A CLUSULA GERAL DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO CDIGO CIVIL DE 2002: elementos para uma tentativa de identificao dos pressupostos para

a aplicao do pargrafo nico do art. 927 do CC 2002. GENERAL CLAUSE OF THE OBJECTIVE RESPONSIBILITY OF THE 2002 CIVIL CODE: elements for an attempt to identify the assumptions for the application of the single paragraph of art. 927 of the CC2002

A troca de uma ortodoxia por outra no representa necessariamente um avano. O inimigo a mentalidade de gramofone, concordemos ou no com o disco que est tocando agora. 1

Venceslau Tavares Costa Filho 2

Sumrio: 1. As metamorfoses da responsabilidade civil: do auto-compromisso ao dever de cuidado. 2. A responsabilidade civil entre a reserva legal e a clusula geral. 3. A clusula geral contida no art. 927 do Cdigo Civil: consideraes em torno de sua concretizao judicial. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS. Resumo: Trata-se de artigo que discute o mbito de incidncia das regras sobre responsabilidade civil no direito privado nacional. Partindo dos pressupostos filosficos da responsabilidade civil, apresenta o debate doutrinrio brasileiro sobre o tema. A civilstica tradicional defende que a responsabilidade objetiva restringe-se s hipteses previstas em lei. Contudo, defende uma interpretao do pargrafo nico do art. 927 de modo a admitir uma clusula geral de responsabilidade civil objetiva no cdigo civil brasileiro vigente, afastando a tese da taxatividade. Palavras-chave: 1. responsabilidade objetiva; 2. direito civil; 3. clusula geral. Abstract: The present article discusses the incidence realm of the rules about civil responsibility in national private right. Having as its starting point the philosophical assumptions of civil responsibility, it presents the Brazilian doctrinal debate on the issue. Traditional civilistic states defend that the objective responsibility is limited to the hypothesis predicted by law. However, it defends an interpretation of the single paragraph in art. 927 so that it admits a general clause of objective civil responsibility in the ruling Brazilian civil code, discarding the taxativity thesis. Key words: 1. Objective responsibility; 2. Civil right; 3. General clause

ORWELL, George. A liberdade de imprensa (prefcio primeira edio inglesa dA revoluo dos bichos). In: ORWELL, George. A revoluo dos bichos. Traduo de Heitor Aquino Ferreira. Posfcio de Cristopher Hitchens. So Paulo: Companhia das Letras, 2007, p. 137. 2 Advogado. Pesquisador do CNPq/UFPE. Especialista em Direito Civil pela UFPE. Mestre em Direito Privado pela UFPE. Presidente da Comisso de Preservao da Memria da Advocacia, da Ordem dos Advogados do Brasil Seco Pernambuco. Membro da Comisso de Ensino Jurdico, da Ordem dos Advogados do Brasil Seco Pernambuco. Diretor Cultural da Escola Superior de Advocacia, da Ordem dos Advogados do Brasil Seco Pernambuco. Professor de Direito Civil e de Direito do Consumidor do Curso de Graduao em Direito da Faculdade de Olinda FOCCA. Professor de Direito Civil do Curso de Ps-Graduao em Direito da ESA/Faculdade Damas. E-mail: venceslautavares@hotmail.com

1. As metamorfoses da responsabilidade civil: do auto-compromisso ao dever de cuidado.

Pode-se, em uma perspectiva mais ampla, inserir-se a problemtica atual da responsabilidade civil na seara da tica, medida que se insere neste campo da filosofia a busca das normas do dever fazer. Assim, possvel cogitar como problema fundamental da tica a responsabilidade, ou seja, a busca por respostas para a pergunta: de que somos responsveis? 3 A resposta tica prpria da modernidade, plasmada nos pensamentos de Kant e Hobbes, diz que a responsabilidade deriva de um compromisso em relao a ns mesmos, de modo que as obrigaes para com os outros no passam de deveres derivados deste auto-compromisso. Em razo disto, chega-se situao contraditria na qual s existam direitos, de modo que cada pessoa pode fazer valer un conjunto de demandas tanto de ndole humana general como de tipo determinado por su situacin respectiva que slo en cuanto tales se convierten em obligaciones de otros. 4 Veja-se, pois, o tpico enfoque individualista da filosofia de matiz liberal: a prevalncia do eu (ou do meu) sobre os outros. este enfoque individualista da Era Moderna que vai justificar a fundamentao da responsabilidade civil na idia da culpa. Veja-se que este critrio, a despeito das suas funes pragmticas e morais, no pode ser compreendido desacompanhado da principiologia adotada pela doutrina econmica do laissez-faire, contribuindo para a estratgia delineada pela burguesia, em ascenso poltica e econmica, que poderia ser abalada caso se adotasse a responsabilidade independente da culpa. 5 A prevalncia do critrio da culpa para a responsabilizao em nosso sistema de Direito Civil fruto da herana romano-germnica, que busca na Lex Aquilia, vigente desde o sculo II a.C., a culpa como pressuposto para a imputao de responsabilidade. 6 Veja-se, pois, que o enfoque desta linha de pensamento a punio,

