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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

APRESENTAO

A presente presquisa um esboo da obra MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL acadmicas, displinas e, embora esteja nas da em fase de das h elaborao, aulas e tpicos das em serve de texto suplementar aos alunos para as atividades auxiliando de I Teoria a III. anotaes que Constituio Direito

Constitucional verso ainda.

Ressalte-se

construo, por tal fato no esto disponibilizados nesta

A linguagem aplicada busca no ser to complexa a ponto de ser empecilho compreenso, mas tambm no elementar a ponto de furtar o aluno a expandir seu vocabulrio.

Os tpicos foram construdos de forma a trazer inicialmente os elementos bsicos, fundamentais do direito. Em seguida, acompanha Federal. a linha temtica do contedo da Constituio

Desejamos uma boa leitura e, desejando, apresente ao autor as crticas que desejar, o pois sempre sero bem-vindas. para tal Pode-se utilizar e-mail fuchs@oi.com.br

finalidade. Bons estudos.

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SUMRIO
SUMRIO...................................................1 I PROPEDUTICA JURDICA...................................6 1.1 Estrutura das normas jurdicas......................6 1.2 Modais denticos....................................7 1.3 Efeito cogente das normas jurdicas.................9 1.4 Sistema normativo..................................11 1.4.1 DENIFINO.....................................11 1.4.1.1 Unidade do Sistema.........................11 1.4.1.2 Unicidade do Sistema.......................11 1.4.1.3 Autopoiesis normativa......................12 1.4.1.4 Harmonia normativa jurdica................13 1.4.2 HIERARQUIA DAS NORMAS NO ORDENAMENTO JURDICO..14 1.4.2.1 Hierarquia normativa diante da alterao e revogao das normas...............................16 II INTRODUO AO DIREITO CONSTITUCIONAL..................18 2.1 Direito Constitucional.............................19 2.1.2 Conceito de Constituio.......................20 2.1.3 Constituies histricas.......................21 2.1.3.1 Constituio Francesa......................21 2.1.3.2 Constituio Americana.....................21 2.1.3.3 Constituio Mexicana......................21 2.1.3.4 Constituio Alem.........................21 2.1.3.5 Constituies brasileiras..................21 2.1.4 ENFOQUE POLTICO CONSTITUCIONAL................21 2.2 Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo.........22 2.2.1 CONSTITUCIONALISMO E SENTIDO AMPLO.............22 2.2.2 CONSTITUCIONALISMO EM SENTIDO ESTRITO..........22 2.2.3 NEOCONSTITUCIONALISMO..........................23 2.3 Normas infraconstitucionais anteriores nova Constituio: o fenmeno da receptividade das normas infraconstitucionais...................................24 2.4 Classificao das Constituies....................26 2.4.1 QUANTO FLEXIBILIDADE.........................26 2.4.1.1 Constituies Fixas........................26 2.4.1.2 Constituies Imutveis....................26 2.4.1.3 Constituies Rgidas......................27 2.4.1.4 Constituies transitoriamente flexveis...28 2.4.1.5 Constituies flexveis....................28 2.4.1.6 Clusulas Ptreas..........................28 2.4.2 QUANTO LEGITIMIDADE DO PODER CONSTITUINTE: OUTORGADAS OU PROMULGADAS............................29 2.4.3 QUANTO ESSNCIA: NORMATIVA, SEMNTICA, NOMINAL .....................................................30 2.4.4 QUANTO SISTEMATIZAO: UNITRIA OU VARIADA...31 2.4.5 QUANTO IDEOLOGIA: ORTODOXA OU ECLTICA.......31 2.4.6 QUANTO EXTENSO: SINTTICA OU ANALTICA......32 2.4.7 QUANTO AO CONTEDO: FORMAL OU MATERIAL.........32 2.4.8 QUANTO FORMA: ESCRITA OU NO ESCRITA.........34 2.5 REFORMAS CONSTITUCIONAIS...........................34
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2.5.1 REFORMAS FORMAIS...............................35 2.5.1.1 Reviso Constitucional.....................35 2.5.1.2 Emendas Constituio.....................36 2.5.2 REFORMAS INFORMAIS.............................36 2.5.2.1 Mutaes...................................36 2.6 PODER CONSTITUINTE.................................37 2.6.1 Poder Constituinte originrio..................37 2.6.2 Poder Constituinte Derivado....................37 2.6.3 Poder Constituinte Decorrente..................38 2.7 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE....................38 2.7.1 SISTEMA CONCENTRADO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE..................................40 2.7.2 SISTEMA DIFUSO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .....................................................41 2.8 HERMENUTICA CONSTITUCIONAL........................42 2.8.1 MTODOS DE INTERPRETAO.......................43 2.8.1.1 Mtodo gramatical..........................43 2.8.1.2 Mtodo lgico..............................44 2.8.1.3 Mtodo histrico...........................44 2.8.1.4 Mtodo histrico-evolutivo.................44 2.8.1.5 Mtodo sistemtico.........................44 2.8.1.6 Mtodo teleolgico.........................44 2.8.1.7 Mtodo tpico-problemtico.................44 2.8.1.8 Mtodo concretizador.......................44 2.8.2 PRINCPIOS DE INTERPRETAO (POSTULADOS).......44 2.8.2.1 Ponderao de valores......................45 2.8.2.2 Otimizao de princpios...................45 2.8.2.3 Legislador racional........................45 2.8.2.4 Vedao do Retrocesso......................45 2.8.2.5 Interpretao conforme Constituio......45 2.9 valor, efeito e eficcia das normas constitucionais45 2.9.1 o valor normativo e o valor simblico das normas constitucionais......................................45 2.9.2 Eficcia absoluta..............................46 2.9.3 Eficcia plena.................................47 2.9.4 Eficcia contida...............................47 2.9.5 Eficcia limitada..............................48 III PRINCPIOS FUNDAMENTAIS..............................49 3.1 NORMAS JURDICAS: PRINCPIOS, REGRAS E POSTULADOS..50 3.1.1 NORMA JURDICA.................................50 3.1.2 OS PRINCPIOS JURDICOS........................50 3.1.2.1 O Princpio da Clareza e Determinao das Normas Restritivas...................................60 3.1.2.2 O Princpio da Proporcionalidade.............68 3.1.2.3 O Princpio da Razoabilidade.................70 3.1.2.4 O Princpio da Beneficncia..................71 3.1.2.5 O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana..73 3.1.3 AS REGRAS JURDICAS............................88 3.1.4 os postulados JURDICoS........................89 3.1.4.1 Postulado da Ponderao....................92 3.1.4.2 Postulado da Concordncia Prtica..........93

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3.1.4.3 Postulado da Proibio de Excesso..........93 3.1.4.4 Postulado da Igualdade.....................96 3.1.4.5 Postulado da Razoabilidade.................99 3.1.4.6 Postulado da Proporcionalidade............100 3.2 Origem do Poder...................................101 3.2.1 CONCEITO DE PODER. ...........................104 3.2.2 CARACTERSTICAS DO PODER......................106 3.2.2.1 Imperatividade e natureza integrativa.....106 3.2.2.2 Capacidade de auto-organizao............107 3.2.2.3 Unidade e indivisibilidade................107 3.2.2.4 Legalidade e legitimidade.................107 3.3 Dos Fundamentos da Repblica......................108 3.3.1 FEDERAO: ELEMENTOS TERICOS.................112 3.3.2 FEDERAO NA CONSTITUIO BRASILEIRA VIGENTE..114 3.3.3 DA SOBERANIA..................................118 3.3.3.1 Conceito de soberania.....................118 3.3.3.2 Breve escoro histrico da soberania......118 3.3.3.3 Afirmao, relativizao, negao do princpio da soberania............................119 3.3.3.4 Traos caractersticos da soberania.......120 3.3.3.5 Formas e titularidade da soberania........120 3.3.4 DA CIDADANIA..................................128 3.3.5 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.................128 3.4 Poderes da Unio..................................137 3.5 Objetivos Fundamentais............................137 IV DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS................139 4.1 Dos Direitos Fundamentais.........................139 4.1.1 Eficcia e Efetividade........................151 4.2 Garantias Fundamentais............................152 4.2.1 Habeas corpus.................................152 4.2.2 Habeas data...................................154 4.2.3 Mandado de segurana individual...............155 4.2.4 Mandado de segurana coletivo.................155 4.2.5 Mandado de injuno...........................157 4.2.6 Ao Popular..................................160 4.2.7 Ao Civil Pblica............................161 4.2.8 Ao DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO.....163 4.2.9 arguio de descumprimento de preceito fundamental.........................................164 4.3 Dos Direitos Sociais..............................166 4.4 Da Nacionalidade..................................167 4.4.1 CONCEITOS TANGENCIAIS DE NACIONALIDADE........167 4.4.2 CONCEITO E AQUISIO DA NACIONALIDADE.........168 4.4.3 DA PERDA DA NACIONALIDADE.....................169 4.4.4 DA EXTRADIO.................................169 4.5 Dos Direitos Polticos............................170 4.5.1 DIREITOS POLTICOS POSITIVOS..................171 4.5.2 DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS..................171 4.5.3 DIREITOS DE SUFRGIO..........................171 4.5.4 CONDIES DE ELEGIBILIDADE....................172 4.5.5 FORMAS DE EXERCCIO DO VOTO DIRETO............172

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4.5.5.1 Plebiscito................................172 4.5.5.2 Referendo.................................172 4.5.5.3 Iniciativa Popular........................173 4.5.6 PARTIDOS POLTICOS............................173 V DA ORGANIZAO DO ESTADO..............................175 5.1 Da Organizao Poltico-administrativa............175 5.2 Da Unio..........................................177 5.3 Dos Estados Federados.............................177 5.4 Dos Municpios....................................177 5.5 Do Distrito Federal e dos Territrios.............177 5.6 Interveno nas entidades da Federao ...........177 5.7 Competncias......................................178 5.7.1 DEFINIO.....................................178 5.4.2 COMPETNCIA NO LEGISLATIVA...................179 5.7.3 COMPETNCIA LEGISLATIVA.......................180 5.7.3.1 Competncia Expressa......................180 5.7.3.2 Competncia Privativa.....................180 5.7.3.3 Competncia Exclusiva.....................180 5.7.3.4 Competncia Residual......................181 5.7.3.5 Competncia Delegada......................181 5.7.3.6 Competncia Concorrente...................181 5.7.3.7 Competncia Suplementar...................182 5.7.4 COMPETNCIA EXECUTIVA.........................182 5.7.5 COMPETNCIA JUDICIRIA........................183 5.8 Da Administrao Pblica..........................183 5.8.1 ASPECTOS GERAIS...............................184 5.8.1.1 Administrao Pblica direta e indireta...184 5.8.1.2 Cargo, Emprego, Funo Pblica............188 5.8.1.3 Das licitaes............................188 5.8.2 DOS PRINCPIOS DA Administrao Pblica.......191 5.8.2.1 Princpio da Legalidade...................191 5.8.2.2 Princpio da Impessoalidade...............192 5.8.2.3 Princpio da Moralidade...................193 5.8.2.4 Princpio da Publicidade..................194 5.8.2.5 Princpio da Eficincia...................196 5.8.3 DOS SERVIDORES PBLICOS.......................196 5.8.3.1 Do ingresso e exerccio de cargo ou funo pblica...........................................196 5.8.3.2 Das funes de confiana, dos cargos em comisso e da contratao temporria..............201 5.8.3.2 Da remunerao e do subsdio..............202 5.8.3.3 Do regime previdencirio..................205 5.8.4 DAS EMPRESAS PBLICAS E AUTARQUIAS............206 5.8.5 DOS MILITARES.................................207 5.8.6 DAS REGIES...................................207 V DA ORGANIZAO DOS PODERES............................208 5.1 Poder Legislativo.................................208 5.1.1 INICIATIVA....................................208 5.1.1.1 Iniciativa geral..........................208 5.1.1.2 Iniciativa concorrente....................208 5.1.1.3 Iniciativa privativa......................209

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5.1.1.4 Iniciativa popular........................209 5.1.1.5 Iniciativa conjunta.......................209 5.1.2 espcies legislativas.........................210 5.1.2.1 Atributos das espcies normativas.........210 5.1.2.2 Repristinao e efeito repristinatrio....210 5.2 Poder Executivo...................................211 5.3 Poder Judicirio..................................211 5.4 Das funes essenciais Justia..................212 5.4.1 MINISTRIO PBLICO FEDERAL E ESTADUAL.........212 5.4.2 ADVOCACIA PRIVADA.............................214 5.4.3 DEFENSORIA PBLICA............................215 VI DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS..216 VII DA TRIBUTAO E DO ORAMENTO........................217 7.1 O Sistema Tributrio..............................217 7.1.1 INTRODUO....................................217 7.1.2 princpios do sistema tributrio brasileiro...218 7.1.2.1 Princpio da personalizao...............219 7.1.2.2 Princpio da impessoalidade...............219 7.1.2.3 Princpio da capacidade contributiva......219 7.1.3 LIMITAES AO PODER DE TRIBUTAR...............220 7.1.4 ESPCIES TRIBUTRIAS..........................221 7.1.4.1 Impostos..................................222 7.1.4.2 Taxas.....................................222 7.1.4.3 Contribuies.............................222 7.2 Das Financas Pblicas.............................224 VIII DA ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA....................226 8.1 Noes basilares e introdutrias..................226 8.1.1 O SOCIALISMO COMO REGIME ECONMICO............226 8.1.2 o regime capitalista de economia..............227 8.1.3 o estado liberal..............................228 8.1.4 O liberalismo.................................228 IX DA ORDEM SOCIAL......................................229 9.1 Introduo........................................229 X DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS GERAIS................231 XI DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS.............232 REFERNCIAS E BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA..................233

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I PROPEDUTICA JURDICA
Para o estudo do Direito Constitucional imprescindvel que haja o domnio de elementos que reputamos basilares. Assim, para assegurar que a presente obra consiga xito pleno reservamos uma sesso especfica para tratar de temas que serviro no apenas para este ramo do Direito Pblico, mas para todas jurdico as demais reas e, do direito; como melhor, conduzir ao entendimento do direito como cincia, como um sistema jurdico. normativo ainda, patrimnio

1.1 Estrutura das normas jurdicas


Normas jurdicas so enunciados prescritivos, ou seja, tem fora cogente. todas No as admissvel, possuem sano em um ltima anlise, visam o encontrarmos normas que no tem efeito cogente. Em outras palavras: normas haja comando, para determinar conduta. Assim, para que a conduta seja seguida, necessrio que uma afastar descumprimento e, uma vez afrontado, deve resultar punio ao que infringiu a norma. Voltaremos neste assunto, no tpico seguinte. Para fins de anlise da norma, contudo, devemos encontrar sempre duas partes desta: a) o comando; b) a sano. num Obviamente, que ambos no estaro, necessariamente,

mesmo artigo ou inciso.

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1.2 Modais denticos


A deontologia estuda o dever-ser, isto , os fundamentos do dever e das normas ticas. Na cincia do direito, o dever-ser traduz-se em normas jurdicas. Quando falamos em modais denticos, ento, nos referimos ao modo como uma norma se apresenta. Assim, a norma pode: a) proibir, b) obrigar e, ainda, c) permitir. No podemos nos esquecer que uma norma jurdica possui, sempre, um valor cogente, ou seja, visa impor conduta a algum. Adiante estudaremos, porm, como podemos encontrar, em uma norma que traz uma prerrogativa (permitir) o sujeito vinculado, ou seja, a quem se impe conduta. Analisando normas jurdicas no temos qualquer dificuldade em encontrar o normas que obrigam. Em nossa As tributrias, de impostos que (Lei determinam 5172/1966), pagamento por (recolhimento)

exemplo.

Constituio

Federal

vigente, as que obrigam comparecer s urnas para votar (art. 14, pargrafo 1., inciso I). No encontramos, igualmente, dificuldades para identificar as normas que visam proibir uma conduta humana. Podemos citar, a como exemplo, o o art. e 110 o do Cdigo de Tributrio institutos, Nacional, enunciando que a lei tributria no pode alterar definio, contedo alcance conceitos e formas de direito privado [...]. Enxergamos, com facilidade, a proibio. Na prpria Constituio Federal encontramos inmeros

dispositivos normativos que probem conduta. Vejamos alguns exemplos, arrolados no art. 5: a) inciso III ningum

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ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou

degradante; b) o inciso XX ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. Pode parecer, contudo, desafiador encontrar o elemento

cogente ou o sujeito vinculado em uma norma que traz uma permisso a algum. Obviamente que o sujeito beneficiado por uma prerrogativa no est a ela vinculado, pois no se trata de uma obrigao nem de uma proibio. Ento, quem est obrigado ou proibido pela norma que permite conduta? Antes de prosseguir, possuem, no importante mnimo, lembrar que as o normas sujeito

jurdicas

dois

sujeitos,

passivo e o sujeito ativo. O passivo a quem se impe a conduta, o ativo quem pode exigir uma conduta. Feito este lembrete, podemos prosseguir na busca da pessoa vinculada na norma que estabelece a prerrogativa. Vamos utilizar, novamente, o art. 14, o pargrafo 1. mas desta vez, o inciso II alnea c, estabelecendo que o voto facultativo para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. Imaginemos alistar-se que Maria o tem 17 anos e apresenta-se de sua para

perante

Cartrio

Eleitoral

cidade.

Indagamos: poderia ela ser impedida de praticar tal ato? Obviamente que no. O serventurio est obrigado a realizar sua inscrio como eleitora, se estiver temos de de um do posse lado, dos a documentos Estado, necessrios. Ento, pelo

permisso dada Maria; de outro lado, temos a proibio ao representado serventurio Cartrio Eleitoral.

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Neste mesmo artigo normativo podemos encontrar outra

proibio: o Estado est proibido de exigir que Maria se aliste no Cartrio Eleitoral. Ainda mais, o Estado est obrigado a aceitar o alistamento da Maria.

1.3 Efeito cogente das normas jurdicas


Todas as normas jurdicas visam determinar conduta humana, possuindo fora cogente. Importante resgatar que as normas jurdicas possuem, segundo a doutrina, duas partes: a primeira, contendo o comando; a segunda, contendo a sano por descumprimento. O efeito cogente se mostra eficaz pela punio que ser aplicada quele que no cumpriu voluntariamente o comando. Assim, quando analisamos determina norma jurdica, podemos nos indagar: a quem est ela determinando conduta? Em outras palavras: quem est obrigado a fazer ou no fazer? Vimos, no tpido dos Modais Denticos, como uma norma, mesmo quando enuncia uma prerrogativa, de traz um efeito podemos cogente. comando. O professor J. J. Gomes Canotilho defende a presena de normas atuao jurdicas constitucionais denominando Ensina que visam que nortear as a de legiferante, este fenmeno Agora trataremos demonstrar como

identificar as partes que esto vinculadas a um determinado

Constituio

Dirigente.

normas

constitucionais voltam-se precipuamente para delinear os trabalhos do Poder Legislativo, dirigindo-o; adequando a ideia a presente conotao, afirmamos que o Poder

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Legislativo se encontra vinculado s normas

constitucionais. Mas no apenas o Poder Legislativo est vinculado. H

normas que se voltam para o Poder Executivo, como aquelas que tratam da sua organizao (Art. 76ss). Tomemos como exemplo o art. 84. Vemos claramente que o Presidente da Repblica est vinculado diretamente a esta norma, devendo limitar-se, em sua atuao, s suas competncias. O art. 128, para citar outro exemplo, vincula o Ministrio Pblico, determinando sua formatao. Nesta esteira, o art. 103-B volta-se diretamente ao CNJ, em sua organizao. Imprescindvel beneficirio presente fazermos de dois destaques, neste com nem ponto o de

nossos estudos: o primeiro, que no podemos confundir o determinada o segundo prerrogativa aspecto, que ente as vinculado (obrigado a agir), sendo este ltimo o objeto da anlise; todas normas trazem de forma explcita, o ente vinculado. Por Exemplo: quem est vinculado ao art. 5, caput? cidados, em relao ao outro; todo o Estado, Poderes, em relao aos cidados. Vamos a outro exemplo: o art. 226 determina que a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. Quem est vinculado? Diretamente, que o Estado, deixe com de seu Poder tal Legislativo, impedindo norma prestar Todos os em seus

tutela; tambm o Poder Executivo ao implementar polticas de proteo s famlias; em terceiro, o Poder Judicirio, para que, em suas decises, efetive a tutela constitucionalmente estabelecida s famlias.

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1.4 Sistema normativo

1.4.1 DENIFINO

Um sistema normativo compreende um conjunto de normas em harmonia, normas que se mostram sincronizadas, tendo em seu pice a Constituio. Encontramos tambm normas que, em face da necessidade de atualizao do sistema realidade social, poltica, econmica, jurdica e cultural possam acompanhar a dinmica da vida em sociedade sob Estado de Direito, principalmente os Democrticos. Ressaltamos que o termo sistema tem especial significado, pelas seguintes razes: primeiro, a unidade do sistema; segundo pela unicidade; a em terceiro, de a autopoiesis entre as normativa; quarto, existncia harmonia

normas; quinto, mtodos de soluo de colises normativas; sexto, mtodo de soluo de conflitos normativos.

1.4.1.1 Unidade do Sistema

Foi Hans Kelsen que, de forma incisiva, trabalho o conceito de Norma Hipottica Fundamental (NHF). Para ele, o sistema positivo, como um todo, aponta para a Norma Hipottica Fundamental, obtendo, assim, sua unidade e homogeneidade.

1.4.1.2 Unicidade do Sistema

Retomando a teoria do sistema normativo de Hans Kelsen, podemos explicar que a unicidade do sistema normativo

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consiste em afirmarmos que ele possui uma nica fonte

referencial, a NHF Norma Hipottica Fundamental. Assim, localizamos no inteiro conjunto de normas que

apontam para a NHF, sua qualidadede de unidade; sendo a NHF o referencial nico do sistema do direito positivo, nesta encontramos a qualidade da unicidade.

1.4.1.3 Autopoiesis normativa

Encontramos disposies Nos

em

nossa

Constituio que preveem a

Federal criao de

vigente outras a

normativas ao

normas jurdicas visando manter o sistema atual e completo. referimos Processo Legislativo, estabelecido partir do artigo 59. Elenca as espcies normativas que o Poder Legislativo utilizar para manter ntegro o sistema normativo. A existncia de um processo legislativo para criar normas dentro do prprio sistema que se denomina autopoiesis, isto , a capacidade do sistema, por mecanismos intrnsecos, produzir suas normas jurdicas. Para entender melhor este termo, necessrio que retornemos origem etimolgica: a expresso foi tomada por emprstimo da biologia para em si referir-se mesmos, aos de seres se que possuem a no capacidade, reproduzirem,

necessitando de outro para tal evento. Assim, jurdico considerando prev a que o de prprio normas, sistema ento, normativo pertinente

criao

denominarmos este fenmeno de autopoiesis normativa.

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1.4.1.4 Harmonia normativa jurdica

As normas jurdicas, em decorrncia da unidade e unicidade, devem ser interpretadas considerando que se complementam. Desta forma, uma Lei dever ter por fundamento a Constituio Federal; um Decreto Executivo ter que estar em harmonia com a Lei que, por sua vez, est em harmonia com a Constituio Federal, podendo ter, entre esta e aquela, uma Lei Complementar. Tambm resulta em harmonia que duas ou mais leis se

completem. Por Exemplo: o Cdigo Civil completa-se com o Cdigo de Processo Civil, j que, para efetivar direitos no cumpridos voluntariamente e previstos naquele, pode-se buscar a tutela do Estado utilizando as normas processuais pertinentes constantes neste. Visualiza-se melhor tal fenmeno a partir de um exemplo: Joo Alves efetua uma compra de Pedro Jos para pagamento em trinta dias (art. 481 do Cdigo Civil). Ocorre que, decorrido o prazo combinado o pagamento no efetuado voluntariamente (art. 646 do Cdigo de Processo Civil). Assim, para conseguir satisfazer sua pretenso resistida pelo devedor, Joo Alves, o credor, Pedro Jos poder mover uma ao de cobrana ou de execuo do contrato. Esta ao dever obedecer os critrios do Cdigo de Processo Civil. Em resumo: para satisfazer um direito material (a cobrana do crdito, decorrente da venda) utilizamo-nos do direito processual (o Cdigo de Processo Civil, por exemplo) que regula todo o procedimento jurisdicional.

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Ocorre que podem ocorrer circunstncias em que duas ou mais normas podem incidir, em concreto ou em abstrato, sobre um mesmo fato jurdico. Nestes casos necessrio identificar quais so estas e qual aplicar. Quando falamos em colises estamos nos referindo a atrito entre princpios. Para solucionar a coliso utilizamo-nos de normas especficas denominadas postulados. Quando o atrito refere-se a regras, utilizamo-nos conflitos. de normas maior prprias para dirimir estes a Para aprofundamento, recomendamos

leitura do Captulo III, tpico 3.1 que trata de Normas: princpios, regras e postulados.

1.4.2 HIERARQUIA DAS NORMAS NO ORDENAMENTO JURDICO

Na Constituio Federal brasileira, vigente, encontramos mecanismos que visam a alterao da constituio, mediante Emendas Constituio (Art. 59, inciso I) e as normas infraconstitucionais (Art. 59, demais incisos). Destaque-se que a Constituio ocupar sempre o pice de um sistema normativo num Estado de Direito. Assim, dizemos que as normas constitucionais so hierarquicamente superiores s demais normas. Neste mbito, no h qualquer controvrsia. Contudo, quanto s normas infraconstitucionais que vemos instaurado amplo debate, em duas correntes de pensamento diametralmente opostas: uma que defende a hierarquia das normas infraconstitucionais e outra que refuta a existncia de tal hierarquia. Vamos recapitular, brevemente, as normas

infraconstitucionais, partindo do enunciado no art. 59 de

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nossa vigente Constituio Federal, lembrando que a Emenda Constituio, medidas enunciada no inciso decretos I, norma Constitucional: leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, provisrias, legislativos, resolues. Todas estas normas emanam do Poder Legislativo, j que esto sob a epgrafe Do Processo Legislativo. Ento, temos tambm as normas jurdicas emanadas pelo Poder Executivo. Quando falamos em hierarquia das normas jurdicas

infraconstitucionais atribumos uma escala de importncia ou de comando estas. Exemplo: quando se diz que a lei complementar hierarquicamente superior lei ordinria, estamos atribuindo primeira um poder de comando superior segunda. Este preceito auxilia na soluo de conflitos e colises, isto , em situaes de antinomia jurdica. Graas ao sistema quando hierrquico normas sabemos como tratar sobre a uma

antinomia

duas

parecem

indicir

determinada situao, j que este um dos critrios para sanar as antinomias. Por exemplo: o art. 165, inciso I, da Constituio Federal determina que lei complementar dever tratar de finanas pblicas. Assim, aos 04 de maio de 2000, foi sancionada a Lei Complementar n. 105 que trata do sigilo das operaes de instituies financeiras. No art. 1. lemos que "no constitui violao do dever de sigilo: 3. a troca de informaes entre instituies financeiras, para fins cadastrais []". Diante deste dispositivo, imaginemos que uma Portaria do Banco Central do Brasil vede qualquer troca de informaes cadastrais entre instituies financeiras e que tal ato viola o dever de sigilo. Bem, estamos diante de uma fato antinomia: duas normas incidindo sobre determinado

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jurdico. resposta Indaga-se: qual do delas deve ser que seguida? estabelece Em a

socorremo-nos

postulado

prevalncia da norma hierarquicamente superior quando ambas tratarem de mesmo assunto, mas dispondo de forma diversa. Por corolrio, aplicaremos o disposto na Lei Complementar e no o que determina a Portaria do Banco Central, em nosso fictcio exemplo.

1.4.2.1

Hierarquia

normativa

diante

da

alterao

revogao das normas

Uma

das

questes superior ou

que do

suscita que a

dvidas

quando Exemplo: de

uma a

determinada norma ingressa no sistema jurdico na forma normativa servios determinada. para fins Constituio Federal prev que a lei dever definir os atividades essencias, greve, conforme verificamos na leitura do art. 9. Ocorre que por escolha do Poder Legislativo, para atender esta disposio constitucional, introduziram uma Lei Complementar. Pergunta-se, diante deste quadro: pode esta LC ser revogada ou modificada por lei ordinria? A maioria dos doutrinadores brasileiros defende que, mesmo sendo a matria tratada por espcie normativa superior, a competncia permanece na esfera da norma delineada pela Constituio Federal. Do contrrio permitir-se-ia a franca usurpao de competncia. Entende a doutrina dominante que pode ser uma Lei Complementar alterada ou revogada por uma Lei Ordinria, j que devem prevalecer as atribuies de competncias trazidas pela Constituio Federal.

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Outra situao, e diferente, da 24, ocorre Unio, 1., quando temos as a

competncias municpios Constituio

concorrentes Distrito Federal, art.

Estados-membros, estabelece Unio a dever

Federal.

Conforme

restringir-se a estabelecer as normas gerais; todavia, se estas no existirem, os Estados federativos podero suprir tal lacuna enquanto no forem criadas aquelas, o que, estando autorizado pela Constituio Federal, no resulta em usurpao de competncia.

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II INTRODUO AO DIREITO CONSTITUCIONAL


Veremos que o direito a constitucional ser pode ser uma seus expresso diversos sob

polissmica, enfoques.

necessitando

explicitado

Tambm

Constituio

estudada

diversos enfoques. Para tal, utilizamo-nos de conceitos que esto sob responsabilidade da Teoria da Constituio. A teoria da Constituio , sob os ensinamentos de Uadi Lammgo Bulos, que e do "o dos conjunto mtodos
1

de o de Tem

categorias estudo como dos conhecimento

dogmticoaparelhos da lei trazer

cientficas conceituais fundamental

possibilitam Estado."

objetivo

conceitos para o estudo sistemtico das constituies e esclarecer questes suscitadas no desenvolvimento poltico dos Estados. Visa explicar o papel das constituies, qual instrumento normativo de formao dos Estados, qual sua importncia, qual deve ser seu contedo, justificao para sua reforma, para citar os mais fundamentais elementos de ocupao da Teoria da Constituio. A filosofia da constitucionalismo foi o prisma para anlise da Teoria da Constituio, tendo como cones os estudos de John Locke, Rousseuau, Montesquieu e Tocqueville. No incio do sculo XX, a contudo, o saber: novos Hermann filsofos da Heller, e juristas da Schmidt, contriburam Constituio, para desenvolvimento Teoria

Carl

Richard Smend, Hans Kelsen e Heinrich Triepel. Contriburam significativamente para erigir um novo contedo ou novo enfoque da Teoria da Constituio, visando resgatar o prprio valor normativo das constituies.

BULLOS, Uadi Lammgo. Direito constitucional ao alcance de todos. So Paulo: Saraiva, 2009. p.15.
1

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Mais recentemente tivemos, na pessoa de Jos Jorge Gomes Canotilho, enormes contribuies para o amadurecimento da Teoria da Constituio, da viso em dentre que, trazendo e do novos das a conceitos e um remodelamento Defendeu, dirigente" valor Constituies. "constituio estabelece aos

outros termos

aspectos, sucintos,

dispositivos constitucionais um instrumento norteador para o Estado em estabelecer suas polticas, inclusive ao Poder Legislativo em sua atividade legiferante.

