DANIEL COELHO DE SOUZA

Professor catedrtico da Universidade Federal do Par Ex-membro do Conselho Federal de Educao

INTRODUO CINCIA DO DIREITO

6 edio

editor a C cejup

INTRODUO A introduo cincia do Direito responde, no curso jurdico, necessidade de uma disciplina geral. Os cursos superiores, desenvolvidos por disciplinas especializadas, reclamam que ao estudo setorial preceda outro geral. Esta convenincia mais veemente no curso jurdico, cujo objeto histrico: regras obrigatrias de conduta na sociedade de um tempo, o que, provavelmente, levou Benjamin de Oliveira Filho a reivindicar para a introduo carter eminentemente cultural. No , alis, este imperativo apenas jurdico, qualquer que seja o nvel em que exposto e compreendido, se o seu estudo generalidades, pretenso mais ambiciosa e viso sinttica sugerida por A. B. Alves da Silva. de ordem didtica. O saber o consideremos, s pode ser bem se inaugura pelo exame das suas fecunda do que a sua simples

Objetivo de tal natureza sempre foi almejado. Vrias foram as tentativas de alcan-lo: a enciclopdia jurdica, a filosofia do Direito, a sociologia jurdica, a teoria geral do Direito e a introduo cincia do Direito.
Enciclopdia jurdica

A enciclopdia jurdica foi a mais remota. Adotava por padro a estrutura do Corpus Juris, tradicional codificao do Direito romano. Pretendem alguns que a obra de Gulielmus Durantis 1237-1326), o
Speculum Judiciale (1275), seja considerada pioneira no gnero, o que outros

contestam. O texto de Durantis abrangia o Direito romano e o cannico, destinando-se mais propriamente s autoridades judicirias do que ao estudo do Direito. A literatura enciclopdica floresceu a partir do sculo XVI, quando se divulgaram numerosos trabalhos compreendendo todos os ramos do direito de maneira sistemtica, entre os quais se destacaram os de Lagus e Hunnius, atribuindo alguns a este ltimo a verdadeira fundao da enciclopdia jurdica. No sculo XVIII, resultante do divrcio entre a filosofia e as cincias positivas, duas tendncias passaram a atuar na enciclopdia jurdica, do que

decorreu que algumas obras se inclinassem no sentido dogmtico ou positivo, como a de Stphane Ptter, e outras no sentido filosfico, como a de Nettelbladt. No comeo do sculo XIX, sob influncia de Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) e Friedrich Wilhelm Joseph Schelling (1775-1854), procura-se fazer da enciclopdia uma cincia prpria, no mero repositrio mais ou menos ordenado de informaes. Surgiram, assim, as enciclopdias de Karl Ptter, Friedlaender, Rudhart, Heinrich Ahrens (1808-1874), Walter e outros. A partir da segunda metade do sculo XIX a literatura enciclopdica entra em decadncia, no merecendo referncia seno obra de Adolf Merkel (1836-1896), cuja primeira parte dedicada j ao estudo da teoria geral do direito: conceito, caracteres, diviso e gnese do Direito; elementos, diviso e gnese das relaes jurdicas; aplicao do Direito e cincias jurdicas. O trabalho dos enciclopedistas, sem embargo da amplitude terica de algumas de suas obras, era, principalmente, de organizao do Direito positivo. No podia a enciclopdia emancipar-se da experincia jurdica, alcanar conceitos gerais e servir, assim, de instrumento til para um conhecimento jurdico de base no emprica. Adquirir uma idia sucinta das parcelas, como pondera Eusbio de Queiroz Lima, no ter uma noo exata do todo. E alm disso, repara Ernesto Eduardo Borga, por sua orientao empirista, atendo-se aos fatos, somente poderia resultar numa teoria do Direito Positivo, nunca numa teoria que abarcasse o direito todo, menos ainda o conceito elaborado em vista do Direito Positivo.

Filosofia do direito

A filosofia do direito integrou, durante muito tempo, o currculo jurdico, proporcionando ao estudante contato com as mais gerais noes jurdicas. E certo, conforme anota Huntington Cairns, que a especulao jurdica, atravs de toda a sua histria, apesar do fato de que o seu objeto em grande parte existencial, tomou mais da filosofia do que da cincia.

 fora de dvida, porm, que por ela no se poderia jamais iniciar o estudo do Direito. No se conclua da, que no tenha valiosa significao no elenco das disciplinas jurdicas. Apenas, o saber filosfico, do ponto de vista lgico, seno cronolgico, deve suceder ao cientfico. O conhecimento filosfico a sntese mais alta que o homem alcana, a nenhuma sntese se atinge, com exatido e coerncia, sem a prvia anlise dos elementos que a pressupem. A atividade filosfica crtica em alto nvel, e os nveis mais altos de crtica no podem ser alcanados sem que antes tenham sido percorridos os inferiores. O saber filosfico s pode ser atingido apoiado em conhecimento anterior mais modesto porque saber de remate. Nem vivel pretender a filosofia de um objeto sem o seu prvio conhecimento cientfico, dado que aquela, explica Joseph Vialatoux, um retour, uma reentrada, uma re-flexo de um saber ao menos comeado. A tendncia geral, em nossos dias, deslocar a filosofia jurdica do currculo de graduao para o de ps-graduao, posio de culminncia que j lhe fora assinalada por Alessandro Levi. Tambm o nosso Pedro Lessa (1859-1921), que entendeu ter sido um erro grave a eliminao dessa disciplina dos cursos jurdicos, pretendia v-la situada no ltimo ano da academia.

Sociologia jurdica

Podemos estudar os fatos sociais na sua generalidade, naquilo que todos tm em comum, examinlos, portanto, em sentido lato; paralelamente, podemos considerar alguns deles que tm qualificao prpria e promovem um processo adaptativo peculiar. A sociologia geral, consoante Nicholai S. Timacheff, estuda a sociedade em nvel altamente generalizado ou abstrato, e as cincias sociais particulares, sob um determinado e especfico aspecto. Segundo Pitirim Sorokim (1889-1998), a linha de demarcao existente entre estas e aquela decorre do fato de que, se existem, dentro de uma classe de fenmenos, N subclasses, deve haver N + 1 disciplinas para estud-las: N para estudar cada subclasse e mais uma para estudar aquilo que comum a todas, bem como a correlao entre elas. O fato jurdico, sendo social, pode ser objeto de uma delas, a sociologia jurdica. Sucede, porm, que a sociologia jurdica considera o Direito sob o aspecto da sua causalidade histrica, que apenas um elemento para compreend-lo. O Direito , antes de tudo, norma e valor. No cabe

compreendido na sua universalidade sem a pesquisa das exigncias ticas que inspiram suas regras, ao que no atende a sociologia jurdica. Esta , ademais, uma cincia de temtica polmica e de contornos relativamente imprecisos, o que a inabilita para servir de disciplina geral nos estudos jurdicos. o que assinala, tambm, Andr Franco Montoro, quando a caracteriza como disciplina que ainda no se consolidou suficientemente, no sentido de no dispor de um corpo sistemtico de concluses, com objeto e mtodos definidos, atraso de desenvolvimento que atribui hostilidade de dois setores afins: de um lado, os juristas resistem penetrao, em seu campo, de uma disciplina estranha dogmtica jurdica, e, de outro, os socilogos desconfiam da objetividade e do carter cientfico de estudos vinculados normatividade jurdica. Alm disso, a sociologia jurdica no focaliza, nem lhe caberia fazer, a regra jurdica em si, na sua estrita significao normativa. Dedica-se anlise dos seus pressupostos fticos, os fatores sociais que a determinam. E estes, relevantes que sejam para o socilogo ou o historiador, no satisfazem necessidade de pr-conhecimento cientfico do ordenamento jurdico, porque dele no proporcionam uma noo autntica e metdica.

Teoria geral do Direito.

A teoria geral do Direito, no campo dos estudos jurdicos, refletiu a influncia avassaladora do positivismo do sculo XIX. Escola antimetafsica, o positivismo alimentava a convico de que a filosofia jamais alcanaria, como sempre se propusera, o conhecimento das essncias. Sob sua feio ortodoxa, importava verdadeira contestao da autonomia do conhecimento filosfico, dado que entendia caber a este a misso de integrar e coordenar o conhecimento cientfico. No setor dos estudos jurdicos, a filosofia positivista engendrou a teoria geral do direito, que devia substituir a filosofia jurdica. O jurista partiria da anlise da realidade histrico-social para, por comparao e induo, alarse aos conceitos. Cincia, conforme pretendia ser, a sua primordial caracterstica seria a de subordinar-se ao mtodo cientfico. Nenhum saber jurdico poderia convergir para outro objeto que no o prprio direito positivo. Ao jurista competia observar as instituies, determinar as suas

afinidades, assinalar as suas relaes permanentes, e, finalmente, por induo, alcanar as respectivas noes gerais. Embora a teoria geral do Direito no tenha ocupado a posio que almejava, uma vez que dava por sucumbida a filosofia jurdica diagnstico em que falhou totalmente, pois, como assinala Alceu Amoroso Lima (1893), assistimos nos ltimos anos a um recrudescimento em torno dos fundamentos filosficos do Direito, como talvez jamais se tenha visto no decorrer de toda a histria - certo que se integrou definitivamente na doutrina do direito. indubitvel, porm, que ela no exaure os nossos conhecimentos tericos. Basta ter em mente que condenava a fracasso qualquer tentativa de conhecimento jurdico-filosfico, o que contradiz toda a cultura jurdica contempornea.

