ia conducta
humana pero no un eIemento necesarIo para Ia exIstencIa de Ia norma jurIdIca.
EntIende que Io que Integra a Ia norma jurIdIca en eI ordenamIento jurIdIco es,
Ia actItud que podemos tomar Irente a Ios termInos de ejecucIn, surgImIento
o perdIda de Ios ImperatIvos. Thon era conscIente de que su teorIa IncurrIa en
un vIcIo: Ia recursIvIdad (IguaI que Ia teorIa de Ia pIramIde normatIva de Hans
KeIsen). SIempre habra un ImperatIvo que aI ser Inobservado no se Ie Imputara
nIngn tIpo de consecuencIa jurIdIca.
2.1.4. La norma jurIdIca como ImperatIvo IndependIente.
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Las dIstIntas doctrInas ImperatIvIstas coIncIden en reIatIvIzar Ia
reIevancIa de Ia Iorma de expresIn gramatIcaI. En generaI Ias expresIones
tIpIcas, como deber, estas obIIgado a, o Ia conjuncIn deI modo ImperatIvo de
Ios verbos correspondIentes (vueIve, corre, paga), no agotan Ia posIbIIIdad de
Ios ImperatIvos jurIdIcos, a veces Ios encontramos en presente de IndIcatIvo o
en eI Iuturo ImperIecto, expresando una Idea de deber u obIIgacIn. TambIen
es comn Ia consIderacIn deI ImperatIvo como una expresIn que requIere
determInar aI sujeto deI que emana y de Ia persona que Io recIbe. Una
excepcIn Importante a esta tendencIa generaI Ia constItuye Ia teorIa de KarI
OIIvecrona. OIIvecrona, crItIca Ia teorIa voIuntarIsta, mayorItarIamente
deIendIda por Ios maxImos representantes deI posItIvIsmo jurIdIco,
rIdIcuIIzando Ias tesIs que pretenden IdentIIIcar Ias normas consuetudInarIas y
jurIsprudencIaIes como expresIn de una voIuntad suprema. DIstIngue
ademas, Ios ImperatIvos IndependIentes de Ias rdenes. A estas ItImas Ias
IdentIIIca porque requIeren Ia presencIa de dos personas, eI ordenante y eI
ordenado. Los ImperatIvos IndependIentes no requIeren Ia presencIa deI que
Ios dIcta, son una Iorma de expresIn utIIIzada en Iorma sugerente para InIIuIr
en Ia conducta de Ios IndIvIduos. EntIende que eI orden jurIdIco esta Integrado
por expresIones ImperatIvas que Intentan InIIuIr sobre Ios comportamIentos de
sus destInatarIos. SIn embargo no hay Iorma de IdentIIIcar Ia voIuntad que
dIcta cada ImperatIvo. En eI caso de Ias Ieyes no se puede decIr que detras de
eIIas se encuentra Ia voIuntad deI ParIamento porque este no es un rgano
personaI que pIense por sI mIsmo. Por Io tanto hay que pensar que Ia voIuntad
que subyace en Ia mayorIa de Ios ImperatIvos es IndescIIrabIe. De ahI que
OIIvecrona IdentIIIque Ias normas jurIdIcas como ImperatIvos IndependIentes.
AcIara este autor, que no se puede hacer una dIstIncIn tajante entre rdenes e
ImperatIvos IndependIentes. AIude que Ia categorIa deI ImperatIvo
IndependIente no se IdentIIIca dIrectamente con Ia de Ia norma jurIdIca (sI su
estructura), porque exIsten ImperatIvos IndependIentes que no son norma
jurIdIcas como Ias seaIes de traIIco. DIgamos que Ios ImperatIvos deben
someterse a cIertos tramItes antes de ser norma jurIdIca. ConcIuye que no es
posIbIe IdentIIIcar nInguna norma jurIdIca que no presente Ia estructura deI
ImperatIvo IndependIente.
2.2. La teorIa antIImperatIvIsta de Ia norma jurIdIca.
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Son muchas Ias posturas que han mantenIdo acerca de Ia naturaIeza de Ia
norma jurIdIca. Las mas reIevantes son Ias sIguIentes:
2.2.1. La norma jurIdIca como juIcIo hIpotetIco.
Frente a Ias tesIs ImperatIvIstas, Hans KeIsen eIabora una teorIa que
concIbe a Ia norma jurIdIca como un juIcIo hIpotetIco y no como un ImperatIvo.
EI propIo enuncIado de Ia norma jurIdIca en termInos de ImperatIvo Io caIIIIca
KeIsen como un "absurdo"; argumenta sobre Ia ImposIbIIIdad de que Ia sImpIe
voIuntad de un sujeto pueda producIr un eIecto sImIIar en eI destInatarIo deI
mensaje No es posIbIe IdentIIIcar Ia norma jurIdIca como un ImperatIvo porque
IaIta Ia reIacIn InterpersonaI (coexIstencIa de voIuntad deI que ordena y deI
ordenado) propIa de Ios ImperatIvos. La norma jurIdIca es expresIn de Ia
voIuntad deI Estado y soIo puede versar sobre su propIa conducta y no puede
obIIgar a Ios sbdItos. La InterpretacIn de Ia norma jurIdIca como ImperatIvo
partIcuIar se produce como consecuencIa de un deIecto de perspectIva, puesto
que Ias normas jurIdIcas y Ios ImperatIvos perteneces a dos mundos dIstIntos,
eI mundo deI deber ser y eI mundo deI ser. La norma jurIdIca pertenece aI
mundo deI deber ser, guIado por eI prIncIpIo de ImputacIn (no dIce Ia
consecuencIa que es, sIno Ia que debe ser), Ios ImperatIvos pertenecen aI
mundo de ser, guIados por eI prIncIpIo de causaIIdad (a un acontecImIento Ie
sIgue una consecuencIa). De aquI deduce KeIsen eI sIgnIIIcado de Ia norma
jurIdIca como sImpIe juIcIo hIpotetIco, no nos dIce Ia norma jurIdIca cmo
debemos comportarnos, descrIbe Ia consecuencIa que debe producIrse sI tIene
Iugar una determInada conducta que constItuye su presupuesto.. A partIr de
1943, su tesIs cambIa de rumbo, con eI deIInItIvo reaIce de Ia voIuntad y
asumIendo eI sentIdo ImperatIvo de Ia norma jurIdIca. EIIo no puede
menoscabar Ia reIevancIa que corresponde aI juIcIo hIpotetIco como esquema
expIIcatIvo de Ia norma jurIdIca. LuIs CarcIa San MIgueI corrIge parcIaImente Ia
tesIs KeIsenIana sostenIendo que Ia norma jurIdIca no Incorpora un juIcIo
hIpotetIco sIno dos: Ia sancIn esta condIcIonada por Ia accIn deI partIcuIar (eI
que matare a otro sera castIgado) pero, a su vez, Ia accIn deI partIcuIar esta
condIcIonada por eI supuesto de hecho (eI que en cIertas condIcIones matare a
otro...).
2.2.2. La norma jurIdIca como decIsIn (o predIccIn de Ia decIsIn) deI juez.
51
Dentro deI grupo de Ias teorIa antIImperatIvIstas podemos IncIuIr
tambIen a Ias tesIs de Ios reaIIstas jurIdIcos amerIcanos. EI juez OIIver WendeII
HoImes deIIne eI derecho como Ias proIecIas de Io que haran Ios trIbunaIes.
8enjamIn Cardozo propone una InterpretacIn de Ia norma jurIdIca como
predIccIn de Ia decIsIn que sobre eI asunto objeto de dIsputa pueda tomar eI
rgano judIcIaI. ]erome Frank nIega todo caracter jurIdIco a Ias predIccIones
que puedan hacerse acerca deI sentIdo que vayan a tomar Ias decIsIones
judIcIaIes. EI derecho es eI IaIIo deI juez. Hasta que un trIbunaI no se haya
pronuncIado sobre taIes hechos, no exIste derecho aIguno. KarI LIeweIIyn
propone dos tIpos de normas dIIerentes: Ias normas de papeI que se ubIcarIan
en Ios textos (Ieyes escrItas, comentarIos de anaIIstas), y Ias normas eIectIvas
que serIan eI contenIdo de Ias sentencIas judIcIaIes.
CIovannI TareIIo parte de Ia dIstIncIn entre texto y sIgnIIIcado,
asumIendo Ia pIuraIIdad de sIgnIIIcados que pueden atrIbuIrse a cada texto. De
ahI concIuye que una cosa es un enuncIado normatIvo (una expresIn
IIngIstIca Idnea para desarroIIar una IuncIn normatIva) y otra cosa una
norma (eI concreto sIgnIIIcado normatIvo que en cada caso se atrIbuye aI
enuncIado IIngIstIco) que Ie sIrve de base. Esta tesIs da un gIro radIcaI a Ia
hora de comprender Ia reIacIn entre norma jurIdIca y Ia InterpretacIn deI
derecho. La InterpretacIn no toma por objeto Ia norma jurIdIca, sIno que es
esta eI resuItado de Ia InterpretacIn. Esta tesIs no ha gozado de gran
aceptacIn en eI sIstema jurIdIco contInentaI, ocasIonaImente ha sIdo
deIendIda en Ia teorIa deI derecho espaoI por AntonIo EnrIque Perez Luo.
2.2.3. La norma jurIdIca como sentImIento coIectIvo.
EnrIco Pattaro, proIesor ItaIIano que asume Ios prIncIpIos IundamentaIes
de Ias tesIs deI reaIIsmo sIcoIogIsta, propone una teorIa de Ia norma jurIdIca
InusuaI por su separacIn de Ias tesIs ImperatIvIstas, IormaIIstas y judIcIaIIstas;
para eI eI meoIIo deI Ienmeno jurIdIco radIca en Ias actItudes de obedIencIa,
respeto y veneracIn que provoca entre Ios mIembros de Ia comunIdad
jurIdIca. AsI Ias normas jurIdIcas no son expresIones IIngIstIcas contenIdas en
Ias Ieyes, regIamentos etc., son entIdades pertenecIentes a un mundo IdeaI que
nada tIene que ver con eI mundo empIrIco. Pattaro es conscIente de Ias
dIIIcuItades que acarrearIan Ia eIImInacIn de un uso estabIecIdo en eI Ienguaje
52
vuIgar y en eI Ienguaje tecnIco-jurIdIco; por Io que no duda en IncorporarIos a
su obra para mejor entendImIento con eI Iector.
2.2.4. La norma jurIdIca como punto de encuentro entre eI reaIIsmo sIcoIogIsta
y eI reaIIsmo conductIsta.
La teorIa de AII Ross acerca de Ia norma jurIdIca, constItuye una sIntesIs
entre Ios puntos de vIsta deI reaIIsmo jurIdIco sIcoIogIsta y deI reaIIsmo
jurIdIco conductIsta. AI reaIIsmo jurIdIco sIcoIogIsta Ie reprocha Ia remIsIn
que hace a Ia hora de anaIIzar eI probIema de Ia vIgencIa de Ias normas
jurIdIcas a Ia concIencIa jurIdIco popuIar que vendrIa Integrada por dIIerente
IdeoIogIas IndIvIduaIes dIIIcIImente compatIbIes entre sI. 8asta con anaIIzar
probIemas como eI aborto para comprobar Ios dIstIntos sentImIentos que se
muestran no soIo entre Ios mIembros de Ia comunIdad jurIdIca, sIno entre Ios
propIos jurIstas. Frente a Ias tesIs deI reaIIsmo jurIdIco conductIsta seaIa AII
Ross Ias dIIIcuItades que entraa Ia predIccIn de Ia conducta de Ios jueces por
medIo de Ia sImpIe observacIn externa de Ia reIteracIn de conductas
judIcIaIes en supuestos parecIdos aI que es objeto de controversIa. SoIo
estaremos ante una norma jurIdIca cuando esta este apIIcada por Ios
trIbunaIes.
2.3. La teorIa de Ia coexIstencIa de normas jurIdIcas de naturaIeza dIIerente.
NInguna de Ias dIstIntas teorIa de Ia norma jurIdIca (ImperatIvIstas y no
ImperatIvIstas) han podIdo reducIr a un prototIpo nIco Ias dIIerentes normas
que convIven en Ios ordenamIentos jurIdIcos. AIgunas normas jurIdIcas pueden
reconocerse como ImperatIvos, otras se dedIcan a organIzar eI IuncIonamIento
deI orden jurIdIco. No IaItan tampoco normas que permIten reaIIzar
comportamIentos.
Herbert Hart dIstIngue dentro deI congIomerado de normas que
conIIguran Ios ordenamIentos jurIdIcos dos grandes grupos: Ias normas
prImarIas, que prescrIbIrIan Ia reaIIzacIn de comportamIentos, y Ias normas
secundarIas, que constItuIrIan un punto IgIco de apoyo de Ias prImarIas,
determInarIan eI regImen de su modIIIcacIn y eI controI de Ia observancIa de
53
Ias mIsmas por parte de Ios mIembros de Ia comunIdad jurIdIca. Dentro de
este grupo, dIIerencIa Ias denomInadas regIas de reconocImIento, Ias regIas de
cambIo y Ias regIas de adjudIcacIn. Las regIas de reconocImIento tIenen por
objeto Ia superacIn de Ia IaIta de certeza que conIIevarIa un hIpotetIco
ordenamIento jurIdIco excIusIvamente compuesto por normas prImarIas. Las
regIas de cambIo, permIten que un IndIvIduo o un conjunto de IndIvIduos
puedan IntroducIr nuevas regIas de conducta y modIIIcar o eIImInar Ias hasta
entonces exIstentes. Las regIas de adjudIcacIn tIenen por cometIdo Ia
subsanacIn deI caracter dIIuso y etereo deI sentImIento de obIIgatorIedad que
podrIa generar un hIpotetIco orden jurIdIco en eI que nIcamente tuvIeran
cabIda normas prImarIas.
Norberto 8obbIo concIbe eI ordenamIento jurIdIco Integrado por normas
prImarIas que prescrIben a sus destInatarIos modeIos de comportamIento a
seguIr, y normas secundarIas o de segundo grado, cuyo objetIvo no es ya eI
comportamIento de Ios IndIvIduos, sIno que son, precIsamente, Ias normas.
AsI, serIan normas secundarIas Ias reIatIvas a Ia produccIn de normas, a Ia
sancIn que se estabIece para eI caso de IncumpIImIento de otras normas. Las
normas secundarIas se componen de tres tIpos de normas dIIerentes:
a) Ias normas sobre Ias Iuentes jurIdIcas que nos expresan cuaIes son Ios
hechos o Ios actos a Ios que se Ies reconoce eI poder de producIr normas
pertenecIentes aI ordenamIento jurIdIco.
b) Las normas que deIImItan Ia vaIIdez de Ias normas deI sIstema en eI espacIo
y en eI tIempo.
c) Las normas reIatIvas a Ia InterpretacIn y apIIcacIn de Ias normas
Integrantes, conIorme a Ios crIterIos anterIores, deI ordenamIento jurIdIco.
DIce 8obbIo que no se puede habIar de un sIstema jurIdIco, cuyos entes
son normas, sI no hay un crIterIo (Ia reIerencIa a una autorIdad, a un IIbro
sagrado, IIbro con autorIdad) que permIta estabIecer cuaIes son Ias normas
pertenecIentes aI sIstema. CregorIo RobIes sIntetIza Ia estructura IormaI deI
derecho en su consIderacIn como un ente convencIonaI Integrado por tres
dIIerentes tIpos de regIas:
- RegIas ntIcas deIInIrIan eI ser deI derecho deIImItando Ios eIementos
ntIcos deI sIstema, que serIan: eI espacIo jurIdIco (terrItorIo sobre eI que rIge
54
eI derecho), eI marco jurIdIco-temporaI (precIsa InIcIo y IIn de vaIIdez de Ias
normas), Ios sujetos deI derecho y Ias competencIas y posIbIIIdades de
actuacIn jurIdIca que corresponde a cada uno de Ios sujetos de derecho. Se
expresan a traves deI verbo ser.
- RegIas procedImentaIes determInarIan como tIene que actuar eI sujeto de
derecho para que su accIn pueda consIderarse jurIdIca. Se IormuIa con Ia
expresIn .
- RegIas dentIcas o normas contIenen una expresIn de deber en sentIdo
estrIcto. Son eIIas mIsmas Ia expresIn IIngIstIca deI deber. Este puede asumIr
Iormas dIIerentes, que dan Iugar a dIversas cIases de regIas dentIcas: normas
de conducta, que Imponen un modeIo de comportamIento aI cIudadano,
normas de decIsIn, Impuesta aI rgano jurIdIco correspondIente eI deber de
decIdIr, normas de ejecucIn, expresan eI deber deI rgano aI que se
encomIenda taI IuncIn de ejecutarIo que prescrIbe Ia norma de decIsIn,
normas permIsIvas, IormuIacIones IndIrectas de deber que obIIgan a Ios
sujetos a quIenes no se dIrIge eI permIso, regIas admonItIvas, determInan una
exIgencIa debII aI no IIevar aparejada Ia posIbIIIdad de generar en caso de
IncumpIImIento Ia apIIcacIn de sancIones. Se expresan a traves deI verbo
deber.
2.4. La IncIdencIa de Ia perspectIva de anaIIsIs en Ia determInacIn de Ia
naturaIeza de Ia norma jurIdIca.
La rIqueza y varIedad de Ias normas que componen Ios dIIerentes
ordenamIentos jurIdIcos excIuye Ia IdentIIIcacIn de un tIpo normatIvo nIco
que Iuera caracterIzabIe en termInos ImperatIvIstas o antIImperatIvIstas. En Io
reIatIvo a Ia norma jurIdIca de conducta, dependera deI punto de vIsta que se
haya de asumIr aI anaIIzar eI asunto. Son varIas Ias posIbIIIdades:
- QuIenes contempIan a Ia norma jurIdIca de conducta desde Ia perspectIva deI
autor de Ia prescrIpcIn Ia Interpretaran como un ImperatIvo. Para eIIos eI
ordenamIento jurIdIco estara compuesto por normas ImperatIvas (normas
jurIdIcas de conducta) y no ImperatIvas (eI resto de Ias normas jurIdIcas).
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- Los que atIenden a Ia expresIn IIngIstIca que reIIere Ia norma jurIdIca Ia
veran como un juIcIo hIpotetIco. Para eIIos eI ordenamIento jurIdIco estara
constItuIdo por un conjunto de sIIogIsmos bajo Ia IrmuIa "SI se da Ia
condIcIn debe darse Ia consecuencIa", sIIogIsmos Interconectados
conIormando una reaIIdad IdeaI: Ia reaIIdad jurIdIca.
- QuIenes centran su atencIn en eI comportamIento socIaI que provoca Ia
exIstencIa de Ia expresIn IIngIstIca en Ia norma jurIdIca de conducta Ia
entenderan como un potente motor de Ia accIn socIaI y como un Instrumento
adecuado de controI de Ias accIones IndIvIduaIes. Para eIIos eI ordenamIento
jurIdIco supondra eI resuItado de contempIar eI aparato IormaI que rodea a Ia
creacIn y aI IuncIonamIento deI derecho.
- Los que anaIIzan a Ia naturaIeza de Ia norma jurIdIca de conducta desde eI
punto de vIsta deI receptor deI mensaje de Ia norma, Io que Ies IIevara a actuar
en un determInado sentIdo.
CuaIquIera de estas InterpretacIones de Ia naturaIeza de Ia norma
jurIdIca resuIta correcta porque IguaImente adecuados son Ios puntos de vIsta
desde Ios que se procede a su compresIn.
CAPTULO X: LA TEORA DE LA NORMA ]URDCA
1. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA ]URDCA
1.1. La soIucIn tradIcIonaI aI probIema de Ia estructura de Ia norma jurIdIca.
La estructura de Ia norma jurIdIca es entendIda segn eI punto de vIsta
de quIenes Ia anaIIzan: desde Ia perspectIva deI emIsor deI enuncIado, de su
receptor o deI observador externo que contempIa Ia IormuIacIn IIngIstIca.
AsI Ia adopcIn deI punto de vIsta deI emIsor (IegIsIador) IdentIIIcara dos
eIementos:
1.- La voIuntad de que aIguIen reaIIce un determInado comportamIento.
2.- La expresIn IIngIstIca de esa voIuntad. La perspectIva deI receptor
IdentIIIcara Ia IrmuIa IIngIstIco-normatIva y Ios eIectos que eI contenIdo de
Ia mIsma produce sobre Ia sIcoIogIa deI receptor. EI punto de vIsta de quIen
contempIa eI enuncIado IIngIstIco, IdentIIIcara una expresIn IIngIstIca
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susceptIbIe de ser descompuesta en eIementos IndependIentes en IuncIn de
Ias regIas gramatIcaIes y de Ia reIacIn condIcIn-consecuencIa. La perspectIva
de quIen contempIa eI comportamIento socIaI, provoca Ia exIstencIa deI
enuncIado IIngIstIco que conducIra a IdentIIIcar en Ia norma jurIdIca Ia
IrmuIa IIngIstIca y Ios eIectos coIectIvos que de Ia mIsma derIvan. Los
anaIIsIs que Ios jurIstas sueIen hacer a esta cuestIn omIten esta dIversIdad de
opcIones, asumIendo un modo de proceder partIcuIar:
a) SIo se contempIa en reIacIn aI tema de Ia estructura de Ia norma jurIdIca a
Ias normas de conducta. (sencIIIamente porque Ias normas de conducta son
mayorItarIas).
b) Se examIna Ia estructura de Ia norma jurIdIca de conducta desde Ia
perspectIva de quIen contempIa eI enuncIado IIngIstIco (sI es HECHO debe ser
CONSECUENCA, sI no es CONSECUENCA debe ser SANCON; soIo vaIIdo para
Ias normas de conducta HANS KELSEN).
La sInguIarIdad de Ia tesIs KeIsenIana radIca en que pone eI acento
sobre Ia sancIn y no sobre eI acto IIIcIto. Para saIvaguardar Ia armonIa de su
teorIa Irente a esta objecIn eIabora Ia dIstIncIn entre normas jurIdIcas
IndependIentes (Ias que contempIan Ia apIIcacIn de sancIones) y dependIentes
(Ias que no contempIan ImposIcIn de sancIones). La novedad de Ia tesIs
KeIsenIana radIca en que reconoce como norma prImarIa a Ia que prescrIbe Ia
ImposIcIn de Ia sancIn, quedando Ia norma que prescrIbe eI modeIo de
conducta a Ia condIcIn de norma secundarIa.
1.2 Estructura de Ia norma jurIdIca y IuncIones deI Ienguaje
NOR8ERTO 8O88O punto de vIsta deI emIsor (IegIsIador)
FuncIn descrIptIva.- Hace conocer, creer, acta sobre eI InteIecto.
FuncIn expresIva.- Hace sentIr, reIIeja Ios sentImIentos deI emIsor.
FuncIn prescrIptIta.- Hace hacer.
ENRCO PATTARO punto de vIsta deI receptor (cIudadanos, trIbunaIes,
operadores jurIdIcos)
FuncIn semantIco-representatIva.- Acta sobre Ia IantasIa, nos hace saber y
nos dIce como son Ias cosas.
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FuncIn emotIva.- Hace sentIr, acta sobre Ios sentImIentos.
FuncIn preceptIva.- Hace hacer, acta sobre Ia voIuntad.
FuncIn sIntomatIca.- Nos hace creer, acta sobre eI InteIecto. La IuncIn
descrIptIva Pattaro no Ia mencIona, pero parece razonabIe que una expresIn
IIngIstIca pueda ser recIbIda y vaIorada en termInos de verdad o IaIsedad. Por
otro Iado, no sIempre eI receptor recIbe Ia IuncIn deI emIsor como este
quIere, debIdo muchas veces a que no se asImIIan una u otra IuncIn
correctamente, a esto IIama CIovannI TareIIo, espIas de Ia IuncIn. En cuaIquIer
caso, podremos habIar de expresIones IIngIstIcas Idneas para ser recIbIdas
tanto en IuncIn descrIptIva como preceptIva. TambIen es cIerto, que cIerto
tIpo de dIsposIcIones jurIdIcas que reIIeren enuncIados descrIptIvos,
desarroIIan, o pueden desarroIIar, tambIen una IuncIn sIntomatIca sobre Ios
mIembros de Ia comunIdad jurIdIca correspondIente. Esto no sIgnIIIca, que
todos Ios mensajes vayan a ser recIbIdos necesarIamente en IuncIn preceptIva
por eI receptor, pero sI que Incorporan IndIcIos suIIcIentes para pensar que Ia
recepcIn va a producIrse en ese sentIdo. PodrIamos asI concIuIr, que Ias
normas jurIdIcas reIIeren, de una parte, enuncIados IIngIstIcos reaIIzados en
Iorma prescrIptIta, que, son Idneos para ser asumIdos por eI receptor en
IuncIn preceptIva, y, de otra, enuncIados IIngIstIcos reaIIzados en Iorma
descrIptIva, que, resuItan Idneos para ser asumIdos por eI receptor en IuncIn
preceptIva. AsI, Ia estructura de Ia norma jurIdIca de conducta respondera aI
sIguIente modeIo: a) un enuncIado IIngIstIco reaIIzado en Iorma prescrIptIta;
b) Ia recepcIn deI enuncIado IIngIstIco en IuncIn semantIco representatIva,
y c) Ia recepcIn deI enuncIado IIngIstIco en IuncIn preceptIva. La estructura
de Ias norma jurIdIcas que no son de conducta comprende Ios sIguIentes
eIementos: a) un enuncIado IIngIstIco reaIIzado en Iorma descrIptIva; b) Ia
recepcIn deI enuncIado IIngIstIco en IuncIn semantIco-representatIva; c) Ia
recepcIn deI enuncIado IIngIstIco en IuncIn sIntomatIca hacIendonos
aprecIar Ia voIuntad deI IegIsIador; d) Ia recepcIn IndIrecta deI enuncIado en
IuncIn preceptIva.