2.1 Direito Constitucional


O direito Constitucional pode ser visto sob dois aspectos principais aspectos, enquanto objeto de estudos: a) Ramo do Direito; b) Cincia Jurdica. Estes so dois conceitos que enfocam dois aspectos distintos. Um ramo do um direito estudo o uma diviso de estabelecida para do o

facilitar

aprofundado

determinada o direito

rea penal,

direito. Temos, neste sentido, o direito civil, o direito empresarial, direito direito o ambiental, direito processual civil, o direito processual penal, o militar, dirento previdencirio, para citar apenas alguns exemplos. A Constituio como ramo do direito , portanto, uma

disciplina estabelecida para estudar a Constituio e suas conexes com os demais ramos do direito, ocupando papel central, j que todas as demais reas do direito tem como fundamento os dispositivos constitucionais. Cincia uma atividade humana que sob visa ater-se a um

determinado

objeto

estudando-o

criteriosos

mtodos

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previamente constitudos. Outra caracterstica a soma de conhecimentos, j que a cincia toma como ponto de partida os elementos dogmticos. O Direito Constitucional como cincia ter como objeto a Constituio. Podemos estudar as constituies de um determinado Estado observando como sua sociedade evoluiu ou regrediu; podemos, ainda, estudar as normas constitucionais de Estados distintos, em um determinado tempo para obter os traos comuns e dspares entre si. Podemos estudar tambm os diversos aspectos de uma nica Constituio e os reflexos em sua respectiva sociedade ou em seu sistema jurdico.

2.1.2 Conceito de Constituio

Um Estado de direito tem na Constituio sua norma suprema, estabelecendo os direitos e garantias fundamentas bem como a definio do Estado, sua organizao, a estrutura de suas instituies e respectivas competncias. Tambm servir para nortear a produo das normas infraconstitucionais, verificar dentre as normas produzidas anteriormente a ela foram recebidas e, por derradeiro, servir de parmetro para a interpretao e aplicao das demais normas jurdicas. Importante frisar que quando nos dirigimos Constituio, fazem parte os dispositivos Encontramos e tambm que, neste os embora status e no o inseridos Ato das diretamente na Carga Magna, revestem-se do status de normas constitucionais. Constitucionais Disposies Constitucionais Transitrias ADCT, as Emendas Tratados Convenes Internacionais sobre direitos humanos que foram aprovados conforme disposto no art. 5, 3 da Constituio Federal.

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Em sntese, so dispositivos constitucionais: a) os que constam na prpria Constituio; b) aqueles que constam do ADCT c) as Emendas Constituio d) os Tratados Internacionais sobre direitos humanos e) as Convenes Internacionais sobre direitos humanos

2.1.3 Constituies histricas

2.1.3.1 Constituio Francesa

2.1.3.2 Constituio Americana

2.1.3.3 Constituio Mexicana

2.1.3.4 Constituio Alem

2.1.3.5 Constituies brasileiras

2.1.4 ENFOQUE POLTICO CONSTITUCIONAL

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2.2 Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo


2.2.1 CONSTITUCIONALISMO E SENTIDO AMPLO Analisando o desenvolvimento dos Estados, percebe-se que todos tiveram, sempre, uma norma considerada suprema, mesmo que no escrita, em para teoria estabelec-lo que defende e a regular o poder no internamente. Assim, o constitucionalismo em sentido amplo constitui-se existncia, obstante as diversas formas de governo e de Estado, de uma constituio, em qualquer momento da histria.

2.2.2 CONSTITUCIONALISMO EM SENTIDO ESTRITO As constituies o tiveram por finalidade seu precpua sua

estabelecer

Estado,

dando-lhe

formato,

organizao. Tambm prev a criao de instituies, tal como o Ministrio Pblico, para cumprir suas atribuies. Todavia, verificamos no final do sculo XX um movimento para inserir no escopo do texto normativo supremo as constituies os direitos e garantias fundamentais. Os primeiros, decorrentes de longas batalhas para positivar os direitos humanos; j as garantias fundamentais proveem os instrumentos processuais para efetivar jurisdicionalmente o no cumprimento ou a violao dos direitos fundamentais. O constitucionalismo que devem em ser sentido a tese para estrito de sua que foi, os ento, o

movimento

defendeu processuais

direitos ou

fundamentais instrumentos

positivados,

adicionando-lhes implementao

cumprimento, quando violados ou no atendidos, denominandose estes de garantias fundamentais. No conceito trazido por

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BULOS (2008, p. 10), consiste o constitucionalismo, em seu sentido estrito, numa
tcnica surgida jurdica nos de tutela do das liberdades, XVIII, que

fins

sculo

possibilitou aos cidados exercerem, com base em constituies escritas, os seus direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse arbtrio. oprimir pelo uso da fora e do

Assim,

concluindo,

este

mbito

do

constitucionalismo

resultou na insero dos direitos e garantias fundamentais no texto normativo supremo do Estado, a Constituio.

2.2.3 NEOCONSTITUCIONALISMO

neoconstitucionalismo

reflete

necessidade

do

reequacionamento da viso positivista, admitindo a insero de valores para aferir a validade da norma, o que, num passado no remoto, seria inadmissvel. Contudo, uma viso axiolgica das normas do direito hodiernamente torna possvel este novo ambiente jurdico. como se expressa Andr Rufino do Vale (2007, p. 72):
possvel entender que o neoconstitucionalismo pode ser compreendido tanto pelas posturas pspositivistas de Dworkin, Alexy e Zagrebelsky, como pelo soft positivism de Hart, ou pelas novas reformulaes jurdico, de e aqui atualizaes agrupadas sob inclusivo, do a em positivismo denominao

positivismo

referncia incluso de critrios materiais (moral) de validade das normas jurdicas.

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O neoconstitucionalismo um movimento complexo e que

levar um longo perodo para se consolidar, mas j produz resultados nos sistemas jurdicos atuais. Exemplo disto a insero de princpios que impregnam elementos axiolgicos em nossa constituio, como o caso do art. 1. inciso III atribuindo ao Estado o dever de vigiar a dignidade da pessoa humana; tambm, ao estabelecer como objetivos da Repblica Federativa do Brasil uma sociedade livre, justa e solidria, conforme vemos em seu art. 3. inciso I.

2.3 Normas infraconstitucionais anteriores nova Constituio: o fenmeno da receptividade das normas infraconstitucionais
A promulgao de uma constituio provoca, deveras

alteraes no ordenamento jurdico, j que todo o sistema jurdico passa a ter um novo elemento justificador, uma nova norma fundamentadora, um novo referencial jurdico. Desta forma, as normas infraconstitucionais existentes

quando do advento da nova norma fundamental, para ingressar neste novo mundo jurdico, devem estar harmonizadas ela. Isto equivale a dizer que determinada norma que no esteja alinhada nova constituio, no entra neste novo sistema jurdico. Este fenmeno denomina-se no recepo. Em contrapartida, nova s normas que mostram o completa da

pertinncia

constituio,

ocorre

fenmeno

recepo ou receptividade das normas infraconstitucionais no novo ordenamento jurdico. Questes que se apresentma, por oportuno so: a) Quem

analisa se uma norma foi ou no recepcionada? b) quando

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ocorre esta aferio de recepcionalidade? c) ao analisar uma norma infraconstitucional restabelecer a anterior situao constituio normalidade, vigente, mas sendo ela aplicada, mesmo assim, que remdio jurdico poder afastando sua aplicao? disto que trataremos agora, e na mesma ordem que apresentamos as arguies. A anlise de recepo efetuada por todos aqueles que pretendem aplicar tal norma jurdica e os que por esta so afetados. Isto equivale responder tambm que este o momento em que ocorre a aferio de recepo. Como exemplo podemos citar a circustncia em que um juiz, ao prolatar em uma lei sentena, vigente necessitando antes da fundamentar sua deciso atual constituio

verificar se seus dispositivos esto em consonncia com a atual constituio. Idndica anlise devero fazer tambm as partes desta mesma ao ao analisarem a respectiva deciso. Podemos fazer uma anlise de um assunto que se difunde em diversas normas jurdicas: o art. 5, inciso I, que estabelece de maneira incisiva e expressa que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. Ora, em outubro de 1988, quando esta Constituio Federal foi promulgada, encontrava-se vigente o Cdigo Civil de 1916, que tinha diversas normas distinguindo os direitos e deveres das mulheres. Obviamente que estas no foram recepcionadas pela atual Constituio Federal, ajuste que o novo Cdigo Civil, em 2002, tratou de acertar. Outro exemplo analisado ao tratarmos da ADPF, adiante. Recomendamos a leitura deste tpico.

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL 2.4 Classificao das Constituies


2.4.1 QUANTO FLEXIBILIDADE

As

constituies

podem

ser

classificadas

sob

diversos

ngulos de anlise distintos. Um deles, deveras importante, o que analisa a possibilidade de ser alterada aps sua promulgao ou outorga. O grau de dificuldade que o poder constituinte originrio esta se enquadrar. As constituies, ento, podem ser classificadas em: fixas; imutveis; super-rgida; rgida; pouco rgida, que se subdividem em: transitoriamente flexvel e flexvel. exigiu para a implementao das alteraes da constituio que determinar em qual grupo

2.4.1.1 Constituies Fixas

As constituies que no admitem qualquer possibilidade ou mecanismo de encontram-se alterao denominam-se absolutamente fixas. Desta por mais forma, que a estticas,

sociedade mostre desconformidade por situaes decorrentes de alteraes sociais, econmicas ou polticas. Atualmente no se admite tal amplitude de inalterabilidade.

2.4.1.2 Constituies Imutveis

So imutveis as constituies que no admitem alterao por um poder constituinte derivado. As alteraes somente podero ocorrer por outro poder constituinte originrio, isto , por um parlamento especialmente constitudo e imbudo de poderes para elaborar, votar e promulgar uma Emenda Constitucional.

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2.4.1.3 Constituies Rgidas Rgidas admitam so as constituies em seu limitar dos texto, temas Estados impe bem que, um embora de um

alteraes podendo

grau exigir

dificuldade,

como

processo legislativo mais rgido. A vigente Constituio Federal brasileira recebe este selo, vejamos a razo: estabelece, o art. 60, em seu 2, ao determinar Congresso que a respectiva em dois proposta turnos, de emenda constitucional ser discutida e Nacional, votada em cada Casa do considerando-se

aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. Aproveitamos esta exigncia para ressaltar a diferena

entre maioria simples e maioria qualificada. A primeira exige metade mais um dos presentes sesso, aplicvel s leis ordinrias, por exemplo; a segunda exige trs quintos dos membros, no apenas dos presentes na sesso de votao, aplicvel aprovao das Emendas Constitucionais. Ademais, no basta que a proposta seja aprovada por maioria simples, uma vez, em cada casa do Congresso Nacional. , adicionalmente, aprovao. modificaes parlamentares. Finalizando o tema, podemos, facilmente, ver que o processo para obter a aprovao de proposta de Emenda Constituio exigido que o processo o de votao seja efetuado em dois turnos, o que dificulta ainda mais, sua Podemos sejam dizer que Poder Constituinte pelos Originrio desejou proteger seu texto, fazendo com que as largamente confirmadas

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sensivelmente mais rgida do que a necessria para uma lei ordinria.

2.4.1.4 Constituies transitoriamente flexveis

Pode o Constituinte Originrio admitir perodo determinado para alterao em processo mais facilitado, flexvel, de alterao, texto visando ajustar o texto nele s uma circunstncias alterao por atuais. Por exemplo, aps 10 anos de promulgao de um normativo supremo, prever das leis processo semelhante ordinrias; exaurido,

retorna condio anterior: rgida ou imutvel.

2.4.1.5 Constituies flexveis

vigente em

constituio cada casa do

brasileira Congresso

considerada

pela h

doutrina como rgida, por exigir quorum especial, por duas vezes Nacional. Ademais, clusulas que no permitem reduo de direitos, isto , direitos que no podem ser abolidos, denominados clusulas ptreas; no significa, contudo, que sejam inalterveis tais dispositivos. (art. 60, 4.). Todavia sobre estas, trataremos a seguir.

2.4.1.6 Clusulas Ptreas

Sobre as clusulas ptreas vale registrar que estas visam prevenir alteraes que o que poder acabem constituinte modificando derivado seu promova projeto

constitucional. Um exemplo desta petrificao de direitos podemos citar o dos analfabetos e aqueles que possuem entre

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16 e 18 anos participarem nos sufrgios, eis que devem ser universais, devendo-se dar o maior alcance possvel ao direito estabelecido pelo constituinte. A clusula ptrea sua que protege questo a separao dos j poderes que visa

tambm deve ser interpretada de modo cauteloso, levando em considerao real teleolgica, trazer segurana ao poder do estado. Desta forma, embora argia-se que a Emenda Constitucional n. 45/2004, ao criar o Conselho o Nacional art. 60, de Justia, 4, inciso conforme III. art. 103-B, afrontou Tal assertiva,

contudo equivocada, pois ao criar um rgo independente, para controlar os atos administrativos do Poder Judicirio, no se buscou que obliterar so a independncia por das decises tambm judiciais, regidas princpios

constitucionais. Prosseguindo na anlise das clusulas ptreas, podemos

ainda, ressaltar que considera-se implcita a vedao de alterar o prprio dispositivo que elenca-as. Assim, no plausvel que, mediante Emenda Constitucional, novas clusulas ptreas sejam includas. Embora a forma federativa de estado conste no rol das

clusulas ptreas, o regime de governo republicano no est abrangido por tal vedao.

2.4.2 QUANTO LEGITIMIDADE DO PODER CONSTITUINTE: OUTORGADAS OU PROMULGADAS

Constituio em

Federal sua

vigente ocasio da

teve

participao utilizao

da da

sociedade

formao,

mediante

representatividade, por

eleio de

Congresso

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Constituinte, com o papel especfico de elaborar o novo texto supremo normativo em seu do Brasil. Desta forma, 559 pelo congressistas, tambm do papel parlamentar, revestiram-se

Poder Constituinte

Originrio, concedido

povo, mediante eleies diretas. Por tal razo, isto , de que houve participao popular no processo de elaborao da constituio, afirmamos que esta Constituio Federal foi promulgada. Por outro lado, uma constituio outorgada aquela que exclui a particiapao do povo no processo, o que implica afirmar que a Constituio tem como caracterstica um texto construdo revelia da vontade popular.

2.4.3 QUANTO ESSNCIA: NORMATIVA, SEMNTICA, NOMINAL Quando analisamos a essncia de uma constituio buscamos fazer uma classificao que considera a proximidade ou o afastamento do texto normativo com a sociedade; em outros termos, a distncia entre a norma e a realidade social. Quando uma constituio consegue ser efetivada, coincidindo o texto com a realidade, integrando a comunidade, dizemos que ela normativa. So exemplos as Constituies dos Estados Unidos da Amrica, Gr Bretanha, Itlia e Alemanha e, para parte da doutrina, a constituio brasileira. As constituies semnticas buscam legitimar uma situao do poder construda politico. Em para termos simples, o Estado, como todos se fosse os seus "vestir" com

defeitos, ao passo que o correto construir um Estado a partir da Constituio.

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Por fim, dizemos que uma Constituio nominal quando no ocorre convergncia entre o texto normativo supremo e a realidade. H um hiato entre as normas constitucionais e a vida do povo.

2.4.4 QUANTO SISTEMATIZAO: UNITRIA OU VARIADA As constituies hodiernas, em sua maioria, estruturam-se em um texto codificado, A o este isto estas caso , da esto sob um nico instrumento unitria, normativo. sendo denominamos constituio Federal

Constituio

brasileira. J as que dispersam-se em mltiplas normas, denominam-se variadas.

2.4.5 QUANTO IDEOLOGIA: ORTODOXA OU ECLTICA imprescindvel que a constituio aponte uma ideologia que determinar a estrutura do Estado e suas polticas sociais. Quando apenas uma iedologia escolhida no texto normativo ordodoxa, constitucional como ocorreu dizemos com a que da a constituio Unio das extinta

Repblicas Socialistas Soviticas - URSS. Quando aceita ou incentiva mais que uma, dizemos que ecltica. A Constituio que Federal foi brasileira da admite diversas Nacional

ideologias, o que pode ser visto desde o seu prembulo, asseverando Constituinte, 1, inciso V, intuito um Assemblia cuja instituir estabelece Estado sociedade da

"fraterna, pluralista e sem preconceitos". Tambm no art. como fundamento Repblica Federativa do Brasil "o pluralismo poltico".

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2.4.6 QUANTO EXTENSO: SINTTICA OU ANALTICA Uma Constituio extensa no significa, necessariamente que esteja mais completa que outra, mas sim, que descer a mais detalhes, ser mais minuciosa nos comandos, como o caso de nossa vigente Constituio Federal. Desta forma, quando olhamos uma Constituio extensa, vasta de a detalhes, essncia da arrolando estrutura mincias, do Estado dizemos e dos que ela e analtica. Mas, por outro lado, quando resume-se em apontar direitos garantias, denominamo-la de sinttica, como o caso da Norte-americana.

2.4.7 QUANTO AO CONTEDO: FORMAL OU MATERIAL Uma pergunta fundamental cabe quando analisamos o contedo normativo de uma constituio: o que deve uma constituio regular? avaliamos A a resposta matria definir Em inserida o na que um contedo quando estamos constitucional material. outras palavras,

constituio

efetuando uma avaliao material. O art. 2. de nossa atual Constituio estabelece que "so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio". Ora, o que se espera de uma Constituio exatamente isto: que diga como o Estado se Organiza. Idntido exemplo o artigo 1. que em seu caput inicia assverando que instituiu-se "a Repblica Federativa do Brasil". Em outras palavras, estabeleceu a forma de Estado e de Governo. No artigo 5. por sua vez, foram arrolados os direitos e deveres individuais e coletivos, conforme se

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depara no enunciado de sua epgrafe. Ento, temos como matria prpria da constituio as normas que instituem e organizam um Estado, com as respectivas competncias de suas instituies, alm de prever os direitos fundamentais e estabelecer as respectivas garantias fundamentais. Ento, dizemos que uma norma constitucionalmente material quando trata destes assuntos. Todas as matrias que no esto relacionadas a estes tpicos, mas previstas na Constituio, no so materialmente constitucionais. Todavia, h uma outra anlise que podemos fazer sobre a Constituio, que seu formato normativo. J foi exposto que a constituio o instrumento normativo supremo, isto , no h norma jurdica superior que esta no ordenamento jurdico de um Estado. Mas quando analisamos o sistema normativo deparamo-nos com outros tipos normativos, ou seja, a forma como a norma jurdica surge no seu sistema: leis complementares, leis ordinrias, medidas provisrias, decreto legislativo, decreto executivo, portarias, instrues normativas. Podemos utilizar de uma metfora: cada tipo normativo

equivale a um estilo de se vestir. Assim, a constituio federal equivaleria a um smoking. J a Lei Complemetar ao terno. Por sua vez, as Portarias, roupa social, e assim por diante. Ento, quando falamos em anlise formal, estamos realizando uma anlise do formato da norma. As normas que constam em uma determinada Constituio, so, por decorrncia, formalmente constitucionais. Em sntese, podemos dizer que todas as disposies de nossa constituio so formalmente constitucionais pela simples razo de nela estarem insculpidas.

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2.4.8 QUANTO FORMA: ESCRITA OU NO ESCRITA

As normas supremas de um Estado podem no estar escritas em um instrumento normativo denominado CONSTITUIO, estando dispersas pelo ordenamento jurdico. Neste caso dizemos que estamos diante de uma constituio no escrita, como o caso da Constituio Inglesa. No podemos assumir como constituio no escrita aquela que no est grafada, pois, em nossa sociedade, atualmente, todas as normas jurdicas j esto, por uma questo de registro, devidamente escritas. Por outro lado, as constituies escritas so aquelas que vieram ao mundo jurdico com a nomenclatura normativa suprema, isto , denominando-se CONSTITUIO.

2.5 REFORMAS CONSTITUCIONAIS


O texto normativo supremo de um ordenamento jurdico pode sofrer, como j vimos, alteraes que denominamos REFORMAS CONSTITUCIONAIS. Estas podem ser de duas grandezas: reforma formal e reforma informal. As reformas formais subdividem-se, por sua vez, em REVISO e EMENDAS. s reformas informais concede-se a nomenclatura de mutao, que podem ocorrer com as seguintes com e, caractersticas: primeira, quando decorre de prticas que violam a constituio; segundo, de efetivar a quando confronta-se disposio normativa; impossibilidade

terceiro, quando aplica-se uma interpretao sobre a norma, alcanando novo mbito de sua aplicao. Vamos analisar cada uma das classes e subclasses acima apontadas.

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2.5.1 REFORMAS FORMAIS

Denominam-se formais aquelas reformas que esto previstas no ordenamento jurdico, e obedecem os requisitos do as prprio sistema normativo. Dentre estes, encontramos

revises constitucionais e as emendas constituio.

2.5.1.1 Reviso Constitucional A caracterstica determinante da Reviso Constitucional que admite, em evento concentrado ou nico, a alterao de diversos dispositivos constitucionais. Seu objetivo adaptar o inteiro texto s exigncias polticas, sociais ou econmicas, diferentes da poca em que a Magna Carta foi promulgada ou outorgada.

Nossa atual Constituio previu uma nica REVISO, conforme disposto no art. 3. do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT, dispondo que a reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.

A previso de que somente uma reviso possvel decorre do artigo definido a, que inicia o dispositivo. Diversamente, se estivesse ali disposto que as revises constitucionais sero realizadas a cada cinco anos ento, obviamente, poderamos ter uma reviso a cada cinco anos. A reviso constitucional seis prevista no art. 3. 01 da a ADCT a

ocorreu atendeu

por os

instrumentos: dos

EC-Reviso poca,

06,

primeira em maro e a ltima em outubro de 1994 e no clamores juristas considerada

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pfia, no condizente este com o no que h o instituto permitia. de

Todavia,

aps

ato,

mais

possibilidade

revises no texto constitucional brasileiro.

2.5.1.2 Emendas Constituio As Emendas Consticionais encontram-se previstas no art. 59 e 60 de nossa vigente Constituio Federal e no possui qualquer limite em termos de nmero de alteraes, desde que: a) atenda aos requisitos do processo legislativo, b) no afronte outras disposies constitucionais, e ainda, c) no trate de clusulas ptreas (tratado no item 2.4.1.6).

2.5.2 REFORMAS INFORMAIS Dizemos que as reformas so informais quando no decorrem de previso normativa jurdica e so denominadas MUTAES. No implicam, necessariamente, inconstitucionalidades; temos uma situao ftica, ou seja, um ser e no um dever ser. Passemos a anlis-las.

2.5.2.1 Mutaes

As mutaes quando segundo, efetivar

ocorrem em de

quatro circunstncias: que violam com e, a

primeira, de

decorre quando a

prticas

constituio; quando

confronta-se

impossibilidade terceiro,

disposio

normativa;

aplica-se uma interpretao sobre a norma, alcanando novo mbito de sua aplicao. Importante frisar que as mutaes tem como caracterstica o fato de no resultarem de qualquer modificao no texto normativo constitucional.

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2.6 PODER CONSTITUINTE


2.6.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

O pice do poder, em um Estado de direito, sob o aspecto da representatividade, constituio. polticos, seu povo. O poder constituinte originrio , por corolrio, aquele que concede ao elaborador do texto constitucional, autonomina para escrever, sem limitao jurdica, uma nova constituio. Dissemos "sem limitao jurdica" j que ele no de est estado vinculado e de a qualquer os instrumento normativo e jurdico, tendo completa liberdade ao estabelecer a forma governo, direitos fundamentais respectivas garantias. Contudo, o Poder Constituinte Originrio ter, num estado democrtico de direito, a vinculao aos ideais que exps enquanto candidato designao, o que podemos denominar de vinculao desvio. poltica. A questo que se apresenta, neste aspecto que no h uma forma jurdica de cobrar qualquer Assim aquele em que pois, se a escreve sua afirmamos, Constituio e, aps o

formatar o prprio Estado, estabelecendo seus contornos administrativos, organizacionais constitucionalismo, os direitos e garantias fundamentais de

2.6.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO

Consiste na delegao que o poder constituinte originrio concede s cmaras legislativas para promover as alteraes

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no texto constitucional. jurdico. Em nossa A Em decorrncia atribui tal as a Emendas este

Constituio promovem a atualizao da carta suprema do sistema nvel. s doutrina poder constituinte a denominao de poder constituinte em segundo constituio, Constituio previso o encontra-se de insculpida no art. 59, inciso I. Todavia, cabe frisar que Emendas cabe controle constitucionalidade, a exemplo do que ocorreu com a Emenda Constituio n 19, de 04 de junho de 1998, alterando a redao do caput do art. 39; tal alterao foi objeto de Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135-4 que, em liminar, culminou na suspenso da eficcia da EC-19, retornando a redao original do texto constitucional.

2.6.3 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE

Poder

Constituinte de a

Decorrente nos

aquele

que

recebe

a as as

incumbncia concluda

propiciar,

Estados-membros, para realizar

respectivas constituies estaduais (art. 25, CRFB/1988); atribuio, permanecem atividades legislativas ordinrias. O mesmo ocorre com as leis orgnicas dos municpios e do Distrito Federal (Art. 33, CRFB/1988).

2.7 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

controle que

de a

constitucionalidade Constitucio

constitui-se Analisa-se

em a se

imprescindvel instrumento de proteo ao texto normativo supremo, Federal. matria e a forma em que uma norma infraconstitucional insere-se no ordenamento jurdico ptrio verificando

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este no agride os preceitos e os dispositivos

constitucionais. Temos dois mbitos de controle de constitucionalidade: o prvio ou preventivo e o posterior ou repressivo. Por controle de constitucionalidade prvio entendemos aquele que se faz antes da norma jurdica existir, isto , ocorre durante o perodo de votao desta, na casa legislativa pertinente. No Brasil, este controle efetuado pelo Poder Legislativo, pelas Cmaras de Constituio e Justia CCJ (Senado, e Cmara de Deputados). Pode ser efetuado tambm pelo Poder Executivo, preventivo mediante poder veto de seu chefe. Poder O controle Judicirio ser efetuado pelo

somente em mbito subjetivo, como direito do parlamentar em participar de um processo legislativo, quando agredir uma clusula ptrea (art. 60, pargrafo 4. da CRFB/1988). Indaga-se: Constituio possvel sobre os Embora aplicar na controle da isto de seja

constitucionalidade

dispositivos Alemanha

prpria

Federal?

possvel, no Brasil no . E por uma razo muito simples: o Poder Constituinte Originrio atribuiu ao STF a guarda da Constituio, segundo dispe seu art. 102. No encontramos no texto constitucional pessoa, rgo a concesso de legitimidade para a qualquer ou instituio, sequer

questionar a Constitucionalidade do texto original. Todavia, as Emendas Constituio podem sofrer controle de constitucionalidade, j que implica alterao de seu texto original. No nos esqueamos que o texto original produto da deliberao do Poder Constituinte Originrio, resultado da mais elevada ocasio de representatividade que uma

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sociedade sob estado de direito pode realizar. Assim, o texto original de diferencia-se emendas do texto constitucional do Poder resultante constituio, produto

Constituinte Derivado. Encontramos diversos casos pelo de STF controle a de

constitucionalidade

exercido

dispositivos

trazidos por Emendas Constituio, como ocaso do 12 do art. 37, que foi acrescentado pela EC 47, de 05 de julho de 2005. Por meio da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.854-1, afastou dos membros da magistratura estadual a aplicao deste dispositivo. Outro exemplo alterao da redao do art. 39 promovida pela EC 19, de 04 de junho de 1998. Por meio da ADI 2.135-4, o STF suspendeu liminarmente a eficcia da nova redao determinada, restabelecendo a vigncia do dispositivo em sua redao original.

2.7.1

SISTEMA

CONCENTRADO

DE

CONTROLE

DE

CONSTITUCIONALIDADE Temos o controle previsto no STF, concentrado no art. 103 os mediante de da constitucionalidade, CRFB/1988, efetuado instrumentos

conforme

diretamente

seguintes

jurisdicionais: ADI - Ao Direta de Inconstitucionalidade, a ADC - Ao Declaratria de Constitucionalidade e a ADO Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso e, com ressalvas, a ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Podem propor aes para arguir a inconstitucionalidade

todos os legitimados arrolados no art. 103 da CRFB/1988, ajuizando-a diretamente no STF, quando se tratar de norma ou ato inconstitucional Federal, que afronta diretamente disposio normativa da Constituio Federal.

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objeto

da de

ao ou

obter

a ou

declarao Assim, confirmao

de a da

constitucionalidade declarao deciso.

inconstitucionalidade.

inconstitucionalidade

constitucionalidade ser efetuado na parte dispositiva da

Seu efeito erga-omnes, isto , alcanar todos aqueles que estavam sob a norma questionada. Este controle tambm se denomina controle in abstracto pois no exige qualquer caso concreto; em outros termos, o objeto da ao a norma em si e no uma situao ftica.

2.7.2 SISTEMA DIFUSO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O de

controle aes

difuso

de

constitucionalidade segundo estabelece

no a

possui

um

instrumento especfico, assim, poder ser arguido por meio especficas, legislao processual. Os legitimados ativos so todos que estiverem sendo ou estiverem na iminncia de serem prejudicados por uma norma federal federal. Verificamos, at aqui, que o controle difuso exercido mediante constatao de ato ou norma inconstitucional. Esta caracterstica determina sua denominao como controle in concreto de constitucionalidade pois efetuado mediante a anlise da norma, em sua aplicao concreta, que afronta o texto constitucional. ou ato praticado pela Administrao Pblica

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Os legitimados passivos so aqueles que praticaram o ato administrativo inconstitucional ou aqueles que tem a incumbncia de determinar seu cumprimento. A deciso promove efeitos aqueles apenas que da no inter-partes, parte e no isto ,

afetar exposta

somentes na

fizeram deciso

processo na parte de

jurisdicional. A deciso sobre a inconstitucionalidade ser fundamentao como no dispositiva, ocorreria controle concentrado

constitucionalidade. A deciso de inconstitucionalidade, no sendo o objeto da ao, tem seu reconhecimento de forma incidental, sendo, portanto, declarada no fundamento da sentena. O decisum, isto , a parte dispositiva da sentena conter a ordem para afastar os efeitos da norma inconstitucional.