RIEDEL, Manfred. La responsabilidad como problema tico Aspectos de la filosofia. Universitas Revista Trimestral Alemana de Letras, Cincia y Arte, n. 3, v. XXVI (marzo 1989). Stuttgart: Instituto de colaboracin cientfica, p. 161. 4 RIEDEL, Manfred. La responsabilidad como problema tico Aspectos de la filosofia. Universitas Revista Trimestral Alemana de Letras, Cincia y Arte, n. 3, v. XXVI (marzo 1989). Stuttgart: Instituto de colaboracin cientfica, p. 162. 5 MONTEIRO, Antnio Pinto. Inflao e Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1984, p. 07-08. 6 MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do Direito Civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. Direito, Estado e Sociedade, v. 9, n. 9 (jul./dez. 2006), p. 254. Disponvel em: publique.rdc.puc-rio.br/direito/media/Bodin_n29.pdf Acesso em: 17 de julho de 2007.

e no a reparao. medida que sob esta perspectiva o dano desacompanhado da culpa do causador, ainda que injustificado, no gerava o dever de reparao. O que se reala, portanto, para a excluso da culpabilidade e, conseqentemente, como bice imputao do dever de indenizar a crena interna do sujeito, fundada no erro de fato, que perfaz a boa-f subjetiva. 7 Assim, a boa-f compreendida como um estado subjetivo 8 ; devendo ser buscada na inteno das partes. Ora, no se verificando esta crena interna que demonstraria a conformidade do comportamento com a boa-f subjetiva, poderia se falar em culpa ou m-f, o que ensejaria a responsabilidade civil. at mesmo pelo recurso a tais elementos psquicos ou subjetivos que se qualifica tal forma de responsabilizao como subjetiva. Entretanto, no se pode asseverar que toda a forma de responsabilizao que remeta noo de culpa recorra a critrios estritamente subjetivos. Veja-se, verbi gratia, que no sistema da Common Law identifica-se a culpa com o cuidado que uma pessoa razovel adotaria em certas circunstncias. Tal critrio foi proposto por um Juiz Norte-Americano chamado Learned Hand, no leading case United States v. Carrol Towing Co., levando em considerao uma noo repaginada da culpa em funo dos custos e benefcios. Assim, para o mencionado magistrado, age-se culposamente quando no se observar o grau necessrio de cuidado para impedir a ocorrncia do dano. Assim que sob a perspectiva de Learned Hand, os adeptos da anlise econmica do direito generalizam a idia trazida baila naquele leading case e definem a culpa como a ausncia de cuidado eficiente, levando em considerao outros fatores como custos de transao e benefcios gerados. 9 Aparentemente, a civilstica italiana incorporou tal noo de culpa, referindo a uma necessidade de valorao do comportamento daquele a quem se atribui responsabilidade pelo dano pelo critrio da diligncia do bonus pater famlias. 10 O topos do bom pai de famlia constitui-se em um importante critrio para a apreciao da culpa, pois trabalha com uma comparao do comportamento do agente com o do

LEWICKI, Bruno. Panorama da boa-f objetiva. In: TEPEDINO, Gustavo (coord). Problemas de Direito Civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 56. 8 SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. O direito privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Vera Maria Jacob de Fradera (org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 33. 9 SPECTOR, Horacio. Justicia y bienestar. Desde una perspectiva de derecho comparado. Doxa 26 (2003), p. 244. Disponvel em: www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA . Acesso em: 05 de janeiro de 2007. 10 ALPA, Guido. Istituzione di diritto privato: problemi: manuale integrativo per i corsi di specializzazione e di perfezionamento. Torino: UTET, 2002, p. 324.