2. TPOLOCA DE LAS NORMAS ]URDCAS.
a) Por su estructura.- Normas jurIdIcas compIetas e IncompIetas (KeIsen), este
crIterIo dIIerencIador no parece muy acertado. SupondrIa expuIsar deI mundo
de Ias normas compIetas a todo eI compIejo normatIvo que reguIa Ia
58
organIzacIn de Ios poderes pbIIcos y deI propIo IuncIonamIento deI derecho.
Mas apropIado parece consIderar a Ias que KeIsen denomIna normas compIetas
como normas compuestas (seaIan condIcIn y determInan Ia consecuencIa), y
a Ias que deIIne como normas IncompIetas como normas sImpIes. SIguIendo
esta Idea Ia cIasIIIcacIn de Ias normas jurIdIcas en IuncIn de su estructura
nos permItIrIa dIstInguIr Ias normas jurIdIcas de conducta y eI resto, como
normas de organIzacIn.
Las normas jurIdIcas preceptIvas Imponen un deber de hacer aIgo.
Las normas jurIdIcas prohIbItIvas Ia InterdIccIn de una posIbIIIdad de hacer
aIgo.
Las normas jurIdIcas permIsIvas Ia atrIbucIn de un permIso de actuacIn.
b) Por su contenIdo.- Se dIstInguen Ias normas de derecho pbIIco de Ias
normas de derecho prIvado.
c) Por su modo de produccIn.- Se dIstInguen Ias normas de derecho escrIto,
que se producen con arregIo aI crIterIo requerIdo en cada caso para su entrada
en vIgor; Ias normas consuetudInarIas, que se producen cuando Ia contInuada
reIteracIn de cIertas Iormas de conducta Ias convIerte en dIrectIvo de
conductas Iuturas, y Ias normas jurIsprudencIaIes, que dIctan Ios trIbunaIes de
justIcIa en sus resoIucIones.
No IaItan autores que IdentIIIcan un cuarto grupo, Ias normas de
derecho cIentIIIco, Integradas por Ios dIstIntos sIgnIIIcados que Ios anaIIstas
deI derecho atrIbuyen a Ios textos jurIdIcos.
d) Por su ambIto de vIgencIa.- Se dIstInguen Ias denomInadas normas jurIdIcas
generaIes y Ias normas jurIdIcas terrItorIaIes. Las prImeras rIgen en todo eI
terrItorIo y Ias segundas en un segmento terrItorIaI determInado.
e) Por su ambIto temporaI de vIgencIa.- Normas jurIdIcas de vIgencIa
determInada y Ias normas jurIdIcas de vIgencIa IndetermInada.
I) Por su extensIn.- Normas generaIes y normas IndIvIduaIIzadas. Las
prImeras aIectan a todos Ios mIembros de Ia comunIdad y Ias segundas sIo a
determInados IndIvIduos.
59
g) Por eI sIstema jurIdIco en eI que se Integran.- Las normas jurIdIcas no se
presentan aIsIadas, sIn reIacIn unas con otras, se Integran en un determInado
sIstema. La IntegracIn en uno u otro sIstema jurIdIco va en IuncIn a Ia
reIerencIa (dIrecta o IndIrecta) que hagan a Ia de superIor jerarquIa, en ItIma
InstancIa Ia ConstItucIn.
La adopcIn aI sIstema jurIdIco aI que pertenecen nos permIte
dIIerencIar Ias normas jurIdIcas en Internas o externas aI sIstema jurIdIco
propIo de Ia persona que estabIece aI dIstIncIn. Es posIbIe que varIos
sIstemas jurIdIcos dIIerentes adopten normas comunes. A estas normas se Ias
denomIna derecho unIIorme.
CAPTULO X: LA TEORA DEL SSTEMA ]URDCO
1.LAS ACEPCONES DEL SSTEMA ]URDCO.
EI derecho no es soIo norma, representa, ante todo, una determInada
ordenacIn de Ias normas que Io Integran, guardando entre sI toda una serIe
de reIacIones. Se dIce en este sentIdo, que eI derecho se manIIIesta como
sIstema. La expresIn sIstema jurIdIco es, susceptIbIe de ser utIIIzada en una
pIuraIIdad de acepcIones:
a) La que atIende a Ia persona deI emIsor o aI centro de ImputacIn aI que cabe
atrIbuIr Ia emIsIn de Ios dIIerentes enuncIados normatIvos. Entendamos en
este caso aI emIsor como Ia Iuente de produccIn de Ias normas. AsI se
entIende como sIstema jurIdIco aI conjunto de normas que derIvan de una
mIsma Iuente de produccIn. EjempIos: sIstema de Ias normas jurIdIcas
producIdas por eI Estado espaoI, eI sIstema de Ias normas jurIdIcas
producIdas por Ia ComunIdad Autnoma de CanarIas...
b) La que se IIja en eI receptor de Ios enuncIados normatIvos. Se entIende
como sIstema jurIdIco aI conjunto de Ias normas jurIdIcas que un determInado
IndIvIduo estIma obIIgatorIas para sI mIsmo, a Ias que entIende que debe
amoIdar su conducta.
c) La que parte deI crIterIo de Ia comunIdad de Iundamento IormaI de Ias
normas deI sIstema. ntegrarIan eI sIstema jurIdIco, todas Ias normas jurIdIcas
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que sIguIendo un procedImIento estabIecIdo, son producIdas por Ia norma de
rango mas eIevado.
d) La que atIende aI crIterIo de Ia comunIdad de Iundamento materIaI de Ias
normas deI sIstema. ntegrarIan eI sIstema jurIdIco, Ias normas jurIdIcas que
resuItan materIaImente vIncuIadas a una determInada norma, que se consIdera
superIor. EjempIo: ArtIcuIo 27.10 de Ia ConstItucIn espaoIa reIerente aI
prIncIpIo de autonomIa unIversItarIa: "se reconoce Ia autonomIa de Ias
UnIversIdades en Ios termInos que Ia Iey estabIezca".
e) La que aIude a Ia proyeccIn de Ias normas que Integran eI sIstema sobre
una mIsma InstItucIn. CompondrIan eI sIstema jurIdIco, todas Ias normas que
conIIuyen, de una u otra manera, en Ia reguIacIn de una determInada
InstItucIn. EjempIo: IormarIan eI sIstema jurIdIco de Ia propIedad prIvada en
Espaa, eI conjunto de Ias normas deI derecho espaoI que tIene por objeto
reguIar Ia InstItucIn de Ia propIedad prIvada.
I) La que atIende a Ia InterpretacIn de Ios enuncIados normatIvos por parte de
Ios rganos que tIene IormaImente encomendada Ia reaIIzacIn de semejante
IuncIn. ntegrarIan eI sIstema jurIdIco, Ias InterpretacIones reaIIzadas sobre Ia
base deI prIncIpIo de unIdad de sentIdo a dIIerentes enuncIados normatIvos.
g) La que utIIIza Ia expresIn sIstema jurIdIco para desIgnar a un grupo de
ordenamIentos jurIdIcos a Ios que se reconoce una sImIIItud de caracteres.
2. LOS SSTEMAS ]URDCOS DEL CVL LAW Y DEL COMMON LAW.
En Ia acepcIn "g" se utIIIza Ia expresIn sIstema jurIdIco para
dIIerencIar eI cIvII Iaw deI common Iaw. EI prImero de eIIos, responde a Ia
tradIcIn romano-cannIca, InspIra Ios ordenamIentos jurIdIcos de Ios paIses
deI contInente europeo y de LatInoamerIca. EI segundo tuvo su orIgen en
ngIaterra extendIendose despues a Ios Estados UnIdos de NorteamerIca, a Ia
ndIa, Canada, AustraIIa, etc. En Ios paIses de sIstema jurIdIco contInentaI eI
derecho adopta una conIIguracIn IegIsIatIva, presentandose como un
conjunto de regIas abstractas que se oIrecen aI juez como justIIIcacIn deI
sentIdo de su decIsIn: eI juez debe buscar Ia norma que se adapte aI asunto
que se Ie presenta. Por eI contrarIo, en Ios paIses de sIstema jurIdIco
61
angIosajn eI derecho adopta generaImente Ia Iorma de derecho judIcIaI. Es Ia
doctrIna deI precedente judIcIaI, que convIerte a Ia jurIsprudencIa en Iuente de
derecho de vaIor vIncuIante para Ios jueces. Los jueces deben Incorporar a su
decIsIn Ia jurIsprudencIa anterIor que constItuye eI Iundamento de Ia
resoIucIn que tomen. EI precedente judIcIaI asume dos manIIestacIones
dIIerentes:
a) ObIIgacIn de Ios jueces de seguIr Ia doctrIna de otros trIbunaIes de rango
mas eIevado.
b) Deber de Ios jueces de tener en cuenta Ias decIsIones que eIIos mIsmos
hayan adoptado en ocasIones anterIores.
A pesar de Ias dIIerencIas observadas, en Ias ItImas decadas se percIbe
un acercamIento entre ambos sIstemas jurIdIcos: cada vez se da mayor
reIevancIa a Ia IIgura deI juez como Iuente dIrecta deI derecho en Ios paIses
que sIguen eI modeIo contInentaI y son mas ampIIos Ios sectores jurIdIcos que
se entIenden reguIados por eI derecho IegIsIado en Ios paIses de sIstema
jurIdIco angIosajn.
3. EL ORDENAMENTO ]URDCO COMO SSTEMA ]URDCO.
OrdenamIento jurIdIco.- conjunto de normas. SIstema jurIdIco.- conjunto de
normas reIacIonadas entre sI por aIgn vIncuIo esencIaI. Nos Interesan en este
caso Ias acepcIones "c" y "d". EI precedente dIrecto de esta Iorma de entender
Ia expresIn sIstema jurIdIco se remonta aI sIgIo XV, cuando ]uan ]acobo
Rousseau en su obra "EI contrato socIaI" usa Ia expresIn sIstema de
IegIsIacIn. DIez aos despues ]eremIas 8entham se reIerIra a Ios sIstemas de
derecho. Con todo eIIo, a prIncIpIos deI sIgIo XX pasara a tenerse una
consIderacIn deI derecho como, un conjunto organIzado de normas dotado
de una unIdad esencIaI. AIcanzara mas tarde su dImensIn mas sIgnIIIcatIva en
Ia obra de Hans KeIsen, que reaIIza Ia sIguIente dIstIncIn:
OrdenamIentos estatIcos.- responden a Ia acepcIn "d", ,
normas de conducta y sIstemas moraIes. EjempIo: SIstemas MoraIes, Ios 10
mandamIentos, NO MENTRAS, de eIIo se desprende que no juraras en IaIso,
dIras sIempre Ia verdad....
62
OrdenamIentos dInamIcos.- responden a Ia acepcIn "c", ,
normas de conducta y normas de organIzacIn. EjempIo: La pIramIde de
KeIsen, partIendo de Ia ConstItucIn, esta determIna como deben producIrse
Ias normas generaIes e IndIvIduaIes basadas en eIIa mIsma. EI probIema de
esta teorIa radIca en que sI bIen todas Ias normas que emanan de Ia
ConstItucIn sIguen un procedImIento estabIecIdo para su creacIn, que
ocurre con Ia norma Iundante; aquI Ia vaIIdez deI derecho se enIrenta, aI
obstacuIo que pIantea Ia dIIIcuItad de Iundamentar a Ia ConstItucIn sIn acudIr
a nIngn eIemento extrao aI propIo orden jurIdIco.
4. LA UNDAD DEL ORDENAMENTO ]URDCO.
4.1. La ConstItucIn como presupuesto deI prIncIpIo de unIdad deI
ordenamIento jurIdIco.
La ConstItucIn concede unIdad aI sIstema jurIdIco. DIstInguImos asI una
dobIe operatIvIdad de Ia ConstItucIn como norma Iundante de Ias normas deI
sIstema:
OperatIvIdad IormaI.- Ia determInacIn de Ia IntegracIn o expuIsIn de Ia
norma deI sIstema jurIdIco se produce de manera automatIca.
OperatIvIdad materIaI.- sIo se IIega a traves de una vIa IndIrecta: cuando un
determInado enuncIado ha superado todos Ios tramItes procedImentaIes que
deIImIta Ia ConstItucIn para su entrada en vIgor se Ie puede consIderar
Integrado en eI sIstema jurIdIco; por eI contrarIo, Ia hIpotetIca vuIneracIn de
vaIores o prIncIpIos materIaIes Incorporados aI texto constItucIonaI no basta
por sI soIa para desencadenar Ia expuIsIn de Ia norma jurIdIca deI sIstema, es
necesarIo que se ponga en marcha todo un mecanIsmo procedImentaI que
concIuya con Ia separacIn de Ia norma deI ordenamIento jurIdIco.
4.2. UnIdad deI ordenamIento jurIdIco y prIncIpIo de jerarquIa normatIva.
4.2.1. EI sIgnIIIcado deI prIncIpIo de jerarquIa normatIva.
Los dIstIntos ordenamIentos jurIdIcos estan Integrados por Ieyes,
costumbres, decretos.... y cIaramente estos eIementos no estan
desorganIzados, por eI contrarIo, estan conectados por un vIncuIo jerarquIco.
EI vertIce superIor de esta jerarquIa serIa Ia ConstItucIn, de Ia que se
derIvarIan Ias Ieyes y demas normas jurIdIcas hasta IIegar a Ia base. AsI, Ios
63
dIIerentes peIdaos deI ordenamIento jurIdIco estarIan Iormados por normas
deI mIsmo rango IormaI: habIarIamos asI de pIanos superIores y de pIanos
InIerIores deI ordenamIento jurIdIco. Es muy comn tambIen entender que Ias
normas jurIdIcas que Integran cada uno de Ios pIanos constItuyen actos de
ejecucIn de Ias normas superIores en Ia medIda en que desarroIIan, tanto
desde eI punto de vIsta IormaI como desde eI punto de vIsta materIaI, actos de
produccIn de Ias normas InIerIores, puesto que contIenen Ios crIterIos
IormaIes y materIaIes que debe seguIr Ia norma InIerIor para poder Integrarse
en eI sIstema. ConIorme a esta tesIs todas Ias normas que componen eI
ordenamIento jurIdIco resuItarIan a Ia vez ejecutIvas y productIvas, con
excepcIn de Ia que ocupa eI vertIce, que soIo serIa productIva y Ias que
ocupan Ia base que soIo serIan ejecutIvas.
4.2.2. La costumbre jurIdIca Irente a Ia IgIca deI prIncIpIo de jerarquIa
normatIva.
CoIocar a Ia costumbre dentro de este sIstema jerarquIco deI
ordenamIento jurIdIco pIantea un probIema especIIIco; en prIncIpIo porque
esta producIda por eI transcurso deI tIempo y por Ia reIteracIn de conductas
de caracterIstIcas sImIIares, y no, por una norma jurIdIca de rango superIor. Lo
cIerto, es que Ia costumbre tambIen constItuye un acto de ejecucIn de una
norma superIor, en Ia medIda que esta ItIma estabIece Ias condIcIones para
que una sImpIe repetIcIn se constItuya en derecho apIIcabIe. Las dIIIcuItades
de encaje de Ia costumbre se dIsueIven sI tenemos en cuenta que Ia InstItucIn
de Ios ordenamIentos jurIdIcos se produce sobre Ia base deI uso combInado de
dos tecnIcas dIIerentes:
- La recepcIn de Ias normas.- Es utIIIzada por Ios ordenamIentos jurIdIcos
para dar acogIda a normas provenIentes de otros ordenamIentos dIIerentes.
- La deIegacIn deI poder de producIr normas jurIdIcas.- Para paIIar Ia
ImposIbIIIdad de Ia norma superIor de prever Ia soIucIn adecuada a todos Ios
supuestos que se puedan producIr, conIIrIendo capacIdad de produccIn de
normas a otros poderes dIIerentes deI poder supremo que InstItuye eI sIstema
jurIdIco.
64
En ambos casos se requIere una prevIsIn normatIva, que correra a
cargo de una norma de nIveI superIor a Ia que se pretende IntroducIr en eI
orden jurIdIco. No es Ia costumbre como Iuente deI derecho un Ienmeno que
quIebre Ia dInamIca deI prIncIpIo de jerarquIa normatIva.
4.3. Las IuncIones de Ia ConstItucIn en Ia perspectIva de Ia unIdad deI
ordenamIento jurIdIco.
1".- Dotar de unIdad a cada sIstema jurIdIco.
2".- Dota de IdentIdad a cada sIstema jurIdIco, dIIerencIandoIo de Ios demas.
Nos encontramos ante un sIstema o un ordenamIento jurIdIco (en este caso
podemos dar un sIgnIIIcado equIvaIente) cuando podemos IdentIIIcar una
norma superIor que sea eI punto de reIerencIa de Ias dIversas normas que Io
Integran. La ConstItucIn es Ia norma jurIdIca que reguIa Ia creacIn de normas
generaIes. Desde este punto de vIsta, Ia ConstItucIn se conIIgura como
. Puede darse eI caso, que Ia InstauracIn de una nueva ConstItucIn
no provoque Ia desaparIcIn absoIuta deI orden jurIdIco precedente, como
ocurrI en Espaa cuando entr en vIgor Ia ConstItucIn espaoIa, que
tenIendo prIncIpIos poIItIcos absoIutamente dIIerentes con respecto a Ia norma
IundamentaI anterIor, Ia acogI sIn modIIIcacIones sustancIaIes, un buen
nmero de normas pertenecIan aI anterIor sIstema, que Iueron dIctadas en eI
respeto aI procedImIento estabIecIdo sIrvIendo como reIerencIa para estabIecer
Ia ConstItucIn democratIca.
CAPTULO X: LA TEORA DEL SSTEMA ]URDCO. LA
COHERENCA DEL ORDENAMENTO ]URDCO.
1. EL CARACTER DEAL DEL PRNCPO DE COHERENCA DEL
ORDENAMENTO ]URDCO.
La Idea de sIstema jurIdIco vIene a poner eI acento precIsamente sobre
Ia reIacIn ordenada, coherente, que guardan Ias normas entre sI. Esta Idea
generaI constItuye un desmentIdo una y otra vez por Ios hechos.
Constantemente contempIamos sItuacIones reguIadas por dos o mas normas
de un mIsmo ordenamIento que dIsponen soIucIones dIIerentes o que
prescrIben comportamIentos IncompatIbIes.
65
2. LAS ANTNOMAS ]URDCAS.
2.1. La nocIn de antInomIa jurIdIca.
AntInomIa en eI sentIdo mas ampIIo Ia entenderIamos como Ia sItuacIn
en Ia que dos o mas normas de un mIsmo ordenamIento presentan contenIdos
IncompatIbIes. En eI sentIdo mas estrIcto entenderemos que se produce una
antInomIa cuando son sIo dos Ias normas deI ordenamIento, con IdentIco
ambIto de vaIIdez, que entran en conIIIcto. ConIorme a esta deIInIcIn
podemos entender que Ia antInomIa jurIdIca requIere Ia presencIa de Ios
sIguIentes requIsItos:
a) Dos normas que pertenezcan a un mIsmo ordenamIento jurIdIco.- Esta
antInomIa en eI sentIdo estrIcto, presupone un probIema Interno deI sIstema
jurIdIco.
b) Que Ias normas tengan un ambIto de vaIIdez IdentIco.- ReguIan Ia mIsma
materIa, con IdentIca perspectIva temporaI, espacIaI, personaI y materIaI. No
hay IdentIdad de vaIIdez temporaI entre una norma que dIsponga que: "se
prohIbe aparcar en Ia zona X entre Ias ocho y Ias once de Ia maana" y otra
que dIsponga "esta permItIdo aparcar en Ia zona X entre Ias once y Ias doce de
Ia maana". No hay IdentIdad de vaIIdez espacIaI entre una norma que
dIsponga "se prohIbe cIrcuIar sIn IIevar puesto eI cInturn de segurIdad en Ias
autopIstas nacIonaIes" y otra que seaIe "se permIte cIrcuIar sIn ponerse eI
cInturn de segurIdad en cIudad". No hay IdentIdad de vaIIdez personaI entre
una norma que dIsponga "se prohIbe aparcar en Ia zona X a Ios no resIdentes"
y otra que dIga "se permIte aparcar en Ia zona X a Ios resIdentes". No hay
IdentIdad de vaIIdez materIaI entre una norma que dIsponga "se prohIbe
cIrcuIar en vehIcuIo de motor en Ia zona X" y otra que dIga "esta permItIdo
cIrcuIar en bIcIcIeta en Ia zona X".
c) Un conIIIcto entre Ias normas.- SI no se produce no habIaremos de
antInomIa jurIdIca.
2.2. CIasIIIcacIn de Ias antInomIas jurIdIcas.
1- DIstInguIremos: antInomIas propIas.- expresan una autentIca
contradIccIn de contenIdos normatIvos; antInomIas ImpropIas.- atIenden a
otras condIcIones que rodean aI contenIdo normatIvo, sIn IdentIIIcarse, sIn
66
embargo con eI. Dentro de estas ItImas se pueden dIstInguIr Ios sIguIentes
tIpos:
a) Las antInomIas axIoIgIcas.- tambIen IIamadas de prIncIpIos. La
contradIccIn vIene producIda por Ia coexIstencIa de normas jurIdIcas
InspIradas en vaIores o prIncIpIos contrapuestos. Aunque no son antInomIas en
eI sentIdo mas correcto, dan Iugar a un desarroIIo normatIvo que termIna en
autentIcas antInomIas jurIdIcas.
b) Las antInomIas vaIoratIvas.- cuando se da un desIase entre eI bIen
protegIdo por eI derecho y Ia consecuencIa normatIva. Por ejempIo: cuando a
un trabajador con una InvaIIdez parcIaI se Ie atrIbuye una pensIn superIor a Ia
que recIbe otro trabajador, que sIendo IdentIcas eI resto de Ias cIrcunstancIas,
se encuentra en una sItuacIn de InvaIIdez permanente y totaI.
c) Las antInomIas teIeoIgIcas.- contradIccIn entre una norma que
consIderamos como medIo para conseguIr un IIn y otra que prescrIbe eI IIn.
2- TaI vez Ia cIasIIIcacIn mas aIortunada de Ias antInomIas jurIdIcas en
su sentIdo mas precIso sea Ia que sIguIendo Ia tesIs de Hans KeIsen reaIIzan
LuIs MartInez RoIdan y ]ess A. Fernandez Suarez aI dIstInguIr Ios sIguIentes
tIpos de conIIIctos normatIvos:
a) AntInomIas normatIvas bIIateraIes y unIIateraIes.- Las prImeros se producen
cuando Ia observancIa de cuaIquIera de Ias dos normas comporta Ia
trasgresIn de Ia otra. Los segundos cuando Ia observancIa de una de Ias
normas en conIIIcto conIIeva Ia trasgresIn de Ia otra.
b) AntInomIas normatIvas totaIes y parcIaIes.- Las prImeras se dan cuando eI
cumpIImIento de una de Ias normas conIIeva Ia vuIneracIn totaI de Ia otra. Las
segundas cuando Ia observancIa de una de Ias normas sIo genera Ia
vuIneracIn parcIaI de Ia otra.
d) AntInomIas normatIvas necesarIas y posIbIes.- Las prImeras se producen
cuando Ia observancIa de una de Ias normas ImpIIca necesarIamente Ia
vIoIacIn de Ia otra. Las segundas cuando nIcamente ImpIIcan Ia posIbIIIdad
de Ia trasgresIn de Ia otra.
2.3. Los crIterIos de resoIucIn de Ias antInomIas jurIdIcas.
67
La presencIa de antInomIas jurIdIcas constItuye una patoIogIa de Ios
sIstemas jurIdIcos que, como taI, exIge Ia habIIItacIn de procedImIentos
eIIcaces en orden a su resoIucIn. Tres crIterIos se han reconocIdo para
reaIIzar esta Iabor:
a) EI crIterIo jerarquIco.- VIene a seaIar que cuando se de una antInomIa entre
dos normas de un mIsmo ordenamIento jurIdIco debe prevaIecer Ia de rango
jerarquIco superIor. Este crIterIo vIene expresamente reconocIdo por Ia
ConstItucIn espaoIa, en su artIcuIo 9.3; tambIen en eI artIcuIo 1 deI CdIgo
CIvII espaoI, se desarroIIa eI prIncIpIo de jerarquIa normatIva, dIsponIendo
que Ia Iey ocupa un rango superIor a Ia costumbre y esta a Ios prIncIpIos
generaIes deI derecho. A su vez eI artIcuIo 23.2 de Ia Ley de RegImen ]urIdIco
de Ia AdmInIstracIn deI estado dIspone eI orden jerarquIco de Ias
dIsposIcIones de derecho escrIto de rango InIerIor a Ia Iey.
b) EI crIterIo cronoIgIco.- Se expresa en Ia maxIma
. VIene a IndIcar que en caso de contradIccIn entre dos normas deI
mIsmo ordenamIento jurIdIco Ia posterIor debe prevaIecer sobre Ia anterIor. EI
artIcuIo 2.2 deI CdIgo CIvII seaIa que: "Las Ieyes sIo se derogan por otras
posterIores. La derogacIn tendra eI aIcance que expresamente se dIsponga y
se extendera sIempre a todo aqueIIo que en Ia Iey nueva sobre Ia mIsma
materIa sea IncompatIbIe con Ia anterIor".