Introduo cincia do Direito

A introduo uma disciplina cuja meta mais pretensiosa est na formulao de princpios gerais aplicveis ao conhecimento jurdico. uma disciplina epistemolgica, no uma disciplina jurdica em sentido restrito, porque no estuda uma normatividade jurdica histrica. No se ocupa de normas jurdicas, de sistemas de direito positivo, de nenhum ordenamento jurdico vigente. uma cincia da cincia do direito. Considera as noes gerais do direito, tal como podem ser abstratamente formuladas, quase sempre fazendo omisso dos seus matizes histricos reais. Uma das suas caractersticas mais tpicas o seu sentido pragmtico. Seu contedo no rigoroso, exato, rgido. Defensvel, at certo ponto, incluir ou excluir dele certas matrias. Constituem-na noes que professores e tratadistas entendem adequadas para a iniciao ao curso de Direito. Essa circunstncia gera a diversidade dos programas de ensino. Uma das facetas da sua preocupao prtica est em que ela deve servir de trnsito entre o curso mdio e o superior. Problema que hoje objeto de preocupaes e cuidados, justificando a reivindicao de um processo de integrao da escola mdia com a universidade. As dificuldades da passagem daquela a esta no so exclusivas do curso jurdico. Afligem, em parte, os candidatos a outros cursos, como o de

Medicina, o de Engenharia, o de Economia, etc. No curso de Direito, porm, como enfatiza Gaston May, se agravam. Em relao a outros, o currculo mdio proporciona, de algum modo, conhecimento prvio que ter utilidade direta no curso superior. Em Medicina, por exemplo, o estudante j se contactou com a Biologia e a Fsica. Em Engenharia, as noes de Fsica e de Matemtica obtidas no curso mdio so de vantagem decisiva no superior. Para o estudante de Direito, no entanto, h um hiato entre o curso mdio e o superior. por isso que a introduo, sem prejuzo do seu ncleo de idias gerais a que corresponde, em princpio, a chamada teoria geral do Direito colige noes no jurdicas, mas filosficas, sociolgicas e, eventualmente, tambm histricas, e delas se utiliza como ponte entre o curso mdio e o superior. Para justific-la, ainda poderiam ser citadas as palavras de que se serviu Cousin para pleitear a criao dessa disciplina em Frana, transcritas por Lucien Brun: Quando os jovens estudantes se apresentam em nossas escolas, a jurisprudncia para eles um pas novo do qual ignoram completamente o mapa e a lngua. Dedicam-se de incio ao estudo do Direito Civil e ao do Direito romano, sem bem conhecer o lugar dessa parte do Direito no conjunto da cincia jurdica, e chega o momento em que, ou se desgostam da aridez desse estudo especial, ou contraem o hbito dos detalhes e a antipatia pelas vistas gerias. Um tal mtodo de ensino bem pouco favorvel a estudos amplos e profundos. Desde muito tempo os bons espritos reclamam um curso preliminar que tenha por objeto orientar de algum modo os jovens estudantes no labirinto da jurisprudncia; que d uma vista geral de todas as partes da cincia jurdica, assinale o objeto distinto e especial de cada uma delas, e, ao mesmo tempo, sua recproca dependncia e o lao ntimo que as une; um curso que estabelea o mtodo geral a seguir no estudo do Direito, com as modificaes particulares que cada ramo reclama; um curso, enfim, que faa conhecer as obras importantes que marcaram o progresso da cincia. Um tal curso reabilitaria a cincia do Direito para a juventude, pelo carter de unidade que lhe imprimiria, e exerceria uma influncia feliz sobre o trabalho dos alunos e seu desenvolvimento intelectual e moral . Complementarmente, vlido observar que a introduo atua como verdadeiro teste vocacional. A experincia mostra que o universitrio de outros cursos, pelo trato anterior com matrias que a eles pertencem, tem, de um modo geral, embora imprecisamente, relativa informao quanto natureza dos dotes pessoais que lhe sero preferentemente reclamados. O

discpulo que no curso colegial sente predileo pela Matemtica tem razovel probabilidade de xito no curso de Engenharia, ou em outro em que o conhecimento matemtico seja bsico. J o estudante de Direito habitualmente se inclina para o curso por uma escolha negativa. a falta de ajuste s cincias experimentais, quase sempre, que o leva do colgio faculdade, quando no uma inclinao literria ou um simples pendor para as leituras propiciatrias de cultura geral. Essa escolha no escuro encerra o risco de uma opo a que no corresponda inclinao autntica. O estudo jurdico, como o de qualquer curso superior, especializado, o que importa dizer que resultado melhor obtido quando tentado por quem possui real inclinao para as matrias que o integram. Por isso, a introduo, dando ao estudante um primeiro contato com o curso, faculta-lhe julgar das suas prprias habilitaes e retificar ou confirmar uma escolha que pode ter feito sem os elementos imprescindveis sua deciso.

SUMRIO
1. Dados filosficos 1.1 Realidade e valor 1.2 Homem e valor 1.3 Direito e justia 2. Dados sociolgicos 2.1 Fato social 2.2 Sociedades humanas 2.3 Fenmeno poltico 3. Dados sociofilosficos 3.1 Normatividade social 3.2 Normas ticas e normas tcnicas 3.3 Normas morais e normas jurdicas 3.4 Normas convencionais 4. Disciplinas jurdicas 4.1 Disciplinas fundamentais e auxiliares 4.2 Filosofia jurdica 4.3 Cincia do Direito 4.4 Teoria geral do Direito 5. Noes fundamentais 5.1 Norma jurdica 5.2 Norma, sano e coao 5.3 Sanes jurdicas 5.4 Fontes do Direito 5.5 Direito subjetivo 5.6 Direitos pessoais e direitos reais 5.7 Proteo dos direitos subjetivos 5.8 Dever jurdico 5.9 Relao jurdica 5.10 Atos jurdicos

5.11 Sujeito de Direito 5.12 Objeto do Direito 5.13 Ato ilcito 6. Instituies jurdicas 6.1 Instituies jurdicas 6.2 O Estado 6.3 Personalidade 6.4 Famlia 6.5 Propriedade 6.6 Posse 6.7 Obrigaes 6.8 Sucesso 7. Enciclopdia jurdica 7.1 Classificao das normas jurdicas 7.2 Problemas de classificao 7.3 Critrios de classificao 7.4 Direito Constitucional 7.5 Direito Administrativo 7.6 Direito Penal 7.7 Direito Processual 7.8 Direito do Trabalho 7.9 Direito Internacional Pblico 7.10 Direito Civil 7.11 Direito Comercial 7.12 Direito Internacional Privado 8. Tcnica jurdica 8.1 Tcnica jurdica 8.2 Vigncia da lei 8.3 Interpretao 8.4 Integrao 8.5 Eficcia da lei no espao 8.6 Eficcia da lei no tempo Bibliografia consultada

1.Dados Filosficos

1.1 REALIDADE E VALOR

1.1.1 Realidade e valor

Gustav Radbruch (1878-1949), reportando-se s doutrinas de Wilhelm Windelband (1848-1915) e Heinrich Rickert (1863-1936), considera bsica a distino entre realidade e valor. Comenta, com evidente acerto, que em meio aos dados de nossa experincia, surgidos de maneira uniforme em nossas prprias vivncias, realidade e valor mostram-se-nos mesclados. Homens e coisas, saturados de valor e de desvalor, aparecem associados sem que possamos fazer entre eles ntida distino. Quando refletimos sobre a nossa experincia, percebemos que o valor no est nas coisas e sim em ns mesmos. Se digo de uma tela que bela, a beleza no est nela, mas no meu julgamento. Se digo de um ente que til, a sua utilidade no lhe intrnseca, mas um atributo que lhe confiro. O primeiro ato da conscincia parece ser o de formular uma reivindicao do prprio eu, libertando dos dados de experincia aqueles que so pessoais, e isso leva a distinguir realidade de valor. Realidade e valor pertencem a setores autnomos; realidade objetividade; valor, subjetividade. No podemos falar de valores como se fossem reais ainda que para Max Scheler (1875-1929), segundo Alfred Stern, nos sejam dados antes de toda experincia e, portanto, aprioristicamente; e nem de realidades como se um valor lhes fosse inerente. Ao valor correspondente uma essncia prpria, tambm realidade, outra. Realidade e valor so inconfundveis. Uma , outro deve ser. A realidade existe, um atributo do ser; o valor se afirma, um julgamento do sujeito, sem o qual o mundo, observa Wilhelm Schapp, no teria interesse para o homem. Essa distino bsica para a filosofia jurdica, porque o direito julga o comportamento. Nenhum julgamento pode, logicamente, existir sem a idia de um valor, porque julgar comparar um objeto a um valor, para concluir da sua compatibilidade ou incompatibilidade. O direito, fazendo apreciao da conduta, porque discrimina entre lcito e ilcito, importa estimao de valores. No pertence, portanto, na sua irredutvel essncia, ao plano da realidade.