2.8 HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

rdua a tarefa de interpretar e aplicar normas jurdicas, e, ainda mais, quando tratamos de disposies constitucionais que tem elevado cunho principiolgico. Mas, afinal, o que interpretar? O que est envolvido neste ato? o que estudaremos neste tpico, ressalvando, desde logo, que a interpretao apenas um dos degraus para a aplicao de normas e que a hermenutica, por corolrio, um imprescindvel instrumento para sua interpretao. A hermenutica constitucional , nas palavras de Uadi

Lammgo Bulos, a "cincia que tem por objetivo desenvolver

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mtodos, princpios e tcnicas cientficas de exegese das constituies".2 A interpretao, utiliza os ou exegese, das normas constitucionais desenvolvidas

mtodos, princpios

e tcnicas

pela hermenutica, para interpretar e aplicar estas normas. Indagar-se-: a quem compete interpretar as normas? A todo aquele que desejar sua aplicao a um caso concreto ou ainda, que desejar compreender seu sentido, segundo defende o jurista alemo, Peter Hberle.3

2.8.1 MTODOS DE INTERPRETAO

2.8.1.1 Mtodo gramatical

2.8.1.2 Mtodo lgico

2.8.1.3 Mtodo histrico

BULOS, Uadi Lammgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. So Pualo: Saraiva, 2009. p.75. 3 HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: 2002. p9. Die Offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten. Ein Beitrag zur Pluralistischen und Prozessualen Verfassungsinterpretation.
2

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2.8.1.4 Mtodo histrico-evolutivo

2.8.1.5 Mtodo sistemtico

2.8.1.6 Mtodo teleolgico

2.8.1.7 Mtodo tpico-problemtico

2.8.1.8 Mtodo concretizador

2.8.2 PRINCPIOS DE INTERPRETAO (POSTULADOS)

2.8.2.1 Ponderao de valores

2.8.2.2 Otimizao de princpios

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2.8.2.3 Legislador racional

2.8.2.4 Vedao do Retrocesso

2.8.2.5 Interpretao conforme Constituio

2.9 VALOR, EFEITO E EFICCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

2.9.1 o valor normativo e o valor simblico das normas constitucionais

notrio que atualmente as normas constitucionais possuem um valor normativo, podendo ser invocadas judicialmente. Exemplo: o direito sade, quando no efetivado, poder ser invocado numa Ao Civil Pblica, para determinar que seja cumprido. Outro exemplo: o artigo 208, inciso IV, determina que o Estado possui o dever em prover "educao infantil, em creche e pr-escola, s crianas at 5(cinco) anos de idade"; os municpios que no fazem tal proviso, podero ser demandados a satisfazer tal direito dos cidados, como j ocorreu recentemente no Estado do Rio Grande do Sul e em Santa Catarina, em 2009, para citar apenas alguns exemplos nestes casos nem a invocao da reserva do possvel afastou a efetivao do direito. Demonstramos, assim, que

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as normas constitucionais possuem um valor normativo, ou seja, possuem efeito cogente. Todavia, nem sempre eram foi assim. Por dcadas como as normas

constitucionais

consideradas

enunciados

norteadores de polticas, ou uma carta de intenes do Estado. At mesmo, por arrolar princpios, no eram vistas com poder cogente, ou seja, poder normativo. Tal conceito sobre os dispositivos constitucionais, isto , destitudos de valor normativo, resultou em denomin-las denormas de valor simblico.

2.9.2 Eficcia absoluta Possuem, estas normas constitucionais, ptreas. Em aplicabilidade nossa vigente

imediata, mas no passveis de reduo de sua amplitude, denominadas 4. clusulas constituio federal encontram-se arroladas no art. 60,

2.9.3 Eficcia plena So aquelas normas jurdicas constitucionais que possuem, igualmente s de eficcia absoluta, aplicabilidade imediata mas, que podem sofrer alterao, inclusive reduo, portanto, de mediante Emendas o art. 14, Constituio; 2, que isto afasta, trata do

alteraes por atuao do Legislador Ordinrio. exemplo, pargrafo direito estrangeiros para alistarem-se como eleitores.

2.9.4 Eficcia contida As normas constitucionais de eficcia contida so aquelas que, mesmo tendo aplicabilidade imediata, podem ser delimitadas por atuao do legislador infraconstitucional.

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Em outros termos, o texto normativo magno estabelece os direitos, todavia, ao legislador ordinrio atribuda a prerrogativa de delimitar o mbito destes. Exemplo: Art. 9, 1. que concede a prerrogativa de estabelecer quais so os servios e atividades essenciais, admitindo, portanto uma modulao no seu exerccio, regulada por norma infraconstitucional. Tambm exemplo o art. 5, inciso XXIX.

2.9.5 Eficcia limitada As Normas constitucionais de eficcia limitada no podem produzir norma efeitos imediatos, necessitando, para tal, art. de 5. jurdica infraconstitucional. Exemplo:

inciso XXVIII em suas alneas a e b sobre direitos autorais; art.37, inciso VII que trata do direito de greve dos servidores pblicos; art. 37, 3. ao dispor sobre as formas departicipao do usurio na Administrao Pblica

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III PRINCPIOS FUNDAMENTAIS


A Constituio Federal Brasileira elenca, propositadamente, no incio de seu analtico texto os princpios fundamentais. Assim, imprescindvel, antes de prosseguir nos estudos normativos constitucionais, saber o que so princpios, dintinguindo-os de normas, regras e postulados.

3.1 NORMAS JURDICAS: PRINCPIOS, REGRAS E POSTULADOS


3.1.1 NORMA JURDICA Constitui norma jurdica o gnero normativo jurdico que enuncia um comando, podendo este ser aberto (princpios) ou fechado (regras). Assim, como norma, entendemos qualquer dispositivo semitico, prescritiva. jurdico; so os em outros termos, sob em o olhar enunciados jurdicos linguagem

3.1.2 OS PRINCPIOS JURDICOS

Considerando

que

Constituio

Federal

brasileira,

vigente, de cunho elementarmente prencipiolgico, nada mais oportuno do que analisar princpios a partir de seu contedo.

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O Ttulo I de nossa Constituio Assim, Federal esta elenca uma os

"Princpios

Fundamentais".

fonte

normativa dos princpios no atual sistema jurdico ptrio. O termo princpio vem do latim principium e tem como definio: o momento em que se faz alguma coisa pela primeira vez; causa primria, preceito, regra, lei.4 Como estaremos tratando de princpios seu sentido com no acepes conceito

jurdicas, sendo

podemos

apreender

exarado por Uadi Lammgo Bulos que define princpio como

enunciado e

lgico coerente

extrado de

da

ordenao disposies do que a

sistemtica geral, cuja

diversas maior

normativas, postando-se como uma norma de validez abrangncia generalidade de uma norma particularmente tomada.5

Como j alertamos na parte introdutria deste tpico (1.4) os princpios A ocupam uma por posio ser de da Uadi do diferente famlia Lammgo gnero do no nosso direito deixa como ordenamento romanstico. acima das jurdico

definio

Bulos normas

transparecer bem

esta distino retirando-os

colocando os

princpios

normas,

fazem as estruturas de direito da famlia

da common law.

Podemos capturar, ainda, das ponderaes de J. J. Gomes

AULETE, Caldas. Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Delta, 1974. p.2943 v.5. Bullos, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 37.

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Canotilho, que princpios so
normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma possvel, e ou de acordo Os algo em com as possibilidades no de probem, 'tudo ou do fticas permitem bem jurdicas. exigem princpios em termos a

nada'; impe a optimizao de um direito ou de um jurdico, tendo conta


6

'reserva

possvel', fctica ou jurdica.

Assim, vemos que os princpios estabelecem uma plataforma para as demais normas, mediante um conjunto de metas ou objetivos que devem ser atingidos da melhor forma possvel, em um dado cenrio jurdico e ftico.7 Os princpios no tem um carter de cogncia tal como se encontra na regra, todavia, tem maior abrangncia, sendo eles
mandados de optimizacin que pueden la ser medida cumplidos ordenada porque que se caracterizan por em de diversos su grados y no cumplimiento

slo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas. El campo de las posibilidades jurdicas est determinado a travs de princpios y reglas que juegan en sentido contrario.8

oportuno ressaltar que os princpios visam estabelecer um norte para os poderes constitudos, ou seja, um plano de ao para os Poderes: Executivo, Legislativo e Judicirio,

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.ed. Coimbra : Coimbra, Portugal 1999. p 1255. ALEXY, Robert. Derecho y Razn Prtica. Distribuidora Fontamara: Coyoacn, Mxico. p. 13. ALEXY, Robert. Derecho y Razn Prtica. Distribuidora Fontamara: Coyoacn, Mxico. p. 13-14.

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possuindo uma abrangncia mais ampla do que as regras. Um princpio pode estar incidindo tanto na elaborao da Constituio e da lei infraconstitucional como tambm na sua interpretao, bem como, contribuir exerccio da jurisdio. Uadi Lammgo Bullos, invocando a dogmtica constitucional moderna, afirma que
ao reconhecer a a riqueza da Lex Mater e suas do em

para fundamentar o

diversas funes, vem apontando a necessidade de se clarificar estrutura normativa fundamental com nfase Estado. Busca-se, dessa forma, construir um Direito Constitucional principialista, concepes sistmicas, estruturantes, funcionais e institucionais.9 (Grifos acrescidos)

Conclui-se ento que a Constituio Federal do Brasil foi estruturada permeando sobre os princpios seus (direito principialista) Esta concluso todos dispositivos.

corroborada pelo prprio Uadi Lammgo Bulos, pois


Diz-se Suprema, princpio, os nos lindes da que nossa Carta e

vetores

normativos

embasam

constituem a razo essencial das normas jurdicas, logrando posio destacada dentro do sistema, e, por isso, desempenham uma funo retricaargumentativa. Numa palavra, os princpios na Lex Mater so de cunho hermenutico, compatveis com os diversos graus de concretizao, luz dos condicionamentos fticos, jurdicos e axiolgicos.10 (grifos acrescidos)

10

BULLOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 37. Bullos, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 38.

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D azo, o enunciado acima, para a aceitao dos princpios como norteadores das disposies constitucionais, como sendo o motivo (a razo) no da existncia mas sim, a justificao do contedo do sistema, dos limites e das concesses oferecidas. Sendo de cunho hermenutico, funcionam como vetores para solues interpretativas das normas constitucionais11. O princpio constitucional tambm serve para tornar coesos os diversos mandamentos, as diversas ensina normas tanto Assim, constitucionais como infraconstitucionais, funcionando como elemento integrador, conforme Bullos12. podemos coletar todas as normas constitucionais sobre uma rea da vida civil e compar-la com outros comandos da Lex Mater encontrando, em regra, um norte. Tomemos como exemplo o Princpio dos valores sociais do trabalho, enunciado no art. 1 inciso IV da Constituio Federal13 (j transcrito). Seus reflexos so notados no art. 5 inciso XIII14 da Lex Matter que concede liberdade para o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso; no art. 7 que estabelece os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais; alm de se fazerem notar na Consolidao das Leis do Trabalho CLT que em seu art. 3 15 define o empregado como sendo aquele que recebe salrios, que, por sua vez, so impenhorveis pois visam o sustento seu e de

11

12

13

14

15

Bullos, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 39. Bullos, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 38. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. BRASIL. Decreto n 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a Consolidao das Leis do Trabalho. In: Jris Sntese. Jris Sntese. Porto Alegre: Sntese, 2004 n 49. 1 CD-ROM.

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sua famlia e na (art.649 Lei inciso de IV 11 do de Cdigo outubro de de Processo 1993 que

Civil16)

8.716

dispe sobre a garantia ao salrio mnimo e d outras providncias17. Cabe indagar qual a gravidade da violao a um princpio: seria menos grave do que violar uma norma constitucional? Deixemos com que o constitucionalista Bullos nos responda:
A violao to grave de um princpio compromete uma a

manifestao constituinte originria. Viol-lo quanto transgredir norma qualquer. No h gradao quanto ao nvel de desrespeito a um bem jurdico. [...] Muita vez, uma ofensa a um especfico mandamento obrigatrio causa leso a todo o sistema de comandos.18

Se houver desrespeito ao princpio que norteou determinado preceito constitucional em ltima anlise, desrespeitou-se o prprio dispositivo da Lex Mater. Todavia, neste caso, quem estaria transgredindo O legislador um se, princpio ao constitucional uma lei diretamente? elaborar

regulamentadora de norma que o constituinte atribuiu-lhe faz-lo, prope-na desrespeitando o princpio norteador; o magistrado que, ao julgar, no encontrando no ordenamento jurdico a fundamentao para conceder a tutela, deixa de observar pblicos,
16

princpio em

contido pois

na tem

Lei

Magna;

os

poderes com

geral,

tais

atribuies

BRASIL. Lei, n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Aprova o Cdigo Civil Brasileiro. In: Jris Sntese. Jris Sntese. Porto Alegre: Sntese, 2004 n 49. 1 CD-ROM. 17 BRASIL. Decreto-lei, n 5.452, de 01 de maio de 1943. Consolidao das Leis do Trabalho. In: Constituio Federal. So Paulo: Manole, 2004. 1950p. [Coleo Manole de Consolidao das Leis do Trabalho, Legislao Previdenciria, Cdigo de Processo Civil (excertos), Profisses Regulamentadas, Legislao Complementar e Smulas]. 18 Bullos, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 39.

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prerrogativas de interpretao19. Estaremos elementos fechando de a considerao com os sobre o conceito e

princpios

estudos

realizados

por

Humberto vila20, que devem receber especial ateno, tanto pelo fato de serem os princpios elemento chave de nosso trabalho como tambm pela forma inovadora como esclareceu este tema, sob o prisma de nosso ordenamento jurdico. Humberto os vila demonstrou utilizados, com um caso que os princpios facie perdem no podem quando natureza a ser

simplesmente ser distinguidos das regras, sejam quais forem critrios prima concreto, uma pois, sua confrontados vice-versa21.

inicial e transformam-se, quando regra, para princpio ou Props, ento, classificao analisada nos casos concretos. Motivando sua proposio, exemplificou com a norma do art. 37, inciso II que exige concurso pblico para a investidura em cargo tambm de natureza pblica. Um municpio contratou um gari por tempo determinado. A norma incide sobre o caso concreto, Deve-se devendo aplicar a ser aplicada, No h no se encontrando a elementos de finalidade a atingir no mximo grau possvel. regra. proporcionalidade aplicar. Todavia, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o municpio no estava sendo lesado pela contratao de um nico funcionrio, por tempo determinado. Este exemplo serviu para demonstrar que uma regra tambm pode sofrer a incidncia de valorao22.
Bullos, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3.ed. Paulo: Saraiva, 2001. p. 40. 20 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.1-138. 21 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.36. 22 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.37.
19

So dos dos dos

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Asseverou, em concluso, Humberto vila que a conseqncia estabelecida prima facie pela norma pode deixar de ser aplicada em face de razes substanciais consideradas pelo aplicador [...}23. Ficou demonstrado que as regras no possuem uma forma rgida de aplicao, no sendo este um critrio eficaz de distino com os princpios. Prosseguindo em podem e devem sua proposio, ser da aplicados, e Humberto vila como por ponderou o da A

que, na verificao dos casos concretos, diversos elementos exemplo, um justificativa regra, apresentou exemplo:

proibio da entrada de ces em restaurantes. Se o elemento justificador da regra for o mal estar que os ces provocam nos clientes, ento, outros animais ou bebs que choram intensamente tambm poderiam ser impedidos de entrarem. Por outro lado, se a justificao for de implicarem os ces riscos aos clientes, ento um filhote de co poderia ser permitido. Desejou demonstrar assim, que a regra traz consigo os elementos justificadores e que auxiliam para sua efetividade24.

3.1.2.1 O Princpio da Clareza e Determinao das Normas Restritivas


Muito oportuna foi a considerao, por Gilmar dentro dos direitos ao

fundamentais,

realizada

Ferreira

Mendes

abordar o Princpio da Clareza e Determinao das Normas

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. 24 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
23

aplicao dos p.38. aplicao dos p.49.

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Restritivas. Dizemos ser importante, pois, se por um lado a Constituio tem como razo fundamental os princpios, saber quais limites que o legislador infraconstitucional tem de primordial importncia. Por exemplo, no art. 5 inciso XXXV da Constituio Federal assegurado que a lei no prejudicar da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito25. Sabe-se que, para ingressar em juzo, so impostos certos requisitos, mas nenhum deles pode ter como efeito o impedimento do acesso tutela. Gilmar Ferreira Mendes lembrou, de forma oportuna que, mesmo as restries que se ope devem ser claras e precisas, propiciando sua identificao e viso dos propsitos que o legislador desejou atiingir. Assim definiu o ilustre constitucionalista:

O Princpio da segurana jurdica, elemento fundamental do Estado de Direito, exige que as normas restritivas sejam dotadas de clareza e preciso, permitindo que o eventual atingido possa identificar a nova situao jurdica e as conseqncias que dela decorrem.
26

Continuando ainda, da

em

sua

abordagem, de

traz-nos

ele das

ateno,

existncia

proibio

restries

casusticas ou discriminatrias violando, por reflexo, o princpio da eqidade. Ento, no obedecido o princpio da

25

26

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 1998. p.35-36.

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Clareza das Normas Restritivas, quando do estabelecimento de leis individualizadoras, instituindo normas que culminem na extino de viola determinado o direito, tambm benefcio o ou prerrogativa, legislador princpio

constitucional da eqidade. Para deixar cristalina a idia de leis individualizadoras passemos a considerar a concisa elucidao de J. J. Gomes Canotilho. Segundo ele, uma norma pode ser individualizadora ou tambm denominada singular, pessoal, quando visa atingir apenas uma pessoa ou um determinado grupo de pessoas, trazendo, em conseqncia, quando restritiva de direitos, sua inconstitucionalidade, pois
As leis individuais, reguladoras dos direitos fundamentais, perigo razovel, da de os possibilidade trariam sempre subjacente para
27

o do de

inconstitucionalidade restringirem, direitos fundamentais, e

pela alm

violarem o princpio da igualdade.

Canotilho sendo

chamou

ateno

para

as

leis

concretas ou

como

aquelas

voltadas

para

regular

fatos

situaes

concretas, comentando, por oportuno, que uma lei pode ser geral, mas pensada em face de determinado pressuposto de facto que acabaria por lhe conferir uma dimenso individual, porventura inconstitucional28.

27

28

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional Constituio. 7.ed. Coimbra : Coimbra, Portugal 1999. p CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional Constituio. 7.ed. Coimbra : Coimbra, Portugal 1999. p

e Teoria da 719. e Teoria da 719.

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Gilmar Ferreira Mendes ensina estar implcito no princpio da clareza e determinao das normas restritivas da qual estamos tratando a proibio de leis que venham a restringir direitos fundamentais ofensivas aos requisitos da generalidade e da abstrao. Uma lei no pode restringir direitos que violem o princpio da igualdade material, Embora ao que chamaramos tal de leis casusticas. no encontrada garantia

expressamente em nossa constituio, esto insculpidos no bojo dos direitos de igualdade e isonomia, vedando qualquer discriminao ou arbitrariedade29. Poderamos acrescentar que, ao afrontar os princpios aqui estudados, estar-se-ia afrontando tambm a segurana jurdica, o que poderia abalar a confiana da sociedade nas instituies de direito. Cabe lembrar que o princpio da isonomia no apenas rege as aes do Poder Legislativo, mas tambm dos outros poderes. Espera-se que tanto os rgos do Poder Executivo (ao expedir Alvars, por exemplo) quanto do Poder Judicirio (v.g. o juiz, ao conceder a tutela) curvem-se diante deste princpio o da isonomia - que preceitua tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, nos limites desta desigualdade. Gilmar Ferreira Mendes, referenciando-se ainda ao princpio da isonomia, assevera quanto que deve ser em observado se tanto do O comissivamente ou
29

omissivamente, com os

tratando

tratamento da Administrao Pblica com os administrados, dos legisladores legislados. Ilustremos:

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 1998. p.36.

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legislador concede um iseno de impostos determinado grupo, de forma discriminatria, isto , sem apresentar fundamentao, deixando de incluir outro grupo de mesma categoria. Neste caso, ensina, a excluso de natureza concludente30. Mas a excluso de benefcios pode ser excludente quando cita expressamente que determinado grupo est excludo de tal benefcio (como a iseno a imposto, de nosso exemplo acima). Hely Lopes Meirelles, ao comentar sobre o princpio da impessoalidade previsto no art. 37 caput da Constituio Federal do Brasil, expressa-se afirmando que este
...nada mais o que qual o clssico impe ao princpio da

finalidade,

administrador

pblico que s pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal unicamente aquele que a norma de
31

Direito como

indica do

expressa ato, de

ou forma

virtualmente impessoal.

objetivo

Como

queramos

demonstrar,

tambm

Poder

Executivo

encontra-se sob a gide do princpio da impessoalidade. Um paciente que no aceita, para tratamento de tumor que se lhe acometeu, tratamento esforos quimioterpico lhe conceder devido o ao alto dos custo esttico que vai provocar. O mdico e sua equipe empreendero tratamentos para os melhor alternativos, mais eficazes, observando,

todavia, as limitaes que o paciente lhes apresentou. Nem

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 1998. p.36. 31 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26.ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p.85.
30

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se cogita em anestesiar o paciente para nele proceder ao tratamento que o mdico inicialmente apresentou. Pelo princpio da impessoalidade ou da isonomia, que pode tanto ser praticado de forma comissiva como omissiva conforme lembrado por Gilmar Ferreira Mendes e j elucidado linhas acima o mdico que tem aos seus cuidados um paciente que rejeita a transfuso de sangue como parte de sua terapia, deve receber o mesmo tratamento que o paciente que recusou uma quimioterapia.

3.1.2.2 O Princpio da Proporcionalidade


O princpio da Proporcionalidade (que distinto do

princpio da razoabilidade) estudado por Gilmar Ferreira Mendes como sinnimo do princpio da Proibio de Excesso, sendo esta a lente com a qual se apreciaria a imposio de normas restritivas, segundo requisitos apontados na Constituio, servindo, inclusive, como elemento motivador para a apreciao de inconstitucionalidade de algumas leis, como no voto exarado pelo Ministro Rodrigues Alckmin no Supremo Tribunal Federal do Brasil, na Rp. N. 930:

Ainda

no

tocante no as sem

essas pode

condies estabelecer ao critrio adequadas

de o da e

capacidade, das

legislador ordinrio, em seu poder de polcia profisses, se as atender ao razoabilidade, apreciar justificadas
32

cabendo pelo

Poder so

Judicirio para

restries interesse
32

pblico,

julg-las legtimas ou no.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 1998. p.38.

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O princpio da proporcionalidade ou da proibio do excesso traz consigo elementos balizadores tais como o pressuposto da adequao, da necessidade ou exigibilidade. O requisito da adequao implica se verificar se a restrio imposta consegue requisito atingir da o resultado ou pretendido, enquanto afere o a necessidade exigibilidade,

inexistncia de medida menos gravosa para obter o mesmo efeito, sendo assim resumidos por Gilmar Ferreira Mendes:
Um juzo definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da medida h de resultar da rigorosa ponderao para o entre o significado e os da interveno atingido objetivos

perseguidos pelo legislador (proporcionalidade ou razoabilidade em sentido estrito)33.

O Estado que, ao pretender inibir a divulgao de matrias imorais na televiso, edita norma que venha banir, de todo o territrio nacional, as emissoras, agride o princpio ora investigado. Na jurisprudncia h um exemplo, citado pelo mesmo autor, no qual solicita-se em Ao a de tutela ao Supremo de Tribunal Federal, Declarao

Inconstitucionalidade, cuja deciso foi proferida em 21 de fevereiro de 1968, tendo em tela o art. 48 do Decreto-lei n. 314 de 1967 que previa para os casos de priso em flagrante, entre outras penalidades, a suspenso do

33

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 1998. p.40.

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exerccio da profisso. A deciso do relator argumentou, em sntese que seria ato de crueldade e desproporcional tornar impossvel o exerccio de uma atividade indispensvel que permita ao indivduo obter meios de subsistncia, tirar-lhe um pouco de sua vida, porque esta no prescinde dos meios materiais para a sua proteo.34

3.1.2.3 O Princpio da Razoabilidade


Humberto vila35, ao considerar que tal o Postulado da em

Razoabilidade, ensina-nos

princpio consiste

verificar e aplicar normas gerais de forma adequada aos casos concretos, exigindo uma vinculao da norma jurdica com a realidade ftica.

3.1.2.4 O Princpio da Beneficncia


Na introduo deste trabalho mencionamos casos de acidentes ou cataclismas que provocam ferimentos graves em pessoas, atingindo-as beneficncia. Tomemos como exemplo um paciente que socorrido, estando ele inconsciente. O mdico, em procedimento de urgncia, de forma sbita. Este cenrio serve para ilustrar uma das situaes para tratar do princpio da

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 45.232. Relator: Ministro Themstocles Cavalcante, RTJ 44, p. 322 (327-328). Revista dos Tribunais, So Paulo, 1968. 35 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.102-103.
34

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administrar ao paciente medicao ou at mesmo proceder interveno cirrgica e, visando salvar sua vida, dispender todos seus esforos. Quando enfrentarmos os estudos sob o prisma do Cdigo de tica Mdica, que trataremos este dos deveres do mdico, insculpido onde em veremos princpio encontra-se

diversos dispositivos na Resoluo CFM 1.246/198836.

3.1.2.5 O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana


3.1.2.5.1 Introduo

Nossa abordagem neste trabalho no manter o homem ao aspecto apenas material categoria pois, dos se assim o fizssemos, Nesse estaramos respeito, reduzindo-o inclusive, animais irracionais.

relevante o fato que uma das distines que o homem faz absoluta questo de ostentar sua racionalidade.

Estaremos, portanto, tratando do homem qual ser capaz de raciocinar, de aprender e de agir em conformidade com o que lhe ensinado. o ser que tem capacidade de discernimento e, com isto, usufrui de livre arbtrio. Em decorrncia desta caracterstica mpar do homem, ou

seja, sua racionalidade, a cincia busca incessantemente estudar as conseqncias deste aprendizado, isto , das reaes e os reflexos deste conhecimento. Estaremos, outrossim, desprezando o debate das teorias

evolucionistas, uma vez que no se tem aqui tal propsito,

Vide adiante, no tpico 2.1.3 o sub-tpico 2.1.3.1 Direitos do Mdico.


36

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mas tratando o homem como ser dotado de aptides psquicas, alm das fsicas. Passemos a abordar algumas definies sobre o Homo sapiens, iniciando com a concluso do Professor Daury Csar Fabriz, aps exaustiva reflexo, afirmando que O homem torna-se tema de si mesmo, objeto de suas especulaes, na busca do domnio do seu prprio destino do mundo e acresce ainda que
O homem a concede si de significado advm e da sua prpria

existncia no mundo. O significado que o homem oferece racional pelo mesmo sua capacidade toda um a objetivar construir sempre

realidade que o cerca. O conhecimento produzido homem proporciona novo significado sua existncia; uma existncia que a todo momento se encontra em reconstruo
37

De fato, vemos que o homem modifica seu meio, seu habitat, ao utilizar seu potencial psquico. O mundo alterado e esta mudana, por sua vez, provoca outras, num cclo infindvel. Isto facilmente detectado pela anlise da histria, mesmo quando se verifica um curto perodo de tempo. Mas, o que de desejamos ordem destacar, ainda mais so do as que de as

mudanas

puramente

material,

ordem

social e moral, somente possveis ao ser racional pois O significado que o homem oferece a si mesmo advm da sua capacidade racional... Eis o que estamos a salientar: a racionalidade, que mpar, concedida ao ser humano e que

37

FABRIZ, Daury Csar. Biotica e Direitos Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 46-49.

Fundamentais.

Belo

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proporciona sempre um novo significado sua

existncia...38. Refletindo sobre o tema, o Prof. Daury Csar Fabriz, ao buscar a perfeita e consagradora definio do tema tratado neste tpico, a concluiu: indicar no O Homem ele mas aquilo que o seu conhecimento expresso no homem pode que . Extraia-se mental, mas que desta

natureza

fsica, um se

psquica, elemento possui um

tendo por corolrio que a qualidade de raciocnio inerente no apenas indagar diferencial, uma pessoa principal. Basta

fsico, resultando num ser cabalmente debilitado deixaria esta de ser um homem, um ser humano? No haveria quem defendesse uma resposta afirmativa. Tomemos outro exemplo, a de uma pessoa gravemente enferma, inapta a locomover-se e - para se chegar a um caso extremo sem as condies de alimentar-se mais simples. por Ainda seus prprios seria movimentos, necessitando a todo tempo de ajuda at mesmo para atividades assim inconcebvel retirar-lhe sua dignidade qual ser humano. Tambm, por esta razo, ningum ousaria tirar a vida de uma pessoa pelo simples fato de estar fisicamente debilitada. Note-se, contudo, que estamos tratando de atitudes comissivas por parte de terceiros no direto e exclusivo propsito de tirar a vida de outrem, pois no ser objeto de anlise aes tais como a eutansia, no presente trabalho. A concluso acima nos leva a verificar que, para a vida do homem ser significativa, vivida a contento, tornar-se- necessria a instituio de direitos fundamentais baseado
38

FABRIZ, Daury Csar. Biotica e Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 49.

Direitos

Fundamentais.

Belo

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na condio do homem sob os aspectos dele como pessoa, cidado, trabalhador e administrado, sendo irrenuncivel sua individualidade39.

3.1.2.5.2 Contedo do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

Est a dignidade da pessoa humana intrnseca no presente tema? Na opinio do Dr. Celso Ribeiro Bastos, sim, conforme se denota da anlise pela das linhas introdutrias das a de um de da parecer, exarado em 23 de novembro de 2000, em resposta consulta Jeov. formulada Nesta Associao justificou Testemunhas pertinncia ocasio

considerao do princpio da dignidade, eis que "o tema remete-nos a uma srie de consideraes jusfilosficas e religiosas acerca da dignidade da pessoa humana..."40 O respeito integridade fsica, psquica e moral encontrase inserido no princpio da dignidade humana conforme muito bem tratado pelo Dr Daury Cesar Fabriz mencionando que Em decorrncia desse princpio, ningum poder ser submetido a torturas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes; da mesma maneira que ningum poder arbitrariamente ser detido, preso ou desterrado, assegurando-se a liberdade de pensamento e culto religioso. Nota-se que o respeito
41

dignidade

da

pessoa

humana

transcende os limites do fsico, do corpo humano, uma vez

39

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.ed. Coimbra : Coimbra, Portugal 1999. p 248. FABRIZ, Daury Csar. Biotica e Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 273. Direitos Fundamentais. Belo

40 41

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que abarca tambm o culto religioso e a liberdade de

pensamento, o que se verifica ao analisar diversos incisos do artigo 5o. da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, como os que excertamos abaixo:
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; VII assegurada, de civis e nos termos de da lei, a prestao entidades coletiva; VIII - ningum ser privado de direitos por motivo para de crena ou de religiosa obrigao a ou de se convico as a invocar todos filosfica imposta IX e poltica, salvo assistncia militares religiosa nas

internao

eximir-se

legal

recusar-se livre a

cumprir da de

prestao atividade e de ou censura a

alternativa, fixada em lei; expresso intelectual, comunicao, licena; X so a inviolveis honra e a a intimidade, imagem das vida privada, pessoas, artstica, cientfica

independentemente

assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, o
42

ou

para por

prestar

socorro,

ou,

durante [...]

dia,

determinao

judicial;

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988.
42

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H outros, mas, como afirmamos, nosso objetivo foi trazer exemplos para tornar visvel a preocupao do constituinte em preservar a dignidade da pessoa humana trazendo, inclusive, direitos fundamentais, de carter fsico (corpo, incisos VIII, X e XI), psquico (liberdades de conscincia e de expresso, incisos VI, VIII, IX e X) e espiritual (liberdade religiosa, incisos VI, VII e VIII). No h como prosseguir em nossos estudos, no entanto, sem enfrentar o que vem a ser vida humana o que nos leva a abordar o tema pessoa humana e todos os elementos de sua dignidade. A vida humana o pice da proteo do direito, sua maior preocupao, a ponto de propulsionar, invariavelmente, as melhorias dos ordenamentos jurdicos. Tomemos como exemplo o Cdigo Penal Brasileiro que, abrindo a Parte Especial, em ser art. 121, estatui: Matar algum: Pena - recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos43. O intuito da pena de preservar a vida. Mas a Constituio Federal traz ainda outros exemplos de preservao da vida, sendo a tutela maior a ser oferecida populao, a saber: o art. 5o. caput:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
44

propriedade, nos termos seguintes...