ConstItuye este crIterIo una consecuencIa dIrecta deI caracter dInamIco
deI ordenamIento jurIdIco, que posIbIIIta Ia IntroduccIn permanente de
nuevas normas. c) EI crIterIo de especIaIIdad.- Comporta Ia apIIcacIn
preIerente de Ia norma especIaI sobre Ia generaI. EI caracter especIaI de Ia
norma se determIna en IuncIn de su menor extensIn personaI, materIaI o
espacIo-temporaI. La razn de ser de Ias normas especIaIes radIca en Ia
consIderacIn deI mayor grado de justIcIa que se puede aIcanzar a traves de
una reguIacIn jurIdIca que tenga presente Ias pecuIIarIdades personaIes,
materIaIes o espacIaIes que puedan concurrIr en eI caso.
c) EI crIterIo de competencIa.- Preve Ia apIIcacIn prIorItarIa de una norma
jurIdIca que entre en conIIIcto con otra cuando eI propIo sIstema jurIdIco ha
determInado Ia competencIa de taI norma para Ia reguIacIn deI probIema en
cuestIn o deI genero de probIemas en que se ubIque eI mIsmo. Su
68
Iundamento radIca en motIvos de eIIcacIa y de racIonaIIdad en Ia dIstrIbucIn
de Ias IuncIones que asume eI sIstema jurIdIco.
2.4. Los conIIIctos entre Ios crIterIos de soIucIn de normas antInmIcas.
TIenen Iugar cuando Ia IncompatIbIIIdad que presentan dos normas
puede resoIverse apIIcando dos o mas crIterIos de soIucIn y Ia hIpotetIca
apIIcacIn de Ias mIsmas IIeva a resuItados de sIgno dIstInto. SI eI conIIIcto se
da entre eI crIterIo jerarquIco y eI crIterIo cronoIgIco prevaIece Ia apIIcacIn
deI prImero.
La coIIsIn entre eI crIterIo cronoIgIco y eI de especIaIIdad pIantea
mayores probIemas. Los jueces mantIenen una actItud vacIIante IncIInandose
unas veces por Ia prevaIencIa deI crIterIo cronoIgIco y otros por Ia deI de
especIaIIdad. Las cosas se compIIcan mas todavIa cuando es eI crIterIo
jerarquIco eI que entra en conIIIcto con eI de especIaIIdad. La soIucIn judIcIaI
tIende a prIvIIegIar, en todo caso, aI crIterIo jerarquIco cuando de Ia apIIcacIn
deI crIterIo de especIaIIdad se derIvan consecuencIas notorIamente Injustas.
Cuando eI conIIIcto es entre eI crIterIo de competencIa y cuaIquIera de Ios
otros, se apIIca normaImente eI de competencIa. Un supuesto partIcuIar se
presenta cuando Ia sItuacIn antInmIca se produce entre dos normas deI
mIsmo rango jerarquIco y extensIn que se han Incorporado a Ia vez aI
ordenamIento jurIdIco, dIctadas por eI mIsmo rgano en eI ejercIcIo de una
competencIa reconocIda, Io que ImposIbIIItarIa Ia apIIcacIn de nInguno de Ios
crIterIos reIerIdos. Quedan estos casos a Ia IIbre decIsIn deI juez que
habIIItara normaImente eI que proporcIone Ia soIucIn mas justa.
CAPTULO XV: LA TEORA DEL SSTEMA ]URDCO. LA
PLENTUD DEL ORDENAMENTO ]URDCO.
1. EL SCNFCADO DEL PRNCPO DE PLENTUD DEL
ORDENAMENTO ]URDCO: LOS ELEMENTOS DE LAS LACUNAS
]URDCAS.
Que eI derecho es pIeno o compIeto quIere decIr que no tIene Iagunas,
que dIspone de una respuesta precIsa para cada uno de Ios probIemas
jurIdIcos que se presentan. Por eI contrarIo, dIremos que es IncompIeto cuando
69
se detectan supuestos de hecho con reIevancIa jurIdIca no contempIados por eI
derecho. Son dos Ios eIementos de Ias Iagunas jurIdIcas:
a) La exIstencIa de un probIema con reIevancIa jurIdIca.- No basta que se de
un probIema socIaI no reguIado por eI orden jurIdIco para que se entIenda que
este es IncompIeto, sIno que se requIere que eI probIema sea de IndoIe
jurIdIca. De ahI Ia necesIdad de pIantear eI probIema de Ia pIenItud deI
ordenamIento jurIdIco en reIacIn a Ias convIccIones y creencIas socIaIes que
determInan que a cIertas cuestIones se Ies atrIbuya Ia suIIcIente trascendencIa
socIaI como para hacerIas merecedoras de una reguIacIn jurIdIca especIIIca.
b) La IaIta de reguIacIn jurIdIca.- Para que pueda IdentIIIcarse una Iaguna
jurIdIca en sentIdo estrIcto es necesarIo que no pueda detectarse en eI
ordenamIento jurIdIco una norma que reguIe eI probIema pIanteado. Sera pues
Ia InexIstencIa de Ia norma Ia que determIne que nos encontraremos en
presencIa de una autentIca Iaguna jurIdIca.
Puede darse eI caso de que eI rgano encargado de resoIver eI probIema
jurIdIcamente reIevante encuentre en eI ordenamIento jurIdIco una soIucIn
que contradIga a su crIterIo de justIcIa. No es extrao que en estos supuestos
reaIIcen Ios jueces cabrIoIas argumentaIes dIrIgIdas a eIudIr Ia apIIcacIn de Ia
norma en cuestIn buscando Ia apIIcacIn de otra.
TambIen es posIbIe que eI rgano judIcIaI detecte en eI ordenamIento
jurIdIco mas de una norma que reguIe especIIIcamente eI asunto que se Ie
presenta para su resoIucIn, oIrecIendo estas normas soIucIones
contradIctorIas. No estaremos ante Iagunas jurIdIcas, sIno ante antInomIas que
deberas ser resueItas con arregIo a Ios crIterIos reIerIdos en eI epIgraIe
dedIcado a Ia coherencIa deI ordenamIento jurIdIco. DIIerente es eI caso que
pIantean Ias reguIacIones jurIdIcas Inconcretas o IndetermInadas. Se ha soIIdo
decIr que Ia pIenItud constItuye una exIgencIa de Ia propIa IgIca deI sIstema,
que sueIe contener dIsposIcIones que obIIgan a Ios jueces a resoIver cuaIquIer
probIema. EI artIcuIo 1.7 de nuestro CdIgo CIvII, dIspone que "Ios jueces y
trIbunaIes tIene eI deber InexcusabIe de resoIver en todo caso Ios asuntos de
que conozcan atenIendose aI sIstema de Iuentes estabIecIdo".
70
2. TPOLOCA DE LAS LACUNAS ]URDCAS.
Tenemos que dIIerencIar Ias Iagunas jurIdIcas o Iagunas deI
ordenamIento jurIdIco de Ias Iagunas que pueda manIIestar cada una de Ia
dIIerentes Iuentes deI derecho. AI ser Ia Iey Ia Iuente jurIdIca por antonomasIa
es naturaI que se busque en eIIa Ia soIucIn a Ios dIIerentes probIemas.
Cuando no esta prevIsto en Ios textos se entIende que se esta en presencIa de
una Iaguna IegaI.. Cuando nI sIquIera acudIendo aI resto de Ias Iuentes
jurIdIcas se puede encontrar Ia soIucIn aI probIema podemos decIr que nos
enIrentamos a una Iaguna jurIdIca en sentIdo propIo. Desde otra perspectIva,
se han dIstInguIdo Ias Iagunas orIgInarIas y Ias sobrevenIdas. Las prImeras
obedecen a un deIecto de orIgen de Ia reguIacIn normatIva, que ha dejado
Iuera de sus prevIsIones desde eI prIncIpIo eI supuesto en cuestIn. Las
segundas surgen como consecuencIa de Ia evoIucIn de Ia vIda socIaI que va
generando nuevos supuestos de hecho. TambIen se dIIerencIas Ias Iagunas
voIuntarIas y Ias InvoIuntarIas. Las prImeras se producen como consecuencIa
de Ia propIa voIuntad deI autor de Ia regIa jurIdIca que ha dejado
conscIentemente aI margen de su reguIacIn un determInado supuesto. Las
segundas tIenen su orIgen en una IaIta de prevIsIn deI autor de Ia regIa que
por motIvos ajenos a su voIuntad ha omItIdo Ia contempIacIn deI supuesto en
cuestIn. Las Iagunas sobrevenIdas son sIempre InvoIuntarIas. Las Iagunas
orIgInarIas pueden ser tanto voIuntarIas como InvoIuntarIas. Otro crIterIo de
cIasIIIcacIn IIeva a dIstInguIr Ias Iagunas jurIdIcas en Iagunas
(Iuera de Ia Iey) e (dentro de Ia Iey). Las prImeras tIenen Iugar
cuando se trata de normas que no pueden adaptarse a todos Ios supuestos
que se pueden producIr. Las segundas derIvan deI caracter InespecIIIco y
generaI de Ia norma jurIdIca que no sumInIstra una soIucIn adecuada a
aIgunos de Ios supuestos.
3. LAS VCSTUDES HSTORCAS DEL PRNCPO DE LA PLENTUD
DEL ORDENAMENTO ]URDCO.
Es en Ia epoca medIevaI Ia prImera vez que aparece Ia manIIestacIn reaI
deI prIncIpIo de Ia pIenItud deI ordenamIento jurIdIco, cuando eI derecho
romano es acogIdo en Europa como derecho comn. EI sIstema jurIdIco
romano se presenta como un derecho que, permIte poner remedIo a Ias
ImperIeccIones de Ios dIIerentes derechos vIgentes.
71
Con eI apogeo de Ias doctrInas deI IusnaturaIIsmo racIonaIIsta este
prIncIpIo sera IIevado hasta sus ItImas consecuencIas. Se recurrIra a Ia razn
humana para reconducIr Ias sItuacIones que se den en Ia vIda socIaI, toda vez
que esta es Iuente de derIvacIn de Ia normas de derecho naturaI. EI
IusnaturaIIsmo racIonaIIsta es consIderado como eI que dIo paso a Ia
codIIIcacIn jurIdIca, que se pIasma en 1804 eI CdIgo CIvII Irances, conocIdo
como eI CdIgo de NapoIen. EI texto propuesto por Ia ComIsIn de gobIerno
(para este CdIgo CIvII), para su dIscusIn parIamentarIa, reIIrIendose a Ia
posIbIIIdad de que en Ias materIas cIvIIes hubIese deIecto de Iey, en su artIcuIo
11, contempIaba que eI juez en esos supuestos debIa decIdIr, vIendoIo como
un mInIstro de equIdad, entendIendo Ia equIdad como un retorno a Ia Iey
naturaI. La mIsma ComIsIn en su artIcuIo 12 ya estabIecIa que eI juez no
podIa renuncIar bajo nIngn concepto a dar soIucIn a un caso, evItando de
esta manera ser acusado de abuso de poder o de denegacIn de justIcIa. Este
texto remItIdo termIn suIrIendo Ia eIImInacIn deI artIcuIo 11, Ia aceptacIn
deI artIcuIo 12 que qued conIIrmado en eI texto deIInItIvo como artIcuIo 4,
seaIando que "eI juez que rehse juzgar bajo pretexto de sIIencIo, de
oscurIdad o de InsuIIcIencIa de Ia Iey podra ser perseguIdo como cuIpabIe de
denegacIn de justIcIa". AsI, esta Iue Ia tesIs que sostuvo Ia escueIa de Ia
exegesIs que se tradujo en eI uso de cuaIquIer otra Iuente de derecho IncIuso
acudIendo aI propIo IegIsIador para resoIver cuaIquIer duda que se pudIera
pIantear. EI perIodo de apogeo de Ia escueIa de Ia exegesIs se quIebra en eI
sIgIo XX.
FranoIs Ceny, an reconocIendo Ia prImacIa de Ia Iey en eI orden
jerarquIco de Ias Iuentes deI derecho, Ia entIende como un producto hIstrIco,
que da satIsIaccIn a determInadas necesIdades que tIene en mente eI
IegIsIador en eI momento de dIctar Ia Iey. Propone
, que da aI juez Ia IuncIn de descubrIr, cuando no hay
Iuentes IormaIes apIIcabIes, "Ios eIementos objetIvos que determInaran todas
Ias soIucIones exIgIdas por eI derecho posItIvo", Io que aI IInaI vIene a suponer
una remIsIn a Ia vIeja Idea deI derecho naturaI.
Eugen EhrIIch, denomIn ; a Ia hora de
resoIver Ios conIIIctos para Ios que no exIste una prevIsIn IegIsIatIva, eI juez,
acude a Instrumentos ajenos aI mIsmo, como Ia propIa naturaIeza de Ias cosas.
ConscIente de estas tesIs, Iue en 1907 eI CdIgo CIvII suIzo, en su artIcuIo 1,
72
eI que pIasm IegaImente eI reconocImIento de Ias InsuIIcIencIas deI prIncIpIo
de Ia pIenItud deI ordenamIento jurIdIco. Nuestro CdIgo CIvII, InspIrado en eI
suIzo, tambIen reconoce Iagunas e InsuIIcIencIas jurIdIcas, estabIecIendo como
en aqueI Ia prImacIa de Ia Iey, sI Iuera InsuIIcIente Ia costumbre o bIen
IegIsIando eI propIo juez en base a Ia doctrIna y jurIsprudencIa.
KarI 8ergbohm IormuI Ia teorIa deI que venIa a
consIderar Ia actIvIdad deI hombre dIvIdIda en dos esIeras dIIerentes, una
reguIada por eI derecho (espacIo jurIdIco IIenos), y otra en eI que eI orden
jurIdIco resuIta IndIIerente (espacIo jurIdIco vacIo). No podrIa darse nunca un
supuesto de Iaguna deI derecho porque, o bIen Ia actIvIdad humana estaba
prevIsta por Ias normas jurIdIcas, por Io que no hay Iaguna deI derecho, o bIen
Ie era IndIIerente aI derecho, por Io que resuIta absurdo habIar de Iaguna deI
derecho.
Ernst ZIteImann, Donato DonatI y Hans KeIsen, representan Ia teorIa de
, donde IndIcan que no hay nInguna accIn deI
hombre que escape a Ia reguIacIn jurIdIca: todas Ias conductas humanas
estan prevIstas o bIen en normas jurIdIcas especIIIcas o bIen en una norma
generaI excIusIva que tIene por objetIvo Ia excIusIn de Ia reguIacIn de taIes
normas jurIdIcas especIIIcas.
4. LOS MTODOS DE SUPERACON DE LAS LACUNAS ]URDCAS.
Ante Ia presencIa de una Iaguna jurIdIca eI juez acude a aIgn metodo
de IntegracIn de Ia mIsma. TaIes metodos asumen dos modaIIdades
dIIerentes:
a) Metodo de heteroIntegracIn de Ias Iagunas.- Ante Ia constatacIn de una
Iaguna jurIdIca eI juez acude a una norma correspondIente a un ordenamIento
dIIerente (moraI, socIaI, normas de derecho de otro paIs, derecho derogado,
normas de derecho InternacIonaI, etc.).
b) Metodo de autoIntegracIn de Ias Iagunas.- Supone Indagar dentro deI
propIo sIstema jurIdIco en busca de una respuesta aI probIema no
especIIIcamente contempIado. Se IdentIIIcan como ejempIo de autoIntegracIn;
Ia anaIogIa, que consIste en Ia resoIucIn de casos no atendIdos dIrectamente
por Ia norma jurIdIca, acudIendo a Ia reguIacIn que atrIbuye eI ordenamIento
73
jurIdIco a supuestos de sImIIares caracterIstIcas. Se reconoce expresamente en
eI artIcuIo 4.1 deI CdIgo CIvII.
Los prIncIpIos generaIes deI derecho, sugIeren Ia posIbIIIdad de
encontrar Ia soIucIn adecuada aI probIema observando, eI espIrItu generaI deI
sIstema jurIdIco, quedando en consecuencIa, como prIncIpIos ImpIIcItos deI
ordenamIento jurIdIco. Se reconoce expresamente en eI artIcuIo 1.4 deI CdIgo
CIvII que determIna Ia apIIcacIn de Ios prIncIpIo generaIes deI derecho "en
deIecto de Iey o costumbre".
En deIInItIva, habra que precIsar en cada sItuacIn eI sentIdo en que se
utIIIza Ia expresIn pIenItud deI ordenamIento jurIdIco. SI queremos reIerIr una
respuesta especIIIca para cada supuesto, cae por su propIo peso, ante Ia
presencIa de Ias Iagunas jurIdIcas. SI, por eI contrarIo, queremos IndIcar que eI
propIo sIstema jurIdIco Ie proporcIona Ios Instrumentos suIIcIentes para
coImar Ias Iagunas jurIdIcas, recobra todo su sentIdo.
CAPTULO XV: LAS FUENTES DEL DERECHO.
1. CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO.
La expresIn Iuentes deI derecho nos remIte IntuItIvamente a Ia Idea de
orIgen, causa, prIncIpIo, etc., deI orden jurIdIco. En este sentIdo dIIerencIamos
dos aspectos dIIerentes deI Ienmeno jurIdIco: Iuentes de produccIn y
Iuentes de conocImIento deI derecho.
Fuentes de produccIn.- AcontecImIentos a Ios que se reconoce capacIdad
para producIr, engendrar, derecho.
Fuentes de conocImIento.- Documentos que permIten dIscernIr, conocer, eI
contenIdo deI orden jurIdIco. EI anaIIsIs de Ias Iuentes deI derecho que
proponemos se reaIIzara desde Ia perspectIva de Ias denomInadas Iuentes de
produccIn.
1".- CIrcunstancIas que dan Iugar a Ia produccIn deI derecho.- Supongamos
un ejempIo donde se produce una InundacIn, que IIeva consIgo destrozos en
campos, vIvIendas, carreteras..., estos serIan Iuente de Ias dIsposIcIones
jurIdIcas que, se dIctaran con vIstas a Ias reparacIones que se reaIIzaran.
74
2".- EntIdades externas aI orden jurIdIco que se constItuyen como Iuente de
derecho.- AsI se seaIa en generaI aI poder poIItIco, o, desde una perspectIva
mas IusnaturaIIsta, a Ia razn humana o a DIos, como Iuente deI derecho.
3".- EntIdades a Ias que eI propIo orden jurIdIco atrIbuye Ia capacIdad de
Innovar por medIo de Ia produccIn de normas eI derecho vIgente.- En eI
proceso de produccIn normatIva son entIdades muy dIIerentes Ias que eI
ordenamIento jurIdIco habIIIta para taI IIn, a unas se Ies deIega Ia IuncIn de
producIr normas jurIdIcas y a otras de recIbIr normas de otros ordenamIentos
jurIdIcos. En cuanto a Ia deIegacIn de producIr normas jurIdIcas, nos
encontramos ante Io que podrIamos denomInar eI proceso de produccIn
normatIva en sentIdo estrIcto. En eI se dIstInguen cuatro eIementos
dIIerencIados:
a) Una autorIdad normatIva.- Poder IegIsIatIvo.
b) Un acto normatIvo.- EI acto de IegIsIar.
c) Un documento normatIvo que reIIejarIa eI resuItado deI acto normatIvo.- EI
documento IegIsIatIvo.
d) EI contenIdo de sIgnIIIcado deI documento normatIvo.- La atrIbucIn de
sIgnIIIcado a Ios enuncIados IegIsIatIvos que reaIIzan Ios jueces.
La utIIIzacIn de Ia tecnIca de Ia recepcIn de normas da Iugar a dos
supuestos dIIerentes:
1".- En eI supuesto de Ia recepcIn de normas provenIentes de otro
ordenamIento jurIdIco constarIa de tres eIementos: a) un documento normatIvo
Integrante de un ordenamIento jurIdIco dIstInto deI que dIspone Ia recepcIn.
b) Ia IncorporacIn deI contenIdo deI documento normatIvo aI ordenamIento
jurIdIco que dIspone Ia recepcIn, c) eI contenIdo de sIgnIIIcado deI documento
normatIvo.
2".- La eIevacIn a Ia categorIa de norma jurIdIca de un hecho normatIvo se
compondrIa de, aI menos, dos eIementos: a) Un hecho normatIvo.- Un
acontecImIento aI que se Ie reconoce una capacIdad reguIatIva de Ia vIda de Ios
IndIvIduos, como puede ser una reIteracIn contInuada de comportamIentos o
de modos de resoIver Ios probIemas socIaIes (costumbre). b) EI contenIdo deI
sIgnIIIcado deI hecho normatIvo.- ReIIejarIa Ia InterpretacIn que hacen Ios
75
destInatarIos deI orden jurIdIco que ha eIevado a derecho eI hecho en cuestIn.
Es habItuaI consIderar como Iuentes deI derecho a Ios modos de expresIn de
Ia normatIvIdad jurIdIca, asI podemos mencIonar: Ia Iey, eI regIamento, Ia
costumbre, Ios prIncIpIos generaIes deI derecho, Ia jurIsprudencIa, Ia doctrIna
cIentIIIca, Ios contratos, Ios convenIos coIectIvos y Ias sentencIas judIcIaIes.
2. DESCRPCON DE LAS FUENTES DEL DERECHO
2.1. La Ley.
2.1.1. Las vIcIsItudes hIstrIcas de Ia Iey como Iuente deI derecho
Es a Io Iargo deI sIgIo XV cuando Ia Iey asume eI papeI de protagonIsta
como Iuente deI derecho. En esta epoca, estaba aI servIcIo de Ios Intereses
reaIes de Ia burguesIa domInante que requerIa para Ia buena marcha de sus
IntercambIos mercantIIes Ia recreacIn de una socIedad reguIada por un
prIncIpIo unItarIo, Io mas neutro e ImparcIaI posIbIe, que garantIzase Ia paz y
Ia segurIdad necesarIa para obtener eI maxImo provecho de sus actIvIdades
proIesIonaIes. En eI sIgIo XX se ImpIantara un nuevo marco jurIdIco, que
permItIra a Ios partIcuIares con medIos moverse con soIvencIa y optImIzar sus
beneIIcIos econmIcos. 8astantes aos mas tarde, como consecuencIa de Ias
reIvIndIcacIones proIetarIas, Ia Iey, se pone aI servIcIo de Ia InstauracIn de una
socIedad mas IguaIItarIa que dIsmInuIra Ias dIIerencIas socIaIes. AsI, Ia Iey,
tIene una InIIuencIa IundamentaI en Ia reaIIzacIn de Ios IdeaIes democratIcos,
mostrando su adaptabIIIdad a Ios mas varIados objetIvos, suponIendo eIIo una
ruptura con eI concepto estatIco de Ia Iey hasta esos momentos. En Ia
actuaIIdad, parece ser que asIstImos a una perdIda de prestIgIo de Ia Iey, Ia
propIa socIedad duda de Ia Iey como Iuente prImarIa deI derecho que, sIn
embargo sIgue mantenIendo su posIcIn de prIvIIegIo que se expIIca desde Ia
consIderacIn de tres razones IundamentaIes. En prImer Iugar, por eI Interes
que mantIenen Ios jurIstas en preservar su peso especIIIco en Ia toma de Ias
dIversas decIsIones poIItIcas. En segundo Iugar, por Ia eIectIvIdad que
demuestra Ia Iey como medIo de reguIacIn de comportamIentos, ya sea para
transcrIbIr modeIos de conducta como eI sentImIento de obIIgacIn que genera
en eI destInatarIo. En tercer Iugar, porque su caracter escrIto y pbIIco, parece
garantIzar eI prIncIpIo de segurIdad jurIdIca, con IndependencIa de que se
reconozca esa perdIda de capacIdad que antes mencIonabamos.
76
2.1.2. Los tIpos IegaIes.
a) La ConstItucIn.- Ocupa Ia posIcIn mas destacada y es punto de reIerencIa
InexcusabIe, que en nIngn caso puede ser modIIIcada por otra Iey que no
tenga, a su vez, rango constItucIonaI.
b) Las Leyes ordInarIas.- Son textos normatIvos subordInados a Ia
ConstItucIn. Su eIaboracIn y aprobacIn depende deI poder IegIsIatIvo.
c) Las dIsposIcIones admInIstratIvas con Iuerza de Iey.- Son dos Ias Iormas que
se admIten: Ios , que son dIsposIcIones con Iuerza de Iey
que dIcta eI CobIerno como consecuencIa de Ia deIegacIn expresa que aI
respecto haya reaIIzado eI poder IegIsIatIvo. Los son
dIsposIcIones que dIcta eI CobIerno sIn medIar una expresa deIegacIn para
eIIo, por razones de urgencIa que desaconsejan cumpIIr Ios pIazos que
comportarIa su tramItacIn parIamentarIa ordInarIa, quedando condIcIonada en
cuaIquIer caso Ia consoIIdacIn de su Iuerza IegaI a Ia convaIIdacIn que en
este sentIdo reaIIzara eI ParIamento.
d) Las Ieyes organIcas.- Creadas para Ia reguIacIn de determInadas materIas
que se consIderan de una especIaI ImportancIa. Su procedImIento de
aprobacIn ha movIdo a aIgn sector doctrInaI a entender que dIsponen de una
rango jerarquIco superIor aI deI resto de Ias dIsposIcIones con Iuerza de Iey,
posIcIn que no es, sIn embargo, asumIda con caracter generaI.
2.2. EI regIamento.
Es una dIsposIcIn normatIvo de caracter generaI que dIcta eI poder
ejecutIvo. Le corresponde un rango jerarquIco InIerIor a Ia Iey, InapIIcabIe
cuando su contenIdo contradIga aI de una dIsposIcIn normatIva con Iuerza
IegaI. Se dIstInguen en IuncIn de Ia autorIdad de Ia que emanan: Consejo de
MInIstros, ComIsIones DeIegadas deI CobIerno, Ios MInIstros, Ios dIrectores
generaIes, etc.
2.3. La costumbre.
Es Ia Iorma de manIIestacIn mas espontanea y naturaI deI derecho. Se
consIdera como costumbre jurIdIca aI hecho normatIvo Integrado por Ia
unIIorme repetIcIn de un comportamIento socIaI persIstente y Ia concIencIa
que tIene Ia comunIdad de que taI hecho resuIta en aIguna medIda obIIgatorIo.