1.1.2 Ser e dever ser

Da distino entre realidade e valor resultam duas posies: a que se refere ao ser dos entes e a que se refere ao dever ser do homem. E, como corolrios dessas, os conceitos de lei natural e lei tica, distino essa cujo desconhecimento, conforme Raimundo Farias Brito (1862-1917), atenta contra a natureza das coisas e a mais comum experincia.

1.1.2.1

Juzos enunciativos e valorativos

Esses conceitos so alcanados atravs de juzos que so a alavanca fundamental da atividade cognitiva da inteligncia humana, o que deles faz sejam inteiramente diversos das representaes, mesmo considerados do ponto de vista psicolgico, como afirma Franz Brentano (1838-1917). A experincia tem por objeto coisas e fatos individualizados. Sobre ela a mente do homem elabora o conhecimento. Mas assim no faria, no fosse a sua possibilidade de formular juzos, Essa aglutinao pode dar-se por anlise ou por sntese, isto , ou consiste numa decomposio do objeto da experincia em seus elementos intrnsecos, ou num acrescentamento ao objeto de algo que no lhe pertence por essncia. H, portanto, juzos analticos e sintticos. Segundo Emmanuel Kant (1724-1804), a quem coube formular com clareza a distino, os analticos no ampliam nosso conhecimento, apenas desenvolvem o conceito e o tornam mais inteligvel. Ao contrrio, os sintticos so autnticos juzos de experincia e sobre eles se constrem todas as cincias explicativas. Alm do mais, construdos os juzos sintticos na base da observao, podem eles mesmos ser ligados, numa segunda operao lgica, cujo nvel de criatividade maior. Se temos noes resultantes da experincia de duas coisas singulares e conseguimos aglutin-las, formamos uma terceira noo representativa de uma nova realidade, cuja criao dependeu da experincia apenas indiretamente. E nesse processo atingimos, progressivamente, nveis cada vez mais altos de compreenso e generalidade. Como explica G. J. Romanes, a partir do mais simples juzo possvel e, portanto, da mais simples proposio (correspondente gramatical do juzo), a inteligncia humana elevase de um modo uniforme e ininterrupto. Nem outra a lio de Kant, quando ensina que os juzos estabelecem uma unidade entre as nossas representaes,

pois que a uma representao imediata substituem outra mais elevada que contm a primeira, assim como vrias outras, de modo que muitos conhecimentos possveis so reunidos em um s. Os juzos atendem diferena entre natureza e valor. H juzos pertinentes compreenso do mundo natural e juzos que traduzem valores e definem atitudes do homem sensibilizados por eles. Da a distino entre juzos enunciativos e juzos valorativos. Podemos dizer isto, ou dizer deve ser isto. s vezes a cpula verbal ser , outras, dever ser . Quando usamos ser , para coordenar duas idias, formulamos um juzo enunciativo. Se a coordenao se faz com dever ser , o juzo valorativo. Os enunciativos so juzos de experincia; os valorativos, estimativos de valor. Os enunciativos so descritivos. Quando dizemos de algo que , fazemos apenas uma descrio, tanto mais perfeita quanto mais impessoal. A atitude do naturalista de completa neutralidade: narrao de uma experincia. Por isso, dizemos que os juzos enunciativos so tericos. Medem-se pelo critrio da veracidade, isto , podem ser verdadeiros ou falsos. Um juzo enunciativo verdadeiro quando h coincidncia entre o liame que prende as idias no juzo e o que existe entre as coisas ou fatos a que elas se referem, quando, na frase magistral de Joaqun Xirau (1895), o seu perfil se calca sobre o perfil do ser. Se declaramos que A B, e de fato existir uma ligao objetiva entre A e B, igual que afirmamos, temos um juzo verdadeiro. Ele vincula, logicamente, idias de realidades, tambm naturalmente vinculadas. H perfeita identidade entre a teoria do fato e ele prprio. Falso um juzo equivocado, no qual se pretende estabelecer logicamente relao inexistente no plano da realidade. Os juzos verdadeiros dividem-se em verdadeiros necessrios e verdadeiros contingentes, distino equivalente que se faz entre verdades de razo e verdades de fato, claramente feita por Gottfried Wilhelm von Leibniz (1646-1716), a qual, na observao de Manoel Garcia Morente (1888-1942), resulta da necessidade de se determinar a curva geral do desenvolvimento das ligaes existentes entre os vrios estados internos da percepo. H idias ligadas entre si por necessidade lgica, de maneira que impossvel a sua recproca desvinculao. Quando o elo que une duas idias tem essa natureza, o juzo que indica a relao descritivo necessrio. Ao dizermos que a linha reta a distncia mais curta entre dois pontos, estamos fazendo uma afirmativa que a razo assevera ser inconcebvel negar em qualquer situao. Se declaramos que duas coisas iguais a uma terceira tambm o so entre si,

afirmamos uma verdade de razo, porque esta evidencia a impossibilidade de haver duas coisas que, sendo iguais a uma terceira, no o sejam entre si. Nesses exemplos enunciamos juzos verdadeiros, descrevendo realidades tais como so, e necessariamente verdadeiros, porque no podemos conceber circunstncia, no tempo e no espao, capaz de desmentir a ligao lgica estabelecida entre as idias no juzo. Um juzo verdadeiro contingente descreve uma realidade como ela se apresenta, mas, sendo essa realidade suscetvel de transformaes (pode ter sido uma ontem, pode ser outra hoje, poder amanh ser uma terceira), a veracidade do juzo fica condicionada a uma certa circunstncia de tempo e espao. Se descrita como hoje, formulamos um juzo; se como ser amanh, talvez formulemos outro juzo. Assim, em referncia temperatura ambiente, se dizemos que est quente, podemos ter feito um juzo verdadeiro, pelo fato de estar efetivamente quente. Se, horas depois, ao calor suceder o frio, o juzo verdadeiro ser outro. Como o prprio objeto do juzo contingente, ele vlido para cada momento da experincia. Os juzos valorativos da conduta so prticos, porque servem realizao de um fim. E postulativos, dado que enunciam exigncias positivas ou negativas de procedimento.

1.1.2.2 Lei natural e lei tica

Os juzos enunciativos e valorativos conduzem aos conceitos de lei natural e lei tica. A natural a frmula mais evoluda do enunciativo; a tica, a mais evoluda do valorativo prtico. Segundo Emmanuel Kant, a filosofia tem esses dois objetos, abrangendo ambas as leis, em dois sistemas particulares, ainda que ambicione sua sntese final. Conquanto no possamos admitir lei natural sem juzo enunciativo, nem lei tica sem juzo valorativo, existe distino entre lei natural e juzo enunciativo, lei tica e juzo valorativo. Numa experincia, submetemos um pedao de metal ao do calor. Verificamos que o metal se dilatou, e declaramos que o metal X, submetido ao calor, se dilatou. Este um juzo descritivo verdadeiro. Pela multiplicao da

experincia e a anlise das suas condies passamos a uma lei geral: o calor dilata os corpos. Quando alcanamos uma noo geral que explica toda a experincia realizada e possvel, temos uma lei natural. Se deixamos cair um objeto, constatamos que ele cai em direo Terra. Pelo mesmo processo, chegamos a determinar a lei da gravidade. A lei natural a generalizao exemplar de um juzo enunciativo. Se no pudssemos assim construir, adverte mile Meyerson (1859-1933), de nada nos valeriam as regras que formulssemos sobre a experincia dos fenmenos, que so infinitamente diversos. Surge, assim, o conceito abstrato de causa, pelo qual se estabelecem relaes entre o passado e o presente, que so, a rigor, meramente provveis devendo a lei natural desempenhar, como observa Jos Juan Bruera, uma funo meramente sintica das regularidades constatadas pela experincia, as quais, embora praticamente equivalentes certeza, dela apenas so, teoricamente, aproximativas. Esta uma contingncia lgica do mtodo indutivo, que se eleva das sensaes generalidade, ainda que adotado com as cautelas recomendadas por Francis Bacon (1561-1626): elevar-se lentamente, seguindo marcha gradual, sem saltar nenhum degrau. Bertrand Russel (1872-1970) d-nos uma clara idia dos princpios a que esse mtodo est submetido: a) quando uma coisa de uma certa espcie, A, for achada com freqncia associada com outra de espcie diversa, B, e nunca for achada dissociada da coisa da espcie B, quanto maior seja o nmero de casos em que A e B se achem associados, maior ser a probabilidade de que se achem associados em um novo caso no qual saibamos que uma delas est presente; b) nas mesmas circunstncias, um nmero suficiente de casos de associao converter a probabilidade da nova associao em quase certeza e far com que se aproxime de um modo indefinido da certeza. Ainda que o mesmo raciocnio no se possa aplicar lei tica (tanto mais que a radical distino entre natureza e valor j foi antes ressaltada), nem por isso podemos ignorar a significao da experincia na orientao da conduta. Vendo uma pessoa agredir outra, julgamos que no deve proceder