bonus pater familia, sendo este o paradigma do cidado mdio, razoavelmente cuidadoso, atento, empenhado, qualificado e hbil.11 Observe-se, tambm, o que a civilstica italiana denomina de clusula de correttezza, ou seja, um dever geral de abster-se da prtica de atos lesivos esfera de interesses do outro. 12 A regra da correttezza vincula-se diretamente noo de boa-f, na medida em que se constitui em uma concretizao especfica do dever geral de lealdade nas relaes privadas que caracteriza a boa-f. 13 No Direito Civil alemo, a regra de Direito Civil que imputa aos patres responsabilidade pelos atos praticados por seus empregados ou prepostos tambm remete a tal perspectiva. Diversamente do que ocorre no Direito Civil brasileiro 14 , o ordenamento jurdico alemo admite como hiptese de excluso da responsabilidade a prova de que os empregadores selecionaram, treinaram e supervisionaram os seus empregados com o cuidado devido (due care), nos termos do 831 (1) 1, 2 do BGB. Tal situao em que se demonstra o cuidado devido da parte do empregador, admitida no Direito Civil alemo como excludente de culpabilidade, porque aparentemente faz acreditar em uma culpa exclusiva do preposto ou empregado. 15

2. A responsabilidade civil entre a reserva legal e a clusula geral.

A responsabilidade civil tradicional tambm encontra na filosofia aristotlica alguns de seus fundamentos filosficos. Pode-se dizer que uma das finalidades da responsabilidade civil a concretizao da justia corretiva aristotlica (dikain diorthotikn), medida que possibilita sejam corrigidas situaes injustas, restaurando,
11 12

PRATA, Ana. Dicionrio jurdico. 3. Ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 124. ALPA, Guido. Istituzione di diritto privato: problemi: manuale integrativo per i corsi di specializzazione e di perfezionamento. Torino: UTET, 2002, p. 281. 13 TRABUCCHI, Alberto. Instituzioni di diritto civile. Padova:CEDAM, 1983, p. 655. 14 A responsabilidade dos patres pelos atos dos seus prepostos ou empregados prevista no inciso II do art. 932 do Cdigo Civil brasileiro em vigor. O enunciado n 341 da Smula do Supremo Tribunal Federal apresenta o seguinte posicionamento deste Pretrio, firmado ainda durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916: presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. O art. 933 do Cdigo Civil brasileiro atual parece estabelecer uma sistemtica de responsabilizao diversa da noo de culpa presumida, porquanto estabelea que ainda que no haja culpa de sua parte o empregador dever responder pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. 15 SCHLECHTRIEM, Peter. Civil liability for economic loss Germany. 15th International Congress of Comparative Law. Disponvel em: http://www.jura.unifreiburg.de/ipr1/LB_BRIST.pdf Acesso em: 05 de outubro de 2007.

de acordo com princpios distributivos pressupostos, certo equilbrio de coisas que se haviam perdido. 16 A remisso equidade, entretanto, parece se constituir em uma concretizao do direito desprovida de critrios pr-ordenadores, na qual a imprevisibilidade proporcionada por esta orientao substituiria a segurana jurdica. Destarte, a fim de estabelecer uma proposta intermediria de utilizao da proposio diretiva da equidade, utiliza-se as concretizaes especficas do princpio em questo, pois proporcionam uma formulao mais precisa do que a da noo mais geral. Assim, uma apreciao objetiva do princpio da
equidade, a servio da segurana do Direito, ademais, consiste nisso de que a lei no tem em mira simplesmente a apreciao subjetiva do caso singular pelo juiz, mas erige em critrio normativo as idias de justia de crculos amplos, em dados casos, tambm as concepes peculiares de determinados grupos (comerciantes, profissionais liberais), aos quais pertenam as respectivas partes contratuais. 17