77
Se destacan dos eIementos dIIerentes cuya coIncIdencIa se hace necesarIa para
poder habIar de Ia exIstencIa de una costumbre jurIdIca: un eIemento materIaI,
que vendrIa representado por una repetIcIn duradera y constante y un
eIemento psIcoIgIco, que en Ia Edad MedIa se reconocIa como Ia
, consIstente en Ia convIccIn socIaI de su caracter normatIvo.
A Io Iargo de Ia hIstorIa Ia costumbre ha gozado de una gran reIevancIa como
Iuente deI derecho y Ios anaIIsIs sobre eIIo han dado argumentos a Iavor y en
contra. Entre Ios prImero destaca poderosamente eI pretendIdo caracter
democratIco de Ia costumbre. A dIIerencIa de Io que sucede en eI caso de Ia
Iey, que puede obedecer a una ImposIcIn autorItarIa de quIen detenta eI
poder, Ia costumbre, constItuIrIa Ia mejor traduccIn de Ia voIuntad socIaI
tacItamente manIIestada. La costumbre jurIdIca garantIza en muy ampIIa
medIda Ia adaptacIn deI derecho aI medIo socIaI que constItuye su area de
InIIuencIa. En sentIdo Inverso, se razona subordInar a Ia costumbre a Ia Iey
aIegando: a) La menor segurIdad jurIdIca que proporcIona Ia costumbre.- aI no
encontrarse en un texto, es dIIIcII acceder a eIIa para conocerIa, ademas probar
su exIstencIa requIere recurrIr a crIterIos varIabIes no sIempre eIIcaces. b) Las
IImItacIones reaIIzatIvas de Ia costumbre, c) Las dIIIcuItades operatIvas de Ia
costumbre.- cuando es operatIva Ia costumbre Hay que esperar a su
reIteracIn contInuada y persIstente, a dIIerencIa de Ia InmedIatez de Ia Iey.
La consIderacIn de Ios probIemas que conIIeva Ia sIempre conIIIctIva
reIacIn entre Ia costumbre y Ia Iey ha IIevado a Ia doctrIna a dIstInguIr tres
dIIerentes cIases de costumbres: Ia costumbre (no admItIda), Ia
costumbre , que reguIarIa una materIa no contempIada por Ia Iey,
y Ia costumbre , Ia que proporcIona una determInada
InterpretacIn deI texto IegaI.
2.4. Los prIncIpIos generaIes deI derecho.
PrIncIpIos Internos aI sIstema jurIdIco.- Se Inducen deI propIo
contenIdo de Ias normas (son Iruto de Ia InterpretacIn que IIeva a cabo eI
apIIcador deI derecho deI texto de Ia norma).
PrIncIpIos externos aI sIstema jurIdIco.- TIenen un vaIor InIormante deI
mIsmo, orIentan eI ordenamIento jurIdIco (artIcuIo 1.4 deI CdIgo CIvII en su
parte IInaI: "...sIn perjuIcIo de su caracter InIormador deI ordenamIento
jurIdIco"). En nuestro sIstema jurIdIco se da Ia pecuIIarIdad de que Ia propIa
78
ConstItucIn reconoce de manera expresa Ios prIncIpIos InIormantes deI
ordenamIento jurIdIco, en concreto en eI artIcuIo 9.3: "La ConstItucIn
garantIza eI prIncIpIo de IegaIIdad, Ia jerarquIa normatIva, etc.....", por Io que
esta cIrcunstancIa nos permIte habIar mas que de prIncIpIos externos aI
sIstema jurIdIco, de prIncIpIos constItucIonaIes.
Desde otro punto de vIsta se dIstInguen Ios prIncIpIos generaIes deI
derecho en prIncIpIos expIIcItos e ImpIIcItos en IuncIn de que vengan o no
reconocIdos en un texto IegaI.
2.5. La jurIsprudencIa.
Aunque pudIeramos deIInIrIa como conocImIento deI derecho, se tIende
a consIderar como jurIsprudencIa aI conjunto de doctrInas y prIncIpIos
comprendIdos en Ias decIsIones de Ios trIbunaIes de justIcIa. EI dIstInto vaIor
que se atrIbuye a Ia jurIsprudencIa como Iuente deI derecho constItuye uno de
Ios mas sustantIvos eIementos de dIIerencIacIn entre Ios sIstemas jurIdIcos
angIosajn y contInentaI. En Ios paIses cuyo ordenamIento jurIdIco responde aI
modeIo contInentaI eI eIecto de Ia jurIsprudencIa como Iuente deI derecho
sueIe reIatIvIzarse, aunque no hay duda que eI precedente de Ios trIbunaIes de
mayor rango en Ia organIzacIn judIcIaI de cada paIs desarroIIa una
consIderabIe InIIuencIa. AsI, asIstImos en nuestros dIas, IncIuso en Ios paIses
de sIstema jurIdIco contInentaI, a una consIderabIe revaIorIzacIn de Ia
jurIsprudencIa.
2.6. La doctrIna cIentIIIca.
No es muy naturaI que Ios ordenamIentos jurIdIcos contemporaneos
IncIuyan a Ia doctrIna cIentIIIca en sus cataIogos de Iuentes deI derecho. EI
propIo IegIsIador a Ia hora de modIIIcar Ias normas recurre a Ia doctrIna
cIentIIIca. TambIen Ios jueces cuando van a dIctar sentencIa acuden a eIIa. Por
Io tanto es una Iuente de derecho dependIente, de Ia consIderacIn que eI
IegIsIador y Ios jueces hagan de eIIa.
2.7. Las Iuentes jurIdIcas de ambIto personaI IImItado.
ExIste Ia posIbIIIdad que una norma en cuestIn aIecte mas
dIrectamente o tome IncIuso por objeto a un coIectIvo de personas mas o
menos ampIIo, o IncIuso a una soIa persona. DIremos en estos casos que se
79
trata de normas que Incorporan un determInado eIemento personaI, Io que no
obsta, aI reconocImIento de su eIIcacIa generaI. No sucede Io mIsmo con otras
Iuentes deI derecho cuya especIaI conIIguracIn Ies hace destInadas a
desarroIIar prImarIamente sus eIectos normatIvos en un ambIto personaI
IImItado. Destacamos: EI contrato.- OrIgIna derechos y obIIgacIones para Ias
partes contratantes, constItuye para eIIas una Iuente de derecho. EI convenIo
coIectIvo.- OrIgIna derechos y obIIgacIones para Ias respectIvas partes, se
presenta en eI ambIto deI derecho IaboraI y se estabIecen entre Ios
representantes de Ios trabajadores y Ios empresarIos para determInar Ias
coordenadas en Ias que se va a desarroIIar su reIacIn. La sentencIa judIcIaI.-
Se admIte Ia IImItacIn de su ambIto personaI como Iuente deI derecho en
tanto se entIende que sIo causa estado entre Ias partes, sus herederos y sus
causahabIentes.
3. CLASFCACON DE LAS FUENTES DEL DERECHO.
1.- Fuentes IormaIes y Iuentes materIaIes.- Se reconoce como Iuentes
IormaIes a Ios dIstIntos modos de expresIn deI Ienmeno jurIdIco. Por eI
contrarIo, Iuentes materIaIes aIude aI conjunto de reaIIdades que IncIden en Ia
produccIn deI derecho. ConIorme a este crIterIo serIa Iuente materIaI eI
IegIsIador. Hay que observar, que Ia IntervencIn de Ios sujetos en eI proceso
de produccIn deI derecho puede ser de muy dIstInta IndoIe. AsI, serIan
deI derecho Ios sujetos que reIteran Ios comportamIentos, o
Ios jueces con su doctrIna jurIsprudencIaI contInuada; y
, a Ia IIgura deI juez encargado de resoIver Ia controversIa en
cuestIn por cuanto sera eI mIsmo eI que reconocera aI comportamIento
reIterado de Ios IndIvIduos en generaI o de Ios jueces como costumbres
jurIdIcas o como precedentes judIcIaIes IntegrandoIos en eI mundo deI
derecho. La denomInacIn Iuentes materIaIes deI derecho es tambIen utIIIzada
para desIgnar a otras reaIIdades que no partIcIpan dIrectamente en Ia
produccIn deI derecho.
2.- Fuentes escrItas y Iuentes no escrItas.- EI ejempIo de Iuente escrIta Io
sumInIstra Ia Iey en sus dIIerentes versIones (ConstItucIn, Ieyes ordInarIas,
dIsposIcIones admInIstratIvas con Iuerza de Iey) o eI regIamento. Fuente no
escrIta serIa Ia costumbre, eIIo no ImpIIca que este eIemento normatIvo no
80
pueda ser expresado en un texto, cosa que sucede cuando nos encontramos
recopIIacIones o cataIogacIones de costumbres jurIdIcas.
3.- En IuncIn deI grado de objetIvacIn de Ias dIstIntas Iuentes deI derecho.-
AII Ross dIstIngue Ias Iuentes compIetamente objetIvadas (Ias dIstIntas cIases
de Ieyes), Ias Iuentes parcIaImente objetIvadas (Ia costumbre y eI precedente),
y Ias Iuentes no objetIvadas (Ia razn).
4.- La consIderacIn de Ias vIrtuaIIdades reaIIzatIvas de Ias Iuentes deI
derecho.- Se dIstInguen en Innovadoras, que tendrIan capacIdad para
modIIIcar una sItuacIn de hecho (Ias Ieyes en generaI) y decIaratIvas, que
nIcamente reIIejarIan un determInado estado de Ias cosas (Ias costumbres,
Ios precedentes judIcIaIes).
5.- AntonIo EnrIque Perez Luo hace una cIasIIIcacIn de Ias Iuentes en
atencIn a Ia causa materIaI, IormaI, eIIcIente y IInaI deI derecho de acuerdo aI
sIguIente esquema: a) ConsIderando Ia causa materIaI.- Los Iactores socIaIes
cuya actIvIdad produce eI derecho, por un Iado se dIstInguen Ias Iuentes
poIItIcas (programas de partIdos) y Ias Iuentes cuIturaIes (Ia costumbre); y de
otro, Ias Iuentes orIgInarIas (Ias Iuerzas socIaIes) y Ias Iuentes derIvadas (Ias
personas e InstItucIones). b) EI crIterIo de Ia causa IormaI.- PermIte dIstInguIr
Ias Iuentes IormaIes de conocImIento deI derecho (manIIestacIones de
InstItucIones, normas, documentos y doctrInas de sentIdo jurIdIco) y Ias
Iuentes IormaIes de InterpretacIn y apIIcacIn deI derecho (rganos
encargados de Ia InterpretacIn deI derecho). c) La consIderacIn de Ia causa
eIIcIente deI derecho IIeva a entender por Iuentes a Ias dIstIntas InstancIas,
IacuItades o categorIas que Io crean y Iundamentan. d) La perspectIva de Ia
causa IInaI deIInIrIa como Iuentes deI derecho a Ia segurIdad jurIdIca y a Ia
obedIencIa deI derecho.
4. ESPECAL CONSDERACON DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL
SSTEMA ]URDCO ESPAOL.
EI ordenamIento jurIdIco espaoI se caracterIza IundamentaImente por
Ia ausencIa de una reguIacIn exhaustIva de Ias Iuentes deI derecho en eI texto
constItucIonaI que, sIn embargo, estabIece en eI artIcuIo 149.1-8" que "EI
Estado tIene competencIa excIusIva sobre... (Ia) determInacIn de Ias Iuentes
81
deI derecho, con respeto en este ItImo caso a Ias normas de derecho IoraI o
especIaI".
EI CdIgo CIvII en su artIcuIo 1 parece que predetermIna una descrIpcIn
compIeta de Ias Iuentes deI derecho. Debemos entender que esto no es una
IncoherencIa, a pesar que, eI CdIgo CIvII sea anterIor a Ia ConstItucIn y esta
despues de su entrada en vIgor sIga permItIendo que sea aqueI eI que reguIe
Ias Iuentes deI derecho. No quIere eIIo suponer, que Ia ConstItucIn espaoIa
se desentIenda por compIeto de Ia reguIacIn de Ias Iuentes entre otras cosas
porque, como ya hemos podIdo comprobar, eI artIcuIo 149.1-8" parece
IegItImar Ia remIsIn normatIva a una dIsposIcIn jurIdIca de rango InIerIor aI
constItucIonaI, nI mucho menos que se auto excIuya como Iuente deI derecho,
eI artIcuIo 9.1 Ia acredIta como Iuente jurIdIca y eI artIcuIo 9.3 Ia eIeva a Ia
condIcIn de Iuente prImera, jerarquIcamente superIor a Ias demas. La
prImacIa de Ia Iey sobre eI resto de Ias Iuentes deI derecho hay que entenderIa
extendIda aI conjunto de dIsposIcIones jurIdIcas con Iuerza de Iey que
contempIa Ia ConstItucIn (Ieyes estataIes y autonmIcas, Ieyes organIcas y
ordInarIas...) y a Ios tratados InternacIonaIes en Ia medIda en que reconoce eI
artIcuIo 96.1 deI texto constItucIonaI, Ias sentencIas deI TrIbunaI
ConstItucIonaI y aI regIamento. Con respecto a Ias Ieyes organIcas, a Ias que
aIude eI artIcuIo 81 de Ia ConstItucIn, se ha sostenIdo por un ampIIo sector
doctrInaI que eI conjunto de dIsposIcIones que IIevan a cabo Ia dIstrIbucIn de
competencIas entre eI Estado y Ias ComunIdades Autnomas tIenen un rango
jerarquIco supraIegaI. Se coIncIde tambIen en reconocer a Ios tratados
InternacIonaIes un rango jerarquIco supraIegaI. Un probIema partIcuIar pIantea
Ia determInacIn deI aIcance de Ia actIvIdad IegIsIatIva deI TrIbunaI
ConstItucIonaI, donde exIste un grupo que entIende que Ias sentencIas de este
trIbunaI traspasan Io prevIsto en eI artIcuIo 164, aunque no son mayorIa Ios
que asI pIensan. A Ios regIamentos se Ies reconoce un rango InIerIor aI de Ia
Iey y no pIantea opInIones contrarIas. EIIo no supone tampoco que todos Ios
regIamentos vayan a tener Ia mIsma Iuerza normatIva. EI ordenamIento jurIdIco
espaoI atrIbuye a Ios regIamentos estataIes un dIstInto rango jerarquIco
segn sea una u otra Ia autorIdad admInIstratIva que Ios dIcta. Con respecto a
Ia costumbre, parece Iuera de toda duda que eI ordenamIento jurIdIco espaoI
excIuye cuaIquIer operatIvIdad de Ia costumbre ;Ia costumbre
no pIantea nIngn probIema de IIegaIIdad, de dIsconIormIdad
82
con otra Iuente jerarquIcamente superIor; dIstInto es eI caso de Ia costumbre
, que encuentra, en prIncIpIo, pIeno acomodo en eI sIstema de
Iuentes operando en deIecto de Iey apIIcabIe. Se echa en IaIta eI
reconocImIento IormaI deI contrato como Iuente deI derecho aunque sea
reducIdo aI ambIto personaI, Io mIsmo ocurre con Ios convenIos coIectIvos. En
otro orden de cosas, IIama poderosamente Ia atencIn Ia jurIsprudencIa, que
quedarIa reducIda a compIementar eI ordenamIento jurIdIco con Ia doctrIna
que de modo reIterado estabIece eI TrIbunaI Supremo aI Interpretar y apIIcar Ia
Iey, Ia costumbre y Ios prIncIpIos generaIes deI derecho, y eI oIvIdo en que
queda sumIda Ia doctrIna cIentIIIca.
CAPTULO XV LA VCENCA DE LAS NORMAS ]URDCAS EN EL
ESPACO Y EN EL TEMPO.
1. LA DETERMNACON DEL AM8TO DE VCENCA DE LAS NORMAS
]URDCAS.
Las normas que Integran eI ordenamIento jurIdIco extIenden su ambIto
de vIgencIa a Ia totaIIdad de Ios dIIerentes hechos y reIacIones dentro de Ias
coordenadas espacIo-temporaIes, en IuncIn de cIertos eIementos especIIIcos.
Estos eIementos pueden ser muy varIados: Ia nacIonaIIdad, que es eI vIncuIo
jurIdIco deI IndIvIduo con eI Estado; Ia ubIcacIn de su resIdencIa IegaI y eI
Iugar en eI que se producen Ios acontecImIentos en eI momento concreto de su
reaIIzacIn.
2. LA VCENCA DE LAS NORMAS ]URDCAS EN EL ESPACO.
EI pIanteamIento deI probIema de Ia vIgencIa espacIaI de Ias normas
jurIdIcas oIrece Ia dIsyuntIva entre dos opcIones perIectamente deIImItadas. EI
denomInado prIncIpIo de personaIIdad que supondrIa Ia apIIcacIn de Ia Iey
personaI que, normaImente coIncIde con Iey de su nacIonaIIdad o
eventuaImente con Ia deI Iugar de su resIdencIa habItuaI. Por otro Iado, eI
prIncIpIo de terrItorIaIIdad que comportarIa Ia apIIcacIn InmedIata de Ia Iey
deI Iugar en eI que se producen Ios acontecImIentos. HabIamos de
concurrencIa IegIsIatIva cuando se da una sItuacIn sobre Ia que gravIta Ia
posIbIIIdad de Ia apIIcacIn de varIas IegIsIacIones pertenecIentes a
ordenamIentos jurIdIcos dIstIntos. De Ia resoIucIn de este tIpo de probIemas
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se ocupan Ias normas de derecho InternacIonaI prIvado cuando se genera eI
conIIIcto entre Ieyes de dIstIntos paIses soberanos e IndependIentes, y Ias de
derecho InterterrItorIaI cuando tIene Iugar entre Ieyes de terrItorIos sometIdos
a Ia soberanIa deI mIsmo Estado. RecurrIr aI derecho InternacIonaI prIvado es
un probIema, porque no todos Ios paIses aceptan de Iorma generaIIzada Ias
normas que Io Integran. Nuestro ordenamIento jurIdIco estabIece en Ios
artIcuIos 8 a 11 deI tItuIo preIImInar deI CdIgo CIvII una compIeja
combInacIn de crIterIos de competencIa que se condensarIa en Ia preIerencIa
por eI prIncIpIo de terrItorIaIIdad para Ias Ieyes penaIes, de poIIcIa y de
segurIdad pbIIca, que obIIgaran a todos Ios que se encuentren en terrItorIo
espaoI; por eI prIncIpIo de personaIIdad para Ia reguIacIn deI estado cIvII, de
Ia capacIdad, de Ios derechos y deberes IamIIIares y de Ia sucesIn por causa
de muerte de Ias personas. EI artIcuIo 12 estabIece una reguIacIn generaI en
Ia que proscrIbe Ia apIIcacIn de Ia Iey extranjera cuando resuIte contrarIa aI
orden pbIIco y Ia utIIIzacIn de una norma de conIIIcto con eI IIn de eIudIr
una Iey ImperatIva espaoIa.
3. LA VCENCA DE LAS NORMAS ]URDCAS EN EL TEMPO.
3.1. La entrada en vIgor de Ias normas jurIdIcas.
En eI derecho moderno Ia entrada en vIgor de Ias normas jurIdIcas toma como
punto de reIerencIa InexcusabIe su pubIIcacIn. Y por eIIo un dobIe motIvo:
porque no hay norma jurIdIca vIgente que no haya sIdo prevIamente pubIIcada
(Ia pubIIcacIn como para Ia vIgencIa de Ias normas
jurIdIcas) y porque es precIsamente Ia norma jurIdIca pubIIcada Ia que va a IIjar
Ios eventuaIes requIsItos adIcIonaIes a Ia propIa pubIIcacIn para su entrada en
vIgor. EI artIcuIo 9.3 de Ia ConstItucIn proporcIona satIsIaccIn aI prIncIpIo
generaI de Ia pubIIcIdad de Ias normas jurIdIcas ("La ConstItucIn garantIza...
Ia pubIIcIdad de Ias normas").
PubIIcIdad IormaI.- CarantIza conocer Ia norma jurIdIca por parte de Ios
destInatarIos.
PubIIcIdad materIaI.- ReaIIzacIn deI objetIvo que representa eI conocImIento
generaIIzado deI derecho. Este tIpo de pubIIcIdad no serIa eIectIvo en Ia
socIedad actuaI, toda vez que serIa ImposIbIe garantIzar que personaImente
todas Ias personas quedan enteradas de una norma jurIdIca. EI artIcuIo 2.1 deI
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CdIgo CIvII dIspone Io sIguIente en Io reIerente a Ia entrada en vIgor de Ias
Ieyes: "Ias Ieyes entraran en vIgor a Ios veInte dIas de su compIeta pubIIcacIn
eI 8oIetIn OIIcIaI deI Estado sI en eIIas no se dIspone otra cosa"; aquI Ia paIabra
Ieyes esta concebIda de Iorma generaI. Es tambIen muy habItuaI que adeIanten
Ia Iecha de su entrada en vIgor aI mIsmo dIa de su pubIIcacIn, aI dIa
sIguIente, a Ia que reIIeje eI transcurso de un Iapso de tIempo InIerIor (quInce
dIas, por ejempIo) o superIor (seIs meses), a una Iecha concreta expIIcItamente
determInada. EI tIempo que medIa entre Ia pubIIcacIn y Ia entrada en vIgor de
cada dIsposIcIn jurIdIca se reconoce con Ia denomInacIn de .
Durante ese tIempo se apIIca Ia Iey en vIgor o Ia nueva. 3.2. La perdIda de
vIgencIa de Ias normas jurIdIcas Se produce en tres supuestos dIIerentes:
3.2.1. EI transcurso deI tIempo IIjado para Ia vIgencIa de Ias normas jurIdIcas.
Lo normaI es que Ias normas jurIdIcas se estabIezcan con caracter
duradero. Hay ocasIones en que Ia norma jurIdIca deIImIta expresa y
termInantemente eI momento en que se producIra Ia perdIda de su vIgencIa. En
otros casos estabIece un pIazo de duracIn de Ia vIgencIa, seaIando por
ejempIo que Ia norma regIra durante un perIodo de cInco aos, Io que obIIga a
sus destInatarIos a tener muy en cuenta eI momento de entrada en vIgor de Ia
mIsma.
3.2.2. La anuIacIn de Ias normas jurIdIcas.
Comporta su expuIsIn deI ordenamIento jurIdIco, y, por Io tanto, Ia
perdIda de su vIgencIa normatIva. La anuIacIn de una norma jurIdIca requIere
Ia decIsIn que aI respecto haya de tomar eI rgano competente.
3.2.3. La derogacIn normatIva.
En un prIncIpIo Ia derogacIn comportaba Ia eIImInacIn de una parte de
un texto IegaI, a dIIerencIa de Ia abrogacIn que suponIa una eIImInacIn totaI.
En Ia actuaIIdad, derogacIn se usa para ambos casos. La derogacIn opera
hacIa eI Iuturo, mantenIendo Ios eIectos de Ia norma derogada, a dIIerencIa de
Ia nuIIdad que opera hacIa eI pasado. EI IegIsIador necesIta que se habIIIten
procedImIentos de eIImInacIn de normas con eI IIn de hacer IactIbIe eI
caracter democratIco deI ordenamIento jurIdIco acomodando eI derecho a Ias
sItuacIones sIempre cambIantes de Ia reaIIdad, toda vez que Ia norma expresa
dIrecta o IndIrectamente Ia voIuntad popuIar.
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La derogacIn expresa.- ExIste Ia voIuntad de eIImInar una norma deI
ordenamIento jurIdIco, no responde a nInguna necesIdad de coherencIa deI
sIstema jurIdIco.
La derogacIn tacIta.- La norma posterIor deroga Ia anterIor por Ia
sencIIIa razn que resuIta IncompatIbIe con Ia eIImInada, artIcuIo 2.2 CdIgo
CIvII. 3.3. La transIcIn de Ias normas jurIdIcas Con esta expresIn nos
reIerImos aI probIema de Ia apIIcabIIIdad de Ias normas a sItuacIones
producIdas con anterIorIdad a su entrada en vIgor. La entrada en vIgor de una
nueva norma no comporta su apIIcacIn a supuestos producIdos aI amparo de
Ia normatIva anterIor, cosa IgIca, porque serIa absurdo exIgIr a Ios IndIvIduos
eI conocImIento deI derecho Iuturo. De ahI eI prIncIpIo de IrretroactIvIdad de
Ias normas jurIdIcas que determIna su InapIIcabIIIdad a supuestos de hecho
producIdos con anterIorIdad a su entrada en vIgor. EIIo no ImpIde que aIgunas
normas aI entrar en vIgor Incorporen un eIemento retroactIvo, Io que Incorpora
una mayor eIectIvIdad aI orden jurIdIco y Ia reaIIzacIn deI prIncIpIo de
maxImIzacIn de Ia justIcIa. AsI eI prIncIpIo de retroactIvIdad de Ias normas
jurIdIcas serIa Ia posIbIIIdad de Ia norma de voIver atras para juzgar casos o
comportamIentos. SIempre que sea IavorabIe aI reo. EI artIcuIo 9.3 de Ia
ConstItucIn garantIza expresamente Ia IrretroactIvIdad de Ias dIsposIcIones
sancIonadoras no IavorabIes o restrIctIvas de derechos IndIvIduaIes. Por otro
Iado, eI TrIbunaI ConstItucIonaI ha entendIdo que sI bIen exIste Ia
IrretroactIvIdad en Ias normas no IavorabIes esto supone Ia obIIgatorIa
retroactIvIdad de Ias dIsposIcIones sancIonadoras IavorabIes. La retroactIvIdad
Ia podemos dIvIdIr:
a) Crado mInImo.- La norma se apIIca a sItuacIones producIdas con
posterIorIdad a su entrada en vIgor.
b) Crado medIo.- SoIo se apIIca a Ios supuestos pendIentes de resoIucIn, sIn
aIectar a Ios eIectos de Ia apIIcacIn de Ia norma anterIor
c) Crado maxImo.- EIImIna Ios eIectos de Ia norma anterIor.
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CAPTULO XV: LOS HECHOS ]URDCOS OPERATVOS.