assim; valorizamos uma situao, e, portanto, fazemos um juzo valorativo (no deve ser), diante de um acontecimento humano, circunscrito a uma experincia singular. A tica, disciplina filosfica, habilita-nos a alcanar a lei tica, norma de conduta vlida para uma universalidade de situaes. O juzo valorativo, feito em funo do incidente singular, s gera lei quando conduz a regras gerais com pretenso de validade universal. Consoante ensina Wilhelm Dilthey (1833-1911), construmos generalizaes acerca de estados afetivos, valores vitais, virtudes e deveres, e estes recebem por sua vez fora dos sentimentos e impulsos que surgem da imitao do concreto neles contido e do sentimento tranqilo que a sua subordinao nos infunde. Os predicados que distinguem juzo descritivo e valorativo permitem a distino entre lei tica, com as suas caractersticas prprias, e lei natural, com as suas qualificaes particulares. A lei natural um porqu explicativo da realidade, verdadeira ou falsa, exatamente porque o binmio verdade-erro prevalece no mundo terico. Se dizemos que quando ocorre A ocorre B, essa afirmativa uma lei natural, se assim acontecer no plano da realidade ao qual se refere. A lei natural apresenta os fenmenos, dando-lhes explicao coincidente com a sua prpria realidade intrnseca. Caso no coincidam explicao e realidade, estaremos diante de uma lei falsa, porque todas as leis da natureza assentam no pressuposto, que no cientfico, mas filosfico, da invariabilidade da ordem natural, a qual nos concede prever os fatos uns pelos outros, sem o que, consoante afirma Henri Poincar (1854-1912), no se pode aceitar a legalidade e a possibilidade mesma da cincia. Como explica David Hume (1711-1776), todos os raciocnios concernentes causa e ao efeito, que so os cientficos, esto fundados na experincia e todos os raciocnios tirados da experincia esto fundados na suposio de que o curso da natureza continuar sendo uniformemente o mesmo. A lei tica vlida ou invlida. No verdadeira ou falsa, porque, no campo do comportamento, verdade e erro no tm presena, dado que pertencem ao plano das enunciaes. Uma lei justa ou injusta, fundamentada ou arbitrria, eqitativa ou violenta. vlida, neste sentido filosfico, quando expressa um valor autntico e lhe fiel; invlida, quando no traduz um valor ou o faz de modo inadequado. Uma lei natural presumidamente invarivel, no pode ser, em nenhuma circunstncia, em nenhum momento, desmentida pela experincia.

Podemos acumular sculos de observao, concluir uma lei natural, mas se uma experincia desmenti-la, passa a ser falsa. Ter-se- constatado, ento, o acerto da observao de Andr Cresson, quando afirma que uma lei natural se apoia em verificaes que so como zero em relao generalizao que se lhe atribui. J com a lei tica acontece diversamente. S podemos aceitar a sua existncia se ela for suscetvel de infrao. O pressuposto de qualquer uma o de que se dirige a pessoas livres. Quando se diz deve-se fazer assim, est implicitamente admitido outro procedimento. Entre lei natural e lei tica fez Hermann Ulrich Kantorowicz (18771940), um paralelo diferenciador de extrema clareza, ao afirmar que aquela descreve invariveis relaes causais ou conexes estruturais (de fatos, mudanas, quantidades, propriedades); impe obrigaes, no sobre a conduta humana, mas, no caso de veracidade, sobre a inteligncia; constitui matria de cognio e prova, no de sanes, sim de conseqncias; no de autoridade, sim de experincia; no de conscincia, sim de cincia; no de deveres, sim de acontecimentos constantes. A lei natural gira em torno do que real, enquanto que as normas de conduta prescrevem um comportamento que pode ser ou no real, mas que deveria ser real.

1.2 HOMEM E VALOR

H valores diversos. Segundo o ensinamento de Scheler, so absolutos, maneiras de sentir que no dependem da sensibilidade e da vida, e podem ser classificados numa escala crescente de perfeio: a) b) c) d) teis (utilidade); vitais (nobreza, sade, fora); espirituais (conhecimento, arte, direito); religiosos (sagrado).

A cada valor corresponde o seu oposto, um desvalor. Assim, utilidade corresponde a inutilidade, nobreza o comum, sade a doena, fora o

despauperamento, verdade o erro, ao belo o feio, ao lcito o ilcito, ao sagrado o profano.

1.2.1 Atitudes ante os valores

Diante dos valores, o homem assume atitudes diferentes. Uma delas avalorativa; a Segunda, valorativa; a terceira, supravalorativa, e a ltima, referencial. Nossa atitude cega aos valores, de neutralidade e indiferena, avalorativa. Se nos situamos em posio de sensibilidade aos valores, esta, em contraste com a precedente, valorativa. Entre essas posies extremas, radicalmente opostas, h posies mistas, que participam das antecedentes. Uma a referencial, na qual no nos encaminhamos diretamente para os valores, mas nos conduzimos motivados por ele. A outra a de transcendncia, de superao dos valores, a supravalorativa.

1.2.1.1 Atitude avalorativa

Podemos ver os objetos, insensveis aos valores, inclusive na presena daqueles propcios a uma atitude valorativa. Diante de uma tela ou uma escultura sentimos reao esttica. Esta reao valorativa, expressa uma estimativa segundo o valor do belo. Entretanto, um especialista em determinar autenticidade de pinturas, diante de um quadro, apenas analisa a tcnica do pintor na aplicao da tinta, a composio qumica desta, a constituio fsica da tela, etc. Mesmo diante de uma obra de arte que a todos sensibiliza, lhe cumprir sufocar a tendncia para valoriz-la e ficar indiferente aos seus mritos estticos. Os prprios atos humanos so sujeitos considerao avalorativa. O crime, por exemplo, que produz ressentimento coletivo, pode ser friamente analisado por socilogos ou estatsticos, agindo indiferentes a qualquer estimao. A posio avalorativa, indispensvel no estudo da natureza, leva criao das cincias descritivas, ou na expresso de Claude Bernard (1813-1878), cincias contemplativas.

1.2.1.2 Atitude valorativa

Podemos nos colocar, ao contrrio, numa posio valorativa.

Nossa mente povoada de valores, que no so arbitrariamente subjetivos, porque, se o fossem, cada um teria os seus prprios e, entretanto, h valores comuns a todos os homens. No podemos defini-los, porque a sua essncia nos escapa. Mas do-nos eles emocionalmente. No entanto, a nossa vida motivada por eles, sejam utilitrios, morais, jurdicos, religiosos, estticos, etc. Tmo-los, permanentemente, diante de ns, o que faz da nossa conduta uma escolha constante de possibilidades. Podemos nos desprender do mundo em sua pura manifestao fenomnica, tentar ascender ao plano dos valores, saber o que so e determinar-lhes a hierarquia. o que faz a filosofia dos valores. Assim como as cincias naturais so frutos da posio avalorativa, a filosofia dos valores resulta da posio valorativa, e se encaminha, segundo Carlos Astrada, para a determinao de um possvel sentido da vida em funo do valor, da sua vivncia e da sua realizao. As atitudes expostas so contrastantes. Numa, eliminamos a sensibilidade para qualquer valor, porque nos interessa apenas ser igual ao espelho que reproduz a imagem. Nossa meta ver e descrever, sem cogitao de como poderia ou deveria ser. Noutra, nos desligamos da experincia imediata, e tentamos alcanar um mundo ideal que a ela se sobrepe. Essas posies podem ser complementadas por mais duas: a supravalorativa e a referencial.

1.2.1.3 Atitude supravalorativa

A supravalorativa transcende, ao mesmo tempo, natureza e valor, que se mostram, s vezes, contraditrios. E um dos dramas humanos exatamente o contraste entre o que e o que deve ser. Essa contradio no apenas da conscincia individual, mas tambm da histria dos povos, e nos inspira a tentativa de super-la, de transcend-la, at um plano em que a realidade seja igual a valor e vice-versa. O homem anseia por uma sntese na qual se libere dessa contradio que marca toda sua vida. Se a alcana, confessa, como Nicolas Malebranche (1638-1715): eu concebo que todos esses efeitos que se contradizem, essas obras que se embatem e se destroem, essas desordens que desfiguram o Universo, que tudo isso no assinala nenhuma contradio na

causa que o governo, nenhum defeito na inteligncia, nenhuma impotncia, seno uma perfeita uniformidade. Essa tentativa de alcanar um estado espiritual em que ser e dever ser coincidam, expressa-se na posio supravalorativa. A religio produto desse esforo. Deus , ao mesmo tempo, o que e o que deve ser. Nele, existncia e valor confundem-se. Porque Nele, conforme William James (1842-1910), a quem mile Boutroux (1845-1921) comparava a Blaise Pascal (1623-1662), o crente continua-se num. Eu mais vasto do qual se difundem experincias liberatrias.

1.2.1.5 Atitude referencial

Finalmente, como podemos ver somente realidade, somente valor e no ver realidade nem valor, tambm podemos adotar uma ltima posio, a referencial, que ensaia estender uma ponte entre realidade e valor, como que encaminhando a vida para a eternidade, nas palavras de Wilhelm Sauer (18791962). Nela, o que o homem cria no valor em si, mas referncia a valor. Ela engendra a cultura.