Entretanto, pode-se afirmar em uma degenerao da concepo aristotlica de justia corretiva aplicada responsabilidade civil na modernidade. Isto porque, com a modernidade, a sano indenizatria civil passa a ter um carter de mera reposio de uma perda patrimonial, satisfazendo diretamente ao lesado. por isso que se afirmava ser perfeita a sano indenizatria de Direito Civil, enquanto a sano de direito penal seria imperfeita. Isto porque a sano penal no tem a funo de restituir coisa alguma a quem sofreu os danos da conduta criminosa porquanto se busque afastar a idia de vingana socialmente organizada, j que a funo da pena deve ser a de proteger a sociedade e ressocializar o deliquente. J a sano indenizatria civil seria perfeita enquanto restituio integral das perdas patrimoniais sofridas pelo prejudicado. Mutatis mutandis, a reposio exata do quantum subtrado por causa do dano alcanaria a almejada restaurao acabada da situao justa que preexistia ao dano injustamente experimentado. 18

CASTRO JNIOR, Torquato da Silva; SERUR, Eduardo Montenegro. O dano moral entre direito pblico e privado. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). Grandes temas da atualidade - dano moral - aspectos constitucionais, civis, penais e trabalhistas. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 183. 17 WESTERMANN, Harm Peter. Cdigo Civil Alemo; direito das obrigaes; parte geral. Traduo de Armindo Edgar Laux. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1983, p. 45. 18 CASTRO JNIOR, Torquato da Silva; SERUR, Eduardo Montenegro. O dano moral entre direito pblico e privado. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). Grandes temas da atualidade - dano moral - aspectos constitucionais, civis, penais e trabalhistas. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 186.

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Mas, seja pelo enfoque punitivo dado responsabilidade civil, ou pelo recurso idia de perfeita reparao pela sano indenizatria civil; chega-se ao debate acerca da (des)necessidade de tipificao das situaes que ensejariam a reparao civil. O debate se circunscreve, aparentemente, defesa de uma adoo do princpio da reserva legal (especialmente no tocante problemtica do dano moral) 19 ; ou adoo da tese da clusula geral de responsabilidade civil, construda a partir dos arts. 186 e 927 da Lei n 10.406/2002, cabendo ao aplicador da norma identificar as situaes que admitiriam o recurso a tal clusula geral. 20 Duas teorias tratam da problemtica da identificao do dano gerador do dever de indenizar, quais sejam a da antijuridicidade e a do interesse. A teoria da antijuridicidade trilha um caminho pela tipificao das situaes das quais exsurgem o dever de indenizar, identificando o dano ressarcvel com a violao culposa de um direito. J pela teoria do interesse, atualmente majoritria, o dano indenizvel guarda relao com a violao de um interesse (ou bem) juridicamente tutelado. Assim, sob a ltima perspectiva, o dano indenizvel deve ser aquele que viola um interesse considerado digno de ser protegido pelo ordenamento jurdico, ainda que no se possa enquadrar tal conduta na idia de ilicitude ou antijuridicidade. neste sentido, frise-se, que se alude a uma clusula geral de responsabilidade.21 Pontes de Miranda, inclusive, j afirmava ser da funo social do direito a regulao da distribuio dos bens jurdicos entre os homens, o que ressalta esta dimenso social da Responsabilidade Civil como instrumento de equacionamento dos ganhos e das perdas. 22 O Cdigo Civil italiano, contudo, aparentemente adotando uma conduta diametralmente oposta, estabelece uma previso da chamada reserva legal civil quando apresenta a indenizabilidade do dano extrapatrimonial como possvel somente nos

CASTRO JNIOR, Torquato da Silva; SERUR, Eduardo Montenegro. O dano moral entre direito pblico e privado. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). Grandes temas da atualidade - dano moral - aspectos constitucionais, civis, penais e trabalhistas. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 187. 20 MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do Direito Civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. Direito, Estado e Sociedade, v. 9, n. 9 (jul./dez. 2006), p. 239. Disponvel em: publique.rdc.puc-rio.br/direito/media/Bodin_n29.pdf Acesso em: 17 de julho de 2007. 21 MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do Direito Civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. Direito, Estado e Sociedade, v. 9, n. 9 (jul./dez. 2006), p. 240-241. Disponvel em: publique.rdc.puc-rio.br/direito/media/Bodin_n29.pdf Acesso em: 17 de julho de 2007. 22 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. IX.