1. HECHOS Y HECHOS ]URDCOS.
Se reconoce como hecho en sentIdo ampIIo a cuaIquIer acontecImIento que
se produce en Ia reaIIdad y hecho jurIdIco en sentIdo ampIIo, a cuaIquIer
acontecImIento que se produce en Ia reaIIdad aI que eI ordenamIento jurIdIco
atrIbuye consecuencIas jurIdIcas. No esta cIaro que todas Ias cIrcunstancIas
que generan consecuencIas jurIdIcas tengan su orIgen en un hecho jurIdIco.
2. LOS ACTOS ]URDCOS.
Entendemos que Ios hechos jurIdIcos tIenen Iugar sIn medIacIn de Ia
voIuntad humana. Por eI contrarIo, serIan actos jurIdIcos eI robo de un objeto,
Ia conduccIn temerarIa de un vehIcuIo a motor, Ia apertura de una cuenta
corrIente en un banco, puesto que todos eIIos vIenen determInados por Ia
voIuntad deI hombre y a todos atrIbuye eI derecho consecuencIas jurIdIcas. A
Ios dos prImeros ejempIos eI derecho atrIbuye eIectos negatIvos, mIentras que
Ia apertura de una cuenta corrIente no se Ie reconocen eIectos jurIdIcos
negatIvos, puesto que no tIene eI derecho Interes en reprImIrIo. Los actos
IIIcItos han provocado una aguda dIscusIn doctrInaI en torno a su caracter
jurIdIco, IdentIIIcandose dos posturas contrapuestas. Por una parte, se Ies ha
reconocIdo caracter jurIdIco en Ia medIda que aunque eI derecho Ios vaIore
negatIvamente, Ios tIene en cuenta desde eI momento en que promueve su
represIn. Por otro Iado, hay quIenes no Ie reconocen su caracter jurIdIco
precIsamente por su caracter antIjurIdIco, resuIta absurdo reconocer caracter
jurIdIco a Iago que se deIIne, como Ia vuIneracIn deI derecho. Los actos IIcItos
se cIasIIIcan: Actos IIcItos debIdos.- Su reaIIzacIn es exIgIda por eI
ordenamIento jurIdIco, queda a IIbre voIuntad deI IndIvIduo Ia decIsIn de
IIevarIos o no a eIecto (decIaracIn de hacIenda). Actos IIcItos IIbres.- Su
reaIIzacIn queda a Ia IIbre decIsIn deI IndIvIduo sIn que medIe nIngn tIpo de
exIgencIa aI respecto por parte deI ordenamIento jurIdIco (comprar Ia entrada
para eI cIne). AdmIten dos modaIIdades, en IuncIn de que sus eIectos esten o
no determInados por eI ordenamIento jurIdIco. Por ejempIo aI cambIo de
cIudad de resIdencIa de un IndIvIduo, eI ordenamIento jurIdIco Ie atrIbuye
consecuencIas reIevantes, bIen por Ios derechos que se pueden ejercen
(derecho aI voto) u obIIgacIones (decIaracIn IIscaI). En otros casos, eI derecho
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deja que sea eI propIo sujeto, a traves de Ia correspondIente decIaracIn de
voIuntad, determIne Ios eIectos deI acto que ejecuta.
3. LA TEORA DE LAS NULDADES DE LOS ACTOS ]URDCOS.
Se consIdera a un acto jurIdIco como InexIstente cuando no concurren
en eI mIsmo Ios eIementos y requIsItos que demanda su propIa estructura. AsI,
sera InexIstente Ia compraventa sI no hay nIngn sujeto que venda nI nIngn
objeto en venta. A Ios actos jurIdIcos nuIos, eI ordenamIento jurIdIco Ios
consIdera vIcIados en su propIo orIgen, carentes a todos Ios eIectos de vaIIdez.
La IaIta de aIguno o aIgunos de Ios requIsItos que eI derecho consIdera
esencIaIes a su IdentIdad Ios sIta por compIeto aI margen deI mundo de Ia
reaIIdad jurIdIca. Acto jurIdIco anuIabIe.- ResuIta tambIen vIcIado por Ia IaIta
de aIguno de Ios requIsItos que determInan su caIIIIcacIn jurIdIca. Pero eI
requIsIto, o Ios requIsItos, cuya omIsIn o cuya IndebIda ejecucIn se constata
no es un requIsIto esencIaI. EIIo hace que eI ordenamIento jurIdIco Ios
consIdere vaIIdos hasta eI momento en que sea denuncIada su InvaIIdez
certIIIcando asI Ia produccIn cIrcunstancIaI de eIectos jurIdIcos.
CAPTULO XV: LA RELACON ]URDCA
1. CONCEPTO DE RELACON ]URDCA.
En ocasIones eI derecho asume, Ia reguIacIn de cIertas reIacIones
InterpersonaIes atrIbuyendoIes determInados eIectos especIIIcos. AsI por
ejempIo, Ia reIacIn que se estabIece entre eI comprador y eI vendedor de un
automvII, entre eI arrendador y eI arrendatarIo de un apartamento, etc. LuIs
Legaz Lacambra ha seaIado a este respecto que eI concepto de reIacIn
jurIdIca constItuye "uno de Ios conceptos puros" de Ia cIencIa deI derecho.
SavIgny Ia deIIne como "reIacIn de persona a persona, determInada por una
regIa jurIdIca. CIorgIo deI VecchIo Ia deIIne como "un vIncuIo entre persona, en
merIto deI cuaI una de eIIas puede pretender aIgo a Io que Ia otra esta
obIIgada". AntonIo Fernandez CaIIano dIra que es Ia "vIncuIacIn entre dos o
mas personas reguIada por una norma jurIdIca". SavIgny destaca Ia presencIa
de dos componentes: Ia componente materIaI (Ia reIacIn en sI mIsma) y Ia
componente normatIva que determInarIa eI caracter jurIdIco de Ia reIacIn. La
coexIstencIa de ambas ha IdentIIIcado Ias sIguIentes posturas:
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a)TeorIas IactuaIIstas.- Rechazan eI eIemento materIaI. CIorgIo deI VecchIo
dIce, que eI derecho no crea Ios eIementos o termInos de Ia reIacIn, sIno que
Ios encuentra ya naturaImente constItuIdos. Un ejempIo de esta teorIa es Ia
tesIs de AntonIo Fernandez CaIIano: "EI derecho no crea reIacIones
(saIvo excepcIones, como Ia reIacIn trIbutarIa entre eI contrIbuyente y eI
IIsco).
b) TeorIas operatIvas o normatIvIstas.- ExIste una reIacIn jurIdIca sIempre que
Ia reIacIn este controIada por una norma jurIdIca. EI maxImo representante de
Ias teorIas operatIvas de Ia reIacIn jurIdIca es, sIn duda, Hans KeIsen que,
caracterIza a Ia reIacIn jurIdIca como una nocIn consustancIaI o Inmanente a
Ia propIa norma jurIdIca.
c) TeorIas ecIectIcas.- EntIenden que eI peso especIIIco que corresponde aI
eIemento normatIvo y aI eIemento materIaI en Ia teorIa de Ia reIacIn jurIdIca
no es unIIorme en todos Ios casos. CrItIca.- EI gran acIerto de Ia teorIa
ecIectIca es eI de darse cuenta de que a veces eI derecho reguIa jurIdIcamente
una reIacIn socIaI preexIstente, mIentras que otras decIden conIIgurar una
reIacIn jurIdIca ex novo, sIn que exIsta una reIacIn socIaI preIImInar, pero
matIcemos, que en ambos casos es Ia norma jurIdIca Ia que da vIda y deIIne Ia
exIstencIa de reIacIn jurIdIca, Io que no contradIce Ia necesIdad de exIstencIa
de Ias componentes materIaI y normatIva de Ia reIacIn jurIdIca, soIo que
segn sea eI caso se modIIIca parcIaImente eI sentIdo de su presencIa.
2. ELEMENTOS DE LA RELACON ]URDCA
2.1. EIementos Internos de Ia reIacIn jurIdIca.
a) EI eIemento subjetIvo.- ntegrado por eI sujeto actIvo, tItuIar de Ios
derechos, y eI sujeto pasIvo, tItuIar de Ias obIIgacIones jurIdIcas, representados
ambos por sujetos de derecho, esto es, personas IIsIcas y entIdades, quedando
excIuIdos de taI condIcIn Ios seres IrracIonaIes y Ias entIdades InanImadas.
EIIo no ImpIIca necesarIamente que no puedan Ios seres humanos tener
deberes de cuIdado y de no agresIn hacIa Ios anImaIes, taIes deberes no
serIan, en nIngn caso, exIgIbIes por Ios anImaIes, sIno por autentIcos sujetos
de derecho.
b) EI objeto de Ia reIacIn.- La conducta o conductas que constItuyen eI
contenIdo de Ia mIsma. Hay que dIIerencIar: MotIvo o causa de Ia reIacIn
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jurIdIca son Ias razones que ImpuIsan a su InstauracIn. Por ejempIo, en eI
caso de una compraventa sera normaImente Ia convenIencIa que pueda
experImentar eI comprador de hacerse con Ia propIedad de Ia cosa que se
encuentra en venta y eI vendedor de obtener, a cambIo de eIIa, una
determInada suma de dInero. La cosa sobre Ia que recae Ia reIacIn jurIdIca es
Ia reaIIdad que sIrve de reIerencIa aI Interes de Ios sujetos que Ia InstItuyen.
AsI, por ejempIo, en eI contrato de compraventa Ia cosa sera eI bIen (un
automvII, un pIso, etc.) que se vende y se compra. EI objeto de Ia reIacIn
jurIdIca vIene representado por Ias dIIerentes prestacIones a cuya reaIIzacIn
quedan obIIgados. AsI, por ejempIo, en eI contrato de compraventa eI objeto
de Ia reIacIn jurIdIca sera Ia obIIgacIn de entrega de Ia cosa que tIene eI
vendedor y eI derecho a recIbIr Ia cosa que corresponde aI comprador.
c) EI vIncuIo de atrIbucIn.- Se presenta como eI eIemento IdentIIIcatorIo de Ia
estructura IormaI de Ia reIacIn jurIdIca.
2.2. EIementos externos de Ia reIacIn jurIdIca.
a) EI hecho generador.- Este hecho puede ser un sImpIe hecho naturaI como eI
nacImIento de un nIo que da orIgen a una reIacIn jurIdIca de IIIIacIn o un
acto voIuntarIo deI hombre taI como sucede en eI contrato de compraventa o
en Ie arrendamIento de servIcIos. Puede tambIen reconocerse a determInados
actos humanos InvoIuntarIos Ia capacIdad de generaI reIacIones jurIdIcas.
b) La norma reguIadora.- ConstItuye eI eIemento IundamentaI de Ia reIacIn
jurIdIca.
3. TPOLOCA DE LAS RELACONES ]URDCAS.
a) ReIacIones jurIdIcas IundamentaIes y reIacIones jurIdIcas ordInarIas.- KarI
Larenz jurIsta aIeman, IdentIIIca Ia reIacIn jurIdIca IundamentaI, caracterIzada
como "Ia reIacIn de respeto mutuo que cada uno debe a cuaIquIer otro y
puede exIgIr de este". Vemos que Ia reIacIn jurIdIca IundamentaI, mantIene
vIgente Ia vIeja maxIma de Kant: "toda persona tIene IegItImo derecho aI
respeto de sus semejantes, y recIprocamente, esta tambIen obIIgada a eIIo
Irente a cuaIquIer otra". En un sentIdo bastante dIIerente se han IdentIIIcado
tambIen como reIacIones jurIdIcas IundamentaIes a Ias que resuItan
reconocIdas o estabIecIdas por Ia norma IundamentaI deI ordenamIento
jurIdIco (Ia ConstItucIn).
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b) ReIacIones jurIdIcas adscrIbIbIes a Ios dIIerentes sectores deI ordenamIento
jurIdIco.- La consIderacIn deI caracter de Ia norma ha IIevado a muchos
jurIstas a dIvIdIr a Ias reIacIones jurIdIcas en reIacIones de derecho pbIIco y
de derecho prIvado.
c) AtendIendo a Ia dIversIdad deI hecho generador de Ias reIacIones jurIdIcas
podemos cIasIIIcarIas en reIacIones derIvadas de un hecho naturaI como puede
ser Ia IIIIacIn y reIacIones derIvadas de un hecho voIuntarIo.- AntonIo
Fernandez CaIIano ha deIendIdo que mIentras Ia reIacIn jurIdIca derIvada de
un acto voIuntarIo IIcIto es Ia deseada por eI autor deI acto, no sucede Io
mIsmo con Ia reIacIn jurIdIca nacIda como consecuencIa de un acto voIuntarIo
IIIcIto. Por su parte, Ias reIacIones jurIdIcas derIvadas de actos humanos IIcItos
recIben Ia denomInacIn de negocIos jurIdIcos y son susceptIbIes de
cIasIIIcarse en reIacIones jurIdIcas o , en IuncIn de
que sus eIectos se produzcan en vIda de Ios sujetos o a Ia muerte de Ia
persona que reaIIza eI acto voIuntarIo. TambIen se ha cIasIIIcado a Ias
reIacIones generadas por actos IIcIto en reIacIones patrImonIaIes y no
patrImonIaIes en IuncIn de Ia posIbIIIdad de vaIoracIn econmIca de su
contenIdo. A su vez, Ias reIacIones patrImonIaIes pueden serIo a tItuIo gratuIto
y a tItuIo oneroso.
Desde otro punto de vIsta, Ias reIacIones jurIdIcas generadas por actos
humanos IIcItos pueden cIasIIIcarse en soIemnes o IormaIes e InIormaIes,
requIrIendo Ias prImeras eI cumpIImIento de determInados IormaIIsmos, a
dIIerencIa de Io que sucede con Ias InIormaIes, que no precIsarIan de nIngn
tIpo de soIemnIdad para su perIeccIn. Un ejempIo de reIacIn jurIdIca no
IormaI serIa Ia compraventa de un perIdIco, por eI contrarIo una reIacIn
jurIdIca IormaI eI matrImonIo.
CAPTULO XX: EL SU]ETO DE DERECHO
1. LAS ACEPCONES DE LA EXPRESON SU]ETO DE DERECHO.
La expresIn sujeto de derecho adoIece de una cIerta dosIs de ambIgedad,
y depende mucho deI punto de vIsta que se adopte. SI habIamos de creacIn,
serIan sujetos de derecho Ios agentes que orIgInan, crean, determInan Ia
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exIstencIa de Ias normas jurIdIcas. TradIcIonaImente Ios terIcos deI derecho
ha mantenIdo dos posturas dIIerentes:
La concepcIn IegaIIsta entIende como creador de Ias normas jurIdIcas
(sujeto de derecho) aI IegIsIador y a Ias autorIdades en quIenes ha deIegado Ia
potestad de crear normas jurIdIcas de rango InIerIor a Ia Iey.
La tesIs judIcIaIIsta IdentIIIca como norma jurIdIca Ia sentencIa deI juez, por
tanto a este como eI autentIco creador deI derecho (sujeto de derecho).
Desde Ia perspectIva de Ia dIreccIn son sujetos de derecho Ios
destInatarIos de Ias normas jurIdIcas. TambIen a este respecto se dIstInguen
dos posIcIonamIentos:
QuIenes consIderan que eI mensaje que contIene Ia norma jurIdIca va dIrIgIdo
a Ios rganos judIcIaIes que tIenen encomendada su apIIcacIn.
QuIenes IdentIIIcan como destInatarIos deI derecho a Ios IndIvIduos cuyas
conductas reguIan Ios enuncIados normatIvos (cIudadanos en generaI).
Desde eI punto de vIsta deI contenIdo, se consIderan sujetos de derecho
a Ios protagonIstas de Ias reIacIones jurIdIcas.
2. LA PERSONA COMO SU]ETO DE DERECHO.
La paIabra persona reIerIa en Ios tIempos remotos Ia Idea de mascara de
Ia que se servIan IndIstIntamente Ios actores en Ias representacIones teatraIes.
En nuestros dIas se concede, con mayores o menores matIces, Ia caIIdad
jurIdIca de persona a todas Ias personas en Ia acepcIn bIoIgIco-IIIosIIca de
esta paIabra. La condIcIn jurIdIca de persona no derIva de nIngn atrIbuto
naturaI, sIno, de Ia decIsIn que aI respecto pueda tomar eI orden jurIdIco.
8asta pensar, por ejempIo, en Io que en tIempos preterItos sucedIa con Ios
escIavos y Ios extranjeros, que quedaban excIuIdos de Ia condIcIn de
personas. En nuestro paIs eI CdIgo CIvII en su artIcuIo 29 expresa que "eI
nacImIento determIna Ia personaIIdad" quedando desvIrtuada esta aIIrmacIn
en eI artIcuIo sIguIente aI puntuaIIzar que "para Ios eIectos cIvIIes sIo se
reputara nacIdo eI Ieto que tuvIera IIgura humana y vIvIere veIntIcuatro horas
enteramente desprendIdo deI seno materno".
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Podemos decIr por tanto que se es persona en eI sentIdo jurIdIco, en Ia
medIda en que eI ordenamIento jurIdIco asI Io decIde. Un anaIIsIs proIundo de
Ia consIderacIn que merece eI hombre como persona en eI sentIdo jurIdIco,
nos permItIra comprobar que no todos Ios seres humanos estan en IguaI
medIda capacItados por eI derecho para actuar en Ia vIda jurIdIca. AsI, hay
aIgunos IndIvIduos a Ios que eI derecho consIdera InhabIIes para actuar en
aIgunos aspectos de Ia vIda jurIdIca (menores de edad, enIermos que no
pueden vaIerse por sI mIsmo, etc.).
3. CAPACDAD ]URDCA Y CAPACDAD DE O8RAR.
EI concepto capacIdad jurIdIca reIIere Ia aptItud generaI para Ia
tItuIarIdad de Ios derechos y obIIgacIones Inherentes a Ia propIa condIcIn de
persona. Por tanto, no precIsa Ia concurrencIa en eI sujeto de nInguna otra
cuaIIdad ajena a su propIa condIcIn de persona reconocIda por eI derecho. Por
eI contrarIo, Ia nocIn de capacIdad de obrar no atIende tanto a Ia tItuIarIdad
como aI ejercIcIo de Ios derechos y obIIgacIones, sIendo Importante que eI
sujeto pueda actuar de Iorma autnoma en Ia vIda jurIdIca hacIendo uso de sus
derechos y obIIgacIones que Ie puedan corresponder. En eI caso de personas
que tIenen su capacIdad de obrar IImItada (menores de edad, deIIcIentes
mentaIes, etc.) eI orden jurIdIco habIIIta Ia presencIa de una persona dIstInta
de Ia que ostenta Ia tItuIarIdad de Ios derechos y obIIgacIones en cuestIn para
que pueda desenvoIverse en eI mundo jurIdIco en representacIn de aqueI
(representante IegaI).
4. LAS PERSONAS ]URDCAS COLECTVAS.
4.1. EI sIgnIIIcado de Ias personas jurIdIcas coIectIvas.
Las IImItacIones de Ios IndIvIduos para hacer Irente a determInadas
necesIdades o Intereses, expIIca Ia exIstencIa de agrupacIones humanas
dotadas de sentIdo unItarIo. Se requIere para eIIo que dIspongan de tres
eIementos mInImos:
Un IIn que justIIIque su exIstencIa.
Una serIe de medIos que posIbIIIten Ia consecucIn deI IIn.
Una cIerta organIzacIn estructurada sobre Ia base de una serIe de regIas que
permItan su IuncIonamIento.
93
EI derecho sueIe contempIar este tIpo de supuestos atrIbuyendoIes
personaIIdad jurIdIca. EI Ienguaje jurIdIco oIIcIaI ha soIIdo reservar Ia
denomInacIn de personas jurIdIcas (en sentIdo estrIcto) para desIgnar a Ias
agrupacIones de IndIvIduos o de bIenes destInadas a un IIn, utIIIzando eI
termIno de persona IIsIca reconocIda por eI derecho, para Ios sujetos jurIdIcos
de base IndIvIduaI.
4.2. La naturaIeza de Ias personas jurIdIcas coIectIvas.
ExIsten muItItud de teorIas reIatIvas a Ia naturaIeza de Ias personas
jurIdIcas:
a) Las tesIs negadoras de Ia personaIIdad.- NIegan a Ias agrupacIones de
IndIvIduos y de bIenes destInados a un IIn su condIcIn de personas jurIdIcas
entendIendo que Ia nIca persona reaI es eI hombre. Son muchas Ias tesIs que
se IncIuyen bajo eI rtuIo generaI de Ia negacIn de Ia personaIIdad, aunque
todas eIIas coIncIden, con mayores o menores matIces, en sItuar en eI prImer
pIano, como autentIco agente jurIdIco, aI IndIvIduo que acta en nombre de Ia
agrupacIn de IndIvIduos o bIenes.
b) La tesIs de Ia IIccIn de Ias personas coIectIvas.- FederIco CarIos SavIgny,
coIncIde con Ias tesIs negadoras radIcaIes de Ia personaIIdad en reconocer aI
hombre como Ia nIca persona en eI sentIdo estrIcto de Ia paIabra, pero eIIo no
ImpIde que eI ordenamIento jurIdIco autorIce que determInadas entIdades
coIectIvas acten en eI mundo deI derecho como sI Iueran personas IIsIcas
(sobre Ia base de Ia IIccIn). Para SavIgny, era Ia voIuntad que eI IndIvIduo tenIa
a Ia hora de agruparse Io que daba unos IInes jurIdIcamente reIevantes.
c) Las tesIs reaIIstas.- Un conjunto de doctrInas que sostIenen que eI hombre
no es Ia nIca persona que tIene exIstencIa reaI en eI mundo jurIdIco. Otto von
CIerke, estabIece que eI derecho no tIene necesIdad de acudIr a nInguna
IIccIn para IntroducIr en eI mundo jurIdIco a Ias personas coIectIvas por que
esas constItuyen una reaIIdad perIectamente perceptIbIe.
d) Las tesIs de Ia construccIn IormaI.- Francesco Ferrara conIIgura a Ia
persona como una construccIn IormaI, Ia "Iorma jurIdIca de unIIIcacIn de
reIacIones para reaIIzar de modo mas adecuado IInes IndIvIduaIes"
94
Este mIsmo autor seaIa que: Ias personas jurIdIcas son una reaIIdad. SI
por reaI se entIende todo Io que es perceptIbIe por Ios sentIdos, cIertamente
Ias personas jurIdIcas no son reaIes, pero no son reaIes tampoco Ios conceptos
de Ias cIencIas abstractas, y en partIcuIar tampoco es reaI nuestro mundo
jurIdIco.
e) Las tesIs deI reconocImIento tacIto de Ia personaIIdad.- La IdentIIIcacIn de
Ia personaIIdad jurIdIca como producto dIrecto de Ia atrIbucIn de Ias normas
jurIdIcas coIIsIona IrontaImente con eI obstacuIo que representa Ia
consIderacIn como persona jurIdIca deI Estado que, constItuye eI presupuesto
IgIco deI propIo orden jurIdIco. EI Estado subsIste en cuanto es reconocIdo
por Ios cIudadanos que Io componen, pero tambIen es necesarIo, que no Ie
IaIte eI reconocImIento de Ios otros Estados.
I) La tesIs de Ia personIIIcacIn deI orden normatIvo.- Hans KeIsen presenta
una tesIs absoIutamente orIgInaI acerca de Ia naturaIeza de Ia persona jurIdIca.
La novedad de Ia tesIs KeIsenIana es que Ia persona jurIdIca es una eIaboracIn
de Ia cIencIa deI derecho reaIIzada con un objetIvo determInado (IacIIItar Ia
exposIcIn deI derecho), y como taI prescIndIbIe y "de uso no necesarIo".
Nuestra postura.- La personaIIdad jurIdIca es una condIcIn que eI
derecho atrIbuye a determInadas entIdades, IndIvIduaIes o coIectIvas,
permItIendoIes protagonIzar Ia vIda jurIdIca (KeIsen). Un probIema sInguIar,
pIantea Ia categorIzacIn deI Estado como persona jurIdIca. Que Iue prImero
eI Estado o eI derecho, Ia respuesta correcta aunque parezca un dIsparate
serIa: ambos. Los poderes deI Estado producen eI derecho estataI y este,
InstItuye aI Estado como persona jurIdIca, puesto que en Ias socIedades de
nuestro tIempo eI derecho se dIversIIIca en dos manIIestacIones dIIerentes: a)
como escenarIo de Ia vIda jurIdIca, b) reguIacIn normatIva que estabIecen Ios
poderes pbIIcos, c) como sujeto de Ia propIa vIda jurIdIca.
4.3. EI contenIdo de Ia personaIIdad de Ias personas jurIdIcas coIectIvas.
En Ia teorIa de Ias personas jurIdIcas coIectIvas ocupan un Iugar
destacado Ias IImItacIones que pudIeran aIectar a su capacIdad jurIdIca y a su
capacIdad de obrar. Es eI orden jurIdIco eI que, IndIcara, eI aIcance exacto de Ia
capacIdad jurIdIca de cada una de eIIas. EI hecho de que sea eI hombre eI nIco
sujeto de derecho que puede actuar por sI mIsmo en Ia vIda jurIdIca obIIga a
95
consIderar a Ias personas jurIdIcas coIectIvas como entIdades carentes de
capacIdad de obrar, que se ven obIIgadas a IntervenIr en eI mundo de derecho
a traves de IndIvIduos que Integran Ios rganos de Ia persona jurIdIca. Los
eIectos de Ios actos que reaIIzan Ios rganos no se Imputaran a Ios IndIvIduos
que Ios IIevan a cabo, sIno a Ia persona jurIdIca coIectIva a Ia que representan.