1.2.1.5 Cultura
Cabe aqui dar um conceito de cultura, o que no fcil, pois se trata de vocbulo cuja significao mltipla. Daremos uma idia elementar que nos basta finalidade deste captulo, partindo da distino entre cultura e natureza. A natureza nos dada mas o homem, como ente biolgico que no se basta , que se move para alm de si (Francisco Pontes de Miranda (1892-1979), quebra as pedras para us-las lascadas, depois polidas, descobre o fogo, faz a sua habitao, cultiva o gado e as plantas e acaba conquistando o espao. Na proporo em que progride, emancipa-se da natureza, da qual, segundo Oswald Spengler (1880-1936), torna-se cada vez mais inimigo. Ele implanta no mundo algo ainda inexistente, e que passa a existir como criao sua, o que Paulo Dourado de Gusmo chama o reino das interpretaes, das destinaes, dos sentidos e dos significados. A isso chamamos, embora a idia seja imperfeita e suscetvel de corrigenda, cultura, que, na frase de Max Scheler, antes de mais nada um processo pelo qual o homem se faz homem.

Ao enriquecer o mundo com os seus produtos, o homem cria em funo de fins, inspirado pela motivao de valores. Cria as obras de arte, inspirado pelo belo; o direito, pela justia, etc. Em si mesmo, o valor inatingvel; se atingido, deixaria de s-lo e passaria a realidade. A posio do homem, portanto, como ser que cria cultura, a de referncia e aproximao a valores.

1.3

DIREITO E JUSTIA

Distinguimos realidade de valor para observar que pertencem a hemisfrios incomunicveis, a cada um dos quais corresponde uma atitude humana. O direito no cabe ao plano da natureza. obra de cultura e, portanto, criao visando a valores.

1.3.1 Valores jurdicos

O valor inerente a qualquer norma. Quando pretendemos de uma pessoa que se conduza de certo modo, sabendo que pode proceder de outro, fazemo-lo em funo de um motivo, que o valor da pretenso. Se elegemos uma, dentre vrias condutas possveis, fazemo-lo por julg-la meritria. A regra jurdica, como qualquer outra, dirige-se a fins e s tem sentido quando estes so considerados. Sendo tais fins histricos, os valores que lhes correspondem sofrem a seu turno presses sociais, geradas pelo inconsciente e vigoroso sentimento de unidade social a que se refere Alfred Adler (18701937). Os fins almejados pelo direito so diversos: a ordem, a segurana, a harmonia, a paz social, a justia. A eles correspondem outros tantos valores jurdicos. As normas jurdicas se pautam por eles, meios que so para realizlos. Esses valores apresentam, como os demais, uma hierarquia, embora, no raro, sejamos obrigados a sacrificar um superior por outro inferior. O valor jurdico mais alto, aquele que, por excelncia, torna legtima a proposio jurdica, a justia. Embora sendo ela o mais alto, s vezes outros se lhe sobrepem. Em poca de crise social, comumente sobrepujada pela segurana ou pela

ordem. Assim ocorre em perodo de guerra, quando se mutilam as garantias individuais, em benefcio da segurana coletiva. Em estado de normalidade, o direito tanto mais perfeito quanto mais refletir as exigncias humanas de justia. Para Carlos Cossio (1903), a revelao dos valores jurdicos resulta da anlise do homem em suas trs dimenses existenciais: o mundo objetivo, a pessoa e a sociedade. coexistncia enquanto circunstncia (mundo objetivo) correspondem os valores jurdicos da ordem e da segurana. coexistncia enquanto pessoa, o poder e a paz. Por ltimo, coexistncia enquanto sociedade, a cooperao e a solidariedade. Os valores jurdicos formam pares e em cada um destes h um valor autonmico e um valor heteronmico, isto , de expanso da personalidade e de restrio personalidade. So autonmicos: a segurana, a paz e a solidariedade. So heteronmicos: a ordem, o poder e a cooperao. Como os valores de autonomia so suportes dos de heteronomia, situam-se aqueles em plano superior a estes. justia, que sempre consideramos o valor jurdico por excelncia, reservou Cossio sentido semelhante ao que tem na teoria platnica. No lhe pertence um contedo especfico, sombra que de todos os valores bilaterais da conduta, aos quais d equilbrio e proporo, atuando como critrio para a sua realizao simultnea e proporcional.

1.3.2 Teoria da Justia

No campo da filosofia jurdica, a teoria da justia uma imposio lgica. Referindo-se-lhe a regra de direito, como seu valor peculiar, ela insuscetvel de ser compreendida, interpretada e aplicada, seno em referncia justia.

1.3.2.1 Idia da justia

Se indagamos, porm, o que justia, logo veremos que o seu entendimento polmico. A pergunta uma s, mas as respostas so numerosas e desencontradas, dando lugar a teorias filosficas e sociais e a ideologias polticas, talvez porque o tema, como pensava Pascal, seja sutil demais para ser abordado por instrumentos humanos.

No entanto, observa Lus Recasns Siches (1903), um levantamento dessas teorias demonstra, por trs de sua aparente contradio, alguma identidade. A similitude est em que a noo de justia vem sempre ligada de igualdade. O smbolo desse entrelaamento tambm o da justia: a balana de pratos nivelados e fiel vertical. Se recordarmos algumas definies doutrinrias, teremos confirmada a observao.

1.3.2.1.1 Plato
Plato (428-347 a.C.) meditou sobre a justia como virtude individual e como critrio de organizao social. O princpio comum a ambas, escreve Paul Natorp (1854-1924), o da organizao, segundo o qual uma pluralidade de foras, acompanhadas de seus efeitos, encadeiam-se, promovendo-se mutuamente (e promovendo, portanto, sua obra comum), sem estorvar-se em nenhum ponto. Sob o primeiro aspecto, via nela uma espcie de virtude regente. A alma humana abriga um sem-nmero de tendncias, de sentimentos, de afeies, de inclinaes, e solicitada pelos elementos diversos de que se compe. justia caberia ordenar e unificar esse universo ntimo, dando harmonia s suas partes. Tal como o maestro que tira dos instrumentos de uma orquestra som harmoniosos, a justia daria aos elementos da alma a sua exata medida e os comporia numa tranqila unidade. No se identificaria ela, portanto, como uma virtude ao lado de outras, mas coordenadora de todas. Sobre a justia social, entende Plato que defini-la somente se pode quando se recorda a razo que leva o homem vida social: a existncia de diversas necessidades e a descoberta da maneira pela qual podem ser satisfeitas, mediante a diviso do trabalho. Se uma pessoa atende, somente ela, a uma certa necessidade de todas, das demais obtm a satisfao das suas prprias necessidades, para as quais nada produz. Em conseqncia, uma sociedade , por origem, uma reunio de pessoas desiguais, o que assegura a solidariedade dos seus componentes e resguarda a sua unidade. Proceder justamente desenvolver sua funo prpria, qual devem corresponder as inatas aptides humanas. A sociedade, para ser justa, deve situar cada homem na sua funo adequada, condio da

sua perfeita unidade. As funes sociais correspondem s faculdades da alma individual. Por isso, reduzem-se essencialmente a trs: a produo, realizada pelos trabalhadores, equivalente ao desejo elementar de alimentao, cuja virtude, para quem a realiza, a temperana; a defesa, desempenhada pelos soldados, cuja virtude a coragem; e o governo, que corresponde inteligncia reflexiva, e exige de quem o exerce uma virtude prpria, a prudncia. justa uma sociedade na qual cada indivduo faz o que lhe prprio.

1.3.1.2 Aristteles
Aristteles (384-322 a.C.) foi o primeiro filsofo a desenvolver exaustivamente o tema, sendo considerado o verdadeiro fundador da teoria da justia, de tal maneira que os estudos posteriores, inclusive os modernos, a ele se reportam como sua primeira fonte. Tambm Aristteles considerou a justia em seu duplo papel, como virtude do indivduo e critrio de ordem social, sem lhe emprestar, porm, no primeiro, a superior posio que lhe conferia Plato, para situ-la como virtude a par de outras. Formulou, dir-se-ia que com perfeita atualidade, a observao de que a justia no pode ser atuante sobre toda a alma porque tutela apenas as relaes dos indivduos entre si. Decalcado na realidade institucional do seu tempo, indicou-lhe as finalidades prprias: a) distribuio de honrarias e riquezas pelos indivduos; b) garantias dos contratos; e c) proteo contra o arbtrio e a violncia. Caberia a primeira tarefa justia distributiva e as duas ltimas justia comutativa. Embora sem outra afinidade entre si, em todas essas modalidades de justia assinalava Aristteles um trao comum: a igualdade. Afirmar-se-ia esta, em relao justia distributiva, sob a forma de proporcionalidade, dado que as benesses sociais deveriam ser distribudas segundo os mritos de seus destinatrios. E o princpio da igualdade aritmtica inspiraria as duas

subdivises da justia comutativa, cabendo aos magistrados, em relao a elas, restabelecer sempre a igualdade em favor do lesado.

1.3.2.1.3 Ulpiano
Os latinos deixaram algumas, ainda que imprecisas, definies de justia. Nem se poderia diversamente admitir, dado que a grande realizao da civilizao romana foi o direito que est para ela como a filosofia e as artes esto para a civilizao grega. Uma das definies mais conhecidas a de Domicio Ulpiano (170-228 a. C.), consoante a qual a justia consiste em dar a cada um o que lhe devido.