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casos previstos em lei. 23 Tal dispositivo alvo de muitas crticas na doutrina estrangeira, em razo das dificuldades do legislador em antecipar as situaes de risco e em adequar o contedo da lei dinmica social. A instituio da reserva legal civil em matria de danos extrapatrimonais no Direito Civil brasileiro poderia se constituir em um desestmulo a uma das importantes funes do chamado dano moral, qual seja a de
obter poder de influncia na conduta de instituies complexas (e nopessoais, no sentido de no-humanas) do mundo contemporneo, que respondam somente linguagem dos ganhos e das perdas. A punio atinge o patrimnio, que, j disseram muitos, pessoa (quando autoreflexivo), mas somente num sentido formal. 24

em razo desta dimenso social do dano que a estipulao de valores irrisrios a ttulo de indenizao causa uma grande repercusso social, pois deixa de cumprir com a sua funo preventiva e termina por transmitir a impresso de que mais lucrativo causar danos. 25

3. A clusula geral contida no art. 927 do Cdigo Civil: consideraes em torno de sua concretizao judicial.

Considera-se inovador o pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil em vigor 26 , no qual se encontra consubstanciada uma clusula geral de responsabilidade civil, na medida em que imputa ao autor do dano o dever de reparao desvinculado da culpa, quando se verificar que o autor normalmente desenvolve atividades que, por si mesmas, acarretam riscos para os direitos de outrem. Assim, considera-se que o elemento periculosidade deve ser uma qualidade que antecede ou que preexiste em relao ao

CASTRO JNIOR, Torquato da Silva; SERUR, Eduardo Montenegro. O dano moral entre direito pblico e privado. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). Grandes temas da atualidade - dano moral - aspectos constitucionais, civis, penais e trabalhistas. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 187. 24 CASTRO JNIOR, Torquato da Silva; SERUR, Eduardo Montenegro. O dano moral entre direito pblico e privado. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). Grandes temas da atualidade - dano moral - aspectos constitucionais, civis, penais e trabalhistas. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 188. 25 WEINGARTEN, Celia. La equidad como principio de seguridad econmica para los contratantes. Revista de Direito do Consumidor, n. 39 (jul./set. 2001). So Paulo: RT, p. 33. 26 Veja-se: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