4.4. TIpoIogIa de Ias personas jurIdIcas.
1.- Las personas jurIdIcas coIectIvas se han soIIdo cIasIIIcar en personas
jurIdIcas coIectIvas pbIIcas y prIvadas. 8asandonos en eI crIterIo deI Interes,
consIderarIamos personas jurIdIcas coIectIvas pbIIcas a Ias que tIene por
objeto Ia satIsIaccIn de Intereses pbIIcos y prIvadas a Ias que atIenden a Ia
reaIIzacIn de Intereses prIvados. Con arregIo aI crIterIo deI tIpo de
organIzacIn, seran personas jurIdIcas pbIIcas Ias que se enmarcan en eI seno
de Ia organIzacIn estataI (Estado, ComunIdades Autnomas, ProvIncIas,
MunIcIpIos, 8ancos EstataIes, etc.), y prIvadas Ias que quedan aI margen de
eIIa. La adopcIn deI crIterIo de Ia Iorma de operar en Ia vIda jurIdIca, atrIbuIra
caracter pbIIco a Ias personas jurIdIcas que actan en sus reIacIones con
otros sujetos de derecho desde una posIcIn de supremacIa, hacIendo uso deI
denomInado Ius ImperII, y personas jurIdIcas prIvadas a Ias que no dIsponen
de Ia posIbIIIdad de ejercItar nInguna posIcIn de superIorIdad sobre Ios
demas sujetos con Ios que estabIecen reIacIones de derecho.
2.- Desde otro punto de vIsta se ha dIvIdIdo a Ias personas jurIdIcas
coIectIvas en:
AsocIacIones.- ReunIn de IndIvIduos que muestran una concordancIa de
voIuntades en Ia bsqueda de un objetIvo comn. Se caracterIzan por eI
protagonIsmo deI eIemento IndIvIduaI ya que tIenen una base estrIctamente
humana. Pueden tener una IInaIIdad IucratIva (socIedades annImas) o carecer
de eIIa (asocIacIones cuIturaIes).
FundacIn.- ConstItuye una agrupacIn de bIenes que Ios IndIvIduos aportan
para Ia reaIIzacIn de un objetIvo determInado. EI protagonIsmo IndIvIduaI es
IndIrecto, aunque Ios bIenes son aportados por IndIvIduos concretos.
CorporacIn.- EntIdad que surge de Ia agrupacIn de una serIe de IndIvIduos
IIevada a cabo por exIgencIa de una norma jurIdIca. TIenen un sustrato
humano, aI IguaI que Ias asocIacIones, pero dIIIeren de estas, en que Ia
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reunIn de IndIvIduos se produce como un ImperatIvo IegaI (coIegIos
proIesIonaIes).
CAPTULO XX: EL DERECHO SU8]ETVO. EVOLUCON
HSTORCA.
1. EL ORCEN DE LA NOCON DE DERECHO SU8]ETVO.
Derecho subjetIvo vendrIa a reIerIr Ia Idea de poder o IacuItad a
dIIerencIa deI derecho en sentIdo objetIvo, que sugerIrIa Ia Idea de norma. En
Ios sIstemas jurIdIcos prImItIvos, eI derecho estaba vIncuIado a Ia satIsIaccIn
de Ias necesIdades coIectIvas y a Ia organIzacIn de Ia socIedad y de sus IInes
excIuIa cuaIquIer consIderacIn aI derecho en sentIdo subjetIvo. Sera soIo en eI
derecho romano donde empezaran a usarse expresIones reIacIonadas con eI
derecho subjetIvo (Ius utendI, Ius IruendI...) unIda a Ia propIa caracterIzacIn
de Ia justIcIa como eI dar a cada uno su derecho.
AxeI Hgerstrm.- EntIende que eI derecho subjetIvo anIda en Ia
sIcoIogIa de Ios mIembros de Ia comunIdad jurIdIca como consecuencIa deI
pecuIIar eIecto magIco que sobre Ios IndIvIduos produce Ia reaIIzacIn de
soIemnIdades que eI propIo ordenamIento jurIdIco preve para Ia atrIbucIn de
derechos a Ia persona.
MIcheI VIIIey.- FIeI a Ios postuIados deI IusnaturaIIsmo ontoIgIco,
eIabora su tesIs acerca de Ia posIbIe presencIa de Ia nocIn de derecho
subjetIvo en eI sIstema jurIdIco romano. ProcIama, que Ios termInos jurIdIcos
que aparentemente hacen reIerencIa a Ia exIstencIa de derechos subjetIvos en
eI derecho romano, estan desIgnando condIcIones objetIvas de determInadas
sItuacIones jurIdIcas: Ia condIcIn objetIva de corresponder un objeto a
aIguIen, de poder ser usado por aIguIen, etc. No exIsten derechos subjetIvos
en Roma, toda vez, que aIII exIstIan hombres sIn derechos. EI prImer esIabn
de Ia cadena que representa Ia evoIucIn de Ia teorIa deI derecho subjetIvo, Ia
tenemos en Ia dIgresIn terIca que Ia escoIastIca nomInaIIsta reaIIzara con
ocasIn deI probIema que en Ia practIca pIanteaba Ia materIaIIzacIn deI
prIncIpIo de pobreza de Ia orden IrancIscana: EI prIncIpIo de pobreza que
InspIraba Ia actuacIn de Ios IrancIscanos coIIsIonaba con Ia crecIente
detentacIn de bIenes que Ia orden IrancIscana venIa ejercIendo a medIda que
97
aumentaba su InIIuencIa socIaI. Esta aparente contradIccIn se Intentaba
soIventar asumIendo que Ia propIedad de Ios bIenes correspondIa a Ia Santa
Sede. EI Papa ]uan XX Intenta convencer a Ios IrancIscanos que Ia reaIIdad es,
que eIIos ocupan como propIetarIos Ios bIenes objetos de debate; para
entendernos: o asumIan Ia condIcIn de propIetarIos o Ia de usuarIos
IIegItImos de Ios bIenes. En este contexto IntervIene CuIIIermo de Ockam,
quIen, Irente a Ia InterpretacIn papaI, sostIene Ia posIbIIIdad de dIIerencIar Ia
IacuItad de usar un bIen (Ius poII), de Ia IacuItad de reIvIndIcar su propIedad en
un juIcIo (Ius IorI), entendIendo que eI derecho de uso de Ios bIenes por parte
de Ios IrancIscanos, era compatIbIe con eI voto de pobreza que estos habIan
asumIdo, en Ia medIda que era ajeno aI Ius IorI, que correspondIa a Ia Santa
Sede.
2. LA CONSOLDACON DE LA NOCON DE DERECHO SU8]ETVO.
EI paso deI IusnaturaIIsmo ontoIgIco aI racIonaIIsta, tendra su
espIendor en Ia Edad Moderna y traera consIgo un nuevo modo de concebIr eI
derecho subjetIvo. No se trata de IdentIIIcar con Ia Idea de derecho subjetIvo:
potestades o prerrogatIvas deI hombre, mas bIen de subrayar Ias IacuItades
que Ie corresponden aI IndIvIduo por su propIa condIcIn, sIn IntervencIn de
Ios poderes pbIIcos, que deben IImItarse a garantIzar su ejercIcIo. EI
IusnaturaIIsmo racIonaIIsta permIte IdentIIIcar una serIe de derechos que,
ademas de representar Ias potestades que Ie corresponden aI hombre por
exIgencIa de su naturaIeza, deben InspIrar eI contenIdo de Ios propIos
ordenamIentos jurIdIcos.
La necesIdad de IImItar Ios derechos deI hombre en eI estado de Ia
naturaIeza, estabIece un contrato socIaI que permIte eI dIsIrute pacIIIco de Ios
derechos naturaIes y que va a posIbIIItar Ia correspondIente toma de
concIencIa de Ias IImItacIones que, en determInadas ocasIones, puede
experImentar Ia IIgura jurIdIca deI derecho subjetIvo.
3. LA DSCUSON EN TORNO A LA NATURALEZA DEL DERECHO
SU8]ETVO.
En eI sIgIo XX, Ias tesIs deI IusnaturaIIsmo racIonaIIsta van a suIrIr una
decadencIa, que marcaran eI nacImIento de un conjunto de posturas
doctrInaIes que evoIucIonan eI concepto de derecho subjetIvo. Las mas
Importantes son:
98
a) La teorIa de Ia voIuntad.- Fue sostenIda por SavIgny y 8ernardo WIndscheId,
entendIendo ambos autores que eI derecho subjetIvo era un "seorIo de Ia
voIuntad atrIbuIdo por eI ordenamIento jurIdIco".
Fue August Thon, quIen puso de manIIIesto Ia exIstencIa de supuestos
en Ios que, an IaIIando Ia voIuntad, e IncIuso exIstIendo una voIuntad
contrarIa aI ejercIcIo deI derecho subjetIvo, este derecho subsIste. Es eI caso de
Ios Incapaces, que son tItuIares de derechos subjetIvos IncIuso antes de que se
Ies nombre un representante que haga vaIer esos derechos. 8ernardo
WIndscheId, en Ias sucesIvas edIcIones de su obra, matIza eI sIgnIIIcado de Ia
teorIa de Ia voIuntad hasta hacerIa practIcamente IrreconocIbIe. Asume Ia
posIbIIIdad de que Ios Incapaces puedan ostentar Ia tItuIarIdad de derechos
subjetIvos en Ia medIda en que consIdera IactIbIe ser sujeto de derechos cuya
exIstencIa se desconoce o cuyo contenIdo no se desea. La voIuntad que se da
en eI derecho subjetIvo no es Ia voIuntad de su tItuIar, sIno Ia voIuntad deI
orden jurIdIco que desea eI comportamIento de Ia persona obIIgada.
b) La teorIa deI Interes.- Ha sIdo sostenIda IundamentaImente por herIng,
quIen deIIne aI derecho subjetIvo como un "Interes jurIdIcamente protegIdo".
No quIere decIr que exIsta un Interes reaI, bastara que exIsta Ia posIbIIIdad que
surja ese Interes, entonces sera eI IegIsIador medIante eI ordenamIento jurIdIco
eI que se encargue de proteger esos Intereses y en que caracterIstIca.
c) La teorIa de Ia combInacIn de Ia voIuntad y eI Interes.- Su prIncIpaI
representante Iue Ceorge ]eIIInek, que deIIne aI derecho subjetIvo como "eI
poder de Ia voIuntad humana que recae sobre un bIen o un Interes y que eI
orden jurIdIco reconoce y protege". Pronto se observ, que esta teorIa dIstaba
mucho de proporcIonar una soIucIn deIInItIva aI probIema que pIanteaba Ia
nocIn de derecho subjetIvo.
4. LAS POSTURAS NECADORAS DEL DERECHO SU8]ETVO.
Hans KeIsen.- EntIende que eI concepto derecho subjetIvo se dIsueIve
en eI de derecho objetIvo o en eI de norma jurIdIca. DeIInIr eI derecho
subjetIvo como un poder de Ia voIuntad o como un Interes supone reIerIr que
es Io que eI derecho protege o reconoce, pero no cmo Io protege o reconoce,
que es Io que debe oIrecer un concepto jurIdIco. Para KeIsen, Ia Idea de
derecho subjetIvo hace aIusIn a que una determInada norma jurIdIca, atrIbuye
99
a un sujeto Ia posIbIIIdad de hacer vaIer ante Ia justIcIa eI IncumpIImIento de Ia
obIIgacIn ponIendo en marcha, eI mecanIsmo de sancIn, "una norma jurIdIca
hace de determInada conducta de ese IndIvIduo Ia condIcIn de determInada
consecuencIa jurIdIca". ConcebIdo de esta manera, eI derecho subjetIvo se
presenta como Ia propIa norma jurIdIca. En deIInItIva KeIsen, nIega Ia
exIstencIa deI derecho subjetIvo como entIdad autnoma.
Leon DuguIt.- Autor Irances, que opone aI prIncIpIo IndIvIduaIIsta de Ia
nocIn de derecho subjetIvo a partIr de Ios derechos naturaIes, Inherentes a Ia
condIcIn humana, por parte deI IusnaturaIIsmo racIonaIIsta, eI de soIIdarIdad,
que se manIIIesta en Ia semejanza de Ias necesIdades que tIenen Ios hombres.
Sobre Ia base que proporcIona eI prIncIpIo de soIIdarIdad va a eIaborar eI
concepto de IuncIn socIaI que va a regIr aI conjunto de Ias reIacIones jurIdIcas
que se desarroIIan en Ias dIIerentes socIedades.
AxeI Hgerstrm.- Para crItIcar Ia nocIn de derecho subjetIvo, eI
reaIIsmo jurIdIco escandInavo toma como Iundamento Ia pecuIIar concepcIn
que esta escueIa asume deI mundo de Ia reaIIdad como unIverso IImItado por
Ias coordenadas deI espacIo y deI tIempo. Esta reduccIn de Ia reaIIdad a Ia
reaIIdad IIsIca tangIbIe marca Ia obra de este autor que sera seguIda con
mayores o menores matIces por eI resto de Ios representantes de Ia escueIa de
UpsaIa. De ahI que eI derecho subjetIvo se presente como una nocIn IdeaI que
no desIgna nada que tenga exIstencIa reaI. EIIo no sIgnIIIca que carezca de
operatIvIdad en eI mundo de Ia reaIIdad puesto que Ia creencIa en Ia exIstencIa
de Ios derechos subjetIvos engendra un Ienmeno psIcoIgIco coIectIvo.
VIIheIm Lundstedt.- EntIende que no hay otra reaIIdad, en Io que aI
probIema deI derecho subjetIvo concIerne, que Ia deI IuncIonamIento deI
ordenamIento jurIdIco y que Ia nIca garantIa que InstItuye eI presunto
derecho subjetIvo es Ia de Ia reaccIn constante deI ordenamIento jurIdIco
Irente a Ias transgresIones deI mIsmo. La hIptesIs de un poder deI IndIvIduo
desvIncuIado deI IuncIonamIento homogeneo y persIstente deI ordenamIento
jurIdIco constItuye un "producto de pura IantasIa".
KarI OIIvecrona.- CoIncIde con eI caracter IIctIcIo de Ia nocIn de
derecho subjetIvo. La esencIa deI derecho subjetIvo vIene representada por Ia
Idea de poder: poder deI acreedor de exIgIr deI deudor eI pago de Ia cantIdad
debIda, poder deI propIetarIo de un bIen de reIvIndIcarIo, etc. Pero este poder
100
no exIste en eI mundo de Ia reaIIdad, constItuye una "paIabra vacIa". En
cuaIquIer caso, su condIcIn de nocIn ImagInarIa no prIva aI derecho
subjetIvo de eIIcacIa como Instrumento de orIentacIn de Ios comportamIento
humanos, seaIando Ias conductas permItIdas y Ia s conductas prohIbIdas, nI
de capacIdad InIormatIva acerca de Ia produccIn de determInados
acontecImIentos de Ios que derIvan una serIe de consecuencIas jurIdIcas, nI de
su IuncIn tecnIca como enIace entre Ias normas.
AII Ross.- An reconocIendo eI caracter IdeaI deI derecho subjetIvo,
entIende que para Ia cIencIa jurIdIca es un beneIIcIo su utIIIzacIn, ya que se
constItuye como una "herramIenta tecnIca de presentacIn", esto es, como un
vaIIoso Instrumento para Ia mas ordenada y sIstematIca exposIcIn deI derecho
vIgente.
5. VALORACON CRTCA DE LAS TEORAS ACERCA DE LA NOCON
DE DERECHO SU8]ETVO.
Las crItIcas que han Ido pIanteando aI concepto de derecho subjetIvo no
han podIdo desconocer su presencIa como nocIn jurIdIca operatIva.
La propuesta de su desaparIcIn deI Ienguaje jurIdIco por muy
Iundamentada que pudIera encontrarse, pecarIa de Imprudente por Ios
trastornos que a Ia comunIcacIn entre Ios jurIstas, e IncIuso entre Ios Iegos en
eI derecho, pudIera ocasIonar.
CAPTULO XX: ESTRUCTURA, CLASFCACON Y LMTES DE
LOS DERECHOS SU8]ETVOS.
1. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO SU8]ETVO.
1.1 EIementos necesarIos y eIementos accIdentaIes deI derecho subjetIvo.
Para determInar cuaIes son Ios eIementos que componen eI derecho
subjetIvo, es necesarIo tomar como punto de partIda Ia nocIn tradIcIonaI deI
mIsmo, que Io deIIne como eI poder o IacuItad reconocIdo a un IndIvIduo por
eI ordenamIento jurIdIco que Ie permIte exIgIr de Ios demas Ia reaIIzacIn de
un determInado comportamIento. Es muy habItuaI entre Ios jurIstas IdentIIIcar
tres eIementos necesarIos para Ia exIstencIa deI derecho subjetIvo:
101
EI eIemento subjetIvo.- Se aIIrma que todo derecho supone Ia presencIa de
un sujeto aI que se reconoce su tItuIarIdad.
EI eIemento objetIvo.- Supone Ia presencIa de un objeto sobre eI que se
ejerce eI controI.
CarantIa o proteccIn deI derecho en cuestIn.- ReIIrIendose a una
proteccIn procesaI.
De ahI dIstInguImos, partIendo de Ia tesIs de PaoIo CommanduccI, dIez
eIementos en Ia estructura de Ios derechos subjetIvos posItIvos:
a) EI sujeto actIvo.
b) EI sujeto pasIvo.
c) La demanda deI sujeto actIvo.
d) La obIIgacIn deI sujeto pasIvo.
e) La correIacIn entre Ia demanda deI sujeto actIvo y Ia obIIgacIn deI sujeto
pasIvo.
I) Las condIcIones de obIIgacIn y excIusIn de Ia vIoIacIn de derecho
subjetIvo.
g) La accIn de tuteIa.
h) Los medIos coercItIvos de Ia accIn de tuteIa.
I) EI sujeto tItuIar de Ia accIn de tuteIa o deI uso de Ios medIos coercItIvos.
j) La justIIIcacIn de Ios eIementos anterIores.
Debemos tener cIaro que no todos Ios eIementos son necesarIos
(podemos prescIndIr de g, h, I) a Ia estructura de Ia nocIn de derecho
subjetIvo.
1.2. EI eIemento subjetIvo.
Centrandonos en Ios otros sIete eIementos, eI sujeto actIvo no pIantea
mayor probIema, ya que aceptamos que todo derecho debe ser tItuIarIzado por
102
aIguIen. ResuItarIa dIIIcII ImagInar un poder eIectIvamente exIstente que no
Iuera detentado por nadIe. DIstInto es eI pIanteamIento cuando Ia tItuIarIdad
se adscrIbe a entIdades dIIerentes a Ias personas IIsIcas. EI IuncIonamIento deI
derecho ha exIgIdo eI reconocImIento de personaIIdad jurIdIca a determInados
conjuntos de personas o de bIenes que son tratados por eI propIo
ordenamIento jurIdIco como sujetos de derecho. Mayores probIemas pIantea Ia
ubIcacIn deI sujeto pasIvo. PartIendo deI caracter eventuaI deI derecho
subjetIvo pasIvo, veremos que, hay derechos que requIeren Ia reaIIzacIn de
una determInada prestacIn por parte de una persona (eI derecho deI acreedor
sobre eI deudor), hay otros que sIo comportan un poder, sIn ImpIIcar a
nInguna otra persona (eI derecho de propIedad). Debemos IdentIIIcar como
eIemento estructuraI deI derecho subjetIvo, Ia correIacIn entre Ia demanda deI
sujeto actIvo y Ia obIIgacIn deI sujeto pasIvo.
1.3. EI eIemento objetIvo.
Todos Ios terIcos deI derecho sueIen Incorporar aI objeto entre Ios
eIementos estructuraIes deI derecho subjetIvo. Los probIemas surgen, a Ia hora
de determInar en que consIste exactamente ese objeto. AIgunos dIran que eI
objeto es eI bIen que esta en juego, otros dIran que es Ia pretensIn que
detenta eI tItuIar deI mIsmo. AdmItIda esta segunda dIsyuntIva, habra quIen Ia
IdentIIIque con un poder de Ia voIuntad, quIen Io haga con un Interes o con un
poder de Ia voIuntad que traduzca un Interes, sIn que nInguna de estas
aIternatIvas quede a saIvo de Ias crItIcas. Hasta que punto pueda una persona
tener voIuntad o Interes en un bIen es aIgo que sIo eIIa puede saberIo. A Io
sumo podrIamos IdentIIIcar determInados sIgnos externos que constItuyeran
IndIcIos razonabIes de Ia exIstencIa de una voIuntad o de un Interes. Pero
tampoco nos permItIrIa este procedImIento IIegar mucho mas Iejos, puesto que
Ios IndIcIos no prueban absoIutamente nada; sIo permIten estabIecer
sospechas razonabIes. De todas Iormas Ia soIucIn es muchos mas sencIIIa
que todas estas dIscusIones: En Ia medIda en que eI derecho subjetIvo se
constItuye como un producto normatIvo, sera sIempre Ia norma jurIdIca Ia que
deIImItara en cada caso concreto cuaI haya de ser su objeto.
1.4. La justIIIcacIn deI derecho subjetIvo.
Parece IgIco pensar que sI Ios derechos subjetIvos tIenen un tItuIar,
conIIevan Ia exIgencIa deI cumpIImIento de una obIIgacIn por parte de otro u
103
otros IndIvIduos. En este sentIdo, decImos que todo derecho subjetIvo recIama
una justIIIcacIn. Sera Ia norma jurIdIca Ia que decIdIra Ia exIstencIa de un
derecho subjetIvo, precIsando quIen es su tItuIar, cuaI es Ia reIacIn correIatIva
que Impone aI sujeto pasIvo. Entre eI derecho objetIvo y eI derecho subjetIvo
medIa una reIacIn de derIvacIn deI segundo a partIr deI prImero. Esta Idea ha
generado crItIcas entre quIenes consIderan aI concepto de derecho subjetIvo
como una nocIn a prIorI en reIacIn Ia norma jurIdIca: KarI Larenz: "EI
concepto de derecho subjetIvo, es IndIspensabIe a Ia cIencIa deI derecho como
aprIorIdad orIentadora. EI derecho subjetIvo es un concepto orIgInarIo..."
OpInIones como esta, adoIecen, desde Iuego, de un reIevante deIecto de
perspectIva. Los derechos subjetIvos exIsten en Ia medIda en que hay una
norma jurIdIca que atrIbuye su exIstencIa.
La argumentacIn IusnaturaIIsta se basa en una concepcIn duaIIsta deI
derecho, en eI reconocImIento de dos normatIvIdades jurIdIcas dIIerentes: eI
derecho naturaI y eI derecho posItIvo. Pues bIen, cuando Ios representantes deI
IusnaturaIIsmo racIonaIIsta sItan a Ios derechos naturaIes como eje vertebraI,
como prIncIpIo IundamentaI, de Ios ordenamIentos jurIdIcos posItIvos no estan
conIrontando a Ias nocIones de derecho subjetIvo y de derecho objetIvo, sIno,
muy aI contrarIo, a Ias de derecho naturaI y derecho posItIvo, remarcando Ia
supremacIa deI prImero (por tanto de Ios derechos subjetIvos) sobre eI
segundo. Por su parte, Ias posturas IusnaturaIIstas contemporaneas predIcan Ia
anterIorIdad IgIca deI derecho subjetIvo sobre eI derecho objetIvo sobre Ia
base de Ios derechos humanos. Que en cIertos casos se sIte a Ios derechos
humanos como centro de gravedad de Ia IegIsIacIn, sIn reaIIzar nIngn tIpo
de mencIn a una norma que Ios atrIbuya o reconozca, no ImpIIca que estos
adquIeran una sustantIvIdad propIa con IndependencIa de Ia norma en Ia que
se encuentra su orIgen. Lo reaImente Importante es que, a Ia IdentIIIcacIn de
cuaIquIer derecho subjetIvo, no puede dejar de acompaarIe un
reconocImIento, ImpIIcIto o expIIcIto, de un derecho objetIvo. AsI pues, Ia
reIacIn entre eI derecho objetIvo y eI derecho subjetIvo es una reIacIn de
derIvacIn, donde eI Iundamento de Ia derIvacIn serIa eI derecho objetIvo y eI
producto de Ia derIvacIn serIa eI derecho subjetIvo.
104
2. CLASFCACON DE LOS DERECHOS SU8]ETVOS.
A) Derechos subjetIvos pbIIcos y prIvados.- Derechos subjetIvos pbIIcos
expresan poderes o IacuItades de que dIspone eI IndIvIduo Irente a Ias
organIzacIones pbIIcas (Estado, comunIdades autnomas, munIcIpIos)
mIentras que Ios derechos subjetIvos prIvados representan Ia posIbIIIdad de
exIgIr de IndIvIduos partIcuIares desprovIstos de autorIdad pbIIca un
determInado comportamIento.
8) Derechos subjetIvos reaIes y derechos subjetIvos obIIgacIonaIes.- Los
derechos reaIes estabIecen una reIacIn entre eI IndIvIduo y Ia cosa, mIentras
que Ios derechos obIIgacIonaIes reIIeren una reIacIn deI tItuIar con otro
sujeto.
C) Derechos subjetIvos absoIutos y reIatIvos.- Los absoIutos resuItarIan
oponIbIes Irente a todos Ios demas mIembros de Ia comunIdad jurIdIca,
mIentas que Ios reIatIvos sIo Io serIan contra Ia persona o Ias personas que
han estabIecIdo Ia reIacIn jurIdIca en Ia que se InscrIbe eI derecho subjetIvo.
D) CIasIIIcacIn propuesta por WesIey Newcomb HohIeId (jurIsta
norteamerIcano).- DIstIngue cuatro IIguras jurIdIcas subjetIvas actIvas, o de
sIgno posItIvo (derechos subjetIvos en sentIdo ampIIo), a Ias que se opondrIan
otras tantas IIguras jurIdIcas pasIvas, o de sIgno negatIvo (deberes jurIdIcos en
sentIdo ampIIo). Las prImeras serIan eI derecho subjetIvo en sentIdo estrIcto, eI
prIvIIegIo o IIbertad, Ia potestad y Ia InmunIdad. A eIIas se opondrIan,
respectIvamente, eI deber, eI no derecho, Ia sujecIn y Ia IncompetencIa.