1.3.2.1.4 Toms de Aquino

Toms de Aquino (1225-1274) estuda o direito como objeto particular de uma virtude especfica, a justia, no podendo ambos ser compreendidos seno como pertinentes condio social do homem. Considera prprio da justia ordenar o homem em suas relaes com os demais, posto que implica certa igualdade e a define como tendo por contedo dar a cada um o que seu, isto , o que lhe est subordinado ou est estabelecido para sua utilidade. No se satisfaz, conforme explica Etienne Gilson (1884), sem que se assegure o respeito igualdade entre pessoas diferentes, interessadas num mesmo ato. Distingue a justia de todas as demais virtudes porque, enquanto estas se voltam diretamente para o agente do ato, exigindo a pureza de intenes, aquela reside na adequao do ato praticado com um modelo extrinsecamente dado de antemo. Inspirado em Aristteles, divide a justia em: legal (colaborao para o bem comum), comutativa (relaes entre os indivduos) e distributiva (partilha de encargos e benefcios pblicos entre os indivduos).

1.3.2.1.5 Spencer
Herbert Spencer (1820-1903), observando que na idia de justia duas outras se inserem, uma de afirmao e outra de restrio liberdade

individual, a primeira positiva e a Segunda negativa, comenta que aquela conduz desigualdade em funo dos resultados a que podem chegar os indivduos pela aplicao das suas diferentes possibilidades realizao dos prprios fins, enquanto que a Segunda, limitativa dos inevitveis conflitos a que a prtica da liberdade conduz, leva ao pensamento de que todas as esferas de aes se limitam uma s outras, o que implica uma concepo de igualdade.

1.3.2.1.6 Stammler
Segundo Rudolf Stammler (1856-1938), o contedo de uma norma jurdica justo quando ela, em sua peculiar posio, concorda com o ideal social. Por difcil que seja definir este padro, Stammler julgou encontr-lo no modelo de uma comunidade de homens de vontade livre, coexistindo, assim, em condies de perfeita harmonia e espontaneidade.

1.3.2.2 Comentrio crtico

Embora diversas, as teorias sobre a concepo de justia apresentam um trao comum. Em todas elas existe uma referncia direta ou implcita idia matemtica da igualdade. Tpica a noo de Kantorowicz, quando ensina que a essncia da justia est em tratar o que igual como igual. Ou a de Lester Frank Ward (1841-1913), quando afirma que a justia consiste na imposio artificial, pela sociedade, de uma igualdade em condies que so naturalmente desiguais. Ainda a de Friedrich Nietzche (1844-1900), invocando Tucdides (471-395 a. C), quando afirmava que a justia sempre uma compensao e uma troca entre poderes opostos mais ou menos iguais. Tambm a sempre lembrada definio de Dante Alighieri (1265-1321), para quem o Direito seria a proporo real e pessoal de homem para homem que, conservada, conserva a sociedade e que, destruda, a destri. O prprio Hans Kelsen (1881-1973), em cuja doutrina o tema no tem acolhida, entende que o princpio da justia, referido a uma ordem social, no seno o equivalente dos princpios lgicos da identidade e da contradio, sensvel, assim, evidncia dessa constante de todas as definies. Seja ela equilbrio, proporcionalidade ou harmonia, mas qualquer dessas noes nos leva, inevitavelmente, de igualdade.

Agora perguntamos: essas teorias satisfazem as nossas necessidades tericas de formulao do princpio da justia? No. Ao invs de eliminar problemas, adverte Siches, suscitam outros. Se a justia fosse a prpria igualdade, numa relao de troca, perfeita seria aquela em que duas pessoas reciprocassem objetos idnticos. Se tenho um quilo de trigo a trocar, a nica maneira de receber coisa exatamente igual receber outro quilo de trigo. Da se v que a compreenso da justia como frmula igualitria de compensar o homem em suas relaes recprocas nada significa, porque, sempre que mutuamos alguma coisa, por algo distinto, absurdo que permutar coisas iguais. Se eu quiser trocar o trigo por outra mercadoria, como no podemos comparar coisas heterogneas, faz-se necessrio estabelecer um terceiro valor, que, no caso, o preo. Permuto o quilo de trigo por uma certa quantidade de moeda que me habilita a fazer uma aquisio conforme a minha convenincia. Na comparao, e hipoteticamente, com o dinheiro da transao, fico em condies de comprar dois quilos de milho. No sendo possvel realizar essas trocas diretamente, tenho que fazer referncia a um valor, que o econmico. Ainda assim surgem outros problemas. Por que, vendendo um quilo de trigo, no posso, com o produto, comprar um de ouro? A resposta seria que trigo e ouro no se eqivalem, quando referidos ao terceiro elemento da transao (o valor), que atua como determinante dos preos. Mas isso importa reconhecer que o conceito de justia, representando igualdade, formal, esquemtico, no bastando dizer que os homens devem ser dispostos igualitariamente numa sociedade ou que os seus interesses devem ser compostos de acordo com um princpio de igualdade, para alcanar a idia que lhe corresponde. H um sculo atrs, nos termos daquela frmula, poderamos dizer que a igualdade estaria em consentir aos homens massacrarem-se mutuamente a fim de que os mais capacitados sobrevivessem em melhores condies. A livre concorrncia expressa um esquema de igualdade de condies para todos, no qual Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) vira a prpria justia: os homens so iguais, as leis so iguais para todos, deixemo-los disputar segundo suas pretenses. No entanto, numa sociedade moderna, esse esquema produziria flagrante injustia.

Significativas dessa problemtica da justia so as hipteses concebidas por Edgar Bodenheimer (1907). Se todos os membros de uma coletividade, observa, ou mesmo a sua maioria, estiverem reduzidos ao mesmo estado de escravido ou de opresso, no h razo para admitir-se que a justia tenha sido alcanada graas a uma simples igualdade de tratamento. Se criminosos que tenham cometido iguais delitos de pouca gravidade forem todos condenados pena de morte ou de priso perptua, o simples fato de igualdade da sua punio no satisfaz justia. A teoria da justia, repete-se, no esgota a investigao sobre os valores da regra jurdica. um degrau a partir do qual buscamos, no importa sob que denominao, outra escala de valores, que do substncia ao conceito meramente formal de justia. Entendemos que esta, como exigncia humana, no somente idia, mas tambm ideal. A idia essa mesma que assinalamos atravs da histria da filosofia do direito. a regra que nos orienta em sociedade, visando a obter uma satisfao equilibrada dos interesses humanos. , entretanto, vazia de autntica significao, nada mais nada menos que uma equao algbrica (Leon Grinberg), porque, longe de exaurir a problemtica tica ligada a uma ordem social, apenas abre oportunidade para estud-la num plano superior, onde procuramos valores capazes de proporcionar contedo e sentido quele conceito. Esses valores no pertencem ao plano da filosofia, mas ao da histria, o que afina com o ensinamento de Georges Gurvitch (1894), consoante o qual a justia e todos os valores jurdicos so os elementos mais variveis entre todas as manifestaes do esprito, porque variam simultaneamente, em funo: a) das variaes da experincia dos valores; b) das variaes na experincia das idias lgicas e das representaes intelectuais; c) das variaes nas relaes recprocas entre a experincia volitivaemocional e a experincia intelectual; e d) das variaes na relao entre a experincia dos dados espirituais e a prpria experincia.

Explica-se, assim, que o conceito de justia se tenha conservado estvel na filosofia, enquanto o ideal humano que lhe corresponde tanto se tenha alterado.

1.3.3 Formas de justia

A justia apresenta-se debaixo de trs formas e cada uma delas justifica uma posio prpria no seu estudo. Vrias definies de justia podem divergir entre si, e, sem embargo disso, so aceitas, desde que se refiram justia sob formas diferentes. As trs formas so: a subjetiva , a objetiva e a ideal. Na subjetiva, uma virtude. A expresso subjetiva, usada na sua significao verdadeira, quer dizer relativa ao sujeito. Trata-se, pois, de justia como uma virtude do sujeito. No caso, evidentemente, o homem, porque s h justia nas relaes humanas. Quando dizemos de algum que justo, empregamos o vocbulo justo no sentido subjetivo, expressando que a pessoa tem uma virtude, a justia. Na definio de Ulpiano, a justia consiste na disposio de dar a cada qual o que seu. De modo idntico na de Marco Tlio Ccero (106-43 a.C.) tribuere suum cuique. Em ambas a justia vista no seu carter subjetivo. Mas a justia , por excelncia, valor de uma ordem social. Significando critrio debaixo do qual uma sociedade est estruturada, a justia, no seu aspecto objetivo, exterioriza-se em normas. Sob tal modalidade que a sua noo mais se aproxima da de direito. Direito tentativa de afirmao objetiva da justia, definida em regras compulsrias de conduta. Quando Scrates (469-399 a.C.), condenado morte, recusou a fuga, considerando o respeito que devia justia da sua sociedade, a esta se referia no seu sentido objetivo. Quando cumprimos um dever em submisso justia da nossa sociedade, ou acatamos uma norma em obedincia justia do nosso grupo, justia aludimos no mesmo sentido. Finalmente, a justia valor. Sendo todo valor transcendente, ela tambm o . Sob tal feio, permite-nos a crtica da ordem social, essa mesma que se nos apresenta como justia objetiva, e por isso nos obriga a praticar certos atos e nos abster de outros. Isso nos permite senti-la como valor afirmado e como valor contestado. Podemos dizer, por exemplo, que uma sociedade injusta e que outra justa, que uma imposio leal justa e que

outra injusta. A justia, traduzindo valor, referida a um ordenamento social, autoriza-nos a julgar da sua legitimidade ou ilegitimidade.