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comportamento danoso. Neste caso, a identificao do risco da atividade por parte do julgador se d por meio de uma anlise tpica. 27 A tpica aristotlica possui um carter instrumental (ou funcional), pelo que constri o raciocnio fazendo uso de pontos de partida para a construo de argumentaes a partir de determinado problema (ou conjunto de problemas). Neste diapaso, os tpicos so passveis de utilizao em vrios graus. Qualquer problema pode ser colocado em discusso observando-se mltiplos tpicos, bem como se pode aplicar um tpico geral em uma pluralidade de problemas. Tais formas de utilizao dos tpicos justificar-se-o em vista de sua utilidade para a argumentao dialtica ou retrica. Verifica-se, portanto, uma estreita vinculao entre o raciocnio tpico e a argumentao sobre problemas concretos. 28 A adoo de tal clusula geral de responsabilidade objetiva parece modificar a viso que durante certo tempo prevaleceu na civilstica nacional, no sentido de que a regra geral de imputao de responsabilidade seria fundada na idia de culpa, de modo que a regra da responsabilidade objetiva teria aplicao excepcional, pois dependeria da expressa previso em lei. 29 Slvio de Salvo Venosa, no entanto, parece manter-se nesta mesma direo, ao defender a responsabilidade subjetiva como regra geral, afirmando que a responsabilidade sem culpa somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que a autorize ou no julgamento do caso concreto, na forma facultada pelo pargrafo nico do art. 927. 30 O posicionamento de Slvio de Salvo Venosa quanto ao mbito de incidncia do pargrafo nico do art. 927 do novel Cdigo um interessante contraponto, pois no se colocando contra a viso do citado dispositivo como clusula aberta, no deixa de propor critrios de restrio ao recurso a esta proposio diretiva. 31 Temendo um
FACCHINI NETO, Eugnio. Funes e modelos da responsabilidade aquiliana no novo cdigo. Revista Jurdica, a. 51, n. 309 (jul. 2003). Porto Alegre: Notadez, p. 29. 28 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 80 29 Pode-se identificar entendimento similar na civilstica lusitana, como se pode concluir do excerto a seguir: Designam-se por responsabilidade objectiva genericamente as situaes em que a constituio do sujeito em responsabilidade civil prescinde de uma conduta culposa ou da prtica de um acto ilcito, podendo advir mesmo da prtica de um acto expressamente qualificado pela lei como lcito. Os casos de responsabilidade objectiva tm carcter excepcional, s existindo responsabilidade independentemente de culpa nos casos expressamente fixados na lei (PRATA, Ana. Dicionrio jurdico. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 866). 30 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 13. 31 Como vimos, o presente Cdigo apresenta norma aberta para a responsabilidade objetiva (art. 927, pargrafo nico). Nas chamadas normas abertas reala-se a discricionariedade do
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alargamento indevido do campo de aplicao da clusula geral sob anlise, prope uma interpretao apegada expresso atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano. Isto porque em face do recorte proposto, o julgador dever verificar, no caso sob exame, se o dano infligido decorre de uma atividade costumeira do ofensor e no uma atividade espordica ou eventual, qual seja, aquela que, por um momento ou por uma circunstncia, possa ser um ato de risco 32 . Um outro fator levado em considerao pelo jurista paulista o fato de a maioria das atividades consideradas de risco j se submeter regulao de responsabilidade objetiva. 33 O temor pelo abuso na remisso clusula geral em questo no infundado, de modo que a concretizao desta no pode se circunscrever a um ativismo judicial, no qual o juiz possa eleger um critrio estritamente pessoal, posto que o direito se apresente como um sistema, ainda que aberto e mvel. Destarte, deve o magistrado voltar-se para as concepes comuns comunidade, acerca do que se entende por periculosidade, assim como deve levar em considerao entendimentos trazidos pela jurisprudncia a este respeito. Destacando-se como um bom exemplo, neste caso, de mobilidade intersistemtica, o fato de o julgador poder fundamentar a sua deciso mesmo no se vinculando a tais ramos do direito nas legislaes previdenciria e trabalhista, as quais procuram definir como dotadas de periculosidade determinadas atividades para fins de incorporao do respectivo adicional no salrio, bem como gerando repercusses no que toca aposentadoria. 34 A adoo da teoria do risco na seara da responsabilidade civil tem como antecedentes histricos e sociais a industrializao e a conseqente automatizao de uma srie de atividades, realidade em que o paradigma da culpa mostrou-se insuficiente para abranger os danos resultantes de tais atividades. Pois, ainda que se empregasse a diligncia do bonus pater familia na produo de produtos ou na prestao de servios e houvesse um rigoroso controle, alguns produtos ou servios permaneceriam ingressando
juiz, pontilhada amplamente no Cdigo de 2002. Essa norma da lei mais recente transfere para a jurisprudncia a conceituao de atividade de risco no caso concreto, o que talvez signifique perigoso alargamento da responsabilidade sem culpa. discutvel a convenincia, ao menos na atualidade, de uma norma genrica nesse sentido. Melhor seria que se mantivesse ainda nas rdeas do legislador com norma descritiva a definio de aplicao da teoria do risco, embora, nesse campo, seja tempo de reformar, revolucionar, de superar limites (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 12). 32 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 13. 33 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 10. 34 FACCHINI NETO, Eugnio. Funes e modelos da responsabilidade aquiliana no novo cdigo. Revista Jurdica, a. 51, n. 309 (jul. 2003). Porto Alegre: Notadez., p. 29.