E) Derechos subjetIvos de exIgencIa actIva y exIgencIa pasIva.- Los
prImeros admIten, dos modaIIdades, segn comporten una obIIgacIn de dar,
de entregar aIgo, o de hacer, es decIr, una conducta que no consIsta en
entregar nada. Los segundos Imponen una obIIgacIn de abstencIn.
3. LAS LMTACONES AL E]ERCCO DE LOS DERECHOS SU8]ETVOS.
LA TEORA DEL A8USO DEL DERECHO.
Se puede esgrImIr que Ios derechos subjetIvos son derechos absoIutos,
pero muchos ordenamIentos constItucIonaIes IImItan eI contenIdo de aIguno
de eIIos, como Ia IImItacIn en reIerencIa aI derecho de propIedad y aI derecho
de Ia herencIa, cuyo contenIdo hace depender nuestra ConstItucIn en su
artIcuIo 33 de su IuncIn socIaI: "1. Se reconoce eI derecho a Ia propIedad
105
prIvada y a Ia herencIa. 2. La IuncIn socIaI de estos derechos deIImItara su
contenIdo de acuerdo con Ias Ieyes". SI Ia propIa ConstItucIn se ocupa de
IImItar convenIentemente determInados derechos, nada mas naturaI hay que
entender que cuando no Ios IImIta es, porque no estIma oportuno IImItarIos,
porque preIIere conIIgurarIos como derechos absoIutos o IIImItados. LIevarIa
este tIpo de argumentacIn, a Ia consIderacIn de Ia coexIstencIa en nuestro
ordenamIento jurIdIco, y en Ios demas ordenamIento que operan de modo
sImIIar, de derechos absoIutos y derechos IImItados. CIaro esta que no todos
Ios derechos estan sIempre IImItados, puesto que no todos Ios derechos entran
sIempre en coIIsIn con otros derechos. Hay derechos, que son perIectamente
ImagInabIes desenvoIvIendose en Ia vIda socIaI (eI derecho a Ia vIda). Pueden
exIstIr determInadas actuacIones, en que eI ejercIcIo de Ia tItuIarIdad de un
derecho subjetIvo IIegue a provocar daos a otros sujetos, ante esto, un
Importante sector doctrInaI ha reconocIdo Ia IInea que venIa marcando Ia
jurIsprudencIa, entendIendo que no deben superarse Ios cauces de reguIarIdad
o normaIIdad en eI ejercIcIo de Ios derechos. A este propsIto responde Ia
IntroduccIn de Ia InterdIccIn deI abuso deI derecho en Ia reIorma deI tItuIo
preIImInar deI CdIgo cIvII de 1.974, en su artIcuIo 7.2: "La Iey no ampara eI
abuso deI derecho o eI ejercIcIo antIsocIaI deI mIsmo. Todo acto u omIsIn que
por Ia IntencIn de su autor, por su objeto o por Ias cIrcunstancIas en que se
reaIIce sobrepase manIIIestamente Ios IImItes normaIes deI ejercIcIo de un
derecho, con dao para tercero, dara Iugar a Ia correspondIente IndemnIzacIn
y a Ia adopcIn de Ias medIdas judIcIaIes o admInIstratIvas que ImpIdan Ia
persIstencIa en eI abuso". La dIscusIn doctrInaI acerca de Ia posIbIe necesIdad
o contIngencIa deI eIemento IntencIonaI o subjetIvo (Ia IntencIn de producIr eI
dao) con vIstas a Ia conIIguracIn deI abuso deI derecho ha permItIdo vaIorar
Ia posIbIIIdad de que eI ejercIcIo deI derecho propIo pueda IIegar a ocasIonar
daos a otros derechos ajenos. ConcIuImos asI asumIendo Ia InadecuacIn de
Ia perspectIva deI abuso deI derecho, y Ia consIguIente reIutacIn deI sentIdo
deI artIcuIo 7.2 deI CdIgo cIvII espaoI, como Instrumento de representacIn
de Ios IImItes jurIdIcos aI ejercIcIo de Ios dIIerentes derechos subjetIvos.
106
CAPTULO XX: LA O8LCACON ]URDCA. CONCEPTO Y
TPOLOCA
1. EL CONCEPTO DE O8LCACON ]URDCA
1.1. La obIIgacIn jurIdIca como IIgura jurIdIca subjetIva.
La caracterIzacIn que hemos venIdo reaIIzando deI derecho subjetIvo
nos permIte, dIstInguIrIo nItIdamente de Ia obIIgacIn jurIdIca. Debemos
dIIerencIa dos conceptos dIstIntos: ObIIgacIn.- La que nosotros mIsmos nos
Imponemos y que eI derecho no contempIa. ObIIgacIn jurIdIca.- ExIgencIa de
Ia norma para que un IndIvIduo tenga unos determInados condIcIonamIentos.
EnrIco Pattaro.- Pone de manIIIesto Ia unIdad InseparabIe deI Ienmeno
jurIdIco que vendrIa comparado asI con Ia dIvInIdad de Ios crIstIanos, que,
sIendo una nIca persona, es, aI mIsmo tIempo, tres personas dIstIntas, Io
mIsmo sucede, por tanto, con eI Ienmeno jurIdIco, que, en una accIn
mIsterIosa, sIendo un nIco Ienmeno, sIn detrImento de su unIdad esencIa, es
a Ia vez tres Ienmenos dIstIntos, cada uno de Ios cuaIes es tambIen derecho:
eI derecho objetIvo, eI derecho subjetIvo y Ia obIIgacIn jurIdIca. SIn
desmerecer a Ia IngenIosIdad deI pIanteamIento deI catedratIco de Ia
UnIversIdad de 8oIonIa, nos parece, desaconsejabIe su asuncIn por dos
razones IundamentaIes, una de orden terIco y otra de IndoIe practIca. La
obIIgacIn jurIdIca representa Ia otra cara deI derecho subjetIvo, es un
concepto, por decIrIo asI, correIatIvo deI de derecho subjetIvo.
1.2. La justIIIcacIn normatIva de Ia obIIgacIn jurIdIca.
AxeI Hgerstrm.- EntIende que Ia obIIgacIn jurIdIca es una nocIn
IdeaI, que acta en eI InteIecto deI IndIvIduo. Las IormaIIdades hacen
perceptIbIe Ia obIIgacIn jurIdIca de Ios actos. Hans KeIsen.- FIeI a Ios
presupuestos de Ia teorIa pura deI derecho, enIaza a traves de Ia consIderacIn
de Ia reIacIn de Ia obIIgacIn jurIdIca con Ia conducta opuesta aI acto jurIdIco
Ia nocIn que nos ocupa con Ia de sancIn. La dIrecta conexIn que guarda eI
concepto de obIIgacIn jurIdIca con eI de sancIn Ie IIeva a Impugnar Ia tesIs
que entIende que Ia obIIgacIn jurIdIca venga atrIbuIda por una norma jurIdIca.
AsI, Ia obIIgacIn no se presenta como un concepto IndependIente de Ia norma
jurIdIca, sIno que es Ia propIa norma jurIdIca consIderada desde Ia perspectIva
deI sujeto. En paIabras de Hans KeIsen, Ia obIIgacIn "no es otra cosa que una
107
norma jurIdIca posItIva que ordena Ia conducta de ese IndIvIduo, aI enIazar con
eI comportamIento contrarIo una sancIn." No tIene mucho sentIdo,
caracterIzar a Ia obIIgacIn jurIdIca como una norma jurIdIca. SI asumImos
IdentIIIcar Ia obIIgacIn jurIdIca como un producto normatIvo, proponemos su
deIInIcIn como Ia exIgencIa que eI ordenamIento jurIdIco Impone de Ia
reaIIzacIn de un determInado comportamIento cuyo IncumpIImIento IIeva
aparejada Ia posIbIIIdad de Ia ImposIcIn de una sancIn. En aIgunos casos eI
termIno obIIgacIn asume en eI Ienguaje ordInarIo un sIgnIIIcado muy prxImo
aI de necesIdad. Por otro Iado, debemos tener presente que, eI margen de
IIbertad deI IndIvIduo sueIe verse Incrementado por eI caracter aIeatorIo de Ia
ImposIcIn de Ia sancIn que casI nunca sueIe resuItar automatIca: nadIe
garantIza, que ante Ia negatIva de un atracado a entregar Ia cartera, eI
atracador ejecute Ia amenaza, aunque esta sea Ia opcIn mas probabIe. Las
obIIgacIones jurIdIcas, son, por su propIa estructura, InIrIngIbIes, por mas que
pueda resuItar condIcIonada Ia IIbertad deI sujeto aI respecto por Ios medIos
coercItIvos que hayan determInado Ios poderes pbIIcos. 8enIto Castro.- DIce,
que Ia norma se constItuye en "Ia medIda deIInItIva" de Ia obIIgacIn jurIdIca.
2. CLASFCACON DE LAS O8LCACONES.
A) ObIIgacIones jurIdIco-pbIIcas y jurIdIco-prIvadas.- Reconoceremos como
obIIgacIones jurIdIco-prIvadas a aqueIIas en que es un IndIvIduo partIcuIar (o
varIos) eI acreedor deI comportamIento que se exIge aI sujeto obIIgado, y
obIIgacIones jurIdIco-pbIIcas aqueIIas que se tIenen Irente a Ias
organIzacIones pbIIcas.
8) ObIIgacIones jurIdIcas IndIIerencIadas o de sujeto InespecIIIco y Ias
obIIgacIones jurIdIcas dIIerencIadas o de sujeto especIIIco.- En IuncIn de que
eI derecho subjetIvo correIatIvo resuIte oponIbIe Irente a todos Ios mIembros
de Ia comunIdad jurIdIca o sIo Irente a Ia o Ias personas con Ias que su tItuIar
haya estabIecIdo Ia reIacIn jurIdIca en aI que se InscrIbe Ia obIIgacIn.
C) ObIIgacIones jurIdIcas actIva y jurIdIcas pasIvas.- Las actIvas se
subdIvIdIrIan, a su vez, en obIIgacIones de dar, que comportarIan Ia exIgencIa
de una entrega de un objeto determInado aI acreedor, y obIIgacIones de hacer,
en Ias que eI comportamIento requerIdo consIstIrIa en eI desarroIIo de una
determInada actIvIdad. Las obIIgacIones de hacer tambIen admIten dos
modaIIdades: Ias obIIgacIones de medIos y Ias obIIgacIones de resuItado. En
108
Ias prImeras se pIantea nIcamente Ia exIgencIa deI desarroIIo dIIIgente de Ia
actIvIdad, sea cuaI sea eI resuItado que se obtenga. En Ias de resuItado se
exIge, por eI contrarIo, Ia consecucIn deI objetIvo apetecIdo, con
IndependencIa de Ia dIIIgencIa con Ia que hubIera actuado eI obIIgado. Las
obIIgacIones jurIdIcas pasIvas requIeren Ia sImpIe abstencIn deI sujeto
obIIgado.
D) ObIIgacIones jurIdIcas de sujeto sInguIar y sujeto pIuraI.- Estas ItImas se
subdIvIden a su vez en obIIgacIones conjuntas, aIIcuotas y soIIdarIas. Son
obIIgacIones conjuntas aqueIIas en que todos Ios obIIgados deben cooperar aI
unIsono a Ia reaIIzacIn de Ia exIgencIa Inherente a Ia obIIgacIn. Son
obIIgacIones aIIcuotas aqueIIas en Ias que Ios sujetos obIIgados se ven
requerIdos aI cumpIImIento de Ia obIIgacIn en Ia parte proporcIonaI con
respecto aI gIobaI de Ia exIgencIa. Por ItImo Ias obIIgacIones jurIdIcas
soIIdarIas aIectan, a cada uno de Ios sujetos obIIgados de manera IndIIerente,
pudIendo, ser IIberadas por eI cumpIImIento aIternatIvo de cuaIquIera de eIIos.
E) ObIIgacIones jurIdIcas IundamentaIes y ordInarIas.- En generaI, se reconoce
como obIIgacIones jurIdIcas IundamentaIes a Ias que encuentran su
justIIIcacIn normatIva en una dIsposIcIn jurIdIca de nIveI jerarquIco mas
eIevado. Por eI contrarIo, serIan obIIgacIones jurIdIcas ordInarIas Ias que tIenen
su justIIIcacIn normatIva en una Iey ordInarIa o en una norma jurIdIca de
rango InIerIor.
CAPTULO XX: EL DE8ER CENERAL DE O8EDENCA AL
DERECHO
1. EL FUNDAMENTO DEL DE8ER ]URDCO CENERAL.
EI deber jurIdIco es Ia obIIgacIn generaI que vIncuIa a todos Ios mIembros
de Ia comunIdad jurIdIca.
En Ia Iengua espaoIa, se da Ia paradoja de Ia coIncIdencIa de sIgnIIIcado
de Ios termInos obIIgacIn y deber. EI uso IndIIerencIado de Ias dos
expresIones ha conducIdo a que en ocasIones se haya conIundIdo eI anaIIsIs
109
de Ia obIIgacIn jurIdIca, en eI sentIdo, deI deber que genera en eI IndIvIduo Ia
propIa exIstencIa deI ordenamIento jurIdIco.
1.1 La tesIs deI IusnaturaIIsmo ontoIgIco.
EI Iundamento deI deber jurIdIco es moraI y no jurIdIco, sIempre y cuando
sea justo, es decIr, sIempre que se adecue a Ias exIgencIas de Ia justIcIa.
Sabemos que eI IusnaturaIIsmo se caracterIza por eI reconocImIento de dos
reaIIdades jurIdIcas: eI derecho naturaI y eI derecho posItIvo (duaIIsmo
jurIdIco). Los anaIIstas IusnaturaIIstas deI Iundamento deI deber jurIdIco, en Ia
mayorIa de Ias ocasIones Io han caracterIzado como un Iundamento de IndoIe
moraI. De este modo debemos acIarar dos posturas dIIerencIadas:
1") Desde eI punto de vIsta deI posItIvIsmo jurIdIco y deI IusnaturaIIsmo
heterodoxo, eI Iundamento deI deber jurIdIco es un Iundamento moraI y de
nIngn modo jurIdIco.
2") Desde eI punto de vIsta deI IusnaturaIIsmo ortodoxo, eI Iundamento deI
deber jurIdIco asumIra Ia Iorma de Iundamento pIenamente jurIdIco, sIn perder
por eIIo su IIsonomIa moraI.
1.2. La tesIs deI posItIvIsmo jurIdIco normatIvo.
EI deber jurIdIco tIene un Iundamento moraI, IndependIentemente que
sea justo o no. KeIsen entIende que, eI Iundamento deI deber jurIdIco tIene
que ser Ia norma jurIdIca; no puede IdentIIIcarse un Iundamento moraI deI
deber jurIdIco. EI probIema deI Iundamento deI deber jurIdIco se dIIuye en eI
de vaIIdez jurIdIca, es decIr, en ver cuaI es Ia razn ItIma que Iundamenta eI
ordenamIento jurIdIco en su conjunto y Ia sIta en Ia norma Iundante basIca
(ConstItucIn) como norma jerarquIcamente superIor, con IndependencIa de su
contenIdo, o de sI reaIIza o no Ia justIcIa. AsI Ia IrmuIa de que hay que
obedecer a Ias prescrIpcIones de Ia ConstItucIn, es por un prIncIpIo IgIco
IormaI que no Incorpora nInguna exIgencIa de IndoIe vaIoratIvo.
1.3. La tesIs deI reaIIsmo jurIdIco.
Los representantes de esta doctrIna entIenden que eI Iundamento deI
deber jurIdIco tIene una naturaIeza sIcoIgIca. KarI OIIvecrona dIce, que Ia
Iuerza obIIgatorIa deI derecho "no tIene sItIo en eI mundo reaI, eI mundo deI
tIempo y deI espacIo. Lo que hacen Ios representantes de Ia escueIa de UpsaIa
110
es apIIcar aI probIema deI deber jurIdIco su concepcIn generaI deI
IuncIonamIento deI derecho desde Ia perspectIva deI poder sugestIvo (hechIzo
magIco) que desarroIIan Ios IormaIIsmos jurIdIcos. Esto, que justIIIca eI
procedImIento en vIrtud deI cuaI surge eI deber jurIdIco, no obra para que
admItan como Iundamento de deber jurIdIco eI sentImIento de deber moraI de
obedecer Ia Iey.
1.4. Las tesIs bIoIgIco-naturaIes.
EI Iundamento deI deber jurIdIco tIene un Iundamento bIoIgIco naturaI
que determIna Ia convenIencIa de prestar obedIencIa a Ia persona o personas
que detentan eI poder o Ia Iuerza. DarwIn entendIa, que Ia norma como
modeIo deducIdo deI comportamIento naturaI de Ios seres vIvos, justIIIca eI
obedecer a Ias Ieyes dIctadas por eI mas Iuerte (Iey de seIeccIn naturaI) segn
un darwInIsmo socIaI conservador; desde un ponto de vIsta mas aItruIsta,
como Ia cooperacIn de todos Ios seres en eI desarroIIo y conservacIn de Ia
especIe. DIego 8etancor CurbeIo reIvIndIca Ia IuncIn soIIdarIa y reIormIsta deI
darwInIsmo socIaI.
2. EL DLEMA MORAL DE LA O8EDENCA AL DERECHO.
Los dIstIntos pIanteamIentos deI Iundamento deI deber jurIdIco
IdentIIIcan:
EI Iundamento moraI.- ReaIIstas, posItIvIsmo jurIdIco, IusnaturaIIsmo
deontoIgIco.
EI Iundamento jurIdIco.- PosItIvIsmo jurIdIco normatIvIsta.
EI Iundamento bIoIgIco-naturaI.- EvoIucIonIsmo jurIdIco.
EI Iundamento jurIdIco-moraI.- usnaturaIIsmo ontoIgIco.
No parece que haya razones jurIdIcas para obedecer aI derecho, porque
no se puede habIar de razones jurIdIcas aI margen de Ias que eI propIo
derecho estabIece, exIste por tanto, un conIIIcto entre Ia propIa moraI deI
IndIvIduo y IIevar a cabo un determInado comportamIento. FeIIpe ConzaIez
VIcen, este autor, IdentIIIca una tesIs autonomIsta radIcaI (autonomIa moraI deI
IndIvIduo), dIce: "mIentras que no hay un Iundamento etIco para Ia obedIencIa
aI derecho, sI hay un Iundamento etIco absoIuto para su obedIencIa. Esta tesIs
111
ha sIdo rebatIda por ManueI AtIenza y EIIas DIaz. Los deIensores de Ia tesIs deI
reconocImIento de Ia norma jurIdIca, anteponen eI reconocImIento de Ia norma
jurIdIca por parte de Ia persona IIamada a obedecerIa, esto pIantea un grave
probIema de InsegurIdad jurIdIca, ya que exIge que todos Ia reconozcan
(subjetIvIdad). E. R. 8IerIIng, IImIta Ia necesIdad deI reconocImIento a Ios
prIncIpIos mas generaIes deI ordenamIento jurIdIco. ]. P. PIamenatz dIsea Ia
denomInada tesIs de Ia obIIgacIn de obedecer aI derecho por consentImIento,
esto es, por Ia conIormIdad que hemos dado a Ia creacIn de orden jurIdIco y
aI procedImIento generaI de IormacIn deI derecho. Peter SInger expone, Ia
tesIs deI compromIso justo, donde Iundamenta eI deber de obedIencIa a Ias
norma jurIdIcas en eI respeto a Ias regIas estabIecIdas, basandose en eI
acuerdo generaI que Ios cIudadanos han dado para Ia aprobacIn de Ia Iey, con
IndependencIa de su contenIdo. ]ohn RawIs, IormuIa una tesIs dIIerente, aI
consIderar Ia obedIencIa aI derecho como un deber naturaI de apoyar aqueIIas
InstItucIones que sean justas, o aI menos, no oponernos a eIIas por medIos
IIegaIes. LuIs CarcIa San MIgueI, propone una justIIIcacIn tII de Ia obedIencIa
aI derecho, que vIene entendIda como una obedIencIa Interesada.
EusebIo Fernandez, propone Ia tesIs de Ia obIIgacIn moraI de obedIencIa aI
derecho, condIcIonada a que eI derecho sea justo, entendIendo por taI eI que
respeta y garantIza Ios derechos humanos IundamentaIes y se produce en un
sIstema poIItIco de IegItImIdad. La respuesta generaI a esta cuestIn Ia vamos
a deducIr en cuaIquIera de Ios casos de Ia estructura de Ia nocIn de deber.
Todo derecho exIge IgIcamente una norma que Io reconozca y de un derecho
subjetIvo que pueda exIgIr eI cumpIImIento de esa obIIgacIn. En este caso eI
tItuIar sera Ia socIedad en su conjunto, que es Ia beneIIcIarIa dIrecta de Ia
observancIa de Ia normas jurIdIcas por parte de Ios destInatarIos deI derecho,
estabIecIendo Ios IImItes a Ia obIIgacIn de obedecer a Ias normas jurIdIcas,
vaIorando Ia naturaIeza de Ios bIenes en juego, Ia reIevancIa deI derecho como
sIstema de organIzacIn socIaI, consecuencIas de su IncumpIImIento y Ia
autonomIa IndIvIduaI de Ia persona.
3. LAS FORMAS DE DESO8EDENCA AL DERECHO
DesobedIencIa revoIucIonarIa.- TIene por objeto Ia modIIIcacIn radIcaI deI
sIstema poIItIco.
112
DesobedIencIa cIvII.- Pretende eI cambIo de cIerto sector normatIvo o de
determInadas poIItIcas de Ios poderes pbIIcos (caracter pacIIIco asumIendo
Ias sancIones correspondIentes).
La objecIn de concIencIa.- ConstItuye Ia desobedIencIa de un determInado
precepto, reaIIzada por un sujeto sobre Ia base deI desacuerdo entre eI
ImperatIvo de su concIencIa y eI contenIdo deI precepto en cuestIn, sIn
pretender modIIIcacIn deI mIsmo (no pretende pubIIcIdad como Ia
desobedIencIa cIvII). A veces Ia objecIn de concIencIa desemboca en Ia
desobedIencIa cIvII.
4. EL FRAUDE DE LEY.
Es un metodo IndIrecto de IncumpIImIento deI derecho, en eI sentIdo de
que supone Ia obtencIn de un resuItado contrarIo aI conjunto deI
ordenamIento jurIdIco, aIcanzado a traves de Ia puntuaI observancIa de Io
dIspuesto en una determInada norma jurIdIca. Se dIIerencIa en dos eIementos:
Cobertura de una norma jurIdIca.- La norma jurIdIca debe estar
correctamente Interpretada en su consIderacIn IIteraI, pero no asI, en su
consIderacIn sIstematIca, Io que dara Iugar aI comportamIento IrauduIento (Io
que no esta prohIbIdo esta permItIdo), ejempIo de eIIo es eI matrImonIo de
convenIencIa.
La vuIneracIn deI ordenamIento jurIdIco.- No por Ia materIaIIzacIn de Ias
actuacIones que conIIguran eI tIpo que contempIa Ia normad de cobertura,
sIno por Ia obtencIn de un resuItado que transgrede eI sentIdo generaI que
derIva de Ia consIderacIn deI ordenamIento como sIstema. Se remIte asI a Ia
InterpretacIn sIstematIca y no meramente IIteraI y IInaIIsta de cada enuncIado
jurIdIco.
Nuestro ordenamIento jurIdIco contempIa Ia IIgura deI Iraude de Iey en
eI artIcuIo 6.4 deI CdIgo cIvII, que dIspone que "Ios actos reaIIzados aI
amparo deI texto de una norma que persIgan un resuItado prohIbIdo por eI
ordenamIento jurIdIco, o contrarIo a eI, se consIderaran ejecutados en Iraude
de Iey y no ImpedIran Ia debIda apIIcacIn de Ia norma que se hubIera tratado
de eIudIr".
113
CAPTULO XXV: NTERPRETACON Y APLCACON DEL
DERECHO
1. EL SENTDO CENERAL DE LA APLCACON DEL DERECHO.
Es muy comn entre Ios jurIstas entender que Ia apIIcacIn deI derecho
consIste en Ia atrIbucIn por parte deI juez, o deI IuncIonarIo pbIIco, de Ias
consecuencIas desIavorabIes que eI propIo orden jurIdIco preve para eI caso de
su contravencIn. Esto se produce por dos razones IundamentaIes. En prImer
Iugar, porque oIvIda que eI orden jurIdIco no sIo preve Ia atrIbucIn de
consecuencIas desIavorabIes aI sujeto para eI caso de IncumpIImIento deI
derecho, sIno tambIen Ia de consecuencIas IavorabIes en Ios supuestos en que,
sIn verse obIIgado a eIIo, acomoda eI IndIvIduo su comportamIento a Ia
consecucIn de determInados objetIvos cuya reaIIzacIn estIma convenIente eI
derecho. Por otro Iado, se consIderan como destInatarIos deI derecho:
A Ios cIudadanos que, encuentran en Ios enuncIados jurIdIco-normatIvos Ios
modeIos de comportamIentos a seguIr.
A Ios dIstIntos rganos y autorIdades a Ios que eI ordenamIento jurIdIco
reconoce competencIa para reaIIzar actos, o para dIctar dIsposIcIones jurIdIcas
de caracter generaI.
A Ios jueces, a quIenes Impone Ia obIIgacIn de resoIver Ias controversIas que
se Ies puedan presentar en eI ejercIcIo de su IuncIn.
A Ios IuncIonarIos encargados de IIevar puntuaImente a eIecto Ia resoIucIn
que haya podIdo dIctar eI juez.
Todos eIIos cumpIen eI papeI que eI ordenamIento jurIdIco Ies reserva.