1.3.4 Modalidades da justia

So duas as modalidades da justia: geral e particular . A geral converge para o interesse da comunidade. A particular pertinente considerao dos interesses individuais. A justia geral pretende o bem comum. Para realiz-lo prescreve que o indivduo, como parte de uma sociedade, contribua com algo para a sobrevivncia e o desenvolvimento dela. Fixa os deveres de cada um com relao sociedade em que vive, e se realiza quando exige dos indivduos de maneira igual e eqitativa. A sociedade que exigisse de seus membros uma quantia fixa a ttulo de imposto seria injusta, porque tanto o rico como o pobre estariam contribuindo com importncia igual. E injusto seria tambm se o que exigisse no destinasse ao bem comum, mas ao de uma minoria. A justia particular, embora sob um aspecto traduza o exerccio de uma funo social, sensvel s motivaes e s necessidades particulares. Divide-se em justia comutativa e distributiva . A comutativa rege as relaes de troca. Dela a expresso mais fiel exatamente a igualdade. Se alugo uma casa, estou trocando o seu uso pelo dinheiro do aluguel. Se vendo um objeto, troco-o pelo dinheiro do comprador. Sempre que damos alguma coisa para receber outra, a situao regida pela justia particular comutativa, cujo enunciado : aquele que d algo a outrem deve receber, em compensao, valor apropriado ao que deu. Se h correspondncia entre os valores permutados, sejam mercadorias, servios, etc., a transao justa. A justia particular distributiva, embora visando ao interesse do indivduo, corresponde a uma funo social. Toda sociedade, pelo fato de impor limitaes aos indivduos, torna-se depositria de valores, riquezas, utilidades e vantagens, que redistribui pelos seus membros. A justia que deve

presidir a essa atividade a distributiva. O seu critrio o da eqidade e do mrito, no o da igualdade.

1.3.5 Direito pblico e direito privado

As modalidades de justia, a geral e a particular, a ltima nas suas submodalidades, comutativa e distributiva, do margem a que possamos perceber que as regras jurdicas, que so ou devem ser manifestaes sensveis da justia, podem ser distribudas em dois grandes setores: normas de direito pblico e normas de direito privado. As de direito pblico correspondem justia geral e particular distributiva, e as de direito privado comutativa.

2. Dados Sociolgicos

2.1 FATO SOCIAL

Estudaremos o fato social em trs partes. Na primeira determinaremos a noo estrita da significao de social. Na Segunda, apresentaremos o seu conceito. Na terceira, analisaremos a sua natureza, considerando a diversidade doutrinria sobre a matria.

2.1.1 Noo de social

Fato social um fato humano, ao qual qualificamos de social, tema de uma cincia prpria, a sociologia. O vocbulo social perfeitamente distinto do vocbulo plural. necessrio que pluralidade se acrescente algo mais para que seja considerada manifestao social. de rejeitar, portanto, qualquer tendncia espria, j antes eventualmente manifestada no decurso da histria da sociologia, tendente a ver o social como uma categoria do ser , presente em qualquer realidade, desde a intra-atmica at a dos sistemas estelares. O fenmeno social conduta. Conduzir-se implica uma atitude. Ora, somente os seres dotados de psiquismo tm comportamento. Onde no existe psiquismo no h conduta. Logo, fato social igual a fato social humano. A sociologia uma cincia do homem, investiga processos humanos de convivncia. As prprias supostas sociedades animais, algumas apresentando formas definidas de coexistncia, no podem ser includas no seu campo, nem mesmo em reas perifricas, porque os animais apenas coexistem, o que um fato biolgico. Henri Bergson (1859-1941), a cuja obra Edourard le Royu empresta importncia igual de Kant, escreve que, quando ns vemos as abelhas de uma colmia formarem um sistema to estreitamente organizado que nenhum dos indivduos pode viver isolado alm de um certo tempo, mesmo se lhe fornecermos alimentao e alojamento, temos de reconhecer que uma colmia , realmente, no metaforicamente, um organismo nico do qual cada abelha uma clula unida a outras por laos invisveis. O instinto que anima a abelha confunde-se com a foa de que a clula animada. Logo, o estudo de tais sociedades incumbe Biologia, que se ocupa dos fenmenos da vida, em todas as suas modalidades e sob todos os seus aspectos.

A sociologia, diversamente, se dedica a uma ordem de fenmenos aos quais s a convivncia humana d origem. Num mundo sem humanidade no haveria sociologia, porque no existiria ambiente social, em cujo interior ocorrem os acontecimentos que lhe so prprios. A sociologia estuda as maneiras de comportamento do homem num determinado meio e suas diferentes modalidades de adaptao.

2.1.2 Conceito de fato social

O homem habita em duas ambincias: uma natural e outra social. Natureza e sociedade so climas em que vive. Caracterstica da vida manifestar-se como processo de adaptao. O homem se adapta ao meio natural, atravs de mecanismos fisiolgicos e recursos tcnicos, e ao social, por processos chamados sociais, que se desenvolvem base de interao. Vivendo em grupo, ns interatuamos, isto , cada um de ns exerce sobre os outros uma influncia e, na mesma medida, a recebe dos outros. Esta influncia recproca dos indivduos que convivem a interao. Esta significa, antes de mais nada, qualquer alterao no comportamento de duas pessoas, uma diante da outra. Por isso, diz-se que a interao o correspondente social da ao recproca da Fsica. Fundamental nesse processo de interao a linguagem, porque, como proclama mile Gouiran, a sociedade um fato cujas causas, nem por serem mltiplas, deixam de se reduzir a uma s: a necessidade para o homem de existir pensando e a impossibilidade de pensar sem uma palavra que lhe responda. A sociedade , assim, essencialmente, a linguagem do homem, pois onde o homem se expressa h sociedade e nem se expressa ele seno porque h sociedade. Para sua acomodao ao meio natural o indivduo modifica-se para obedec-lo, ou o modifica, valendo-se das tcnicas. Igualmente, sua adaptao ao meio social, ou a outro indivduo tem duplo sentido: corrente que vai, corrente que vem, em alternativas de influncia subordinante e subordinada. A interao o suporte ftico de toda a realidade social. Sem ela, no existiria fato social. No se deduza da que basta que haja interao para que se produza um fato social. A prpria irradiante interao existente nas

multides no cria seno estados de esprito intensos, mas momentneos, conforme Gustave Le Bom (1841-1931). Para que a interao ultrapasse o recinto da mera realidade psicolgica interindividual, dando lugar a um fenmeno sinttico novo, o social, necessrio que, falta de melhor expresso, diramos, atinja um certo nvel de densidade. Assim, o fato social apresenta caractersticas que bem o distinguem do psicolgico: a) generalidade ( comum aos indivduos); b) coero (traduz uma presso do grupo sobre o indivduo); c) repercusso (a qual se processa independentemente das intenes individuais); d) transcendncia (no sentido de que se situa fora e acima da ao dos indivduos).

2.1.3 Grupos sociais

Os grupos sociais so sistemas mais ou menos permanentes de interao cooperativa. Numa famlia, pais, filhos, irmos, parentes que vivem em comum, h interao. Num grupo de trabalho, as pessoas organizadas para uma tarefa interatuam. Uma comunidade universitria forma um sistema, mais ou menos fechado, de interao, no qual encontramos sistemas menores, sries, turmas, classes, pequenos grupos cujos componentes levam uma vida mais comum. Teremos grupos menores dentro de outros maiores, que estaro dentro de um ainda maior. Cada um deles forma como que uma constelao de influncias, porque um sistema de interaes. O indivduo no est vinculado a um s grupo. Tem a sua famlia, a sua igreja, o seu partido, o seu clube. Ele ocupa, assim, ao mesmo tempo, distintas posies em diferentes sistemas. No a presena fsica do indivduo que d ao sistema a sua autonomia. O grupo social, como sistema de interao, uma entidade abstrata, porque intangvel na sua essncia. Numa escola, acabada a aula, cada estudante volta sua casa, e passa a estar isolado dos colegas. No entanto, o

grupo subsiste. Num quadro de futebol, finda a concentrao ou o jogo, acontece o mesmo. Cada membro regressa sua casa, mas seu grupo subsiste. O grupo existe desde que uma parcela de comportamento do indivduo seja ditada por ele. O estudante que, em casa, dedica-se aos seus deveres escolares, est procedendo de acordo com uma exigncia de seu grupo. Se deixa de ir a uma festa ou dela sai mais cedo, para no perder a aula do dia seguinte, o mesmo acontece. Desde que vrias pessoas, em carter permanente, dediquem parte de sua conduta a um grupo, este existe e subsiste, mesmo quando seus integrantes no esto contactando. exatamente porque mister no se faz que a conduta individual seja consagrada exclusivamente a um grupo, que o indivduo pode participar de vrios e, assim, pertencer a diferentes sistemas de interao, uma vez que colabore com todos.