43

BRASIL. Lei, n 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. In: Jris Sntese. Jris Sntese. Porto Alegre: Sntese, 2004 n 49. 1 CD-ROM. 44 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988.

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Nos

aprofundaremos

mais

para

apurar

os

significados

abrangncias deste dispositivo constitucional, mas por ora, visamos demonstrar a preocupao de Nossa Carta Maior em defender o direito vida, encabeando um rol de direitos e garantias individuais e coletivos. Torna-se oportuno registrar, porm, que a dignidade da vida humana entranha suas razes precisamente nestes direitos e garantias. Jos Carlos Vieira de Andrade, citado por Ana Paula Barcelos, exprime que

... o princpio da dignidade da pessoa humana est na base de todos os direitos constitucionalmente consagrados, quer dos direitos e liberdades tradicionais, quer dos direitos de participao poltica, quer dos direitos dos trabalhadores e direitos a prestaes sociais.45

Extramos da a lio de que no h como falar em direitos e liberdade tradicionais fora do prisma da dignidade da pessoa humana, sendo esta a que nortear todas as aes legislativas, executivas e jurisdicionais. Abordando os direitos e liberdades, a ilustre professora Suzana de Toledo Barros, que tambm colaborou nos trabalhos da ltima Assemblia Nacional Constituinte, classifica-os em quatro categorias, ordenados em geraes, sendo: 1a. a liberdade religiosa; 2a. as liberdades civis, polticas e
45

BARCELOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, Rio de Janeiro, 2002, Renovar.

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sociais; 3a. dos direitos difusos de natureza

transindividual e, por fim; 4a. dos direitos ambientais46. Pela anlise realizada acima, pode-se afirmar que a

dignidade da pessoa humana tem uma amplitude que transcende os limites fsicos. De fato, o professor Dr. Daury Csar Fabriz manifesta conclusivamente que A dignidade da pessoa humana expressa-se como corolrio de todo arcabouo tico de uma sociedade47. Certamente, esta concluso encontra guarida na Constituio brasileira, ganhando destaque, ao ser mencionado como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, pois vejamos:

Art.

Repblica

Federativa

do

Brasil,

formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o
48

pluralismo

poltico.

(grifos

acrescidos).

46

47

48

BARROS, Suzana de Toledo.O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia Jurdica: Braslia, 2003. 3a ed, p.131, 132. FABRIZ, Daury Csar. Biotica e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 275. Bullos, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 40-50.

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Comentando

preceito,

Uadi

Lammgo

Bulos

ressalta

importncia da dignidade da pessoa humana neste rol de fundamentos, afirmando que


A si dignidade a da pessoa dos humana demais do o valor e

constitucional supremo que agrega em torno de unanimidade direitos garantias fundamentais homem, expressos

nesta Constituio. Da envolver o direito vida, os direitos pessoais tradicionais, mas tambm as os direitos sociais, em os direitos [...] A da um econmicos, os direitos educacionais, bem como liberdades da pblicas pessoa da de geral. dignidade humana, 1988, os enquanto exegtica consigna demais vetor

determinante Constituio sobreprincpio, II), o da

atividade

ombreando de

prticos (art. 5,

constitucionais, como o da legalidade (art. 5, liberdade profisso XIII), o da moralidade administrativa (art. 37) etc. Sua observncia , pois, obrigatria para a interpretao de qualquer norma constitucional, devido fora centrpeta que possui, atraindo em torno de si o contedo de todos homem. os
49

direitos

bsicos

inalienveis

do

Uadi Lammgo Bullos reputou garantia ora em anlise o grau pessoa de carro-chefe de 198850; encontra-se dos direitos que em por prevista como fundamentais a dignidade na diversos exemplo, na da Lei Constituio instrumentos
49

lembrando

humana

outros

constitucionais,

Bullos, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 49-50. 50 Bullos, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 49-50.

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Fundamental de Bonn de 1949 que teve efeitos

influenciadores na Constituio da Espanha de 1978, que em seu art. 1 reza: A dignidade do homem inatingvel. Respeit-la pblico51. e O proteg-la poder obrigao de todo poder o constituinte portugus seguindo

exemplo, tambm assegurou logo na abertura dos dispositivos constitucionais tal garantia.52 O alcance da dignidade da pessoa humana defendido como sendo absoluto, conforme argumentado por Fernando Ferreira dos Santos, citado por Daury Csar Fabriz, pois afirma que ainda que se opte, em determinada situao, pelo valor coletivo, por exemplo, esta opo no pode sacrificar, ferir o valor da pessoa lembrando ser este o instrumento balizador dos demais princpios e direitos compreendidos como superiores e concluiu que Se a vida o pressuposto fundamental, premissa maior, a dignidade se absolutiza em razo de uma vida que somente significativa, se digna53. Conclumos da, que a vida humana somente ter sentido se vivida em dignidade, por isso, transformado em requisito essencial para o exerccio do maior direito concedido ao ser humano. J. J. Gomes Canotilho, ao tratar dos direitos fundamentais, lembrou com muita propriedade que tais direitos criam para o Estado um dever, denominado Funo e tendo como a primeira destas funes a de defender o ser humano das

Bullos, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 49-50. 52 Idem, p.50. 53 FABRIZ, Daury Csar. Biotica e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 275-276.
51

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agresses aos seus direitos fundamentais e, ainda mais, explanando-nos sobre o que denominou direitos de defesa sendo que estes, em dupla perspectiva
(1)constituem, pblicos, ingerncias num plano jurdico-objectivo, as

normas de competncia negativa para os poderes proibindo destes fundamentalmente na esfera jurdica

individual; (2) implicam, num plano jurdicosubjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)54.

Defende-se,

portanto,

ver

princpio

da

dignidade

da

pessoa humana como elemento intrnseco do ser, do existir humano. Abordaremos, a seguir, como o homem pode esperar ver institudo e protegido direitos que visem conceder-lhe um viver digno, analisando, por oportuno, seus direitos fundamentais e as necessrias garantias constitucionais.

3.1.3 AS REGRAS JURDICAS

As regras pertencem ao gnero "normas" estabelecendo uma exigncia, uma permisso ou, ainda, uma proibio desde que atendidos exceo55. certos pressupostos, no comportando nenhuma

54

55

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional Constituio. 7.ed. Coimbra : Coimbra, Portugal 1999. p CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional Constituio. 7.ed. Coimbra : Coimbra, Portugal 1999. p

e Teoria da 243-280. e Teoria da 1255.

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Robert

Alexy

apresenta

um

elemento

para

auxiliar

na

distino entre regra e princpio (prximo item) avanando a considerao apresentada por Ronald Dworkin. Consistem as regras, afirma Robert Alexy, em normas cogentes. Ou so cumpridas ou no o so. No h graduao discricionria para seu cumprimento. J os princpios lanando um prenncio sobre o tpico seguinte - so normas que trazem implcita uma graduao em seu cumprimento, exigindo-se a maior medida possvel de execuo.56

Para basta

diferenciar, se

portanto, Exige a

uma

regra um

de

um

princpio, grau de de um

indagar: de

norma

nico

cumprimento? Ento uma regra. Permite a norma diversas graduaes cumprimento? Ento estamos diante princpio. Todavia esta classificao foi questionada e, por fim, refutada por Humberto vila, como veremos adiante.

3.1.4 OS POSTULADOS JURDICOS

Os

postulados para

normativos aplicao

so de

normas

que

expressam Enquanto

a os

estrutura

outras

normas.

princpios apontam um fim a ser perseguido, os postulados, na lio de Humberto vila, no tem natureza finalstica, mas, visam de estruturar racicnio e a aplicao de de um fim; exprimem a modos argumentao relativamente

normas que indiretamente prescrevem comportamentos.57 So, ainda, normas estruturantes da aplicao de princpios e
ALEXY, Robert. Derecho y Razn Prtica. Distribuidora Fontamara: Coyoacn, Mxico. p. 14. 57 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.89.
56

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regras58 as quais, para serem encontradas, exigem

procedimentos de avaliao no ordenamento jurdico, assim enumerados, pela abordagem proposta por Humberto vila:
necessidade de levantamento de casos cuja soluo anlise tenha da sido tomada com das base em algum postulado normativo; fundamentao decises para verificao dos elementos ordenados e da forma como foram relacionados entre si; investigao das normas que foram objeto de aplicao e dos fundamentos utilizados para a escolha de determinada aplicao; e

realizao descoberta aplicao do a

do

percurso estrutura

inverso: exigida na da

postulado,

verificao

existncia de outros casos que deveriam ter sido decididos com base nele59.

Pela prpria exposio dos procedimentos que Humberto vila props acima, de verifica-se princpios, utilizado sem que os postulados que seja no visam instituir comando de comportamento, mas sim, estrutura para aplicao postulado lembrando que ele determinado expressamente

mencionado60. Prosseguindo, inespecficos, Humberto sendo o vila da enumerou os da postulados concordncia

ponderao,

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. 59 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. 60 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
58

aplicao dos p.90. aplicao dos p.92. aplicao dos p.92.

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prtica e da proibio de excesso; e os postulados

especficos, tais como o da igualdade, da razoabilidade, e, por fim o da proporcionalidade. No abordaremos todos, mas apenas os que mais pertinncia representam para o caso em tela.

3.1.4.1 Postulado da Ponderao

O postulado da ponderao provoca a atribuio de pesos a elementos que esto interrelacionados, colocados de forma estruturada. adequao ao Para caso melhor do visualizar da e verificar sua da princpio autodeterminao

pessoa para a recusa a terapia mdica. Este princpio tem como pressuposto a liberdade de escolha. A liberdade, por sua vez, um bem jurdico protegido pelo princpio da dignidade da pessoa humana. A recusa terapia mdica o prprio dos bem jurdico desta que vinculado pessoa. os a algum que pretende exercit-lo. A liberdade e a dignidade passam a fazer parte interesses vila Neste ponto, lembra-nos o aspecto Humberto valores constituem

axiolgico das normas, na medida em que indicam que algo bom e, por isso, digno de ser buscado ou preservado61. Assim, encontramos a validao para a busca da liberdade que deve ser perseguido. A ponderao auxilia no processo de valorao de cada um dos elementos de um determinado bem jurdico. Uma vez identificados, exorta Humberto vila, devem ser buscados.

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.94-95.
61

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3.1.4.2 Postulado da Concordncia Prtica

Este postulado propicia o direcionamento da ponderao de valores, fazendo com que se maximize cada um deles, ou o dever de realizao mxima de valores que se imbricam62 e tem a gnese na existncia de valores que coexistem, propiciando que se encontre, em seu exerccio, uma forma de melhor rendimento deles. Consideremos os casos dos princpios e regras

constitucionais voltados para a proteo do indivduo e os que atribuem poderes ao Estado. Nesta relao, no raro, existem reas de conflito que devem ser sanados buscando a otimizao concordncia postulado. Como nem o postulado da ponderao nem o da concordncia trazem critrios formais ou materiais para se atingir s finalidades que se encontram, ser necessrio investigar os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme se far mais adiante. dos direitos. eis o Deve haver, do ento, nome dado uma ao prtica, porqu

3.1.4.3 Postulado da Proibio de Excesso

Este

postulado

de

especial

interesse,

sem

desejar

atribuir a qualquer outro postulado o seu valor. Mas no

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.96.
62

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caso em estudo neste trabalho, a proibio de excesso ganha especial dimenso. A Constituio Federal estabelece as garantias fundamentais que, por sua vagueza e amplitude, necessitam ser delimitados. No exerccio desta atividade, aplicar-se-o restries a fim de que os direitos possam estar sendo devidamente efetivados. O s postulado da proibio de excesso inserido um neste de

contexto para que possa restringir ou estabelecer limites restries impostas visando preservar mnimo eficcia. Humberto vila citou o exemplo, como tributarista que , do poder de tributar, concedido ao Estado, que no pode ser to pesado que elimine a livre iniciativa e conclui que
a ponderao de valores indica que a aplicao de uma norma, regra ou princpio (competncia estatal para instituir impostos) no pode implicar a impossibilidade de aplicao de uma outra norma, princpio ou regra (proteo da propriedade privada)63.

O princpio da autodeterminao encontra tambm limites, alguns insculpidos na legislao ordinria, como no caso de molstias previsto que no possam pblica, contaminar art. estabelece: terceiros, que ao Art. 267. conforme tutelar a Causar Cdigo Penal, 268,

incolumidade

epidemia, mediante a propagao de germes patognicos: Pena

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.97.
63

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[...]64 Esclarece-nos, ativo qualquer a pessoa coletividade; ao Fernando Capez65 e o sujeito qualquer que o ato sujeito a venha

passivo que

punvel

infringir determinao do Poder Pblico que vise prevenir a disseminao de doena contagiosa.

Sob

este

postulado,

faz-se

mister

avaliar,

ainda,

adequao da restrio, isto , se a limitao adequada; sua necessidade, ou seja, se a restrio justificvel; e, por fim, a proporcionalidade especfica, ou em sentido estrito. A medida ser considerada desproporcional quando invadir o ncleo inviolvel do direito fundamental, isto , causa restrio demais para promoo de menos.66

3.1.4.4 Postulado da Igualdade

oportuno

este

postulado

para

distino

entre

um

postulado, uma regra e um princpio. Pela lio apresentada de forma bem sintetizada por Humberto vila, mostra que
a igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibio de tratamento discriminatrio; como princpio, instituindo um estado igualitrio como

BRASIL. Decreto n 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Aprova a o Cdigo Penal. In: Jris Sntese. Jris Sntese. Porto Alegre: Sntese, 2004 n 49. 1 CD-ROM. 65 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial. So Paulo: Saraiva. V.3. p. 206-207. 66 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.100.
64

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fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicao do de Direito em funo e de elementos da (critrio diferenciao finalidade

distino) e da relao entre eles (congruncia do critrio em razo do fim).

O postulado da igualdade exige a presena de critrios distintivos, seja, a pois necessrio compreender identificar diferentes Ter quem so os em iguais de acordo com a finalidade que se deseja atingir, ou igualdade pessoas, circunstncias distintas. Podemos pessoas iguais

segundo seu sexo, sua idade, sua religio, sua residncia, sua profisso. Servir para identificar no somente quem faz parte de um grupo, ou seja, que igual, mas tambm que no faz parte de determinado grupo, ou seja, diferente.

3.1.4.5 Postulado da Razoabilidade

Este critrio serve para formatar a construo de outras normas, princpios e regras, e tem como funes, conforme enunciado por Humberto vila67: Cumprimento da eqidade. Esta funo faz considerar-se pressupostos, a saber: de que deve ser avaliado um fato pelo que normalmente ocorre, no se supondo que ocorreu o que no normal; que determinada interpretao deve preservar a eficcia dos princpios pertinentes;

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.106.
67

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considerao individualizada quando flagrante

generalizao; considerar que a aplicabilidade da regra exige no s por estarem satisfeitas as condies de aplicao mas tambm quando no h razo contrria s motivaes da norma; Congruncia. Exige a adequao da norma com o caso concreto. Citando um exemplo, Humberto vila cita o caso de uma lei estadual que determinou as escolas de ensino mdio expedissem o certificado de concluso do curso para que os alunos do 3o ano, independentemente de comprovao de presena para que pudessem realizar sua matrcula para o curso superior. Tal norma, todavia, mostrou-se incongruente, pois, mister se faz a presena do aluno. Assim, invertendo-se a ordem, sai da seqncia natural a sua aplicao, eis que viola a exigncia de vinculao realidade68. Equivalncia: Deve haver equivalncia entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona69. Um exemplo citado por Humberto vila foi o das quenas que devem ser de acordo com a culpabilidade do agente.

3.1.4.6 Postulado da Proporcionalidade

postulado

da

proporcionalidade pela o da

no

consegue de trs indagando

atuar exames se a

isoladamente, fundamentais:

clamando primeiro,

aplicao adequao,

forma de manifestao atinge sua finalidade; segundo, o da necessidade, visando testar se este meio o que menos restringe direitos fundamentais; e terceiro, o da proporcionalidade em sentido estrito, indagando se h uma
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. 69 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
68

aplicao dos p.107. aplicao dos p.109.

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equivalncia entre as vantagens que o fim concede e as desvantagens que o meio provoca70. Na anlise da necessidade, integrante do postulado da

proporcionalidade, um exemplo trazido por Humberto vila71 comprova que o Supremo Tribunal Federal o tem aplicado. Trata-se de habeas corpus impetrado por ru em ao de reconhecimento entendeu que o de filiao de movida pelo por autor prospectivo da ao, pai como biolgico, pois pretendia eximir-se do exame de DNA. O STF exame DNA alternativa, mostrar-se-ia menos restritiva do que a coao do ru/paciente submisso do mesmo exame.

3.2 Origem do Poder


Poder a fora que est apta a impor ou restringir uma conduta, quando humano. Assim, considerada em dizemos que os termos de pais relacionamento o poder exercem

familiar, podendo dirigir a vida dos filhos que esto a seus cuidados, ditando as regras de convvio familiar e preparando-os para a vida em sociedade, estabelecendo o modo de ministrar a educao e consequente disciplina. Em um Estado o poder constitui elemento basilar para que o seus objetivos possam ser concretizados, impondo aos administrados, o provo, conduta para manter a sociedade organizada. poder sua Durante muitos sculos, considerava-se que o de uma acima divindade; das nos Estados leis que originava-se

totalitrios, o monarca considerava que o poder residia em pessoa, colocando-se prprias

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. 71 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio princpios jurdicos. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
70

aplicao dos p.112. aplicao dos p.123.

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criava; aps a Revoluo Francesa, por presses polticas, o poder passa a emanar do povo, que escolhe, num regime democrtico, seus representantes. Por tal razo, estabelece o art. 1 em seu pargrafo nico, que todo o poder emana do povo. Deste modo, verificamos que a Repblica Federativa do Brasil um estado democrtico. Alm disso, este poder exercido de modo direto, pelo povo. Mas, sobre o poder h mais que se falar. A prpria constituio federal, ao ser elaborada, exige um poder para legitim-la, no se podendo confundir poder constituinte com poder constitudo. A Constituio os a Federal, aps promulgao os preceitos o ou que outorga, erigiu, e

institui criando

poderes, estrutura,

segundo

delineando

funcionamento

competncia das diversas partes que compe o Estado. Imprescindvel ressaltar, ento, que o poder maior de um Estado o poder constituinte originrio, pois nem sequer encontrava limitao jurdica ao elaborar o texto do instrumento normativo supremo do sistema jurdico. Aps a promulgao da Constituio, todos passam a se submeter Constituio. Tal distino foi solidamente elucidada por Emmanuel Joseph Sieys, contribuindo de maneira mpar para distinguir o poder constituinte originrio do poder constitudo. Temos, ainda, o poder constituinte derivado, ou seja,

aquele que foi previsto na carta suprema normativa jurdica e que d poderes para a realizao de revises e reformas constituio. O poder constituinte derivado tem, portanto,

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sua base jurdica por na constituio. que o poder Seria equivocado obtem

afirmar,

corolrio,

derivado

legitimidade do poder constituinte originrio. O poder constitutional decorrente, por fim, aquele que, igualmente previsto na carta suprema, age nos estados federados para realizar sua constituio estadual. J os municpios, segundo doutrina majoritria, no possuem poder constituinte, recebem delegao especfica para estabelecer to somente a lei orgnica.

3.2.1 CONCEITO DE PODER. 72

Importante, por oportuno, revisarmos o conceito de poder que povo pelo o e Estado exerccio possui. sob e Constitui elemento ou seja, essencial segundo o na sem constitutivo do Estado que pressupe o consentimento do legitimidade, pela sistema normativo estabelece. O poder do Estado formado consentimento A fora legitimidade sem resulta ou autoridade. exercida consentimento

legitimidade constitui, por sua vez, em poder de fato; a fora exercida com competncia resulta no poder de direito. A fora definida como a capacidade de comando de algum. O poder a disciplina jurdica da fora. Importante lembra que o consentimento representa para quem o entrega, como um modo de amainar seu prprio poder.

3.2.2 CARACTERSTICAS DO PODER 3.2.2.1 Imperatividade e natureza integrativa

BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 13.ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p115-119; 132-143.
72

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A imperatividade a prerrogativa exclusiva do emprego da fora, para fazer cumprir a lei qual imperativo de conduta; ao passo que a integratividade requisita que o portador do poder do Estado ser sempre sua pessoa jurdica.

3.2.2.2 Capacidade de auto-organizao O Estado tem seu formato (sua forma, a forma de governo, o tipo de governo) mas, a partir destes parmetros, organizase, nos limites tambm um da Constituio. quando dos Este poder mostrae sepresente organizao organiza da seus rgos do

instituies. Jellinek verifica que a capacidade de autopilares existncia Estado, juntamente com o poder financeiro, o poder de polcia, o poder militar e a fora reguladora.

3.2.2.3 Unidade e indivisibilidade O poder uno e indivisvel. Por tal caracterstica devemos entender que o Estado seu titular nico, exercido pela pessoa jurdica do Estado e no admite seja transferido a outra instituio ou organizao. Montesquieu quando trouxe baila a teoria tripartite do Estado, embora denominasse em tripartio do poder, no estava dividindo-o as com outras entidades, mas apenas e distribuindo judiciria. atribuies legislativa, executiva

3.2.2.4 Legalidade e legitimidade A legalidade consiste em afirmar que o poder deve estar previsto em norma jurdica. Definimos a legitimidade como um requisito da autoridade. Todavia, sobre a legalidade e a legitimidade encontramos duas correntes opostas: a primeira

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defende que estas so condies essenciais do poder; a segundo afirma que estas no caracterizam o poder.

3.3 Dos Fundamentos da Repblica


Os uma doutrinadores relao entre constitucionalistas estes e os classificam os

princpios fundamentais em diversos grupos, visando efetuar dispositivos decorrentes. Assim, podemos relacionar os princpios fundamentais: a) existncia, forma e tipo de Estado; b) forma de governo; c) organizao dos do Poderes; Estado; d) e, organizao h) da sociedade; e) vida pblica; f) ao regime democrtico; g) prestao positiva finalmente, comunidade internacional. Tal classificao exige que conheamos a diferena entre forma de governo e forma de estado. As formas de governo so: a) monrquico; b) presidencialista ou republicano; e, c) parlamentarista. J as formas de Estado so: a) Unitrio; b) Federativo; e, ainda, c) Regional. Sendo o Brasil um estado federativo, pertinente fixarmos quais so os requisitos poltica; comuns b) a toda federao: sob a) uma descentralizao sistema jurdico

constituio rgida; c) inexistncia do direito de secesso ou segregao; d) soberania do estado federal; e) autoorganizao dos estados-membros; f) rgo representativo dos estados-membro (Senado de Federal); a g) existncia de instituio (STF). incumbida vigiar constituio federal

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3.3.1 FEDERAO: ELEMENTOS TERICOS A forma federativa de Estado tem como caractersticas: a) descentralizao poltica b) repartio de competncia c) constituio rdica como base jurdica d) inexistncia do direito de secesso (indissolubilidade) e) soberania do Estado Federal f) interveno g) auto-organizao dos membros h) guardio da Constituio Federal i) repartio de receitas

3.3.2 FEDERAO NA CONSTITUIO BRASILEIRA VIGENTE A vigente Constituio Federal brasileira apresenta

expressamente a escolha em seu primeiro artigo, expressando que o Estado brasileiro uma Assim, diversas desta expresso j Repblica Federativa. apreendemos estes que os o Estado da

brasileiro constitui-se de um territrio distribudo por entidades, constituindo membros federao, sendo: Estados, Municpios, Distrito Federal e a prpria Unio (art. 18 da CRFB/1988). Necessrio, portanto, diferenciar a Federao da Unio. Uma metfora nos auxiliar nesta tarefa: enquanto dizemos que a famlia pode ser formada por pai, me e filhos, equivale dizer que a Federao formada por municpios, Distrito Federal, Estados e Unio. Note que a Unio compe a Federao, no podendo com ela ser confundida. A Unio possui personalidade jurdica, enquanto que a

Federao no. Por tal razo, por exemplo, que o Brasil

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se faz representar perante outros Estados por meio da Unio (art. 21, I a IV). Mas a Unio possui papel interno, recebendo competncias para organizar e manter a Federao. So exemplos as delineadas no art. 21, incisos V em diante. Resumindo a atuao e papel da Unio, observam David Arajo e Serrano Nunes que
a Unio age em nome de toda a federao quando, no plano internacional, representa o Pas, ou, no plano interno, intervm em um Estado-membro. Outras vezes, porm, a Unio age por si, como nas situaes em que organiza a Justia Federal, realiza uma obra pblica ou organiza o servio pblico federal.73

Analisando o que foi enunciado acima, especificamente no papel interno, quando a Unio age pela Federao e quando age por si, podemos citar como exemplos de cada um, colhidos dos incisos do art. 21 da CRFB/1988, j invocado acima. A atuao da Unio em prol da Federao encontra

emblemtica demonstrao no inciso V do art. 21 do texto normativo supremo, estabelecendo que competncia da Unio decretar conduzem o estado de stio, De da o estado todos o de os que defesa temas e a interveno federal. proteo Originrio a fato, acima

Federao, tais bens

interessa, Unio se

concomitantemente os demais membros. Ento, quando o Poder Constituinte estava atribuiu de assuntos jurdicos visando proteo que,

violados, afetariam todos os membros da federao. O mesmo


ARAJO, David. NUNES, Serrano. In: LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 352.
73

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podemos afirmar dos outros assuntos cuja tutela foi

concedida Unio. Mas h tambm os itens que a Unio recebe como atribuio que lhe diz respeito diretamente, por exemplo: art. 21, inciso XIII (organizao do Poder Judicirio, Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica do DF e Territrios), o art. XV, XVII.

3.3.3 DA SOBERANIA 3.3.3.1 Conceito de soberania

O conceito de soberania surge no Estado Moderno como um elemento essencial de do Estado. sem Todavia Jellinek sendo aceita uma existncia Estados soberania esta

qualidade de poder. A soberania definida como a capacidade que um Estado possui de impor sua vontade ante a de qualquer outra pessoa ou instituio, interna ou externamente. O termo vem de soberano, ou seja, acima de todos. por tal razo que no se aceita uma definio com moderao (meio termo) da soberania: existe ou no.

3.3.3.2 Breve escoro histrico da soberania Estado antigo Aristteles: Estado = autarquia, forma

nica de fora social. Jean Bodin (1583), definindo Repblica: o justo governo de muitas famlias... com poder soberano (pregando que no h Estado sem soberania).

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3.3.3.3 Afirmao, relativizao, negao do princpio da soberania 3.3.3.3.1 Negao do princpio Preuss, Duguit, Kelsen retiram do conceito de Estado o princpio da soberania.

3.3.3.3.2 Relativizao do princpio da soberania a teoria que afirma ser a soberania uma qualidade do poder. Jellinek ensina que a soberania a capacidade do Estado a uma autovinculao e autodeterminao jurdica exclusiva. Explica, assim, os Estados vassalos (ex: China, 3200-1800 aC, coop. agrc; tb Gr-Ducado da Litunia, sc XIV (Litunia, Bielorssia, Ucrnia, Transnstria, parte da Polnia e e Rssia); atualmente, metfora submisso EUA) Atualmente, relativizao devido globalizao.

3.3.3.3.3 Afirmao do princpio da soberania Consista na doutrina de origem francesa tendo como defensor Bodin para que a soberania um poder absoluto, indispensvel, ilimitado, incontrastvel. Impede explicar existncia do Direito Internacional (tratados).

3.3.3.4 Traos caractersticos da soberania

Bodin (Sc. XVII): Indivisvel, indelegvel, irrevogvel, perptua, poder supremo; necessitava impor diante do antagonismoda Idade Mdia (poder espiritual vs temporal), imperador germnico-romano e reis da dissoluo dos feudos (trazendo agregaes polticas). Hobbes necessitava afirmar supremacia interna do monarca.

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3.3.3.5 Formas e titularidade da soberania

3.3.3.5.1 Soberania do Estado Por soberania do Estado entendemos aquela que defende o direito pleno deste em suas relaes com outros Estados. por tal forma de soberania que a Amaznia brasileira, por mais que se defenda ser sua extensa floresta constituir-se patrimnio na humanidade, os demais Estados no podero intervir em sua administrao. Tambm em decorrncia da soberania do Estado no possvel outro Estado determinar que sua legislao seja aplicada no territrio brasileiro e, ainda, que um tratado internacional, no ratificado pelo sistema jurdico interno tenha sua aplicao imposta.

3.3.3.5.2 Soberania no Estado At o sculo XVIII, por ocasio da revoluo francesa, era comum a interveno, oficialmente admitida, da igreja nas decises do Estado. Em outros termos, era aceitvel que a igreja impusesse sua vontade forma, em o assuntos Estado do no Estado. possuia Verificava-se, desta que

soberania, ou, quando muito, compartilhava-a com a igreja.

A revoluo francesa provoca, finalmente, a ciso entre estado e igreja de forma que aquele impe sua vontade em detrimento da vontade deste.

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Mas o Estado no disputa como uma apenas sua vontade de das com da do

instituies religiosas, sociedade organizada, aos

mas tambm

com instituies classe. leis

associao ao arrepio

inconcebvel que um sindicato, por exemplo, imponha suas deliberaes empregadores, Estado, contra a CLT e contra a Constituio Federal.

Todos todas

estes as

so outras

casos

em

que

se

impe a

soberania

no

Estado, ou, a soberania em mbito interno, em relao a instituies que sociedade pode organizar.

3.3.3.5.3 Doutrinas teocrticas de soberania

3.3.3.5.3.1 Doutrina teocrtica extremista Por tal teoria defende-se que a natureza dos governantes divina, citando, como exemplo: os faras, os imperadores romanos e o imperador do Japo. 3.3.3.5.3.2 Doutrina da investidura divina Doutrina que invoca origem de crist, Deus; afirmando pressupe que uma os cega

governantes

so

delegados

obedincia, considerando que os monarcas s se reportam a Deus, nunca aos homens. Exemplo de tal forma de soberania teocrtica, extremista, encontramos o governo monrquico de Lus XIV, bem como os reformadores protestantes.

3.3.3.5.3.3 Doutrina da investidura providencial Esta doutrina apregoa que somente a origem do poder

divina. Toms de Aquino distingue a origem do poder da forma de seu exerccio.

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3.3.3.5.4 Doutrinas democrticas de soberania 3.3.3.5.4.1 Soberania popular Rousseau (Contrato Social) defende que a soberania um atributo de cada indivduo, devendo participar ativamente na escolha dos governantes; por corolrio, traz a igualdade poltica exercido por sufrgio universal.