CIaro esta que Ia apIIcacIn deI derecho asume un sIgnIIIcado dIstInto en cada
supuesto, en Ios tres prImeros casos se esta apIIcando derecho dIrecta o
IndIrectamente IegIsIatIvo, mIentras que eI IuncIonarIo pbIIco que ejecuta eI
contenIdo de Ia sentencIa deI juez apIIca dIrectamente eI derecho judIcIaI.
Debemos tener en cuenta, que Ia apIIcacIn judIcIaI deI derecho se produce
como respuesta deI ordenamIento jurIdIco aI conIIIcto de Intereses que esta
detras de toda controversIa. A Ia Idea de apIIcacIn deI derecho va unIdo Ia de
cIerta reguIarIdad, en eI sentIdo de conducta que IIeva a eIecto Ia apIIcacIn,
dIstInguIendo asI Ia apIIcacIn reguIar deI derecho, que es Ia que se
114
desarroIIarIa con respecto a Ios cauces deI ordenamIento jurIdIco, y Ia
apIIcacIn IrreguIar deI derecho, en Ios que Ia conducta no responderIa aI
modeIo estabIecIdo.
2. LA NTERPRETACON ]URDCA COMO MOMENTO ESPECFCO DEL
PROCESO DE APLCACON DEL DERECHO.
Se reconoce normaImente como InterpretacIn deI derecho a Ia
ImputacIn de un determInado sIgnIIIcado a un enuncIado jurIdIco normatIvo.
Se exIge deI juez una dobIe accIn InterpretatIva dIrIgIda de un Iado a
determInar eI modeIo de conducta judIcIaI y de otro a posIbIIItar Ia reaIIzacIn
de su IuncIn especIIIca, requIrIendose para eIIo Ia ImputacIn de un
determInado sIgnIIIcado a Ios enuncIados jurIdIcos que van a Iundamentar Ia
respuesta judIcIaI a Ias sItuacIones que se Ie presentan para su
correspondIente resoIucIn. La respuesta de juez, no sIo tIene que estar
basada en eI estudIo de Ia norma, debe observar tambIen Ios hechos que
acontecen. Pero de poco sIrve, conocer Ia norma y Ios hechos, sI no se sabe
quIen es eI sujeto concreto que Ios ha perpetrado. SIo una vez determInados
Ios hechos procede eI juez a atrIbuIrIes una respuesta oIIcIaI que eI mIsmo
Iundamenta en una, o, en varIas dIsposIcIones deI sIstema jurIdIco.
3. CLASES DE NTERPRETACON ]URDCA
a) ConsIderando aI sujeto que IIeva a eIecto Ia InterpretacIn deI derecho,
dIstInguImos:
La InterpretacIn judIcIaI o InterpretacIn que reaIIza eI juez adquIere una
enorme reIevancIa en eI Estado moderno a partIr de Ia doctrIna de Ia
separacIn de poderes que concIbe aI juez como eI rgano encargado de
admInIstrar justIcIa, resoIvIendo conIorme a derecho Ias cuestIones IItIgIosas
que ante eI se pIantean.
Se reconoce como InterpretacIn autentIca a Ia que reaIIza eI propIo rgano
que dIcta Ia dIsposIcIn jurIdIca a Ia que se Impura eI sIgnIIIcado.
La InterpretacIn autorIzada es aqueIIa que reaIIza un rgano dIIerente aI que
dIct Ia dIsposIcIn, prevIa autorIzacIn deI mIsmo.
115
La InterpretacIn doctrInaI es Ia que eIectan Ios anaIIstas deI derecho, que
carece de vaIor oIIcIaI, pero que a veces tIene un cIerto eIecto condIcIonante
deI sentIdo de Ias resoIucIones judIcIaIes.
La InterpretacIn generaI es Ia que IIeva a cabo eI cIudadano partIcuIar. ObvIo
es decIr que este tIpo de InterpretacIn jurIdIca carece de cuaIquIer vaIor
oIIcIaI.
b) AtendIendo aI objeto de Ia InterpretacIn jurIdIca se dIstIngue Ia
InterpretacIn deI derecho escrIto de caracter generaI, dIIerencIandose dentro
de eIIa Ias dIversas dIsposIcIones (ConstItucIn, Ieyes, regIamentos), de Ia
InterpretacIn de Ias costumbres, de Ios actos jurIdIcos y de Ias sentencIas. c)
8asandonos en eI crIterIo de Ia cuaIIIIcacIn de Ios resuItados de Ia actIvIdad
InterpretatIva, dIstInguImos:
La InterpretacIn IIteraI, que supondrIa Ia ImputacIn deI sIgnIIIcado que se
desprende deI tenor de sus paIabras.
La InterpretacIn extensIva y restrIctIva, que ampIIarIan y reducIrIan
respectIvamente taI sIgnIIIcado, con vIsta de hacerIo compatIbIe con Ios
eIementos que Integran eI proceso InterpretatIvo.
4. EL O8]ETVO DE LA ACTVDAD NTERPRETATVA.
A este respecto, exIsten dos tesIs IundamentaIes:
1) La teorIa subjetIva de Ia InterpretacIn jurIdIca.- EntIenden Ios
representantes de Ia teorIa subjetIva que Ia Iabor deI Interprete consIste en Ia
averIguacIn de Ia voIuntad deI IegIsIador. ConIorme a este crIterIo Ia
InterpretacIn jurIdIca se presenta como una actIvIdad meramente reproductIva
de Ia Ietra de Ia Iey en Ia que se encuentra condensada Ia voIuntad de su autor.
2) La teorIa objetIva.- Los exponente de Ia teorIa objetIva sostIenen, que
Ia InterpretacIn jurIdIca debe aspIrar a desentraar eI sentIdo Inmanente aI
texto que se Interpreta. Se Impone en este sentIdo una InterpretacIn evoIutIva
que adecue su sentIdo a Ias reaIIdades hIstrIcas que deIInen su ambIto
operatIvo.
116
5. LOS CRTEROS DE NTERPRETACON DEL DERECHO
5.1. EnuncIacIn de Ios crIterIos de InterpretacIn jurIdIca.
SavIgny, tras IdentIIIcar como eIementos de Ia InterpretacIn de Ias
dIsposIcIones jurIdIcas aI eIemento gramatIcaI, aI IgIco, aI hIstrIco y aI
sIstematIco, recIamaba Ia necesIdad de tomarIos en consIderacIn
conjuntamente, Integrando una nIca reaIIdad.
1) EI crIterIo gramatIcaI (InterpretacIn IIteraI).- Los jueces debIan
Interpretar IIteraImente Ia norma. Como crItIca a este enuncIado,
entenderemos, que eI uso de termInos deI Ienguaje comn garantIza una
mayor accesIbIIIdad de Ios destInatarIos aI conocImIento de Ias dIsposIcIones
jurIdIcas pero puede generaI probIemas InterpretatIvos por Ia ImprecIsIn y
ambIgedad que sueIen conIIevar. Por eI contrarIo, Ia utIIIzacIn de termInos
deI Ienguaje tecnIco hace mucho mas IacII Ia determInacIn de su sIgnIIIcado,
pero puede resuItar IncomprensIbIe aI IndIvIduo de Ia caIIe.
2) EI crIterIo IgIco.- 8usca eI sIgnIIIcado con Ias reaIIdades IgIcas, Io
que permItIra destacar determInadas InterpretacIones, para eIIo se sIguen
cIertas regIas, entre Ias que destacamos:
EI argumento ad absurdum, que conduce a eIImInar una determInada
InterpretacIn cuando IIevada a sus ItImas consecuencIas produce resuItados
Insensatos.
EI argumento a sImIII, por eI que se extIende Ia reguIacIn de una
determInada sItuacIn a otras que Ie son semejantes.
EI argumento a contrarIo, que atrIbuye aI IegIsIador Ia voIuntad de excIuIr Ia
apIIcacIn de Ias consecuencIas no prevIstas en Ia Iey.
EI argumento a IortIorI, por eI que se deduce de una determInada reguIacIn
Ia apIIcacIn de Ias consecuencIas prevIstas para eI caso a supuesto no
coIncIdentes con Ios expresamente contempIados. AdmIte dos modaIIdades
(Ia prohIbIcIn de Io menos supone Ia prohIbIcIn de Io mas)
y (eI que puede Io mas puede Io menos).
3) EI crIterIo hIstrIco.- La determInacIn deI espIrItu de Ia dIsposIcIn jurIdIca
que es objeto de InterpretacIn requIere Ia consIderacIn de Ia voIuntad deI
117
IegIsIador a Ia que se IIega a traves deI anaIIsIs de Ios documentos que
sIrvIeron de base a su eIaboracIn, de Ias decIaracIones de IntencIones de su
autor y de Ias cIrcunstancIas deI momento que hIcIeron aconsejabIe que Ia
reguIacIn jurIdIca tuvIera su contenIdo normatIvo determInado y no otro.
4) EI crIterIo sIstematIco.- La Iabor deI Interprete debe atender a Ia
IdentIIIcacIn preIImInar de Ia reguIacIn jurIdIca compIeta de cada sItuacIn.
5) EI crIterIo teoIgIco (eI crIterIo deI IIn).- Se Impone Ia IndagacIn deI
Iundamento racIonaI de Ios enuncIados normatIvos, como dIsposIcIones que se
adecuan a Ios supuestos que caen dentro de su ambIto reguIador. 6) EI crIterIo
socIoIgIco (cuaI es Ia reaIIdad de Ia socIedad actuaI).- Su sInguIarIdad es,
consIderar Ia reaIIdad socIaI y temporaI en Ia que eI acontecImIento que es
objeto de reguIacIn se produce.
5.2. La jurIdIcIzacIn de Ias regIas InterpretatIvas.
ndagar en eI correcto sIgnIIIcado de una norma, ImpIIca, utIIIzar
conjuntamente cada uno de Ios crIterIos que Iorman parte deI caso en
cuestIn. AsI nuestro CdIgo cIvII, en su artIcuIo 3.1, dIspone que: "Ias normas
se Interpretaran segn eI sentIdo propIo de sus paIabras, en reIacIn con eI
contexto, Ios antecedentes hIstrIcos y IegIsIatIvos, y Ia reaIIdad socIaI deI
tIempo en eI que han de ser apIIcadas, atendIendo IundamentaImente aI
espIrItu y IInaIIdad de aqueIIas". Por su parte, eI juez, cuando va a Interpretar,
tIene que atender a Ios crIterIos que han InIIuIdo en Ia IormacIn de Ia norma.
Surgen compIIcacIones, cuando eI precepto a Interpretar es superIor en rango
jerarquIco aI que contempIa Ios crIterIos InterpretatIvos, Io que sucede en
nuestro caso con Ia ConstItucIn, que tIene su propIo crIterIo InterpretatIvo en
reIacIn a determInadas normas jurIdIcas, en eI artIcuIo 10.2. En taIes
supuestos queda Iuera de Iugar Ia IntervencIn deI precepto reIerIdo.
6. LA NATURALEZA DE LA FUNCON ]UDCAL.
EI juez Incorpora sIempre aspectos personaIes aI resuItado deI ejercIcIo
de su IuncIn, aspectos que no sIo tIenen que ver con eI conocImIento de Ia
reguIacIn jurIdIca vIgente, sIno tambIen con sus gustos y preIerencIas, su
capacIdad de anaIIsIs, sus InquIetudes, sus dotes de observacIn, eI respeto
que para eI tIene Ia paIabra dada, y, muy IundamentaImente, con su propIo
sIstema de vaIores. Todos estos Iactores se manIIIestan en Ias dIIerentes Iases
118
deI proceso apIIcatIvo deI derecho (en Ia sentencIa). En Ia actIvIdad deI juez, se
produce, una IndetermInacIn que opera aI menos en cuatro pIanos dIIerentes:
EI de Ia deIImItacIn de Ios hechos jurIdIcamente reIevantes,
EI de Ia eIeccIn de Ia dIsposIcIn jurIdIca o de Ias dIsposIcIones jurIdIcas
apIIcabIes aI caso.
EI de Ia ImputacIn deI sIgnIIIcado correspondIente a Ia dIsposIcIn a Ias
dIsposIcIones apIIcabIes aI caso.
EI de Ia conexIn argumentatIva entre Ios hechos y Ias dIsposIcIones.
Los hechos jurIdIcamente reIevantes Io son porque una determInada
dIsposIcIn jurIdIca Ios consIdera como taIes, taI unIn, hechos y dIsposIcIones
jurIdIcas, Ia hace eI juez cuando se remIte a Ios textos jurIdIcos. En este
sentIdo, podemos decIr que Ia InterpretacIn jurIdIca, condIcIona en cIertos
casos, eI sentIdo IInaI de Ias resoIucIones judIcIaIes.
De esta manera, Ia actIvIdad judIcIaI es en buena medIda IIbre y creatIva,
en Ia que eI juez no se ve constreIdo por nInguna Iey necesarIa, cIega, que
determIne eI sentIdo de sus resoIucIones, soIamente esta condIcIonado por eI
texto jurIdIco que tIene que Interpretar. Esta actIvIdad judIcIaI IdentIIIcada
como un proceso sometIdo a Ios desIgnIos de una soIa persona, donde
Incorpora sus decIsIones, Iejos de obedecer puntuaImente aI mandato
IegIsIatIvo, Incorporando sus propIos vaIores, etc., no soIo resuIta extraa a Ios
Iegos en derecho, es hasta cIerto punto escandaIosa. Reconocer que Ia
actuacIn judIcIaI crea derecho y tIene una IndudabIe dImensIn IdeoIgIca o
poIItIca no debe, suponer Ia adopcIn de una postura pasIva Irente a Ias
decIsIones de Ios jueces. Muy aI contrarIo, habra que tener presente Ia
obIIgacIn deI juez de someterse a Ia Iey en eI ejercIcIo de sus IuncIones, que
en nuestro derecho encuentra su pIasmacIn expresa en eI artIcuIo 117.1 de Ia
ConstItucIn.
7. LA DECSON ]UDCAL FRENTE AL PRO8LEMA DE LOS
CONCEPTOS ]URDCOS NDETERMNADOS.
Un sImpIe vIstazo superIIcIaI a Ios enuncIados IIngIstIcos que Integran
Ios ordenamIentos jurIdIcos nos permItIra aprecIar en eIIos Ia presencIa
reIevante de standards jurIdIcos, como Ias buenas costumbres, Ia debIda
119
dIIIgencIa, eI comportamIento deI buen padre de IamIIIa, etc., conceptos
jurIdIcos IndetermInados que requIeren en cada caso Ia concrecIn de su
contenIdo por parte deI juez. La justIIIcacIn que requIere nuestro sIstema
jurIdIco, se tramItara IgIcamente a traves de Ia motIvacIn de Ias sentencIas
judIcIaIes, que garantIza, como hemos seaIado anterIormente, un cIerto nIveI
de racIonaIIdad a Ia decIsIn que toma eI juez. ReIerente a Ia adecuacIn que
pueda tener eI juez, en eI momento de Interpretar eI contenIdo normatIvo,
reIacIonandoIo con Ios cambIos socIaIes, IdentIIIcamos tres respuestas:
a) La respuesta objetIvIsta.- Son sus exponentes Ios autores de Ias tesIs de
IusnaturaIIsmo ontoIgIco. TenIendo cIaro eI contenIdo normatIvo y eI caracter
jurIdIco deI derecho naturaI, eI sIgnIIIcado de Ias nocIones IndetermInadas que
puebIan Ios textos jurIdIcos-posItIvos no pIanteara mayores probIemas, se
resoIvera en Ia InterpretacIn sIstematIca de Ias regIas de derecho naturaI y de
derecho posItIvo.
b) La tesIs IInaIIsta.- EntIenden Ios deIensores de esta tesIs que Ia
IndetermInacIn de Ios standars deI derecho posItIvo se resueIve, acudIendo aI
IIn u objetIvo que eI concepto IndetermInado pretende.
c) La perspectIva IntersubjetIva.- LIeva a consIderar que eI juez debe
Interpretar eI contenIdo normatIvo de Ias nocIones jurIdIcas IndetermInadas a
Ia Iuz de Ia concIencIa socIaI de su tIempo.
d) La consIderacIn gIobaI.- Las tesIs objetIvIstas, tIenen Ios mIsmos
InconvenIentes que eI IusnaturaIIsmo ontoIgIco.
La soIucIn IInaIIsta, Incurre normaImente en eI deIecto de recursIvIdad
aI remItIr a Ia Idea de IIn, sIendo este "IIn" como reIerencIa semantIca, aIgo
IndetermInado. EI crIterIo IntersubjetIvo tambIen queda descartado, en Ia
medIda en que comporta una petIcIn de prIncIpIo: eI caracter democratIco deI
ordenamIento jurIdIco. EI verdadero probIema surge cuando nos encontramos
con un sIstema que no es democratIco. AquI, Ios probIemas de
IndetermInacIn semantIca de Ias normas se resoIverIan con arregIo a crIterIos
autorItarIos (Ia voIuntad deI dIctador, Ia represIn de Ia IIbertad, etc.)
prescIndIendo por compIeta deI anheIado crIterIo IntersubjetIvo.
120
CAPTULO XXV: LAS FUNCONES DEL DERECHO
1. CONCEPTO DE FUNCONES DEL DERECHO.
No todas Ias normas jurIdIcas desempean nI estan tampoco concebIdas
para desempear IdentIcas IuncIones, una mIsma dIsposIcIn jurIdIca puede
desempear una determInada IuncIn en reIacIn a aIgunos de Ios mIembros
de Ia comunIdad y otra muy dIstInta con respecto a otro u otros sujetos. SI
queremos saber Ias IuncIones deI derecho, debemos responder por un Iado,
cuaIes son Ios eIectos que todas y cada una de Ias normas desarroIIan, y, de
otro, cuaIes son Ios objetIvos que debIeran estas perseguIr. Debemos IImItar eI
propsIto de nuestro anaIIsIs desde Ia trIpIe perspectIva que oIrece Ia
determInacIn de Ia norma o de Ias normas a Ias que se reconoce operatIvIdad
para Ia reaIIzacIn de IuncIones jurIdIcas, Ia deIImItacIn deI sujeto o sujetos
que constItuyen su punto de reIerencIa y Ia separacIn entre Ios conceptos de
IInes y IuncIones deI derecho. Con respecto a Ia prImera de estas cuestIones,
no exIste InconvenIente para IdentIIIcar como IuncIones deI derecho aI
conjunto de todas Ias especIIIcas IuncIones que cada una de Ias normas
jurIdIcas vIene a desempear, reconocIendo IgIcamente Ia dIversa
operatIvIdad que aI respecto corresponde a Ias dIIerentes normas que Integran
Ios sIstemas jurIdIcos. No han IaItado ocasIones en que eI concepto de IuncIn
o IuncIones se ha conIundIdo con eI de IIn o IInes deI derecho. La
denomInacIn IInes deI derecho se va a usar para reIerIrnos a Ia sIempre
debatIda cuestIn de Ios objetIvos etIcos que debIera perseguIr eI orden
jurIdIco, de Ias ItImas consecuencIa de IndoIe moraI que resuItarIa deseabIe
que se dedujeran de Ia presencIa y deI IuncIonamIento de Ias normas jurIdIcas.
A Ia expresIn IuncIones deI derecho se Ie vIene atrIbuyendo habItuaImente un
matIz posItIvo o IavorabIe que permIte IdentIIIcarIa como reIerencIa de un
modeIo de IuncIonamIento deI derecho que se presenta como correcto Irente a
otro u otros IuncIonamIentos Inadecuados o Incorrectos. Se habIa a este
propsIto de dIsIuncIones deI derecho o de dIsIuncIones de Ias normas
jurIdIcas para reIIejar Ios eIectos IndeseabIes que eI anmaIo IuncIonamIento
deI Ienmeno jurIdIco puede IIegar a producIr.
2. LA UNVERSALDAD DE LAS FUNCONES DEL DERECHO.
LuIs Recasens SIches IdentIIIca como taIes a Ias IuncIones de :
121
a) Certeza y segurIdad, a Ia vez que posIbIIIdad de cambIo.
b) ResoIucIn de conIIIctos de Intereses.
c) OrganIzacIn, IegItImacIn y restrIccIn deI poder poIItIco.
CIovannI TareIIo procIama como IuncIones deI derecho a:
a) La represIn de comportamIentos.
b) La creacIn y Ia dIstrIbucIn de poder.
c) La dIstrIbucIn de Ios bIenes.
CregorIo RobIes resuIta mas compIejo:
a) La IuncIn de deIImItacIn de Ios subsIstemas socIaIes, entendIendo por
taIes eI de Ia vIda prIvada, eI de Ia economIa y eI de Ia poIItIca.
b) La IuncIn de dIIerencIacIn socIaI por medIo de Ias esIeras de actuacIn de
IndIvIduos y grupos socIaIes.
c) La IuncIn de controI socIaI.
d) La IuncIn de mantenImIento de Ia paz socIaI.
e) La IuncIn de dIstrIbucIn de bIenes y cargas.
I) La IuncIn de pIanIIIcacIn socIaI.
g) La IuncIn de IegItImacIn deI sIstema socIaI.
h) La IuncIn comunIcacIonaI.
Segn Ios dIstIntos autores, estas dIIerentes IuncIones, aumentan con Ia
dIversIdad de ordenamIentos jurIdIcos. A pesar de Ia dIversIdad de
ordenamIentos jurIdIcos, Ia consoIIdacIn deI modeIo jurIdIco-poIItIco deI
Estado socIaI, ha conducIdo aI cambIo sI no de Ias IuncIones deI derecho sI por
Io menos de Ia IntensIdad y deI peso especIIIco que ha venIdo adquIrIendo
cada una de eIIas. En eI caso de crIsIs deI Estado socIaI, Ias IuncIones deI
derecho no serIan sustItuIdas, sIno que exIstIrIa una sImpIe modIIIcacIn deI
respectIvo peso especIIIco de cada una de eIIas y de sus Iormas de reaIIzacIn.
122
3. TPOLOCA DE LAS FUNCONES DEL DERECHO.
3.1. Las IuncIones jurIdIcas dIrectas.
Son Ias que se desarroIIan por sI soIas, sIn necesIdad de InterIorIzacIn
de Ios sujetos. La reIacIn que podemos hacer de estas IuncIones es:
a) RepresIn de conductas consIderadas IesIvas o peIIgrosas para Ia IntegrIdad
de determInados bIenes pbIIcos o prIvados.- Es Ia IuncIn mas perceptIbIe
por eI proIano en eI mundo jurIdIco.
b) ncentIvacIn de cIertas actItudes que se consIderan convenIentes para eI
mejor desarroIIo de Ia vIda socIaI.- Es consIderada Ia IuncIn mas especIIIca
deI derecho deI Estado contemporaneo.
c) DetermInacIn deI status de cada mIembro de Ia coIectIvIdad.- EI desarroIIo
de esta IuncIn permIte IIjar Ias pecuIIares sItuacIones jurIdIcamente
reIevantes de cada cIudadano.
d) DIstrIbucIn de bIenes y cargas.- EI derecho asumIrIa Ia exIgencIa de reguIar
eI prIncIpIo de adjudIcacIn de Ios derechos y obIIgacIones, de Ios bIenes y de
Ias cargas, que corresponden a cada IndIvIduo en eI marco de Ia comunIdad
socIaI.
e) nstauracIn de poderes pbIIcos con sus respectIvas competencIas.- EI
desarroIIo adecuado de Ia vIda exIge que toda una serIe de autorIdades se
ocupen de: IegIsIar, juzgar, dIrIgIr Ia actIvIdad poIItIca, etc.
3.2. Las IuncIones jurIdIcas IndIrectas.
No se desprenden dIrectamente deI contenIdo de Ias normas jurIdIcas. La
determInacIn de su grado de IntensIdad y deI modo de su produccIn
depende de Ia InterIorIzacIn de Ios sujetos.
a) La IuncIn comunIcatIva.- EI derecho se conIIgura basIcamente como un
conjunto de mensajes que eI emIsor de Ias normas jurIdIcas dIrIge a su
destInatarIo.
b) La IuncIn orIentadora de comportamIentos.- EI derecho opera
normaImente como mecanIsmo conIIgurador de nuevas reaIIdades socIaIes
123
hacIendo que Ios IndIvIduos acomoden sus conductas aI modeIo prescrIto en
Ias normas jurIdIcas.
c) La IuncIn de controI socIaI.- A traves de Ia orIentacIn de Ios
comportamIentos IndIvIduaIes eI grupo socIaI trata de controIar a sus
componentes para que mantengan sus actItudes personaIes en Ios termInos
que estIma deseabIes.
d) La IuncIn de IntegracIn socIaI.- Se Ia vIncuIa generaImente con Ia Idea de
orden, con Ia de una socIedad en Ia que desaparecen Ios conIIIctos, o, cuando
menos, permanecen dentro de Ios IImItes que aI grupo socIaI Ie resuItan
soportabIes.
e) La IuncIn de resoIucIn de conIIIctos.- La generaI consIderacIn deI
conIIIcto como una sItuacIn que convIene eIImInar, o, mantener dentro de Ios
IImItes soportabIes, expIIca Ia reIevancIa de esta IuncIn.
I) La IuncIn educatIva.- La educacIn es IundamentaI, orIentada a crear aI
IndIvIduo unos vaIores.
g) La IuncIn IegItImadora deI poder.- Esta IegItImacIn dependera
IgIcamente deI propIo nIveI de IegItImIdad de que goce eI ordenamIento
jurIdIco.
h) La restrIccIn de Ia IIbertad de Ios IndIvIduos.- La reguIacIn jurIdIca de Ia
vIda socIaI comporta, que Ios IndIvIduos se vean obIIgados a acomodar sus
conductas a un modeIo preestabIecIdo.
3.3. La IuncIn generaI deI derecho.
Las IuncIones jurIdIcas dIrectas como Ias IndIrectas presuponen Ia Idea de Ia
reguIacIn de Ia vIda socIaI como IuncIn generaI deI derecho.

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