no mercado de consumo com problemas que terminam lesando o patrimnio, a sade e a segurana dos consumidores e das pessoas em geral que entram em contato com tais bens. Assim, identifica-se uma srie de danos annimos e inevitveis que no resultam do querer subjetivo de uma pessoa natural, mas que so produzidos por coisas (produtos ou servios), e se repetem com relativa freqncia, estatisticamente mensurvel. 35 A substituio do paradigma da culpa pela noo de risco, neste caso, justificase pela imposio de uma lgica industrial na qual o acidente deixa de ser considerado um evento extraordinrio, passando condio de acontecimento esperado, como conseqncia natural das atividades ordinrias. De modo que as chamadas fatalidades passam condio de eventos estatisticamente previsveis e regulares: so danos que devem acontecer. Em face de um reconhecimento jurdico e social da inevitabilidade da ocorrncia de danos em face do desenvolvimento de uma srie de atividades, h que se considerar o dever de reparar tais danos como uma imposio decorrente da mera assuno de tais riscos. 36 interessante observar que apesar de boa parte da doutrina e jurisprudncia nacionais considerar subjetiva a responsabilidade civil atinente atividade do advogado entre os portugueses j se reconhece a advocacia como uma atividade na qual se assumem certos riscos, pelo que o Estatuto da Ordem dos Advogados Portugueses impe aos advogados com inscrio em vigor o dever de celebrar e manter um seguro de responsabilidade civil profissional tendo em conta a natureza e mbito dos riscos inerentes sua actividade, por um capital de montante no inferior ao que seja fixado pelo conselho geral e que tem como limite mnimo 250 000. 37 Veja-se, pois, que o magistrado enquanto aplicador da lei, caso identifique no caso concreto que o advogado deve ter cincia da previsibilidade da ocorrncia de danos

ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 82. 36 MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do Direito Civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. Direito, Estado e Sociedade, v. 9, n. 9 (jul./dez. 2006), p. 250. Disponvel em: publique.rdc.puc-rio.br/direito/media/Bodin_n29.pdf Acesso em: 17 de julho de 2007. 37 Confira-se o art. 99 do Estatuto da Ordem dos Advogados Portugueses: O Advogado com inscrio em vigor deve celebrar e manter um seguro de responsabilidade civil profissional tendo em conta a natureza e mbito dos riscos inerentes sua actividade, por um capital de montante no inferior ao que seja fixado pelo conselho geral e que tem como limite mnimo 250 000, sem prejuzo do regime especialmente aplicvel s sociedades de Advogados. Disponvel em: www.oa.pt Acesso em: 10 de agosto de 2007.

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pela no interposio de um recurso 38 e que a advocacia uma atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, poder considerar ser o caso de se recorrer responsabilidade objetiva. Nesta situao, inclusive, alude-se a uma terceira modalidade de dano, que se coloca ao lado do lucro cessante e do dano emergente, qual seja a perda de uma chance. 39 A perda de uma chance, criao pretoriana francesa, acontece quando uma situao vantajosa para a futura vtima comportava uma lea e se, por causa do ru, esta lea desapareceu, levando consigo as chances que possua o autor de conservar uma situao benfica ou de v-la concretizar-se. 40 Conclui-se, ento, pela instituio de um sistema dual de responsabilidade civil no Cdigo Civil de 2002, no qual se identifica uma clusula geral de responsabilidade fundada na culpa (art. 186), mas tambm uma clusula geral de responsabilidade civil lastreada no risco (pargrafo nico do art. 927). Restando ao aplicador da norma a identificao das situaes que demandam o recurso a uma destas clusulas, ou s regras especficas de responsabilidade civil.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

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DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. INDENIZAO. AUSNCIA DE INTERPOSIO DE RECURSO ORDINRIO CABVEL. O advogado que recebe e aceita mandato que veicula poderes para defender o seu constituinte em juzo assume os deveres e responsabilidades inerentes sua nobre profisso enquanto atuar no patrocnio da causa. A omisso, sem o consentimento prvio do constituinte, quanto interposio de qualquer recurso ordinrio que se impunha necessrio para defesa dos interesses do patrocinado, configura-se desdia de todos os outorgados do mandado judicial, quando os poderes foram conferidos para atuao em conjunto ou isoladamente de cada advogado. Recurso especial no conhecido (REsp 596.613/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 19.02.2004, DJ 02.08.2004 p. 411). 39 O Superior Tribunal de Justia, inclusive, j se pronunciou sobre a perda de uma chance em uma curiosa situao: Recurso Especial. Indenizao. Impropriedade de pergunta formulada em programa de televiso. Perda da oportunidade. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade da prestao por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido (STJ-REsp. n 788459/ba; Rel. Ministro Fernando Gonalves, DJU de 13/03/2006, p. 334). 40 FRADERA, Vera Jacob de. Dano pr-contratual: uma anlise comparativa a partir de trs sistemas jurdicos, o continental europeu, o latino-americano e o americano do norte. Revista de informao legislativa. a. 34, n. 136 (out./dez. 1997). Braslia: Senado Federal, p. 174.

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