3.3.3.5.4.2 Soberania nacional na nao que reside a autoridade soberana, qual corpo poltico real, exercendo-a por representantes; todavia Nao delineia os legitimados para exerccio de escolha dos governantes. A defesa da doutrina verificou-se na Frana ps-Revoluo por ocasio da Declarao dos Direitos do Homem, em 1789, e na Constituio Francesa de 1791. Esta doutrina encontra-se em declnio uma vez que: a) busca-se construir uma ideologia com base nos valores humanos e no com fundamento na nacionalidade, promovendo maior solidariedade; b) busca-se erigir uma ordem internacional em detrimento da ordem nacional.

3.3.4 DA CIDADANIA

3.3.5 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Resultaria

deficiente

qualquer

estudo

de

direitos da

fundamentais destitudo

de considerao

da dignidade

pessoa humana. No primordial discutir a distino entre indivduo e pessoa, mas o ponto inconteste de que no h

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no mundo valor que supere o da pessoa humana dos Santos.
74

conforme

ensinamento de Mata-Machado, citado por Fernando Ferreira

Podemos analisar o princpio da dignidade da pessoa humana para estabelecer uma densidade ainda maior anlise, os ensimanentos de Ingo Wolfgang Sarlet, ao afirmar que
a dignidade vem sendo considerada (pelo menos para muitos e mesmo humano um o que e no exclusivamente) de que a de da qualidade intrnseca e indissocivel de todo e qualquer destruio outro, ser de que certos a e a implicaria respeito destruio proteo

dignidade da pessoa (de cada uma e de todas as pessoas) constituem-se (ou, ao menos, assim o deveriam) em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito.
75

Podemos estudar a temtica tomando por exemplo, a questo da sade, como dever social ou como direito subjetivo. Uma anlise sobre os limites para a exigibilidade do direito sade tambm se mostra indispensvel uma vez que se defendem duas linhas opostas de raciocnio e argumentao. De um lado, apregoa-se sua aplicabilidade plena com efeito cogente advindo de decises jurisdicionais o que encontra guarida no entendimento do Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, afastando sua aplicabilidade, encontramos Ricardo Seibel de Freitas Lima ao advertir que essa concesso, supostamente baseada na garantia do direito constitucional sade, tem sido feita de forma indiscriminada, irracional, no-criteriosa e de

SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p.32. 75 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 3a. ed rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.27.
74

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forma a perpetuar uma desigualdade no acesso s aes e aos servios de sade.
76

Trata-se, deveras de um direito que tem apresentado grande desafio para a comunidade jurdica com questes que clamam por urgente soluo de lacunas. Assim, associado a todos os motivos retro citados, h que se apontar um ltimo, qual seja, a falta de literatura cientfica sobre o tema. Verifica-se que o assunto no tratado sob a perspectiva de sua efetivao. As obras atualmente existentes, quando muito, apontam os sistemas, mas no enfrentam a busca de uma soluo para a grave crise de sade presente em nosso pas, que assola os cidados e tolhe diariamente grande nmero de vtimas de um sistema que se apresenta, ele mesmo, na UTI. Para adentrarmos ao tema da dignidade da pessoa humana, pertinente abordar algumas definies sobre o Homo sapiens, iniciando com a concluso de Fabriz, aps exaustiva reflexo, afirmando que O homem torna-se tema de si mesmo, objeto de suas especulaes, na busca do domnio do seu prprio destino do mundo, exortando, ademais que
O homem a concede si de significado advm e da sua prpria

existncia no mundo. O significado que o homem oferece racional pelo mesmo sua capacidade toda um a objetivar construir sempre

realidade que o cerca. O conhecimento produzido homem proporciona novo significado sua existncia; uma existncia que a todo momento se encontra em reconstruo.
77

LIMA, Ricardo Seibel de Freitas. Direito Sade e Critrios de Aplicao. Jris Sntese. Porto Alegre: Sntese, 2005 n 53. 1 CD-ROM. 77 FABRIZ, Daury Csar. Biotica e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 46ss.
76

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De fato, vemos que o homem modifica seu meio, seu habitat, ao utilizar seu potencial psquico. O mundo alterado e esta mudana, por sua vez, provoca outras, num ciclo infindvel. Isto facilmente detectado pela anlise da histria, mesmo quando se verifica um curto perodo de tempo. Mas, o que desejamos destacar, ainda mais do que as mudanas de ordem puramente material, so as de ordem social e moral, somente possveis ao ser racional pois O significado que o homem oferece a si mesmo advm da sua capacidade racional... Eis o que estamos a salientar: a racionalidade, que mpar, concedida ao ser humano e que proporciona existncia... sempre
78

um

novo

significado

sua

Refletindo sobre o tema, Daury Csar Fabriz, ao buscar a perfeita e consagradora definio, concluiu: O Homem aquilo que o seu conhecimento pode indicar que ele .79 Extraia-se desta expresso a natureza no fsica, mas mental, psquica, tendo por corolrio que a qualidade de raciocnio inerente no homem no apenas um diferencial, mas elemento principal. Basta indagar se uma pessoa que possui um fsico, resultando num ser cabalmente debilitado deixaria esta de ser um homem, um ser humano? No haveria quem defendesse uma resposta afirmativa. Tomemos outro exemplo, a de uma pessoa gravemente enferma, inapta a locomover-se e - para se chegar a um caso extremo sem as condies de alimentar-se mais simples. por Ainda seus prprios seria movimentos, necessitando a todo tempo de ajuda at mesmo para
78

atividades

assim

inconcebvel retirar-lhe sua dignidade qual ser humano.


FABRIZ, Daury Csar. Biotica e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 49. 79 Ibidem, p. 49.

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Tambm, por esta razo, ningum ousaria tirar a vida de uma pessoa pelo simples fato de estar fisicamente debilitada. Note-se, contudo, que estamos tratando de atitudes comissivas por parte de terceiros no direto e exclusivo propsito de tirar a vida de outrem, pois no ser objeto de anlise aes tais como a eutansia, no presente trabalho. A concluso acima nos leva a verificar que, para a vida do homem ser significativa, vivida a contento, tornar-se- necessria a instituio de direitos fundamentais baseado na condio do homem sob os aspectos dele como pessoa, cidado, trabalhador e administrado, sendo irrenuncivel sua individualidade80. O respeito dignidade da pessoa humana transcende os

limites do fsico, do corpo humano, uma vez que abarca tambm o culto religioso e a liberdade de pensamento, o que se verifica ao analisar diversos incisos do artigo 5 o. da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, cujos excertos so:
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; VII assegurada, de civis e nos termos de da lei, a prestao entidades coletiva; VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena ou religiosa ou de se convico as invocar filosfica
80

assistncia militares

religiosa

nas

internao

poltica,

salvo

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.ed. Coimbra : Coimbra, Portugal 1999, p.248.

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para eximir-se e de obrigao a legal a todos imposta IX recusar-se livre a cumprir da de prestao atividade e de ou censura a

alternativa, fixada em lei; expresso intelectual, comunicao, licena; X so a inviolveis honra e a a intimidade, imagem das vida privada, pessoas, artstica, cientfica

independentemente

assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
81

desastre,

ou

para

prestar

socorro,

ou,

durante o dia, por determinao judicial; [...]

H outros, mas, como afirmamos, nosso objetivo foi trazer exemplos para tornar visvel a preocupao do constituinte em preservar a dignidade da pessoa humana trazendo, inclusive, direitos fundamentais, de carter fsico (corpo, incisos VIII, X e XI), psquico (liberdades de conscincia e de expresso, incisos VI, VIII, IX e X) e espiritual (liberdade religiosa, incisos VI, VII e VIII). No h como prosseguir em nossos estudos, no entanto, sem enfrentar o que vem a ser vida humana, o que nos leva a abordar o tema pessoa humana e todos os elementos de sua dignidade. A vida humana era considerada o pice da proteo do direito, sua maior preocupao, a ponto de impulsionar, invariavelmente, as melhorias dos ordenamentos jurdicos. Tomemos como exemplo o Cdigo Penal Brasileiro que, abrindo a Parte Especial, em ser art. 121, estatui:

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988.
81

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Matar algum: Pena - recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
82

O intuito da pena de preservar a vida. Mas a Constituio Federal traz ainda outros exemplos de preservao da vida, a saber: o art. 5o. caput:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
83

propriedade, nos termos seguintes [...]

Adiante nos aprofundaremos mais para apurar os significados e abrangncias deste dispositivo constitucional, mas por ora, visamos demonstrar a preocupao de Nossa Carta Maior em defender o direito vida, encabeando um rol de direitos e garantias individuais e coletivos. Hodiernamente, porm, a dignidade humana elevou-se ao mais alto patamar de proteo do Estado. Andrade, citado por Barcelos, exprime que
... o princpio da dignidade da pessoa humana est na base de todos os direitos quer quer dos dos a constitucionalmente direitos direitos de dos consagrados, poltica, e

direitos e liberdades tradicionais, quer dos participao trabalhadores direitos

prestaes sociais.84

BRASIL. Lei, n 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. In: Jris Sntese. Jris Sntese. Porto Alegre: Sntese, 2004 n 49. 1 CD-ROM. 83 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. 84 BARCELOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, Rio de Janeiro, 2002, Renovar. [grifo nosso].
82

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Extramos da a lio de que no h como falar em direitos e liberdade tradicionais fora do prisma da dignidade da pessoa humana, sendo esta a que nortear todas as aes legislativas, executivas e jurisdicionais. Abordando colaborou os nos direitos e liberdades, da ltima Barros, que tambm

trabalhos

Assemblia

Nacional

Constituinte, classifica-os em quatro categorias, ordenados em geraes, sendo: 1a. a liberdade religiosa; 2a. as liberdades civis, polticas e sociais; 3a. dos direitos difusos de natureza transindividual e, por fim; 4a. dos direitos ambientais. Pela os se na anlise limites como
85

realizada fsicos. de

acima, De todo

pode-se

afirmar

que

dignidade da pessoa humana tem uma amplitude que transcende fato, Fabriz tico manifesta de ao uma ser conclusivamente que A dignidade da pessoa humana expressacorolrio
86

arcabouo ganhando

sociedade.

Certamente, esta concluso encontra guarida brasileira, destaque,

Constituio

mencionado como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, na redao do art. 1 em seu inciso III que reza ser um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana.
87

Comentando o preceito, Bulos

ressalta a importncia da dignidade da pessoa humana neste rol de fundamentos, afirmando que
A si
85

dignidade a

da

pessoa dos

humana demais

valor e

constitucional supremo que agrega em torno de unanimidade direitos

BARROS, Suzana de Toledo.O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 3.ed. Braslia Jurdica: Braslia, 2003, p.131s. 86 FABRIZ, Daury Csar. Biotica e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 275. 87 Bullos, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p40ss. [grifo nosso].

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garantias fundamentais do homem, expressos nesta Constituio. Da envolver o direito vida, os direitos pessoais tradicionais, mas tambm as os direitos sociais, em os direitos [...] A da um econmicos, os direitos educacionais, bem como liberdades da pblicas pessoa da de geral. dignidade humana, 1988, os enquanto exegtica consigna demais vetor

determinante Constituio sobreprincpio, II), o da

atividade

ombreando de

prticos (art. 5,

constitucionais, como o da legalidade (art. 5, liberdade profisso XIII), o da moralidade administrativa (art. 37) etc. Sua observncia , pois, obrigatria para a interpretao de qualquer norma constitucional, devido fora centrpeta que possui, atraindo em torno de si o contedo de todos homem. os
88

direitos

bsicos

inalienveis

do

Bullos reputou garantia ora em anlise o grau de carrochefe dos direitos fundamentais na Constituio de 1988
89

; lembrando que a dignidade da pessoa humana encontra-se

prevista em diversos outros instrumentos constitucionais, como por exemplo, na Lei Fundamental de Bonn de 1949 que teve efeitos influenciadores na Constituio da Espanha de 1978, que em seu art. 1 reza: A dignidade do homem inatingvel. Respeit-la e proteg-la obrigao de todo poder pblico o exemplo,
90

. O poder constituinte portugus seguindo assegurou logo na abertura dos

tambm

dispositivos constitucionais tal garantia. 91 O alcance da dignidade da pessoa humana defendido como sendo absoluto, conforme argumentado por Fernando Ferreira
Ibidem, p. 49s. [grifo nosso] Ibidem, p. 49s. 90 Ibidem, p. 49s. 91 Bullos, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p40ss. [grifo nosso].
88 89

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dos Santos, citado por Daury Csar Fabriz, pois afirma que ainda que se opte, em determinada situao, pelo valor coletivo, por exemplo, esta opo no pode sacrificar, ferir o valor da pessoa lembrando ser este o instrumento balizador dos demais princpios e direitos compreendidos como superiores e concluiu que Se a vida o pressuposto fundamental, premissa maior, a dignidade se absolutiza em razo de uma vida que somente significativa, se digna
92

Conclumos da, que a vida humana somente ter sentido se vivida em dignidade, por isso, transformado em requisito essencial para o exerccio do maior direito concedido ao ser humano.

3.4 Poderes da Unio


A primeira base terica da distribuio do poder do estado em segmentos internos foi traada por Aristteles, em sua obra Poltica entre esboando aspas, de o convvio na de trs no poderes. esta de Grifamos nas pois verdade A existe

diviso de poderes, mas sim de funes estatais distintas palavras Pedro Lenza93. contribuio Aristteles, neste sentido, foi salutar para identificar as atribuies especficas do estado para a efetivao de sua finalidade. Todavia, foi Montesquieu, em O esprito das leis, que, ao aprimorar a teoria aristotlica, defendeu tal distribuio para a existncia de mecanismos de freio do poder absolutista e foi inserido na Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado.

FABRIZ, Daury Csar. Biotica e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 275s. 93 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 337.
92

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Chama-se ateno, ademais, para a utilizao da expresso tripartio dos poderes uma vez que o poder do estado uno, indivisvel so as e indelegvel. funes ou Desta forma, o que se do distribui atividades especficas

Estado, inerente ao poder que o povo lhe concede.

3.5 Objetivos Fundamentais


No se concebe mais, sob o neoconstitucionalismo, que os objetivos fundamentais, tais como dispostos no art. 3 da Constituio Federal, sejam considerados como que destitudos de valor normativo, isto , exauridos de valor cogente. Ao contrrio, estes expressam valores que visam a ao de todos para alcanar uma sociedade mais justa, segundo os anseios do constituinte. A prpria Constituio Federal arrola, em seu catlogo estes sob o

normativo, muitos ttulo VII

dispositivos que da ordem

visam efetivar

objetivos, como, por exemplo, aqueles que encontramos sob o que trata econmica, tambm ttulo VIII que enuncia a ordem social.

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL IV DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 4.1 Dos Direitos Fundamentais

Canotilho, ao tratar dos direitos fundamentais, lembrou com muita propriedade que tais direitos criam para o Estado um dever, denominado Funo e tendo como a primeira destas funes a de defender o ser humano das agresses aos seus direitos fundamentais e, ainda mais, explanando-nos sobre o que denominou direitos de defesa sendo que estes, em dupla perspectiva
(1)constituem, num plano jurdico-objectivo, normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual; (2) implicam, num plano jurdico-subjectivo, positivamente positiva) e direitos de exigir o poder omisses
94

de dos .

exercer (liberdade poderes

fundamentais

pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)

Defendemos, portanto, atribuir ao princpio da dignidade da pessoa humana como um elemento intrnseco do ser, do existir humano. Vimos, portanto, que a dignidade da pessoa humana o bem maior tutelado pelo direito, proteo que se encontra ordinrio. positivada Deste em nossa Constituio tal como Federal, ensina direcionada primeiramente mas no apenas ao legislador princpio derivamos, Eduardo Novoa Monreal,

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.ed. Coimbra : Coimbra, Portugal 1999, p.243ss.
94

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

que

dignidade um freio

da

pessoa o

constitui,

em

si

mesma,

para

legislador

positivo,

encarregado de impor aquelas normas, tambm o seu poder de legislar haver de se ver cingido por um amplo conjunto de bens ideais humanos que dela derivam como seno,
95

que bases

esto

destinados de como

servir

no-s

intangveis

uma

convivncia,

tambm,

valores

significativos que o legislador deve respeitar e fazer respeitar

Neste sentido, Antonio Enrique Perez Luo ensina que os direitos hodierno fundamentais estabelecem sendo a que coluna las mestra normas do que constitucionalismo,

sancionan el estatuto de los derechos fundamentales, junto a aqullas que consagran la forma de Estado y ls que establecen el sistema econmico, son ls decisivas para definir el modelo constitucional de sociedad.
96

Os Direitos Fundamentais, por sua tica objetiva, consistem num conjunto de direitos auferidos em face do Estado e perante Assim, os ele, delineados positivas no dele ordenamento para sua no residem jurdico, efetivao. apenas nos na determinando aes

direitos

fundamentais

supremos dispositivos normativos, mas tambm, nas normas infraconstitucionais e, ainda, como elemento basilar ao hermenutica das normas, conduzindo sempre a decises que preservem tais direitos. Os direitos sob o fundamentais, status ensina Antonio Enrique Perez os

Luo,

activae

civitatis,

que

agrupam

direitos econmicos, sociais e culturais, sob o aspecto


MONREAL, Eduardo Novoa. O Direito como obstculo transformao social. Porto Alegre: Fabris, 1988, p.85. 96 LUO, Antonio Enrique Perez. Los Derechos Fundamentales. Espanha: Editorial Tecnos, 1984, p.19.
95

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objetivo (coletivo) e subjetivo (individual), no se

englobam nem anulam as liberdades individuais, mas exigem sua integrao, e conclui que por ello, estos derechos se integram cabalmente em la categoria omnicomprensiva de los derechos fundamentales, a cuya conformacin han contribuido decisivamente. Em consonncia prprio
97

com

este ao

posicionamento enunciar

encontramos os

uma

deciso do Tribunal Constitucional Espanhol, colacionada pelo autor, que Direitos Fundamentais tm duplo carter: objetivo e subjetivo, sendo o primeiro, um direito dos indivduos, tendo como objeto a liberdade num mbito
98

existencial;

em

carter

objetivo,

consubstanciado no Estado social de Direito, marcado por um ordenamento jurdico.

Considerando que o direito fundamental sade est contido nos direitos fundamentais, podemos concluir adequadamente que sua efetivao deve se dar tanto em sentido objetivo quanto subjetivo; para isto, devemos ento analisar os preceitos normativos que asseguram, tambm, seu alcance

individual e coletivo, a exemplo do que defende Eduardo Novoa Monreal, pois entende este que um legislador zeloso da preservao dessa dignidade humana, haver de resguardar a vida do homem [...].99 A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, se
97

100

no

art. 4 dispe que A Repblica Federativa do Brasil regenas suas relaes internacionais pelos seguintes

Ibidem, p.25. Supremo Tribunal Constitucional de 14 de julho de 1981, BJC, 1981, n. 5, p. 331. In: LUO, Antonio Enrique Perez. Los Derechos Fundamentales. Espanha: Editorial Tecnos, 1984, p.26. 99 MONREAL, Eduardo Novoa. O Direito como obstculo transformao social. Porto Alegre: Fabris, 1988, p.85. 100 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988.
98

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princpios: humanos;. INo [...]; obstante IIeste prevalncia dispositivo dos direitos das

dispor

relaes internacionais, podemos concluir que sua proteo se origina da prevalncia dos direitos humanos enquanto assunto interno e nem um Estado aliengena poder suprimilos, a exemplo do que assegura o art. 5 inciso XLI, tambm da Constituio Federal, dispondo atentatria
101

que

lei

punir e

qualquer

discriminao

dos

direitos

liberdades fundamentais.

Se internamente os direitos

humanos recebem proteo primordial, tanto mais dever ser verificado nas suas relaes com outros Estados. Concernente a eficcia das normas constitucionais, no mais cabem dvidas, principalmente aps a promulgao da vigente Constituio Federal, pois assegura o 1 do art. 5 que As normas definidoras dos direitos
102

garantias

fundamentais tm aplicao imediata.

Por sua vez, o

art. 6 da Carta Normativa Suprema, institui o Direito Sade entre os direitos sociais (direitos objetivos, como vimos ao incio deste tpico), pois reza que
Art. 6 o So direitos a sociais a educao, o lazer, a a aos

sade,

trabalho, e na

moradia, a

segurana, a previdncia social, a proteo maternidade (Redao


103

infncia, forma ao

assistncia pela

desamparados,

desta

Constituio. Emenda

dada

artigo

Constitucional n 26 de 2000, DOU 15.02.2000).

Apreende-se,

ento,

que

Direito

sade

compe

os

direitos fundamentais, devendo se assegurar, a todos os cidados, a aplicao imediata de seu contedo.
101 102

Ratifica o

Ibidem. [grifos nossos] BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. [grifos nossos] 103 Ibidem. [grifos nossos]

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preceito, ainda, o disposto no art. 196 da CRFB/1988 eis que determina
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido econmicas doena e universal e mediante que de visem outros polticas reduo agravos s e sociais do e risco ao e de

acesso servios
104

igualitrio

aes

para sua promoo, proteo e recuperao. [grifo nosso].

Ademais, tem decidido no sentido da fundamentalidade do direito sade, por exemplo, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio, ao decidir um Agravo de Instrumento em Mandado de Segurana, pois
1502109562 CONSTITUCIONAL PROCESSUAL CIVIL LIBERAO DE FGTS VALORES DEPOSITADOS EM CONTA POR VINCULADA DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIO IMPETRANTE ACOMETIDO NEOPLASIA MALGNA ARTIGO 20, INCISO XI, DA LEI N 8.036/90 DIREITO SADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE RECURSO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDO 1. [...]. 3. O direito sade considerado como direito fundamental da pessoal humana, sendo um direito social previsto no artigo 6 da Constituio Federal [...]. (TRF 3 R. AMS 2004.61.23.000873-8 (263353) 5 T. Rel Des Fed. Suzana Camargo DJU 06.06.2006 p. 313) JCF.6.
105

O carter subjetivo dos Direitos Humanos tambm foi objeto de apreciao jurisdicional, como este, que apresentamos a seguir, a ttulo de exemplo, prolatado em sede de Agravo
104

Ibidem. BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3 Regio. Agravo em Mandado de Segurana n. 2004.61.23.000873-8. Relatora: Suzana Camargo. 06 jun. 2006. IOB Jris Sntese. Porto Alegre, Out-Nov 2006, 1 CDROM. [grifo nosso].
105

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Regimental, o Tribunal de Justia do Estado do Pernambuco decidiu que, uma vez comprovada a necessidade do medicamento, combinado com a impossibilidade de aquisio por faltar recursos financeiros, o autor tem legitimado o direito de receber a tutela
106

do

Estado,

pela

via

jurisdicional, com fundamento nos arts. 6 e 196 da Magna Carta, em face de sua omisso.

No decisum em anlise verificamos a aplicao direta de dois preceitos constitucionais que nos interessam no momento: o primeiro que assegura o carter subjetivo do direito fundamental sade (art. 6. da CRFB/1988), pois determina que o Estado venha suprir necessidade medicinal do paciente ante sua incapacidade financeira de faz-lo sob suas expensas; de o segundo refere-se em fundamentais nesta ao criar impedimento obstculos 5, (art. da legislao efetivao Cautelar infraconstitucional direitos

LXI, linha, pela

CRFB/1988). O Superior Tribunal de Justia STJ, em Medida decidiu que recentemente absorve os mesma demonstrando princpios delineados

Constituio Federal, pois entendeu que no razovel que o Estado no custeie remdios a paciente, mesmo diante da norma contida no art. 196 da Constituio Federal
107

que

assegura este direito universal de igualitrio.

Restou demonstrado que os doutrinadores, o legislador e os Tribunais considerando o direito sade pertencente aos Direitos Fundamentais, fazem sua implementao sob a proteo superior do princpio da dignidade humana, pois, qualquer omisso do Estado nesta rea afeta tal princpio superior.
106

BRASIL. Tribunal de Justia do Pernambuco. Agravo Regimental n. 122808-2/01. Relator: Eduardo Augusto Paura Peres. 28.nov.2005. IOB Jris Sntese. Porto Alegre Mar-Abr 2007, 1 CDROM. [grifo nosso]. 107 BRASIL. Superior Tribunal da Justia. Medida Cautelar n. 200600184365 (11120) RS. Relator: Jos Delgado. 08 jun. 2006. IOB Jris Sntese. Porto Alegre, Out-Nov 2006, 1 CDROM. [grifos nossos].

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Por outro mbito de anlise, podemos afirmar, tambm, que so fundamentais assim esta os direitos A que o Poder Corte Constituinte a expresso (STF) tem em originrio mostrado determinou qualificao utilizando Suprema determina

qualificadora que

(adjetivo).

prioridade

ocasies que a Administrao Pblica alega dificuldades na efetivao invocando, entre outros motivos a Reserva do Possvel. Ressalte-se que a Reserva do Possvel, copiada do sistema jurdico alemo, no serve para os Direitos Fundamentais, segundo entendimento tambm dos Tribunais. Assim, em Agosto de 2009, a Prefeitura de Blumenau-SC foi condenada a disponibilizar creches a crianas, mesmo alegando falta de recursos e dotao oramentria. Destacou-se, na deciso, que educao um direito fundamental (art. 6. e 208, IV) e, por tal razo, deve ser efetivado (concretizado). A Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, representou grande avano para os direitos fundamentais, uma vez que disso implementou o garantias do para 5 sua efetivao. LXXVII, Exemplo contedo art. inciso

assegurando a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Outro exemplo, neste sentido, o disposto no art. 5 tambm, mas em seu pargrafo 3 erigindo ao status de Emenda Constitucional os tratados e convenes internacionais que versem sobre direitos humanos e que forem aprovados, em regime especial, pelo Congresso Nacional. Antonio Cassese abordou pormenorizadamente a histria dos direitos humanos cujos excertos serviro para nos auxiliar a melhor visualizar a evoluo das liberdades, uma vez que

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esto interligados por serem decorrentes que so dos

direitos humanos.108 Recorda Cassese, ento, que num momento no muito remoto da histria humana, mais precisamente no incio do sculo XX, era comum ver atrocidades serem praticadas contra o homem, tais como discriminaes e torturas. Tnhamos uma Itlia fascista que obliterava as liberdades de expresso e associao; os Estados Unidos praticavam forte discriminao contra os negros. Em diversas naes os ndios eram explorados de forma desumana e a ento Unio Sovitica reprimia de forma progressiva os direitos liberdade109. Veio ento a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, fornecendo no apenas um instrumento paritrio, comum, de relacionamento entre uma nao e outra, mas, um parmetro de como deveria o indivduo ser tratado em uma sociedade, no atuando apenas de forma universal, mas inserindo valores antes ausentes em algumas constituies. Qual foi o efeito desta declarao dos Direitos Humanos? Antes vamos a inteira populao de um Estado ser tratada de forma desumana inexistindo qualquer ao para conter tais atos; agora vemos a cobrana por um genocdio, clamando por uma penalidade, em seu pleno alcance; via-se a tortura dos cidados, agora h a proibio de tratamentos desumanos e uma cobrana forte sobre esta prtica, visando sua inibio; outrora via-se Estados (naes) ignorando

108

109

CASSESE, Antonio. Barcelona, Espanha: CASSESE, Antonio. Barcelona, Espanha:

Los Derechos Ariel, 1993. Los Derechos Ariel, 1993.

Humanos en el Mundo Contemporneo. p7. Humanos en el Mundo Contemporneo. p7.

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necessidades descumprimento hodiernamente de seus de falar em governados, direitos sob a gide a de um

normas

internacionais,; alimentao,

podemos

ambiente, a uma vida decente.110 Mas a Declarao Universal dos Direitos Humanos implicou evoluo. agrupada, Se antes em de o cidado era protegido em de forma numa sociedade, garantias. agora, Podemos, fala-se

individualizao

decorrncia

disso, falar do estabelecimento consolidado das garantias que o Estado concede ao indivduo, no interferindo em sua esfera privada, assegurando-lhe seu direito vida e segurana, intimidade e vida familiar. reconhecido seu direito propriedade privada, manifestao livre de suas opinies, prtica religiosa e da livre reunio para fins pacficos.111 Tais garantias somente podem ter significado se o Estado compromete-se a seguir e respeitar tais avanos. nos ao tpico 1.4.2 onde tratamos das RemetemoGarantias

Constitucionais, o que fizemos de forma breve pois no escopo do presente trabalho. bvio que a Declarao Universal dos Direitos Humanos trouxe muitos outros benefcios para os Estados, mas, no caber aqui trat-los, pois desviaria o propsito da pesquisa. O que desejamos destacar que o indivduo teve reconhecido seus direitos, passando ele a significar muito mais do que apenas uma pessoa na multido; passou a ser

110

111

CASSESE, Antonio. Barcelona, Espanha: CASSESE, Antonio. Barcelona, Espanha:

Los Derechos Ariel, 1993. Los Derechos Ariel, 1993.

Humanos en el Mundo Contemporneo. p. Humanos en el Mundo Contemporneo. p7.

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tutelado individualmente pelo Estado pois, por meio deste, vieram a ser disponibilizados mecanismos institucionais para proteg-lo tanto coletiva quanto individualmente. Ensina a doutrina que os direitos fundamentais so direitos do cidado em face do Estado, vinculando todos os poderes e os seus funcionrios s garantias fundamentais constitucionalmente estabelecidas. Fundamenta-se, portanto, um dever do Estado perante as pessoas naturais em promover os efeitos concretos, jurdicos aos destinatrios desses direitos, uma vez que a exigncia de sua aplicao imediata constitui pretenso do constituinte.112 Deste pressuposto, cabem questes concernentes ao

estabelecimento de que nvel se permitir a interveno do Estado nas relaes privadas, como, por exemplo: poderia o Estado intervir na contratao de empregados, estabelecendo critrios de seleo baseados em suas concepes filosfico-sociais; ou ainda, intervir perante um jornal que edita matrias contra um filme; ou mesmo, impedir que o sndico de um condomnio proba a entrega de jornais de porta-em-porta nos limites internos deste. Note-se que, em todas as questes de anlise suscitadas acima, a relao jurdica formada entre pessoas privadas. Assim, poderia o Estado intervir nestas relaes? Vimos anteriormente Judicirio e a vinculao dos Poderes Legislativo, mas Executivo aos princpios fundamentais,

112

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 1998. p.207.

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qual a vinculao do Estado diante das relaes entre

particulares? Iniciaremos o estudo verificando quais so os direitos

fundamentais enquanto elementos da ordem jurdica objetiva. Hesse113, citado por Gilmar Ferreira Mendes, apresenta os elementos essenciais: a) do sistema democrtico, citando como exemplos, de a igualdade, tais como a a liberdade de opinio, dos a liberdade de reunio, a igualdade de oportunidade; b) do estado direito, vinculao poderes pblicos aos direitos fundamentais e; c) as regras bsicas sobre o casamento, a famlia, a propriedade e o direito de sucesso, estes ltimos, da ordem jurdica privada. Nossa considerao de poder prosseguir de tendo se, em mente a do

seguinte questo: de que utilidade seria a existncia da garantia propriedade ou sucesso diante esbulho no houvesse remdio legal para a defesa de seu legtimo proprietrio? Esta questo apresenta-nos, na sua elucidao, a vinculao direta de todos os poderes, para a defesa destas garantias constitucionais, pois vejamos: em primeiro, estabelecer a vinculao procedimentos do e Poder Legislativo para instrumentos processuais

visando a concesso de tutela jurisdicional ao ofendido; em segundo, a vinculao do Poder Judicirio para que, de uso dos instrumentos oriundos do Poder Legislativo, conceda a tutela ao esbulhado; em terceiro e derradeiro, do Poder Executivo visando instrumentalizar os meios coercitivos na

113

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 1998. p.213.

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execuo da sentena exarada pelo Poder Judicirio. O raciocnio que acabamos de desenvolver amparado pelo constitucionalista Gilmar Ferreira Mendes que expressa-se assim:

A concepo que identifica os direitos fundamentais como princpios objetivos legitima a idia de que o Estado se obriga no apenas a observar os direitos de qualquer indivduo em face das investidas do Poder Pblico (direito fundamental enquanto direito de proteo ou de defesa Abwehrrecht), mas tambm a garantir os direitos fundamentais contra agresso propiciada Staats)
114

por

terceiros

(Schutzpflicht

des

. (grifos apostos)

Tambm

no

direito

alemo,

estudado

por

Gilmar

Ferreira

Mendes, este proceder encontra guarida e esperado pelos cidados, como sendo dever do Estado garantir a proteo nas investidas de terceiros contra direitos constitucionais basilares115. Mas, no podemos nos furtar em concluir que, se o Estado muniu-se de instrumentos para preservar a posse ainda em aluso ao exemplo acima contra inteno de terceiros ou seja, de pessoas privadas temos por corolrio que estas pessoas tambm esto vinculadas aos direitos fundamentais, do contrrio, no haveria legitimidade do Estado em agir

114

115

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 1998. p.213. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 1998. p.213.

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contra aquele que pratica esbulho. Veja-se, pois, o

contedo do prximo sub-tpico, ventilando estes reflexos. Assim, o Estado deve velar pela manuteno dos direitos fundamentais ameaados por entes privados. O mdico que ameaa violar a integridade fsica do paciente tem seus atos pelo dever que o Estado tem em defender a integridade do paciente ao mesmo tempo em que deve assegurar a continuidade do tratamento deste paciente, com os recursos cabveis e disponveis.

4.1.1 Eficcia e Efetividade

At aqui pudemos estudar sobre os diversos estgios em que a humanidade se encontrou, tambm pudemos comparar como estava apenas desprotegida dispositivos outrora e como usufrui direitos atualmente. Todavia, tais direitos nada valeriam se fossem inertes, qual manifestao testamentria em envelope lacrado.

4.2 Garantias Fundamentais


Para que os direitos fundamentais, quando no efetivados voluntariamente e, ainda, quando descumpridos, torna-se imperiosa a existncia de mecanismos que possam socorrlos. Tais instrumentos so as garantias fundamentais, que se subdividem em duas espcies: as garantias gerais e as garantias especficas, tambm denominadas writs. Consideremos, brevemente cada um destes116.

Para saber mais, sugerimos: DIDIER JR, Fredie. constitucionais. 4.ed. Salvador: Podivm, 2009. 627p.
116

(Org).

Aes

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4.2.1 HABEAS CORPUS

Insculpido

hodiernamente representou

no

art.

5, marco

LXVIII na

de

nossa do

constituio,

grande

histria

direito brasileiro, no captulo pertinente s liberdades, pois fora introduzido pelo Decreto de 23 de maio de 1821. Na Constituio Imperial de 1824 estava previsto no art. 179. At aquele tempo era visto com um direito; sua posio de writ assim constitucional redigido: passou a ser erigida corpus, a partir que da o Constituio Republicana de 1891, em seu art. 72, 22, dar-se- habeas sempre indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia ou coao por ilegalidade ou abuso de poder. Esta redao propiciou uma interpretao extensiva, sendo um remdio amplo, o sendo que Rui Barbosa, por exemplo, todas as afirmava que texto constitucional abrangia

eventualidades de constrangimento arbitrrio aos direitos individuais117. Atualmente nossa constituio prev duas modalidades deste writ: o liberatrio e o preventivo. O primeiro quando j consumado o ato constritivo, o segundo, em sua iminncia.

4.2.2 HABEAS DATA

art.

5,

LXXII

institui

writ

do

habeas o

data

para do

assegurar que informaes sejam concedidas ou retificaes pertinentes procedam-se. Encontramos regulamento

DIDIER JR, Fredie. (Org). Aes constitucionais. 4.ed. Salvador: Podivm, 2009. p.36.
117

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direito de acesso a informaes e respectivo rito

processual deste na Lei 9.507, de 12 de novembro de 1997. So duas as circunstncias constitucionalmente previstas que fundamentam a invocao desta garantia constitucional: a) assegurar o conhecimento o nos que de informaes relativas pessoa do impetrante; b) retificao de dados relativos ao impetrante. para Mas regulamento assentamentos sobre sob esteja infraconstitucional do dado interessado, verdadeiro judicial de mas ou acrescenta outra, ainda, em seu art. 7, no inciso III: anotao ou e contestao justificvel amigvel. explicao

pendncia

4.2.3 MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL

Art. 5, LXIX e regulado, a partir de agosto de 2009, pela Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009, publicada no Dirio Oficial da Unio aos 10 de agosto de 2009, com entrada em vigor nesta data. Anteriormente, encontrava seus contornos processuais delineados pela Lei 1.533 de 31 de dezembro de 1951, mas mediante alterao no Cdigo de Processo Civil vigente. Eduardo Sodr, acompanhando doutrina majoritria, assevera que este writ a instituio a serem da vida, equiparada liberdade, aos pelo mais Estado importantes Democrtico, direitos reconhecidos

exemplo

igualdade,

intimidade e liberdade de expresso118.

SODR, Eduardo. Mandado de segurana. In: DIDIER JR, Fredie. (Org). Aes constitucionais. 4.ed. Salvador: Podivm, 2009. p.112.
118

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4.2.4 MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Writ insculpido

no art.

5, LXX

de nossa

Magna Carta,

passou a ser regulado pela Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009, publicada no Dirio Oficial da Unio aos 10 de agosto de 2009, com entrada em vigor nesta data. O art. 21 inclusive delineia seu mbito, dispondo que
o mandado de por segurana partido coletivo pode ser com

impetrado

poltico

representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao associao funcionamento defesa de sindical, legalmente h, pelo direitos entidade menos, de classe e ano, ou em em da constituda 1(um) e

lquidos

certos

totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial.

Mister salientar que os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo so os transindividuais, incluindo-se os individuais homogneos (art. 21, inciso II). O cumprimento da ordem mandamental decorrente da segurana invocada recebe proteo, a saber, imputao de crime de responsabilidade em Cdigo dezembro reforada Penal de 1940, caso de em seu descumprimento, prevista 2.848 Esta de de 07 art. do 330. imputao no de Brasileiro, prpria Decreto-lei lei

pela

mandado

segurana

individual e coletivo, em seu art. 26.

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4.2.5 MANDADO DE INJUNO

Previsto

no

art.

5.

LXXI,

mandado

de

injuno

garantia fundamental que o Poder Constituinte originrio instituiu para fazer com que, ante a omisso do legislador em regulamentar dispositivo que estabelece direito fundamental, deste instituto possa se valer para efetivlo; sendo a legitimidade ativa estendida a qualquer pessoa cujo direito dependa da norma regulamentadora, inexistente por omisso do legislador. No mais prospera o entendimento de que o STF est com sua atuao Tribunal tomadas restrita prover medidas para a por sanar as omisses de direito legislativas. fundamental devero a ser lei Entendeu a Suprema Corte que se o legislador previu este efetivao falta de obstacularizado especfica. Emblemtica foi a deciso prolatada pelo plenrio do legislao, enquanto

jurisdicionais

ausente

Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Injuno nmeros 670, 708 e 712 julgados em julho de 2008. Aplicou-se, aps reconhecer a omisso legislativa do direito fundamental de greve dos servidores pblicos insculpido no art. 37, inciso VII, o disposto na Lei de Greve do setor privado, n. 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber. O Ministro Marco desta da Aurlio vez acerca o exarou, de de em outro 721, Mandado o para de um

Injuno,

n. writ,

seguinte garantia

posicionamento, amadurecimento

deste

apontando desta

causa

previso

fundamental pelo constituinte originrio:

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tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo e quanto a ao alcance entre do os o mandado Poderes. mandado que de de no injuno, ao excesso de zelo, tendo em vista a separao postura ato harmonia tempo de se perceber a frustrao gerada pela inicial, transformando em injuno em ao simplesmente declaratria do omissivo, em resultando si, no algo interessa, tocante prestao

jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do art. 5 da Constituio Federal, ao cidado. Impetra-se mandado de injuno no para lograrse de certido de omisso do Poder incumbido de regulamentar constitucionais, nacionalidade, supremacia da Lei que da rever da o a direito soberania e a a as do liberdades inerentes cidadania. prestao nefastas legislador. inicialmente mesmo assim, do Tribunais a prerrogativas

Busca-se o Judicirio na crena de lograr a Fundamental, afaste inrcia a jurisdicional conseqncias atual, ficar eles a a aqum Carta

Conclamo, por isso, o Supremo, na composio ptica que, dos formalizada, entendendo atuao at

Trabalho, no que, nos dissdios coletivos, a reserva, mesmo, atuao legiferante, desde que consoante prev o 2 do artigo 114 da constituio Federal, sejam respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho". (...)

Deste modo, verificamos que avanou-se substancialmente no entendimento teleolgico do Mandado de Injuno, sendo este o atual posicionamento de nossa Suprema Corte.

4.2.6 AO POPULAR

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Para tutelar o patrimnio pblico do estado, os recursos pblicos de qualquer entidade, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural, previu o constituinte originrio a Ao Popular, insculpida no art. 5 LXXIII e regulamentada pela Lei 4.717 de 29 de junho de 1965. O legitimado para propor a ao o cidado eleitor, devendo ser juntada prova na pea inicial, desta situao, sempre acompanhado do advogado, para preencher o requisito da capacidade postulatria. So sujeitos passivos se todos aqueles: b) a) detentores causaram do ou

patrimnio

que

deseja

proteger;

que

ameacem causar leso a bens tutelados pela ao popular; c) beneficirios diretos do ato ou omisso. Questo polmica, contudo, diz respeito legitimidade do ato discricionrio. Tal aspecto, contudo, encontra-se atualmente pacificado, sendo certo que pode o Judicirio exercer jurisdio sobre estes. So requisitos da ao popular a existncia e prova da ilegalidade e lesividade do ato que se pretende atacar. Lembra, ademais, Geisa de Assis Rodrigues119, ao defender o patrimnio pblico, deve ser demonstrada, alm da leso ao errio, a existncia de vcio de incompetncia, ou de forma, a ilicitude do objeto, a inexistncia de motivos ou o desvio de finalidade.

4.2.7 AO CIVIL PBLICA

RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao popular. In: DIDIER JR, Fredie. (Org). Aes constitucionais. 4.ed. Salvador: Podivm, 2009. p.286.
119

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Com fulcro no art. 129, III, a Ao Civil Pblica, embora o nome possa conduzir ideia de se tratar de uma ao civil, um verdadeiro e potente writ. Marcelo Abelha Rodrigues 120 apresenta-a como um dos remdios mais importantes do Direito brasileiro, e prossegue, comparando que a ao civil pblica est para a coletividade como o mandado de segurana est para o indivduo. Encontramos o regulamento deste instrumento na Lei 7.437 de 24 de julho de 1985, e visa proteger e restabelecer os danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. A Ao Civil Pblica representa importante instrumento do estado social, em contraposio filosofia aplicada ao Cdigo de Processo Civil, configurado sob a gide do estado liberal. Verificamos a veracidade da assertiva ao analisar a autonomia do juiz. sem Aps ser provocado, incitaes prosseguir processuais, normalmente, mesmo novas

conforme nos lembra Marcelo Abelha Rodrigues121. So protegidos pela ACP os interesses coletivos lato sensu, segundo preceitua o art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor, estreitamente ligado ACP, j que regula a parte processual deste writ. Desta forma, pertinente transcrevermos, por absolutamente didtica a elucidao enunciada no art. 81 do CDC no que diz respeito aos direitos metaindividuais:

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ao Civil Pblica. In: Fredie. (Org). Aes constitucionais. 4.ed. Salvador: p.329. 121 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ao Civil Pblica. In: Fredie. (Org). Aes constitucionais. 4.ed. Salvador: p.333.
120

DIDIER JR, Podivm, 2009. DIDIER JR, Podivm, 2009.

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Art. 81. Pargrafo I nico. ou A defesa direitos coletiva difusos, ser assim os exercida quando se tratar de: interesses para entendidos, efeitos deste Cdigo,

transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, seja titular para efeitos deste ou com Cdigo, classe a os de transindividuais de natureza indivisvel de que grupo, categoria si ou pessoas III ligadas entre ou parte

contrria por uma relao jurdica-base; interesses direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

4.2.8 AO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

A Ao Direta de Inconstitucionalidade, prevista no art. 102, I, a da Constituio Federal, aponta maior pertinncia ao controle de constitucionalidade e no a um writ. Todavia, a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso visa proteger o tutelado de direito fundamental e tem lugar quando da existncia de um direito subjetivo inviabilizado por omisso normativa integradora, podendo ser proposta pelos sujeitos enumerados no art. 103 da Constituio Federal. Por tal razo est arrolado como uma garantia fundamental. Como efeito, o a deciso, reconhecida de sua a omisso, inrcia; por

cientificar

Poder

Legislativo

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corolrio, estabelecer Administrao Pblica, prazo de 30 dias para emitir o ato normativo de modo a propiciar a efetivao do direito, sob pena de crime de responsabilidade.

4.2.9 ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Previsto pargrafo em nossa Constituio dispe Federal, que a no art. 102, de

primeiro,

arguio

descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. A este instrumento direitos que reputamos no podem pela essencial ser, por vocao outras para vias,

proteger criao

defendido, sendo indito em nosso ordenamento jurdico, de brasileira, de 1993, inserido ento de Emenda Constitucional j que nmero 03 eficcia limitada,

exigia regulamentao por lei. A lei que finalizou o processo legiferante para concretizar o instituto da ADPF ainda demorou seis anos para ter seu processo legislativo findo recebendo o nmero 9.882, de 03 de dezembro de 1999. As ADPFs tem como objetivo realizar o controle concentradoincidental de aes que tramitam no STF bem como
o controle abstrato de atos infralegais e

concretos, de quaisquer das entidades polticas

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(Unio, Estados, e Distrito especialmente do Federal sobre e a Municpios), legitimidade

constitucional

direito

ordinrio preexistente

nova constituio, ou seja, questionar a aplicao de normas vigente. (Lei que no foram este recepcionadas temos pela constituio a no ADPF foi Sobre ltimo, , como que exemplo esta

nmero 130-7-DF que julgou inaplicvel a lei de imprensa 5.250/1967), isto declarou recepcionada pela vigente Constituio Federal. Outro exemplo de utilizao da ADPF a de nmero 153-DF, proposta pelo Conselho Federal da OAB, em outubro de 2008, arguindo violao do preceito fundamental da recepcionalidade da lei de anistia, Lei n 6683, de 28 de agosto de 1979, especificamente o art. 1, 1, da Lei, em face do Presidente da Repblica e do Congresso Nacional. Todavia neste caso o STF julgou improcedente a arguio, declarando que a analisada lei foi recepcionada pela Constituio Federal vigente. Incentivamos uma anlise do tpico 2.3 Normas isto nova

infraconstitucionais anteriores nova constituio, momento em que outorgada ou promulgada uma

, anlise que se faz s normas que estavam vigentes no constituio, j que nestes casos a ADPF desempenha papel especial em banir aquelas preexistentes a um novo texto normativo supremo que a afronta. Grande discusso se apresenta, por derradeiro, para

esclarecer o que um preceito fundamental. Jos Afonso da Silva122 entende que


SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual constituio. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 554.
122

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preceitos

fundamentais So

so

aqueles que

que

conformam a essncia de um conjunto normativo constitucional. demais que preceitos e de aqueles conferem por para sua o identidade constituio. Diferenciam-se dos constitucionais sua relevncia importncia, o que se d em virtude dos valores encampam desenvolvimento ulterior de todo o Direito.

O descumprimento de preceito fundamental pode apresentar-se de diversas formas, mas sempre por ato do poder pblico que afronta texto da constituio vigente.

4.3 Dos Direitos Sociais


A evoluo dos direitos alcana a preocupao com o social, principalmente por decorrncia dos problemas trazidos pelo modo liberal de comportamento do Estado. Desta forma, a Constituio Brasileira destaca como sendo sociais os direitos: a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados. Imprescindvel podendo ser verificar objeto de que tais em direitos regra, a tero sua

efetivao comprovada mediante anlise metaindividual, no tutela, pretenso Supremo individualizada. Basta elementos
Bem de famlia. Penhora. Decorrncia de

observarmos a

deciso do

Tribunal Federal, abaixo transcrita, e dela derivarmos os

despesas condominiais. A relao condominial ,

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tipicamente, relao de comunho de escopo. O pagamento (obrigao conservao da da contribuio rem) propriedade, vale condominial essencial dizer, propter

garantia da subsistncia individual e familiar a dignidade da pessoa humana. No h razo para, no caso, cogitar-se de impenhorabilidade. (RE 439.003, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 6-2-07, DJ de 2-3-07)

Mas a caracterstica determinante dos direitos sociais no a natureza metaindividual, pois os direitos do artigo 5. da Constituio Federal, em sua maioria, tm alcance em tal dimenso123.

4.4 Da Nacionalidade
4.4.1 CONCEITOS TANGENCIAIS DE NACIONALIDADE Inicialmente, ressaltamos que o conceito de nacionalidade no pode ser confundido com os conceitos de povo, populao, nao ou cidadania. Por populao entende-se o conjunto de pessoas que vivem em determinado lugar. Assim, temos a populao do Estado do Rio de Janeiro, a do municpio do Rio de Janeiro, da vila Leopoldina, e, ainda, do Brasil. No se distinguem, na populao, os que so brasileiros natos ou naturalizados, os estrangeiros ou, ainda, os que so aptridas, isto , heimatlos. No conceito de nao, por sua vez, entende-se aquele grupo de pessoas que partilha uma cultura ou que possui afinidade material, espeiritual, econmica, lingustica. Enquanto alcana os nacionais primrios e secundrios, exclui os estrangeiros e heimatlos (aptridas)124.
Para melhor compreenso do termo dimenso de direitos, ler o tpico: Dimenses dos direitos humanos, nesta obra. 124 BULLOS, Uadi Lammgo. Direito constitucional ao alcance de todos. So Paulo: Saraiva, 2009. p.330.
123

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conceito

de

cidadania

tambm

deve

ser

corretamente

compreendido. Enquanto nao, populao e povo refere-se a pessoas em grupo, a cidadania uma situao que se aplica a algum. Dizemos que Joo possui cidadania brasileira originria se nasceu no Brasil, por exemplo. Assim tambm temos que Paulo possui cidadania brasileira derivada se adquiriu-a naturalizando-se no Brasil, aps preenchidos os requisitos da lei e da Constituio. Finalmente, povo o que advm da unio dos que adquiriram a cidadania, ou seja, o conjunto de pessoas que est sob o vnculo jurdico de um determinado Estado. Bullos assim define a expresso: poro conjunto de indivduos que participam do Estado, unindo-se a ele pelo vnculo jurdico-poltico da nacionalidade.125

4.4.2 CONCEITO E AQUISIO DA NACIONALIDADE Podemos poltico desfrutar agora que abordar liga a e a nacionalidade. ao BULLOS define o

direito de nacionalidade como sendo o vnculo jurdicopessoa cumprir Estado, permitindo-lhe Acrescenta o direitos obrigaes.

autor ainda que esta um direito pblico, material e formalmente constitucional, ainda quando venha estatudo em diplomas infraconstitucionais, alguns de natureza privada [...]126. Existem tambm dois tipos quela de nacionalidade: de modo natos), a originria, (por que isso

corresponde

concedida como

natural segundo

denominados

critrio

BULLOS, Uadi Lammgo. Direito constitucional ao alcance de todos. So Paulo: Saraiva, 2009. p.330. 126 BULLOS, Uadi Lammgo. Direito constitucional ao alcance de todos. So Paulo: Saraiva, 2009. p.330.
125

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territorial ou sanguineo; em alguns Estados, um sistema misto, em que ambos os critrios so adotados, de modo pleno ou parcial, o art. como 12; o o caso tipo do de Brasil, conforme preceitua outro nacionalidade

denominado secundrio, que resulta de uma vontade ou de circunstncia secundria, como previsto, no Brasil, para aqueles nascidos no estrangeiro e os aptridas. Este tipo tambm conhecido como nacionalidade adquirida.

4.4.3 DA PERDA DA NACIONALIDADE

*Em desenvolvimento*

4.4.4 DA EXTRADIO Antes de adentrarmos no tema proposto, vamos diferenciar a extradio poltico. A expulso resulta na retirada do estrangeiro do territrio nacional, encontra, por iniciativa por do prprio Estado em que do se seu motivado resoluo discricionria de expulso, deportao, banimento e asilo

Chefe, por ser considerado perigoso ou nocivo populao. A deportao a determinao de sada daquele que entrou irregularmente irregular. O banimento, vedado em nosso ordenamento jurdico, por no Estado, ou ali permanece de forma

fora do art. 5, inciso XLVII, alnea d, ocorre por envio compulsrio e no motivado, para outro pas. O asilo poltico o acolhimento de estrangeiro por um Estado que no o seu, em virtude de perseguies

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praticadas pas.127 Finalmente por ter definiremos praticado a extradio. no Consiste esta em por seu pas de origem ou por um terceiro

enviar, compulsoriamente, pessoa a pas que o requisita, crime Estado requisitante, independentemente da natureza do delito. No alcana, tal instituto, os brasileiros natos; os naturalizados somente podero ser extraditados se o crime foi cometido antes de obtida trfico conforme a cidadania ilcito de preceitua ou o por art. comprovado e 5, envolvimento drogas LI de com entorpecentes similares, nossa

inciso

Constituio Federal.

4.5 Dos Direitos Polticos


Regulados garantias formulam a partir do e art. 14 de nossa nos constituio que a federal, os direitos polticos compreendem os direitos e fundamentais o estado baseia-se de princpios devendo democrtico direito,

participao popular ser a mais ampla possvel, recebendo especial proteo. Por tal razo podemos afirmar que no possvel que assuntos pertinentes a asilo poltico seja objeto de medida provisria, prevista no art. 61 da Magna Carta. Classificao dos direitos polticos. Os direitos polticos so classificados em positivos e negativos, sendo pertinente tratarmos brevemente deles.

BULLOS, Uadi Lammgo. Direito constitucional ao alcance de todos. So Paulo: Saraiva, 2009. p.225.
127

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4.5.1 DIREITOS POLTICOS POSITIVOS Entre os positivos, temos: a) direito de sufrgio (ativo e passivo); b) sistemas eleitorais (majoritrio, proporcional, misto); c) procedimento eleitoral.

4.5.2 DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS Os direitos polticos negativos so: a) inelegibilidades, que podem ser absolutas que ou se relativas; subdividem b) privao perda dos ou direitos suspenso. polticos, em:

4.5.3 DIREITOS DE SUFRGIO Encontra-se regulado no art. 14, caput, sob o princpio da democracia participativa, insculpido no art. 1. Pargrafo nico da Magna Carta. 6.3.1 Universal 6.3.2 Restritivo: censitrio (Constituio do Imprio, 1824) ou capacitrio.

4.5.4 CONDIES DE ELEGIBILIDADE Regulado pelo art. 14, 3 os pleno da Constituio dos Federal poderes

Brasileira, nacionalidade

apresenta brasileira,

seguintes exerccio

requisitos:

polticos, alistamento eleitoral, domiclio eleitoral na circunscrio, filiao partidria e idade mnima, segundo o mandato pretendido. O voto, por sua vez, tem os seguintes requisitos: a) pessoal, secreto, igual, obrigatrio (18-70 anos), obrigatrio, livre, facultativo e peridigo.

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4.5.5 FORMAS DE EXERCCIO DO VOTO DIRETO 4.5.5.1 Plebiscito Previsto no art. 14, inciso I, consiste em realizar uma consulta prvia aos eleitores, para ento produzir a norma jurdica pertinente, segundo esta manifestao. Um exemplo foi a consulta realizada em 1993, regulado pela Lei 8.624, de 04 de fevereiro de 1993 e consultava os eleitores sobre a forma de governo: a) monarquia ou b) repblica; bem como sobre de o sistema daquele a de mesmo e governo: ano, como parlamentarismo como de sistema governo ou de o presidencialismo. O sufrgio popular foi realizado aos 21 abril mantendo sistema governo repblica

presidencialismo.

4.5.5.2 Referendo Previsto no art. 14, inciso II, o referendo confirma o enunciado duma norma jurdica j publicada. O ltimo referendo ocorrido no Brasil foi sobre as armas de fogo e tinha como instrumento legitimador o Decreto Legislativo nmero 780 e indagava: "O comrcio de armas de fogo e munio deve ser proibido no Brasil?". O resultado deste sufrgio resultou no impedimento de vigncia do artigo 35 do todo Estatuto o do Desarmamento, nacional, que salvo assim para dispunha: as proibida a comercializao de arma de fogo e munio em territrio entidades previstas no art. 6 desta Lei". 4.5.5.3 Iniciativa Popular Previsto tem seus no art. 14, inciso III, no propicia art. 61, ao povo 2 a da

apresentao de um projeto de lei s casas legiferantes e requisitos formulados CRFB/1988.

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4.5.6 PARTIDOS POLTICOS

Brasil

adota, o

como

modo

de

consolidao (art.

do

sistema V) e do

democrtico,

pluralismo

poltico

1,

princpio da liberdade partidria (art. 17, caput) devendo observar o seguinte: Carter nacional Proibio de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes Prestao de contas Justia Eleitoral Funcionamento parlamentar de acordo com a lei

Os partidos polticos possuem, assegurados na Carta Magna, a autonomia partidria, afastando qualquer forma de controle ideolgico que estes desejem adotar. A clusula de barreira (restrio de acesso ao horrio gratuito de rdio e televiso e limitao de recursos do Fundo Partidrio) mostrou-se um instrumento cerceador do pluralismo poltico (art. 1, V), da liberdade partidria (art. (art. 17), 58, e da garantia 1.) os da representao considerado, dispositivos proporcional por da Lei fim, dos sendo

inconstitucional 1354: Art. 13;

seguintes

Partidos Polticos, n 9.096/95, por meio da ADI n 1351 e

Art. 41, caput, a expresso obedecendo aos seguintes critrios; Incisos I e II do art. 41; Art. 49, caput, a expresso que atenda ao disposto no art. 13;

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Art. 57, inciso II, a expresso no art. 13

A fidelidade partidria outro tema que mereceu ateno especial da Suprema Corte Brasileira, visando assegurar o compromisso democrtico assumido pelo poder constituinte originrio por meio das ADIs 3999/DF e 4086/DF, julgada em 12 de novembro de 2008, sendo relator o Ministro Joaquim Barbosa, em resultado da Resoluo n 22.610 do TSE. Por tal resoluo, ratificada pelo STF, aquele candidato ou detentor de cargo eletivo perd-lo- se mudar de partido, exceto se ocorrer mudana de orientao programtica deste ou atos que configurem perseguio poltica.

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL V DA ORGANIZAO DO ESTADO


O Brasil um Estado que formou sua federao por movimento centrfugo, ou seja, de dentro para fora, da Unio para os membros federados (Estados federados, do que Distrito nos Federal, Estados Territrios), inversamente ocorreu

Unidos da Amrica, que formou sua federao pelo movimento centrpeto, em que a outorga do poder foi concedida dos membros da federao para esta; em outras palavras, os estados federados independentes abriram mo de sua soberania para se agregarem em Estado Federado. Explicando este movimento centrfugo verificado no Brasil, BULLOS enuncia O que em a federao unitrio, unidades Federal, os nasceu que era por o meio da segregao. Estado Imprio,

descentralizou-se vigente

federadas em seu da

autnomas.128 1, caput so

Obtm-se, por corolrio, o pacto federativo, protegido pela Constituio que art. estabelecendo indissolveis. membros federao

5.1 Da Organizao Poltico-administrativa


Convm recuperar alguns conceitos elementares pertinentes teoria de estado. Assim, temos: Forma de governo: monarquia ou repblica. Sistema de governo: presidencialismo ou parlamentarismo. Forma de estado: federao, confederao ou estado unitrio. Caractersticas da federao:
BULLOS, Uadi Lammgo. Direito constitucional ao alcance de todos. So Paulo: Saraiva, 2009. p.379.
128

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Pacto entre unidades autnomas Impossibilidade de secesso Constituio como elemento consolidador Descentralizao poltico-administrativa Participao dos Estados no Poder Legislativo Federal (deputados federais) rgos representativos dos Estados-membros (senado) Competncias distribudas entre os entes federados Previso de interveno federal Criao de Estados-membros rgo Supremo do Poder Judicirio

O Brasil tem origem centrfuga em sua formao federativa, diferentemente do que ocorreu nos Estados Unidos da Amrica, onde verificou-se a formao centrpeta. So membros da Federao Brasileira: a unio, os estadosmembros, externas, o Distrito embora no Federal tenha e os municpios. A Unio de representa a Repblica Federativa do Brasil nas relaes personalidade jurdica direito internacional. No se pode confundir a Unio com a prpria Federao est

Brasileira, pois

este constitui-se

daquela. Assim,

incorreta a expresso Unio federal. Os estados-membros podem ser formados da seguinte maneira: Incorporao (fuso) Subdiviso (ou ciso) Desmembramento o Anexao a parte desmembrada anexa-se a outra, no ocorrendo qualquer perda de identidade na que

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se anexou (na prtica, ocorre um ajuste dos

limites territoriais) o Por formao a parte desmembrada forma um novo territrio federal (exemplo: Tocantins, art. 13 1 ao 7 dos ADCT).

5.2 Da Unio
*Em desenvolvimento*

5.3 Dos Estados Federados


*Em desenvolvimento*

5.4 Dos Municpios


*Em desenvolvimento*

5.5 Do Distrito Federal e dos Territrios


*Em desenvolvimento*

5.6 Interveno nas entidades da Federao


Ato excepcionalssimo Visar: Proteger o vnculo federativo Respeitar a integridade territorial das unidades federadas Promover a unidade do Estado Federal

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Preservar os princpios fundamentais constitucionais Previso: art. 34 a 36 da CRFB/1988 Modalidade Federal: no Estado federado ou DF Estadual: do Estado federado no municpio.

5.7 Competncias
5.7.1 DEFINIO COMPETNCIA a atribuio que se d a uma pessoa ou rgo para a realizao de atividades, podendo ser especfica ou geral. Jos Afonso da Silva define-a como uma faculdade juridicamente atribuda a uma entidade ou a um rgo ou agente do Poder Poltico para emitir decises. Aduz, ainda, que Competncias so as diversas modalidades de poder que se servem os rgos ou entidades estatais para realizar segundo suas sua funes. e Uma sua anlise pode ser efetuada temos a natureza vinculao. Assim,

competncia material, que pode ser exclusiva ou comum; a competncia legislativa, que pode ser exclusiva, privativa, concorrente e suplementar. Trataremos de cada uma delas, a seguir. Assim, temos as para (Poder competncias realizar para Em legislar Executivo) cada uma (Poder e as destas

Legislativo), jurisdicionais esferas

(Poder

Judicirio).

devemos

considerar

critrios,

circunstncias,

procedimentos ou limitaes e classificaes especficas.

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Saliente-se que em todas as competncias h dois plos de vinculao: o que ocupa a posio ativa, recebendo uma ordem ou atribuio, e o que est na posio passiva, podendo exigir o resultado. Tambm nveis. observvel o caso em da qualquer dimenso a competncia em que a

vertical, ou seja, aquela que encontra uma derivao em competncia judiciria, efetivao da competncia atribuda a juzes, em seguida encontramos a competncia para julgamento de recursos at alcanar a competncia dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal.

5.4.2 COMPETNCIA NO LEGISLATIVA

Neste mbito encontramos as competncias gerais e podem ser divididas em: a) comum, tambm denominada cumulativa ou paralela; b) residual ou remanescente ou ainda, reservada; e, finalmente, privativa: reservada de modo exclusivo a rgo ou ente do estado. A competncia comum a que se atribui aos entes da

federao em qualquer atribuio do Estado (Legislativa, Executiva, Judiciria). Em nossa constituio encontra-se insculpida no art. 23, por exemplo. A competncia residual caracteriza-se pelo fato de que, apuradas todas as competncias expressas ou privativas, determinado ente recebe as atribuies no especificadas. Assim, por exemplo, que o municpio recebe, pela redao do art. 30, inciso II.

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5.7.3 COMPETNCIA LEGISLATIVA

Alm da competncia comum, o Poder Legislativo recebe uma distribuio de atribuies, observando as amplitudes da Unio, estados-membros, Distrito Federal e municpios. A competncia legislativa pode ser assim classificada:

5.7.3.1 Competncia Expressa

Precisamente determinada e especfica, a exemplo daquela definida no art. 25, caput, determinando que os estadosmembros estabeleam suas constituies estaduais.

5.7.3.2 Competncia Privativa Verifica-se esta quando a competncia atribuda de modo reservado a um ente ou rgo pblico, mas admite de da da suplementariedade e pargrafo nico. delegao. Encontramos este ao dispositivo mesmo que este tipo exemplo exemplo

competncia na Constituio Federal vigente, no art. 22 e Assim, competncia privativa,

competncia delegada, por fora de seu pargrafo nico.

5.7.3.3 Competncia Exclusiva Igualmente reservado, disposto no privativa, mas art. no 21 Exemplo (mas ocorre admite na no se a atual atribuio nem trata Magna de de modo nem o

delegao Carta

suplementariedade. legislativa).

competncia

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5.7.3.4 Competncia Residual Tambm denominada as remanescente ou reservada: e as aps

observadas

competncias

expressas

privativas,

encontramos as que so residuais ou remanescentes. Como exemplo, podemos citar o disposto no art. 25, 1.

5.7.3.5 Competncia Delegada Quando a competncia atribuda a algum ente e este recebe autorizao para deleg-la. Em nosso ordenamento jurdico verificamo-la na disposio constitucional erigida sob o art. 22, pargrafo nico ao permitir que, por meio de Lei Complementar, os estados-membros legislem sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo.

5.7.3.6 Competncia Concorrente toda atribuio que se concede, de forma concomitante, a dois ou mais entes. Encontramos esta circunstncia no art. 24 de nossa Constituio Federal, atribuindo Unio, aos Estados-membros e ao Distrito Federal legislar sobre os assuntos que arrola em seus incisos, como por exemplo, direito tributrio (todos podero, em suas esferas dispor sobre este tema). Em regra, tal competncia poderia implicar conflitos, de cada ente motivo pelo qual sempre encontrar, como

aps ser estabelecida, postulados para delinear os limites concorrente, donde encontraremos, reflexo, as competncias suplementares.

5.7.3.7 Competncia Suplementar um modo de competncia que visa organizar atribuies que foram concedidas a entes concorrentes. Duas circunstncias distintas, porm, devem ser consideradas.

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5.7.3.7.1 Competncia Suplementar Complementar Ocorre quando o ente eleito para dispor sobre normas gerais realizou sua parte e o ente que recebeu a incumbncia de complementar tal legislao estabelecendo os regulamentos segundo suas especificidades.

5.7.3.7.2 Competncia Supletiva O ente que recebe a funo de estabelecer normas gerais mantm-se inerte, omisso. Percebendo o membro da federao a necessidade de regular a matria, estabelecendo inclusive as disposies gerais. Neste caso, portanto, faz as vezes daquele que se mantm paralisado; neste ato, ento, invoca a competncia suplementar supletiva.

5.7.4 COMPETNCIA EXECUTIVA

Encontramos as competncias executivas nas trs esferas do Poder Executivo: em que Federal, buscam Estadual da e Municipal, Magna as Carta. funes todas So do dispostas artigos especficos distribuir

atribuies

todas

Estado. Por exemplo, o art. 21 estabelece que compete Unio: III assegurar a defesa nacional. A classificao da competncia executiva tambm encontra uma classificao que foi elucidada na competncia legislativa.

5.7.5 COMPETNCIA JUDICIRIA

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O Poder Constituinte de modo Originrio a atribuiu a competncia principais

judiciria

observar

duas

caractersticas do devido processo legal: quem pode propor aes (legitimidade); quem pode ou deve julgar as aes (competncias jurisdicionais). As e se competncias subdividem no jurisdicionais absoluta ser e obedecem As sua requisitos competncias inobservncia

processuais e visam estampar a almejada segurana jurdica relativa. absolutas podem preteridas;

provocar a anulao do processo. As competncias relativas podem ser convoladas e, superado determinado competncias ponto do processo, perpetuam-se. as Entre as relativas, encontramos competncias

optativas, podendo uma das partes eleger em qual mbito do judicirio o processo deva tramitar e ser julgado. Exemplo: nas causas em que o valor seja at quarenta salriosmnimos, poder ajuizar a ao na Justia Comum ou nos Juizados Especiais.

5.8 Da Administrao Pblica


Prosseguindo nos estudos sobre a organizao do Estado, delineados no Ttulo III de nossa vigente Constituio Federal, abordaremos a Administrao Pblica. 5.8.1 ASPECTOS GERAIS

Iniciaremos

analisando

os

princpios

que

se

aplicam

Administrao Pblica. Importante frisar que os princpios norteiam a elaborao de regras para efetiv-los. Desta forma, todas as leis devem possibilitar que os princpios
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sejam atendidos. Concomitantemente, ao interpretarmos e

aplicarmos as regras que tm pertinncia com os atos do administrador pblico, estes devem refletir os princpios pertinentes. Todavia, iniciaremos Direito abordando conceitos para melhor gerais sobre compreenso o

Administrativo,

dos

elementos constitucionais da Administrao Pblica.

5.8.1.1 Administrao Pblica direta e indireta

As

necessidades

da

sociedade,

exigveis

do

Estado,

so

realizadas por diversos rgos, agrupados e vinculados aos poderes (atribuies) Legislativo, Executivo e Judicirio. H, portanto, atribuies que so prprias do Estado:

atuao

legiferante,

atividade

jurisdicional, e

provimento

executivo, como: infraestrutura (porturia, aeroporturia, rodoviria, saneamento), vigilncia fiscalizao, segurana, educao, sade. As atividades nucleares no podem ser delegadas. Desta

forma, a atividade legislativa dever ser efetuada direta e exclusivamente, pelo Poder Legislativo, tendo no pice o Congresso Nacional bicameral (Cmara dos Deputados Federais e Senado); a Administrao do Estado dever ser feita pelo Poder Executivo, tendo no pice o Presidente da Repblica. A atividade Jurisdicional dever ser efetuada, por deter este monoplio, pelo Poder Judicirio. Todavia h atividades que podem ser concedidas a entidades especficas, com personificao jurdica distinta, como uma autarquia, por exemplo. Nestes casos verificamos a presena

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de instituio que ligada ao Estado mas no o prprio Estado. Um servidor lotado na Assembleia Legislativa um servidor da Administrao Pblica Direta. Um servidor lotado na ANTT Agncia Nacional de Transportes Terrestes, por sua vez, um servidor da Administrao Pblica Indireta, da mesma forma que um servidor da companhia local de gua e esgoto, enquanto autarquia, obviamente. Na organizao de sua estrutura o Constituinte Originrio, para assegurar a continuidade e dos servios, concedeu administrao fazendria seus servidores, precedncia

sobre os demais setores administrativos (inciso. XVIII do art. 37). Por igual razo, estabelece o inciso XXII, deste artigo, que a administrao tributria, em todas as esferas (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal) tero recursos prioritrios para a realizao de suas atividades, j que reconhece ser essencial para o funcionamento do Estado.

A Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de 1998, acrescentou o usurios j que 3. ao art. na de 37, possibilitando Pblica a que os e e a participem depende para j j Administrao lei para da direta forma Pblica

indireta. Embora este dispositivo tenha eficcia limitada, regular operacionalidade desta participao, mas oferece importante instrumento Reguladoras participao cobrar Administrao meios canais para para efetivao de seus os princpios norteadores. As Agncias possibilitam que criam uma relativa de recebimento

reclamaes dos servios prestados por concesso (inciso I deste artigo). Mas ainda necessrio instrumentalizar o acesso dos usurios a registros administrativos e a

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informaes sobre atos de governo (inciso II) e a

representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na Administrao Pblica (inciso III). Ocorrendo 8.429, de improbidade 02 de administrativa, de 1991, regulada pela em lei

junho

importaro

quatro

consequncias, ao que o praticou, mesmo que no praticados por servidor: a) suspenso dos dereitos polticos, b) perda da funo pblica (se servidor); c) indisponibilidade dos bens (para garantir meios de ressarcir ao errio); e d) ressarcimento ao errio, alm, obviamente, das cominaes aplicveis decorrentes da cabvel ao penal ( 4, art. 37, CRFB/1988). A prescrio de atos ilcitos dever ser regulada em lei. A Constituio ou Federal assegurou da aos administrados Pblica. o

direito ao ressarcimento de danos causados por agentes, diretos indiretos, Administrao Esto includos os servios e atos de empregados das pessoas jurdicas de direito privado, mas prestadoras de servio pblico. Exemplo: o motorista de uma empresa de nibus de linha urbana CRFB/1988). rgo que provocar Aquele que pelo um acidente o ou ( 6, art. 37, buscar as a sofreu servio prejuzo ainda

reparao acionando o Estado, por meio da Secretaria ou responsvel pessoas jurdicas que prestam o servio envolvido. Os danos cujo ressarcimento se busca obter dever ter sido praticado pelo agente, enquanto nesta condio, ou seja, no exerccio de suas atividades. No o caso daquele agente, empregado de uma concessionria de empresa de fornecimento de energia eltrica instala que, um desejando auxiliar vizinho um em seu stio, e disjuntor que provoca curto-circuito

danifica diversos equipamentos. Note que embora se trate de

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agente, o servio no foi prestado no exerccio de suas atividades, no podendo imputar-se, por consequncia, responsabilidade do Estado. Nestes casos, ocorre a responsabilidade objetiva, ou seja, basta comprovar o dano e o nexo causal deste, no sendo necessrio comprovar a culpa ou dolo. A Administrao Pblica, por sua vez poder, por meio de ao regressiva, obter o ressarcimento do agente que causou o prejuzo, mas neste caso no se invoca a responsabilidade objetiva, mas sim, a responsabilidade subjetiva, devendo-se comprovar, portanto, o dano com seu nexo causal bem como a culpa ou dolo do agente. Visando propiciar maior eficincia aos rgos e entidades da administrao direta e indireta o Constituinte Derivado concedeu prerrogativa sua para aumentar, gerencial, mediante que o contrato e em especfico, financeira. autonomia oramentria Estado,

Habitualmente

verificamos

comparao com o desempenho da iniciativa privada, menos eficiente. Imputa-se tal diferena falta de motivao. Oferecer, portanto, condies semelhantes s verificadas no setor privado, poder, em tese, assegurar maior desempenho aos rgos e entidades da admistrao pblica( 8, do art. 37, CRFB/1988). Todavia, para evitar abusos e piorar ainda mais a falta de controle e rigor nesta esfera, cuidadosamente determinou que lei especfica estabelea os preceitos balisadores para este tipo de contrato, sendo: I. que seja estabelecida a durao do contrato; II. Avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III. a remunerao do pessoal.

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5.8.1.2 Cargo, Emprego, Funo Pblica

5.8.1.3 Das licitaes

Efetivando o princpio da impessoalidade, da publicidade e da eficincia, assegurando maior qualidade aos servios prestados aos administrados, a Constituio Federal, em seu art. 37, inciso XXI, determina, que as contrataes de obras, servios, compras e alienaes sejam por meio de processo processo todos os licitatrio, dever salvo excees de que a prpria entre do do constituio ou a lei preverem. Dispe, ainda, que este assegurar igualdade evitar condies concorrentes. necessrias Para e direcionamento ao objeto

processo, somente podem ser exigidas qualificaes tcnicas estritamente contrato. A Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituio Federal, instituindo normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica. Estabelece, em seu art. 22 e 23, que as licitaes podem ocorrer por meio de: a) concorrncia, para obras e servios de engenharia acima de R$ 1.500.000,00; para outras obras e servios, em valor superior a R$ 650.000,00; para compra ou alienao de bens imveis, em qualquer valor ( 3, art. 23), exceto quando oriundo (art. de 19) procedimento quando deve judicial ser ou dao de em pagamento e procedido avaliao pertinentes

verificada a necessidade ou utilidade da alienao; para concesses de direito real de uso e tambm nas licitaes internacionais; para os casos em que couber convite; para

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os casos em que couber a tomada de preos ( 4. do art. 23); b) tomada de preos, para obras e servios de engenharia, com valores at R$ 1.500.000,00; o rgo ou para outras obras e de servios de valor at R$ 650.000,00; para as licitaes internacionais, quando entidade dispuser cadastro internacional de fornecedores; para os casos que couber convite ( 4. do art. 23); c) convite, para obras e servios de engenharia, at R$ 150.000,00; para outras obras e servios, com valor at R$ 80.000,00; vedado, todavia, o parcelamento de uma mesma obra ou servio propositalmente para desviar-se da correta modalidade indevido de licitao; que no se considera a parcelamento de aquele possibilitar interessados

especialidade diversa participarem ( 5. art. 23). d) concurso, para efetiar trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante. e) leilo, 23), ou para a venda de a bens mveis de inservveis ou imveis da produtos legalmente apreendidos ou penhorados ( 4, art. ainda, para alienao bens Administrao Pblica derivados de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento (art. 19). Devem as obras e servios, serem divididas em quantas

partes for tecnicamente plausvel, para que sejam estas parcelas licitadas deforma distinta visando obter melhor aproveitamento de recursos e ampliar a concorrncia ( 1, art. 23, Lei 8.666/90) encontrando-se em quantidade a a modalidade menor que a licitatria segundo o valor do objeto em licitao. Tambm possvel realizar se tal cotao fato licitada ampliar competitividade,

resguardando-se uma quantidade mnima, por edital, em razo da escala de demanda ( 7.).

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Para materias aplicados no reparo ou fabricao de meios operacionais blicos pertencentes Unio, o 6. do art.23, determina que sejam aplicados os mesmos valores delineados para as obras e servios de engenharia e no os limites estabelecidos para as compras e servios em geral, quando realizados pelas organizaes industriais da Administrao Pblica Federal direta. A Administrao Pblica de Unidades distintas da Federao poder unir-se para realizar uma licitao. Nestes casos, porm, o valor que de tomado para e aferir convite, os casos de ser concorrncia, porm, tomada se preos de dever

duplicado, se at trs unidades distintas se unirem; ser, triplicado mais trs realizarem consrcio pblico ( 8. do art. 23).

5.8.2 DOS PRINCPIOS DA Administrao Pblica

O art. 37 da Constituio Federal elenca como princpios da Administrao Pblica: a) legalidade; b) impessoalidade; c) moralidade; d) para nortear princpios legislador, ao publicidade; e) atos dos a estabelecer as formatam eficincia. Estes servidores e respectivas normas. interpretao das servem Estes normas todos os tambm do

tambm

legais pertinentes.

5.8.2.1 Princpio da Legalidade

princpio

da

legalidade

aplicado

nas

relaes

civis

assegura ampla liberdade s pessoas naturais e jurdicas. Por tal preceito, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo sem que a lei assim determine (art. 5.

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inciso II, CRFB/1988). Todavia, este princpio, quando

aplicado Administrao Pblica possui efeito inverso: o servidor pblico somente poder agir dentro dos estritos limites da lei. Desta forma, um servidor no poder atuar, sem que a lei assim autorize. Exemplo: se no houvesse lei autorizando aplicao iniciativa, de multas, emitir no auto poderia de o fiscal, ao por sua infrao; descobrir

mercadorias vencidas em um supermercado, no poderia ele fazer a apreenso destas. Todavia a lei atribui, ao administrador pblico, situaes em que poder deliberar sobre um ato: se conceder um alvar ou no, por exemplo. Esta prerrogativa denomina-se "poder discricionrio". Nestas circunstncias, temos que considerar, contudo, que: a) a lei prev os casos em que poder utilizar-se da discricionariedade; b) dever atendenr ao requisito da convenincia e da oportunidade. O conceito de convenincia e tambm da oportunidade devem ser vistos sob a tica da Administrao Pblica e no do interessado. Em outros termos, a convenincia e a oportunidade devem ser avaliados indagando-se: a deciso um alvar, um contrato so convenientes Administrao Pblica? Ainda, mesmo sendo conveniente, a oportunidade adequada Administrao Pblica? Assim, respondendo positivamente a ambas as questes se conveniente e oportuno mostra que os requisitos fundamentais para a discricionariedade foram atendidos.

5.8.2.2 Princpio da Impessoalidade

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A Administrao Pblica deve agir sem considerar aspectos pessoais. Da mesma forma que um juiz de direito deve ser imparcial, o administrador pblico deve decidir a no mostrar favoritismo, por todos os seus servidores. Os concursos pblicos, determinados pelo art. 37, inciso II da CRFB/1988, so formas de concretizar tal princpio, da mesma forma que tambm a lei 8.666/91 determina licitaes para os contratos que a Administrao Pblica firmar com particulares, por fora do art. 37, inciso XXI, seja para contratar obras, servios, compras e alienaes. Estas so formas de permitir que todos possam participar, preenchidos os requisitos razoveis estabelecidos em cada caso especfico, conforme prev o inciso I do art. 37 da CRFB/1988. Tambm uma forma de obter a mais bem qualificada mo-de-obra, ou ainda buscar bens e servios com melhor qualidade a preos menores. Assim, o princpio da impessoalidade atende ambos os lados com os quais a Administrao Pblica se relaciona: os interessados em participar da oferta e os administrados que recebero os melhores servios para lhes atender.

5.8.2.3 Princpio da Moralidade

Antes de analisarmos a aplicao do princpio da moralidade Administrao Pblica cumpre-nos delinear o termo "moral" e como deve ser interpretado. A moral um dos assuntos mais controvertidos no ambiente jurdico e ocupa o jurista desde a gnese do direito. Nete

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ponto dos estudos no podemos nos aprofundar, motivo pelo qual apresentaremos apenas um excerto do tema. A moral formada por um conjunto de regras ntimas, que norteiam a vida do indivduo, possuindo, portanto, um foro pessoal e um ato que no atenda a este conjunto pessoal normativo ter uma penalizao tambm individual. Mas, neste caso, como estaria a moral relacionada com a Administrao Pblica? Entendemos que a expresso mais adequada no seria da moral mas sim da tica, que possui, obviamente, outra significao. A tica formada por um conjunto normativo de uma

determinada comunidade, sociedade, grupo, classe, entidade. Desta forma, no estamos mais tratando de normas de cunho pessoal, mas de princpios e regras que so aceitas por um segmento, um grupo de pessoas que possui um elo comum. Exemplos: o cdigo de tica mdica, do advogado, dos parlamentares, dos administradores, dos economistas, dos contadores. Todavia, o cdigo de tica poder ser compilado e ser

inserido no mundo jurdico por meio de leis especficas, como o caso do Estaduto do Advogado e da OAB EAOAB, que entrou no sistema jurdico brasileiro por meio da Lei 8.906 de 04 de julho de 1994, o que no retira o carter de normas de conduta que se reputam adequadas ao advogado. Por tal razo entendemos que, no sendo apenas uma questo do administrador pblico agir segundo suas normas pessoais, seria o caso de exigir-se que atue segundo um cdigo de condutras da classe, ou seja, segundo a tica do administrador pblico.

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5.8.2.4 Princpio da Publicidade

Afirmar que um ato administrativo deve ser pblico no significa, por bvio, sempre public-lo na imprensa, mas antes, permitir irrestrito acesso aos autos do processo pertinente e acompanhamento de seu andamento. Desta forma, quando um administrado para, por apresenta exemplo, um requerimento obter alvar a uma para Prefeitura,

funcionamento de uma farmcia, deve ter acesso, durante sua tramitao at chegar deciso. O princpio da publicidade , portanto, uma vedao para a tramitao sigilosa dos processos administrativos, podendo, a qualquer tempo, serem consultados, permitindo-se obter cpia dos mesmos. Mas este apenas se uma das formas forma do diz princpio respeito da ao

publicidade

manifestar.

Outra

acompanhamento dos atos da Administrao Pblica. Exemplo: a realizao de uma obra deve ter suas informaes bsicas literalmente publicadas, conforme preceitua o 1. do art. 37 da CRFB/1988, determinando que "a publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social [...]". Em seguida, o mesmo dispositivo assevera o que no pode conter qualquer pea publicitria: "nomes, smbolos ou imagens que caracterizam promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos". De fato, publicidade no pode ser confundida com propaganda. A licitao e os concursos para preenchimento de cargos pblicos devem ser precedidos de ampla e literal

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publicidade, para dar conhecimento dos atos e para dar oportunidade a todos interessados participarem. A contratao de servidor sem concurso "implicar a nulidade do ato e punio da autoridade responsvel" nos termos do 4. do art. 37 da CRFB/1988. As finanas pblicas so, igualmente, objeto obrigatrio de cumprimento do princpio da publicidade, no apenas por determino do preceito insculpido no art. 37 mas, tambm, por determinao do pargrafo terceiro do art. 165, ambos da Constituio Federal, ao determinar que "o Poder Executivo publicar, at trinta dias aps o encerramento de cada bimestre, relatrio resumido da execuo oramentria.

5.8.2.5 Princpio da Eficincia

Este princpio foi introduzido pela Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de 1998. De fato, no podemos admitir que a administrao pblica no seja eficiente, j que implicaria desperdcio de recursos e, pior, no atender s demandas da sociedade. Espera-se que o administrador ser eficiente, que os

servios sejam oferecidos para atender as necessidades dos administrados, que as obras no sejam apenas realizadas, mas que o sejam sob as mais avanadas tcnicas gerenciais e administrativas. Defende-se que, neste aspecto, a Administrao Pblica venha agir sob critrios equivalentes ao que leva um administrador de empresa privada decidir e administrar.

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5.8.3 DOS SERVIDORES PBLICOS

5.8.3.1 Do ingresso e exerccio de cargo ou funo pblica

O ingresso em cargo, emprego e funo pblica, o inciso I do art. 37 da da CRFB/1988 Contudo determina a lei que no estes poder sejam criar acessveis aos brasileiros e aos estrangeiros, atendidos os requisitos lei. distines em funo de sexo, idade, cor ou estado civil, por fora do art. 7. inciso XXX da Constituio Federal. Por outro lado, a Smula 686 do STF vincula previso de Lei a exigncia de aplicao de exames psicotcnicos para habilitao de candidato a cargo pblico. O ingresso em cargo ou emprego pblico deve ser precedido de concurso pblico de provas ou provas e ttulos, conforme estabelece o inciso II do art. 37 da CRFB/1988, valendo estes por dois anos, podendo ser prorrogado por igual perodo, apenas uma vez, luz da prerrogativa estipulada pelo inciso III deste mesmo artigo. O candidato aprovado em concurso, sobrevindo novo concurso, no poder ser preterido por estes novos aprovados, desde que o concurso anterior ainda esteja dentro do prazo, segundo o disposto no inciso IV deste art. 37. Ainda sobre o candidato aprovado, aps investido no cargo, estar restrito carreira para a qual foi investido, j que se desejar mudar para cargo de outra carreira dever prestar novo concurso e nele ser aprovado, conforme decidiu a Smula 685 do STF.

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A afiliao sindical est garantida (inciso VI, art. 37), bem como, o direito de greve (inciso VII, art. 37), este, contudo, eficcia segundo regras da iniciativa determinou privada o conforme de Mandado de Injuno ***, limitada, pois j que este dispositivo

Constituinte

Originrio promulgao de lei especfica. Em linha direta para a incluso social, mediante polticas afirmativas, determinou que a lei reservasse vagas para os portadores de deficincia, promovendo a igualdade material, conforme inciso VIII do art. 37 da CRFB/1988. Tal dispositivo necessita de lei para efetiv-lo, ou seja, de eficcia limitada. Para a Administrao Pblica federal surge, em 11 de dezembro de 1990, a lei 8.112. Em seu art.

5, 2, determina a reserva de 20% das vagas oferecidas no concurso para os portadores de necessidades especiais. Neste diapaso o STJ editou a Smula 377 que assegura o mesmo direito para os portadores de viso monocular. Proibida est a acumulao de cargos pblicos, quando forem tambm tambm remunerados de (inciso b) XVI, seja art. um 37, cargo CRFB/1988), tcnico a ou menos que: a) seja o professor, podendo acumular outra, professor; cientfico, com o cargo de professor; c) se o servidor estiver ocupando cargo privativo de profissional de sade, com outro na mesma rea; por exemplo: psiclogo acumular cargo remunderado com outro de psiclogo. Para todos estes casos, imprescindvel que haja compatibilidade de horrios. Interpreta-se como acmulo de cargo pblico mesmo se um for diretamente vinculado ao Poder e outro a uma autarquia, fundao, empresa pblica, sociedade de economia mista e suas subsidirias, bem como todas as sociedades controladas

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pelo poder pblico, mesmo que indiretamente (inciso XVII, art. 37, CRFB/1988). Entendemos que a vedao para a acumulao de cargos pblicos, no havendo restrio para que um servidor possa exercer outra atividade, mesmo que remunerada, mas no Administrao Pblica. Tambm no h vedao para acumular um cargo remunerado com outro no remunerado, como ocorre com o mdico que, no perodo matutino presta servios Secretaria Municipal de Sade e no perodo vespertino presta servios voluntrios em associao beneficente. A realizao de concursos pblicos para o preenchimento de cargos, empregos e funes pblicas, alm de concretizar o princpio da impessoalidade tambm possibilita a escolha dos profissionais mais qualificados, o que apreciado por todos os adminitrados que tero sua disposio pessoas aptas a satisfazer as necessidades da sociedade. Alm da realizao dos concursos, h tambm a determinao para que a Administrao Pblica de todas as esferas, diretamente ou por meio de contratos ou convnios entre entes federados, oferea aos servidores, escolas de governo para a formao e o aperfeioamento. Embora no seja obrigatrio, um dos requisitos para a promoo na carreira ( 2, art. 39, CRFB/1988). Ainda tratando dos requisitos para ingresso dos servidores na Administrao Pblica, admissvel que estes sejam adequados para atender a natureza do cargo, nos limites de sua imprescindibilidade ( 4, art. 39, CRFB/1988, parte final). admissvel que sejam impostas ao ocupante de cargo ou emprego pblico da administrao pblica direta e indireta,

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restries no exerccio de suas funes, quando resulte em acesso a informaes privilegiadas. Todavia estas restries devem ser apresentadas por meio de lei, segundo dispe o 7, do art. 37 da Constituio Federal. Investido o servidor pblico em cargo eletivo federal,

estadual ou distrital, a regra geral que se afaste de seu cargo, emprego ou funo (inciso I, art. 38, CRFB/1988) contando-se o tempo no exerccio de cargo eletivo para todos os fins exceto para fins de promoo por merecimento; todavia, sendo o cargo eletivo o de prefeito, poder optar entre a remunerao de seu cargo efetivo ou do eletivo (inciso II, deste art. 38). Mas, se o cargo eletivo for de vereador, no necessitar do contrrio, afastar-se aplica-se do a cargo mesma efetivo, regra do desde que os horrios sejam compatveis, podendo acumular a remunerao, prefeito (inciso III, do j citado art. 38). Ocorrendo afastamento os valores e tempo utilizados para apurao de benefcios previdencirios sero apurados como se o servidor estivesse no regular exerccio do cargo efetivo (inciso V, art. 38, CRFB/1988). Os servidores pblicos fazem jus aos seguintes direitos sociais, arrolados no art. 7 da CRFB/1988: IV salrio-mnimo fixado em lei; VII quando salrio for varivel, garantido o salriomnimo; VIII dcimo-terceiro salrio; IX remunerao do trabalho noturno superior do diurno; XII salrio-famlia; XIII jornada diria mxima de 8 horas e 44 horas semanais, podendo haver compensao ou reduo de jornada mediante acordo coletivo;

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XV descanso semanal remunerado, preferencialmente aos

domingos; XVI servio superior jornada mxima deve ser remunerado em, no mnimo, 50% a mais que o valor da hora normal; XVII frias anuais remuneradas em, no mnimo, 1/3 a mais que o valor mensal normal; XVIII licena remunerada gestante, com durao de 120 dias, ao valor dos vencimentos normais; XIX licena paternidade (eficcia limitada); XX incentivos especficos para proteo do mercado de trabalho da mulher (eficcia limitada, regulado pela CLT, art 372ss e decreto 4.377, de 13 de setembro de 2002, que insere no ordenamento jurdico brasileiro a "Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher"); XXI aviso prvio mnimo de 30 dias, proporcional ao tempo de servio (eficcia limitada, regulado pelo art. 487Ss da CLT); XXX isonomia funcional e salarial, uma vez que vedada a diferena de salrio, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

5.8.3.2 Das funes de confiana, dos cargos em comisso e da contratao temporria

As funes de confiana restringem-se aos servidores de cargo efetivo. Os cargos em comisso devem ser preenchidos por servidores s e de carreira. atribuies obedecer os Em de ambos os casos da lei, devem e que destinar-se direo, chefia

assessoramento, provimento.

parmetros

estabelecer os casos, condies e percentuais mnimos de

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Reservada

para

casos

especiais,

com

requisito

da

necessidade, temporariedade e excepcional interesse pblico a possibilidade de contratao de servidor por prazo determinado. o que autoriza o inciso IX do art. 37 da CRFB/1988, recebendo a necessria regulamentao por meio da Lei 8.745, de 09 de dezembro de 1993.

5.8.3.2 Da remunerao e do subsdio

A Constituio Federal reservou dispositivos especficos para lapidar e a os questo envolvendo a remunerao os dos servidores superiores. Iniciemos com o princpio da irredutibilidade de subsdios e vencimentos, assegurado pelo inciso XV do art. 37 da CRFB/1988. os limites Todavia este princpio para neste sofrer mandato o no abosoluto, subsdio por do fora do prprio dispositivo. que se o valor ultrapassar estabelecidos podendo, XIV) de paradigma, caso, reduo. eletivo, os Governador, por exemplo, o mesmo dever adequar-se ao teto estabelecido, pecunirios Poder, o acrscimos no (inciso detentor Tambm os subsdios, estabelecendo limites

amparado pelo princpio da irredutibilidade o "membro de Ministros Estaduais e Municipais" que, somadas todas parcelas que recebe (art. 39, 4.), ultrapassar o teto estipulado para seu cargo ou funo. Por fim, no se considera reduo de subsdios ou vencimentos a incidncia tributria sobre sua renda (arts. 150, II; 153, II e 2, I todos da CRFB/1988).

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O Poder Constituinte Originrio determinou, no art. 39, que todas as esferas da Administrao Pblica (direta e indireta) tivessem, no mbito das respectivas competncias (Unio, estadual, distrital e municipal) um regime jurdico nico e plano de carreiras para seus servidores. Todavia, o Poder Constituinte Decorrente, aos 04 de junho de 1998, por meio da Emenda Constitucional n. 19, alterou a redao original do caput, determinando a instituio de um conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, em todas as esferas (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal) devidamente integrados por servidores 8 designados pelos pargrafos. O STF suspendeu, por medida liminar na ADI 2.135-4, a respectivos Poderes. Inseriu, ainda,

eficcia da alterao do caput deste artigo, promovida pela Emenda Constitucional n. 19, retornando, por reflexo, a eficcia da redao original deste dispositivo. Todavia os os pargrafos inseridos pela EC-19 no tiveram sua eficcia suspensa. A poltica de remunerao, prevista pela EC-19, na nova redao dada ao art. 39, que fixar os componentes do sistema remuneratrio, dever observar: I a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos; II os requisitos para a investidura; III as peculiaridades dos cargos. Analisemos agora os dispositivos que tratam dos limites dos subsdios e outras receitas dos servidores pblicos. O inciso XI do art. 37 da CRFB/1988 determina que o limite de todos cargos dos trs poderes, em qualquer esfera (Unio,

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Estados, Municpios e DF) e tambm da administrao

pblica indireta, bem como o valor da aposentadoria, penso ou outra espcie remuneratria tem como teto os subsdios mensais, em espcie, dos Ministros do STF. Estes limites aplicam-se tambm s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, e suas subsidirias, desde que recebam recursos pblicos de qualquer esfera ( 9, deste art. 37). Ressalve-se parcelas e CRFB/1988). Assim, analisando, este dispositivo, verificamos que, no mbito do Poder Executivo, o limite, na esfera Estadual ser o valor dos subsdios do Governador de Estado; na esfera Municipal, os subsdios do Prefeito. NO mbito do ser Poder o Legislativo, dos o limite, dos na esfera que nestes limites no se ( computaro 11, art. as 37,

carter

indenizatrio

Estadual

valor

subsdios

Deputados

Estaduais; na esfera do Distrito Federal, dos Deputados Distritais; na esfera dos municpios, dos Vereadores. No mbito do Poder Judicirio, o limite, na esfera Estadual ser tomada pelos subsdios dos Desembargadores do Tribunal de Justia; na esfera do Distrito Federal, dos Desembargadores Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Nestas duas esferas limitam-se os subsdios dos desembargadores a 90,25% sobre o valor dos subsdios dos Ministros do STF. O teto dos Desembargadores aplica-se, tambm, aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos. A Constituio Federal prev, ainda, que as Constituies dos Estados e a lei orgnica do Distrito Federal possam prever limite nico do subsdio mensal dos desembargadores, tendo como teto, como j

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citado, o equivalente a 90,25% dos subsdios dos Ministros do STF ( 12, deste mesmo art. 37). Concomitantemente, "os vencimentos dos cargos do Poder

Legislativo e do Poder Judicirio tero por teto os valores pagos pelo Poder Executivo" segundo regra do inciso XII deste mesmo artigo 37, sob exame. O inciso X por do art. da lei 37 da CRFB/1988 e ou estabelece lei que o

estabelecimento fixados

remunerao especfica,

subsdios seja,

devem

ser

criada

especificamente para tratar deste assunto, obedecendo-se a competncia para iniciativa do projeto de lei. Somente uma vez por ano, na mesma data, poder ocorrer reajuste, que dever possuir ndice comum, isto , sem distines de qualquer espcie. A estipulao dos subsdios do do Presidente e do Vice-

Presidente da Repblica e dos Ministros de Estado so de competncia exclusiva Congresso Nacional, conforme estabelece o art. 49, inciso VIII da CRFB/1988. Os subsdios dos Ministros do STF sero fixados tambm pelo Congresso Nacional, com sano do Presidente da Repblica, segundo delineado pelo art. 48, inciso XV da CRFB/1988.

5.8.3.3 Do regime previdencirio

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O servidor que obtiver aposentadoria, quer seja pelo regime oferecido (Unio, aos servidores efetivos e DF) de em qualquer qualquer esfera mbito Estados, Municpios

(Administrao Pblica direta ou indireta), e aqueles que se reconhece o status de militares (os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros com base Militares na e demais e instituies organizadas hierarquia

disciplina) e ainda os que fazem parte das Foras Armadas, no podem acumular, com esta renda, outra, decorrente de servio todavia, pblico. as No se encontram admissveis sob pela tal proibio, constituio acumulaes

Federal e ainda, as decorrentes de cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei como sendo de livre nomeao e exonerao ( 10, art. 37, CRFB/1988). admissvel, por exemplo, que um servidor efetivo aposentese e receba, alm destes proventos, os inerentes ao cargo eletivo de prefeito.

5.8.4 DAS EMPRESAS PBLICAS E AUTARQUIAS

Por meio do inciso XIX do art. 37, a constituio Federal determinou que a criao de autarquia dever ser realizada, exclusivamente, por lei; ao mesmo tempo que a instituiao de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao dever, tambm, ser realizada por lei. Ressalte-se que este dispositivo j a assegura lei o poder a) de de cria lei autarquia; ter sua empresa A As pblica criao depender: desta todos

complementar para definir sua rea de atuao, b) por lei instituio. ocorrer aps societria. empresa os de pblica da das somente cumpridos requisitos qualquer

legislao

subsidirias

espcies acima bem como a participao destas em empresa

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privada depender de autorizao legislativa, segundo suas respectivas competncias, luz do inciso XX deste art. 37.

5.8.5 DOS MILITARES *em desenvolvimento*

5.8.6 DAS REGIES *em desenvolvimento*

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V DA ORGANIZAO DOS PODERES


5.1 Poder Legislativo
o primeiro dos poderes a agir num Estado Democrtico de Direito o Legislativo, j que para ele agir depende de normas jurdicas para agir. Assim, como poderia ocorrer a punio a um homicdio? Como poderia o Estado realizar a cobrana de impostos? Vemos, desta forma simples, que as normas jurdicas so imprescindveis, exigindo deste elemento ao diuturna.

5.1.1 INICIATIVA A iniciativa diz respeito legitimidade para iniciar o processo projeto legislativo, de lei, e por sua exemplo, para a autoria provocar do a inobservncia

inconstitucionalidade formal da norma resultante.

5.1.1.1 Iniciativa geral Obedecem regra da iniciativa geral aquela que no tenha restries previstas no texto normativo supremo. Assim, no reservando a constituio federal a matria iniciativa especfica, obedecer regra geral, segundo assevera o art. 61, caput.

5.1.1.2 Iniciativa concorrente A iniciativa concorrente, por sua vez, ocorre quando o texto da constituio federal reserva a matria a mais de uma pessoa ou rgo para iniciar o processo legislativo. Como exemplo, temos a iniciativa para elaborar leis

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complementares e ordinrias, que cabe a membro ou comisso da Cmara, Senado ou Congresso, ao Presidente da Repblica e aos cidados.

5.1.1.3 Iniciativa privativa So de iniciativa privativa, tambm denominada reservada ou exclusiva, aquelas que so reservadas uma pessoa ou rgo especfico, padecendo de vcio formal de iniciativa, se a matria for objeto de processo legislativo proposto (de iniciativa) por outrem seno quele que recebeu a reserva. Podemos citar como exemplo o art. 61, 1, todos as as matrias Repblica. reservadas privativamente ao Presidente da

5.1.1.4 Iniciativa popular A Constituio Federal previu a iniciativa popular para ser exercida mediante apresentao do projeto de lei Cmara dos Deputados, devendo ser firmado por, no mnimo, um por cento dos eleitores nacionais, devendo existir subscritores de pelo menos cinco estados-membros; ainda assim, cada estado-membro no pode ter menos que trs dcimo por cento destes eleitores (art. 61, 2.). As matrias que podem ser objeto de projeto de lei de iniciativa popular regem-se pelas regras da iniciativa geral, isto , que no estejam reservadas de modo privativo ou concorrente a outros.

5.1.1.5 Iniciativa conjunta Temos a iniciativa conjunta quando determinada matria deve ter a iniciativa concomitante de mais que um dos legitimados para este ato.

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5.1.2 ESPCIES LEGISLATIVAS O ordenamento jurdico brasileiro, a partir da Constituio Federal, prev as seguintes espcies normativas infraconstitucionais, no art. 59: I. II. III. IV. V. VI. VII. emendas Constituio leis complementares leis ordinrias leis delegadas medidas provisrias decretos legislativos resolues

5.1.2.1 Atributos das espcies normativas Imperatividade autorizao coatividade abstrao generalidade heteronomia bilateralidade

5.1.2.2 Repristinao e efeito repristinatrio A lei de introduo ao Cdigo Civil, em seu art. 2, 3, afasta a repristinao como regra. Assim, uma lei, quando revogada, no trar de volta ao sistema jurdico a vigncia da norma por ela revogada.

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Todavia, este efeito repristinatrio ocorre quando, em sede de controle revogadora concentrado de constitucionalidade, a norma a julgada inconstitucional. Assim, retorna

norma revogada, pois, em ltima anlise, como a norma que revogou inconstitucional, no poder produzir qualquer efeito jurdico, inclusive revogar normas.

5.2 Poder Executivo


Responsvel pela funo administrativa do Estado, atua como rgo e como funo. No primeiro, desenvolve-se a atividade de gerncia das relaes internas e externas do Estado brasileiro; o segundo, se caracteriza pela tarefa de administrar o Estado brasileiro.

5.3 Poder Judicirio


Constitui o Poder Judicirio como poder autnomo, imprescindvel no Estado de Direito, para fazer com que as normas jurdicas ou no interior o sejam aplicadas das instituies Tribunal segundo a do hermenutica o Poder pela correspondente. Assim, em todos os mbitos, da vida civil Estado, para Judicirio faz-se presente para manter a ordem e, em sua cpula, Supremo Federal, zelar aplicao da Constituio Federal vigente. Para melhor atender um territrio continental, este dividese em instncias, territrios e reas. O art. 92 da CRFB/198 elenca os seguintes rgos, que compe o Poder Judicirio Brasileiro: I o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justia; II o Superior Tribunal de Justia; III os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; IV os Tribunais e Juzes do Trabalho; V os Tribunais e Juzes Eleitorais; VI os Tribunais e Juzes

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Militares; VII os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.

5.4 Das funes essenciais Justia


Vimos que o Estado visa a proteo da sociedade, oferecendo mecanismos para estabelecer a paz. Assim, a Justia, objeto maior do Poder Judicirio, no exaure, contudo, a atuao do Poder Executivo e do Poder Legislativo. Melhor ainda entendermos que o termo Justia no est restrito ao Poder Judicirio, mas sim, prpria justia como anseio da inteira sociedade. Assim, o Poder Constituinte Originrio estabeleceu que so funes essenciais justia: Todas o Ministrio Pblico, a Advocacia Privada e a Advocacia Pblica Defensoria Pblica. estas abordadas a seguir. tambm denominada sero

instituies

5.4.1 MINISTRIO PBLICO FEDERAL E ESTADUAL O Ministrio Pblico desempenha uma das funes esenciais da e justia, para com surgiu ele no com a necessidade da coroa possuir a procuradores reais. Sentavam-se ao cho, em respeito ao rei serem confundidos, donde surgiu denominao parquet, at hoje utilizada. NO Brasil, foi institudo pelo Alvar de 07 de maro de 1609, criando os cargos do de procuradores encontramos dos a a feitos meno figura da aos do coroa. Dois Processo promotores sculos mais da ao penal, tarde, em 1832, no Cdigo de

Criminal

Imprio,

concretizando-se

Ministrio Pblico brasileiro, regulamentado em 1843, pelo Decreto 120, de 21 de janeiro.

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Atualmente, suas atribuies so absolutamente largas,

devendo comportar-se no apenas a servio do Estado, mas de toda a sociedade. Vemos no art. 129, da atual constituio federal, o rol de suas funes institucionais; ademais, a Lei 8.625/93 tambm estabelece, no art. 25, I a IX outras, de cunho infraconstitucional. Importante posio ele no questo se levanta do quando argui-se Pblico. sobre a

institucional se subordina,

Ministrio

Enquanto em sua

posio jurdica, vincula-se ao Poder Executivo, todavia, a possuindo independncia atuao. Encontramos em nosso ordenamento jurdico os seguintes

dispositivos: a) no captulo IV, seo I da Constituio Federal (artigos 127 a 132); b) a Lei 8.625 de 12 de fevereiro Ministrio de 1993, denominada instituindo Lei Orgnica Nacional para do sua Pblico, normas gerais

organizao e funcionamento; c) a Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, visa estabelecer a Lei Orgnica do Ministrio Pblico, estabelecendo sobre a organizao, competncia e estatuto do Ministrio Pblico da Unio (e,

obviamente, seus integrantes, delineados no art. 128); d) as Leis Complementares estaduais, que devem estabelecer a Lei Orgnica do Ministrio Pblico de cada Estado-membro. Destacamos Pblico, princpio os princpios o 3. 127, do institucionais 1.: 1. do Ministrio 2. o 5. e, 4.

segundo

unidade; (art.

indivisibilidade;

independncia

funcional natural

constitucional

promotor

XXXVII e LIII). H ainda os princpios infraconstitucionais do livre exerccio da ao penal; da irresponsabilidade e da irrecusabilidade.

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So rgos do Ministrio em: Federal; Pblico: do I. da Unio, do

subdividindo-se

Trabalho;

Militar;

Distrito Federal e Territrios; II. Dos Estados.

5.4.2 ADVOCACIA PRIVADA Estabelece a Constituio Federal, em seu art. 133, que o advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Ntida foi a inteno do Poder Constituinte em determinar que a atuao do advogado no meramente uma formalidade, mas sim, uma instituio para concretizar os direitos aos cidados. Note-se que o enunciado do artigo constitucional citado reconhece que a justia, para ser alcanada, atribui ao exerccio da advocacia o papel de tornar acessvel s pessoas, as suas prerrogativas jurdicas.

Tal imprescindibilidade mostra veraz quando verificamos que o Juiz no pode do tomar a impulso iniciativa, em inicial decorrncia da da parte necessidade depender

interessada. Tambm entendemos a importncia do advogado quando analisamos o complexo sistema processual que est sob a premissa de garantir a segurana jurdica e, ao mesmo tempo, a celeridade processual.

5.4.3 DEFENSORIA PBLICA A Constituio Federal estabelece, em seu art. 134, que a Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado. Destaque-se que o Estado detem o monoplio da jurisdio. Ocorre que para tal, necessrio que a parte interessada se manifeste para obter a tutela

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estatal realizar Advocacia e a que tal ato efetuado o suprir por os advogado. Para a

incluso Pblica

jurisdicional para

Estado

instituiu

economicamente

hipossuficientes.

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VI DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS

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VII DA TRIBUTAO E DO ORAMENTO


7.1 O Sistema Tributrio

7.1.1 INTRODUO

Estado

de

Direito

avocou

dever

de

organizar e,

a em de

sociedade, Estado

estabelecendo estas. uma Recebeu, para

normas tambm,

jurdicas a as

decorrncia, submetendo quer a sociedade quer o prprio incumbncia normas estabelecer mecanismos atualizar (Poder (Poder

Legislativo);

estrutura

administrativa

Executivo); e, ainda, uma estrutura para fazer valer tais normas jurdicas (Poder Judicirio). Todos Estado os poderes estabelecidos constitucionalmente exigindo aporte ao de

demandam

recursos

elevados,

numerrio dinheiro no Estado. Um dos meios de obter os recursos financeiros a arrecadao compulsria, ou seja, os tributos. Assim, os tributos ocupam importante posio num estado de direito j que garantem o funcionamento da estrutura do Estado, propiciando-lhe meios para realizar suas atividades. Neste diapaso, importante lembrar que as competncias so distribudas no apenas entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Mas tambm temos uma classificao segundo os entes da Federao: Unio, Estados Federados, Municpios e Distrito Federal. Esta distribuio de

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atividades faz com que tais entidades recebem parte dos recursos visando, igualmente, a consecuo de suas atribuies. Esta distribuio decorre do PACTO FEDERATIVO, ou seja, cada ente da Federao recebe atribuies e, por corolrio, deve receber recursos para custe-los, segundo competncias Federal. Neste captulo estudaremos uma das formas que o Estado recebeu para obter ingresso de recursos: os tributos. Inicialmente estudaremos os princpios que se aplicam a toda a matria tributria e, em seguida, estudaremos as diferentes formas de tributos: impostos, taxas e contribuies, expondo suas caractersticas. estabelecidas pela prpria Constituio

7.1.2 PRINCPIOS DO SISTEMA TRIBUTRIO BRASILEIRO

Historicamente

Estado

demonstra

tendncia

de

impor

arrecadao ilimitada para fazer frente aos seus gastos. Antes do Estado de direito, era comum a constrio de bens sem qualquer previso legal, no observando sequer princpios como a razoabilidade e proporcionalidade. Com o surgimento do Estado de direito, os cidados passa a se beneficiar dos freios que a lei ao prprio Estado tambm na rea tributria, determinando-lhe que obedea a princpios especficos. Estudaremos, neste para se manter subtpico, alguns ao modo como princpios, mas dispe a h

ainda outros, que limitam o poder do Estado em tributar e, fiel prpria

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Constituio Limitaes entendimento, constitucional. Federal, ao poder auxiliar abordaremos de no estudo estes o do sob que, texto o em tpico nosso

tributar

normativo

7.1.2.1 Princpio da personalizao

O 1. do art. 145 determina que Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal [...]. Tal princpio resulta em atribuir-se a pessoas o sujeito passivo, e no a coisas, o que resultaria em criar um imposto real. Este princpio j era previsto na Constituio Federal de 1946, em seu artigo 202; todavia, conforme nos lembra Jos Afonso da Silva, poca, o preceito abarcava os tributos, agora alcana apenas os impostos129. A aplicao deste princpio resulta nos impostos diretos, ou seja, quando o prprio contribuinte est incumbido de efetuar o recolhimento do tributo. 7.1.2.2 Princpio da impessoalidade

Os

tributos

no

podero

alcanar

apenas

parte

de

uma

categoria ou pessoas especficas. Assim como a lei, no admissvel que um tributo esteja direcionado de modo a beneficiar ou prejudicar alguns em detrimento de outros.

7.1.2.3 Princpio da capacidade contributiva

O 1. do art. 145 da Constituio Federaldetermina que os impostos


129

devero,

sempre

que

possvel,

ser

graduados Em

considerando a

capacidade econmica

do contribuinte.

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 645.

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decorrncia deste princpio que o Imposto de Renda possui uma tabela progressiva de alquotas.

7.1.3 LIMITAES AO PODER DE TRIBUTAR

Incide,

tambm do

aqui, art.

o 5.

princpio inciso pela tal

da II,

legalidade, bem como,

por pelas

decorrncia limitaes previstos

estabelecidas (art. 145ss);

Constituio restrio

Federal,

limitando-se o legislador criar apenas os tributos por ela encontra-se expressamente delineada no art. 150, inciso I. A distribuio das competncias entre as Unidades da

Federao tambm implica limitaes ao poder de tributar j que no pode um municpio criar tributo cuja competncia foi atribuda ao Estado Federado ou Unio; ainda mais vedado criar tributo no previsto na Constituio Federal ou, sob a prerrogativa do art. 154, II, impostos desacobertados de Lei Complementar. Proibido tambm esto os entes da federao criar impostos vinculando o resultado de sua arrecadao a despesa especfica em decorrncia da vedao expressa no art. 167, inciso IV da Constituio Federal. Mas os artigos 150 e 151 da Magna Carta apresenta um rol de limitaes, visando resgardar o contribuinte, destacando-se os seguintes: a) art. 150: I. princpio da legalidade; II. princpio da igualdade subjetiva;

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III. princpio da anterioridade anual e nonagesimal; IV. princpio do no-confisco; V. imunidades: por reciprocidade federativa; para templos de qualquer culto; partidria; para imprensa, em sentido amplo. b)art. 151: I. igualdade territorial; II. imunidade sobre dvidas pblicas; O inciso III do art. 151 no uma limitao ao poder de tributar mas, antes, a preservao das competncias dos entes federativos, impedindo que um crie isenes em tributos de outro.

7.1.4 ESPCIES TRIBUTRIAS

A Constituio Federal brasileira, no art. 145, caput, e 149, delineia os tributos s seguintes espcies: impostos, taxas e contribuies. Assim, esta disposio constitui dois princpios, pois estipula: a) que somente estes so os tributos possveis de serem criados; b) que a criao de impostos, taxas e contribuies, podem ser institudas pela Unio, Estados-membro, Municpios e Distrito Federal. Abordaremos estabelece Nacional a as CTN, espcies Lei tributrias Federal de e 25 o de a partir outubro do de que 1966

Contituio

Cdigo

Tributrio

5.172,

(recebido pelo atual sistema normativo Constituio de 1988 com status de Lei Complementar).

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7.1.4.1 Impostos

Art.

16

do

CTN

define

imposto

como

"tributo relativa

cuja ao

obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica, contribuinte". Portanto, correto afirmar que esta espcie tributria no vincula o fato gerador com uma atividade do Estado. Tomemos como exemplo o Imposto sobre Produtos

Industrializados IPI, previsto no art. 153, inciso IV da CRFB/1988. Sua base de clculo o valor das mercadorias industrializadas. Note-se que o Estado no realiza qualquer servio ou entrega qualquer bem para a concretizao do fato gerador. O destino da arrecadao no est vinculado a qualquer despesa especfica, pois h vedao explcita neste sentido (art. 167, inciso IV) uma vez que veda "a vinculao de receita de impostos a rgo, fundo ou despesa []" ressalvando-se as situaes especficas previstas na prpria Constituio Federal.

7.1.4.2 Taxas

As taxas possuem "como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizaoefetiva ou potencial, de servio pblico ou especfico posto e sua divisvel, disposio" prestado conforme aoconstribuinte

determina o art. 77 do j citado CTN; a destinao de sua arrecadao est diretamente vinculada ao servio prestado.

7.1.4.3 Contribuies

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As contribuies, como gnero, no tem uma relao direta do fato gerador com o respectivo tributo mas tem sua destinao previamente delineada. Para analisar melhor esta espcie tributria utilizaremos a contribuio de melhoria decorrente de obra pblica, prevista no art. 145, inciso III da CRFB/1988, e regulada pelo CTN, artigos 81 e 82. Importante distinguir o valor da obra da valorizao imobiliria decorrente da obra. Tomemos o seguinte exemplo: uma drenagem foi realizada ao longo da avenida, que tem 100 casas, com custo de R$ 600.000,00. Os imveis que margeiam a avenida, todavia, sofreram uma valorizao de R$ 1 milho (R$ 100 mil cada um), que ser mas a o base limite de clculo da da contribuio de melhoria, mximo arrecadao estar

limitado ao valor gasto na obra; o limite individual, por sua vez, ser o da respectiva valorizao imobiliria, isto , de R$ 100 mil (art. 81, CTN).

Embora a Constituio, no art. 145, apresente um elenco de trs espcies tributrias, e, dentre elas, no inciso III, as contribuies de melhoria, no podemos assumir que estas sejam uma espcie de tributos; antes, estas representam uma sub-espcie da espcie Contribuies, sendo estas, por sua vez, uma espcie do gnero tributrio. O disposto no artigo 149 da Constituio Federal auxilia nesta elucidao, ao dispor que compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas [...]. Assim, melhoria necessrio como uma entabular espcie corretamente sim, uma a descrio da

apontada no art. 145, III, no entendendo a Contribuio de mas subespcie

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espcie Contribuio. Enfim, possumos a seguinte

classificao da espcie contribuies: a) de melhoria, b) sociais, c) interveno no domnio econmico, d) sindical (do empregado e do empregador), e) de classe econmica. A implementao de Contribuio para Interveno no Domnio Econmico foi autorizada pelo art. 149 da Constituio Federal e nos auxiliar compreender outra caracterstica das contribuies: a desvinculao de ao do Estado do fato gerador deste tributo, contudo, possui designao prvia do produto de sua arrecadao. Estabelece a Lei 10.336, de 19 de dezembro de 2001, que a CIDE incide sobre a importao e comercializao Note por que outro o de petrleo no o e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool etlico combustvel obrigao (etanol). tributria; Estado lado, entregua da qualquer bem nem realiza qualquer servio para originar a destino arrecadao encontra-se, desde sua criao, estipulada pela lei, diferentemente do que ocorre com os impostos que tem esta vinculao vedada. Efetuados seguintes estes apontamentos, as podemos apresentar da as

caractersticas:

contribuies,

mesmoa

forma que os impostos, no possuem vinculao, em seu fato gerador, de qualquer ao do Estado; o destino do produto da arrecadao, por sua vez, encontra-se previamente determinado.

7.2 Das Financas Pblicas *em desenvolvimento*

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VIII DA ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA

8.1 Noes basilares e introdutrias


Quando olhamos para Assim, o ambiente podemos de econmico encontrar o do um Estado Estado sob

desejamos perceber qual o nvel que ele intervm, direta e indiretamente. sob o regime socialista, liberal, neoliberal, social; os ltimos trs capitalista economia, primeiro, regime socialista de Estado.

8.1.1 O SOCIALISMO COMO REGIME ECONMICO Sob o regime de socialista economia. de Estado, o teremos no o sistema admite a

socialista

Neste,

Estado

propriedade privada e, por corolrio, impede a existncia de lucros. O Estado detem todos os meios de produo e, alem disso, procede todo o gerenciamento das riquezas, que lhe pertencem. Neste ambiente econmico, acreditava-se que haveria melhor equacionamento das riquezas, o que foi frustrado devido s fraudes e desestmulo genialidade. Explicamos: j que no se concebe qualquer condio de usufruir do resultado da inveno, a criatividade tolhida e busca-se restringir a atuao individual ao que o Estado impe. Considera-se que, fazendo o mnimo ou o mximo, o resultado individual ser o mesmo, em o no h dos nada que justifique Para produzidos empenho na de destaque verificar qualquer desing atividade. automves comprovar, basta extinda

Unio das Repblicas Socialistas Soviticas URSS.

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J com relao corrupo, o ambiente socialista

propcio, j que no h uma remunerao por lucros nem uma recompensa pelo desempenho extraordinrio, o meio de se obter vantagens mediante desvio de riquezas do Estado. Estes dois aspectos narrados acima contriburam, em anlise pragmtica, significativamente para a runa do sistema socialista; em anlise semntica, contudo, os fundamentos mantiveram-se intactos. Finalmente, cabe assinalar que o Sistema Socialista de

Economia acaba moldando o Estado em seu todo, fazendo com que este se destaque no apenas como modo de interveno na Economia mas como um Regime de Governo, intervindo de modo mximo na Economia, com isso, na vida privada de seu povo. No h propriedade privada, de forma que a explorao da economia integralmente efetuada pelo Estado.

8.1.2 O REGIME CAPITALISTA DE ECONOMIA Partimos do pressuposto de que o Regime Capitalista resumese, em essncia, na admisso de existncia de patrimnio e, por decorrncia, na existncia de explorao de atividade econmica pela iniciativa privada. Vale asseverar que os Estados buscam organizar sem ambiente econmico sob as mais variadas teorias. Vimos, anteriormente, que sob o Estado Socialista, a interveno direta na economia plena. capitalista admite a busca Por outro lado, o sistema pelo lucro j que aceita a

existncia da propriedade privada e o acmulo de riquezas. Sob o sistema capitalista, encontramos o Estado Liberal e o Estado Social, que passaremos a abordar.

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8.1.3 O ESTADO LIBERAL O sistema liberal determina o afastamento do Estado na vida privada, donde surge o conceito de Estado mnimo. O Estado afasta-se da vida privada, limitando-se a assuntos de segurana interna e externa e de infraestrutura. Defendia-se, sob o liberalismo, a ideia de que, estando a economia livre da influncia do Estado, haveria maior renda e, por corolrio, mais riquezas a compartilhar, gerando a felicidade geral e bem-estar comum. Obviamente que tal ambiente acabou por gerar a explorao dos menos favorecidos do entre capital, classes numa economicamente aumentando sociais. clara Era por comum parte ver de dos a detentores distncia salrios consideravelmente,

menores que a

trabalhando por mais de quatorze horas por dia, recebendo nfimos, demonstrao liberdade invocada estava danificando a sociedade e, por decorrncia, o prprio Estado.

8.1.4 O LIBERALISMO *em desenvolvimento*

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IX DA ORDEM SOCIAL
9.1 Introduo
A ordem social visa contemplar os direitos que nasceram na segunda gerao de direitos fundamentais, devendo ser efetivados de modo metaindividual (individual homogneo, coletivo e difuso). No se pode esperar, portanto, que estes direitos sejam invocados para satisfazer determinado direito de modo a preterir o de outrem, pois no esta a concepo que se d a direitos sociais. Em nossa constituio vigente encontramos tais direitos sob a gide do art. social, 6 elegendo as seguintes lazer, reas: proteo 1. educao, previdncia sade, trabalho, proteo moradia, segurana,

maternidade,

infncia e assistncia aos desamparados. Tais direitos, ademais, constituem voltada ao reflexo social. de uma

Constituio

inteiramente

Assim,

encontramos seus fundamentos desde os primeiros artigos da Magna Carta, seno vejamos: 1. no art. 1, em seu inciso IV, encontramos como fundamento da Repblica os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; 2. o art. 3, em seu inciso I determina que objetivo da Repblica erigir uma sociedade livre, justa e solidria; 3. ainda sob o art. 3, em seu inciso IV, tambm objetivo da Repblica, promover o bem de todos. Considerando a estrutura da constituio, estabelecendo em sua parte inicial tais os elementos principiolgicos, em preceitos norteadores, enunciados desdobram-se

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especficos em captulos pertinentes a cada tema. Temos assim enunciados que tratam do direito sade nos artigos 196 a 200; e previdncia social, desporto, nos nos social nos artigos e a 217; 201 e 202; e assistncia cultura artigos artigos 203 205 204; educao, cincia

tecnologia, nos artigos 218 e 219; comunicao social, nos artigos 220 a 224; meio ambiente, no artigo 225; e, ainda, sobre a famlia, criana, adolescente e idosos, tratado nos artigos 226 a 230.

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X DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS GERAIS

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XI DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS

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REFERNCIAS E BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA


ALEXY, Robert. Derecho y Razn Prtica. Coyoacn, Mxico: Distribuidora Fontamara, 2002. 91p. ______. 607p. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid:

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