2.1.4 Formas, processos e relaes

Os grupos sociais ordenam-se de formas diferentes. Diversos so os seus procedimentos de manuteno e alterao. E mantm intercmbio uns com outros. Por isso, podem ser considerados quanto sua organizao, aos seus processos de manuteno e de transformao e s suas relaes com outros grupos. A organizao dos grupos variada. Um grupo de presidirios, sujeito a uma rgida disciplina, no est organizado de maneira idntica a um clube ou a uma universidade. A famlia no est organizada, em toda parte, da mesma maneira, e nem o esteve de modo igual em todos os tempos. Relativamente aos processos de conservao e alterao, devemos salientar que a vida social essencialmente dinmica e que os grupos representam sistemas de foras em tenso. Em cada grupo h dois processos fundamentais: um, de conservao, sem o qual ele pereceria; outro, de transformao, sem o qual se anquilosaria. Esses processos, a seu turno, se diferenciam em sua significao especfica: religiosa, ticos, estticos, gnoseolgicos, polticos e econmicos. Finalmente, os grupos sociais entram em contato uns com os outros, o que d origem a fenmenos sociais de uma classe peculiar.

2.1.5 Temas da sociologia

Como os grupos sociais podem ser apreciados sob esses trs aspectos, a sociologia, cincia que os estuda, tem esse trplice objeto. E. em relao a ele, segundo o ensinamento de Leopold von Wiese (1876), procede sempre num ritmo pendular entre a realidade e a abstrao: 1. Abstrai o social interhumano do resto pertencente vida humana; 2. Constata os efeitos do social e do modo como se produzem; 3. Restitui o social ao conjunto da vida humana para fazer compreensveis suas relaes com ela.

2.1.6 Caractersticas dos grupos

So caractersticas essenciais dos grupos sociais: cooperao e participao harmnica. A primeira caracterstica mais evidente. Vida social vida cooperativa, de associao, de conjugao de esforos. Onde o indivduo no colabora, no existe vida social, ipso facto, grupo social. A cooperao se apresenta numa faixa extensa de gradao. Pode ser mnima ou mxima. Se algum d a mxima cooperao a certo grupo social, afasta-se dos demais, e pertence somente quele. Diminuindo, entretanto, a cooperao do indivduo, aumenta a sua possibilidade de fazer parte de outros grupos, doando a cada um deles parcela da sua dedicao. Uma equipe de futebol, jogando num campo, exemplifica de forma exata a cooperao como qualidade grupal. Todos cooperam, indivduo para indivduo, em busca do mesmo fim. Inconscientemente, tambm, esto cooperando num grupo mais amplo. Cada equipe visa a ultrapassar a adversria, mas, se algum tentar interromper a competio, as equipes passam a cooperar para evitar a intromisso. que elas formam um grupo maior, tanto que, atingidas por uma afronta comum, reagem como conjunto, deixam de ser duas equipes distintas, apenas uma s reagindo contra o intruso. E, assim, por que elas acatam regras iguais de procedimento, formando outra unidade maior, com posio prpria diante de terceiros. A segunda caracterstica, mais ntida para definir o contorno de um grupo social, o senso de participao harmnica, isto , o sentir a diferena entre pertencer e no pertencer a um certo grupo. S as pessoas pertencentes a

um grupo tm direitos e deveres, relativamente a ele. Esta conscincia de privilgios, regalias, vantagens, direitos e encargos separa os integrantes de um grupo dos que a ele no pertencem. Autores h que citam caractersticas mais numerosas: pluralidade de indivduos, objetivos comuns, interao mental, relativa durabilidade, certa organizao e sentimento de autonomia. Cremos, porm, todos esses atributos contidos, embora alguns implicitamente, naqueles que citamos, segundo a lio de H. M. Johnson.

2.1.7 Natureza do fato social

Hoje a Sociologia no se preocupa com a pergunta metafsica sobre o que sociedade. Nem outras cincias tm mais a mesma veleidade. A Psicologia no indaga mais o que a alma, nem a Fsica pergunta mais o que matria. A Sociologia, como qualquer cincia, observao de fenmenos para a sua compreenso. O interesse do tema est apenas em que ele permite uma sucinta viso da histria da Sociologia. Situemos o problema. Observamos, entre os homens determinados fenmenos que chamamos sociais. S existem quando esto agrupados, no podendo ser explicados apenas em funo de realidades inerentes ao indivduo. Da a pergunta: qual a sua natureza? Podemos determinar, a respeito, quatro posies principais: o fisicismo, o biologismo, o psicologismo e o sociologismo. O fisicismo a explicao do fato social como variante do mecnico. O biologismo a sua explicao como modalidade do biolgico. O psicologismo a sua explicao como maneira de ser do fenmeno psquico. O sociologismo , finalmente, a tendncia para a explicao do fato social por ele mesmo, no como epifenmeno de outro que lhe seja subjacente. Explicado o fato social como mecnico, no existir, a rigor, Sociologia, mas uma mecnica social. Se o explicamos como fato biolgico, a Sociologia ser apenas o ltimo e mais avanado captulo da Biologia. Se dizemos que o fato social manifestao de fenmeno mental, tambm no

haver uma Sociologia, mas uma Psicologia social. Ser preciso afirmar que o fato social no modalidade de outro, que constitui uma realidade irredutvel a qualquer outra, para que possamos ter uma cincia peculiar de seu estudo, a Sociologia. A Sociologia uma cincia recente, cujo batismo ocorreu no sculo XIX, com o positivismo, filosofia de Auguste Comte (1798-1857), o primeiro a reconhecer-lhe autonomia, incluindo-a na sua famosa classificao, na qual distribua as cincias em ordem decrescente de sua generalidade e crescente da sua complexidade. Essa classificao partia da cincia mais ampla e mais simples, a Matemtica, at atingir, no seu termo, uma cincia nova, mais complexa e mais restrita, a Sociologia. Ingressando a Sociologia entre as cincias, surgiram debates sobre a natureza do fato social, caracterizados pela pretenso de explic-lo como variante de outros, j estudados. Ocorreu com ela o que se passa com toda cincia nefita: enfrentar a concorrncia de cincias mais amadurecidas, mais desenvolvidas, tradicionais, que pretendem chamar a si a explicao do novo fato observado, negando-lhe a autonomia, caracterstica essencial para ser objeto de uma cincia prpria.

2.1.7.1 Fisicismo
Sob a rubrica de fisicistas devem ser citados aqueles que, participando de um momento de extraordinrio prestgio da Fsica, cincia que ento parecia a chave para o conhecimento completo da realidade, pretenderam deslocar os seus mtodos para o estudo das manifestaes de vida social. Os grupos sociais seriam considerados semelhana de corpos, e os processos sociais entendidos tal como se interpreta a atuao de foras mecnicas. Wilhelm Ostwald (1853-1932) o mais destacado representante do movimento.

2.1.7.2 Biologismo
O biologismo, posio, entre outros, de Spencer, Pavel Federovich Lilienfeld (1829-1903) e Ren Worms (1867-1926), correspondeu a um perodo de euforia da Biologia.

At certa poca, o fato vital, objeto dessa cincia no havia sido caracterizado na sua perfeita autonomia, diante dos fenmenos fsicos e qumicos. Considerava Ren Descartes (1596-1650), um dos filsofos que inauguraram a Idade Moderna da filosofia, os seres vivos em tudo iguais a mecanismos, e suas funes resultantes exclusivamente da disposio de seus rgos, semelhana do que ocorre nos movimentos de um relgio. Assim pensando, observa Marx Frischeisen Kohler, aproximava-se ele da idia de uma derivao histrica dos organismos, partindo da natureza inanimada. Avanando paulatinamente, realizando uma revoluo que E. Boinet compara de Antoine-Laurent Lavoisier (1743-1794) no estudo dos corpos inorgnicos, a biologia foi repudiando tais noes, at que Marie-Franois Bichat (1771-1802) trouxe uma contribuio decisiva para a sua plena autonomia, ao afirmar que o fato vital era inteiramente diverso dos fenmenos fsicos e qumicos que se passam no corpo, tese que ainda repercute nas doutrinas contemporneas de Elsasser e Planyi. No somente diverso, mais exatamente oposto queles. De onde resultou a sua definio, segundo a qual a vida um conjunto de funes que resistem morte. A vida seria um estado de permanente luta, de que o corpo seria cenrio, entre as propriedades fsicas e qumicas da matria, de um lado, e, de outro, suas propriedades vitais. As doenas seriam momentos de crise nessa luta pela sobrevivncia das propriedades vitais, cuja derrota final estaria na morte. Bichat precisou a noo de organismo, como um conjunto sui generis, caracterizado pela recproca dependncia entre o todo e as partes. E foi exatamente o conceito de organismo que pareceu, em certo momento, sedutor demais, a ponto de justificar a sua ampliao ao campo de outras cincias, entre estas a sociologia. A sociedade poderia, ento, ser comparada a um organismo vivo, precisamente porque, nela, tal como sucede neste, o todo depende de cada uma das suas partes e estas daquele. Assim, os mtodos da biologia poderiam ser legitimamente aplicados ao estudo dos fatos e das instituies sociais. Os partidrios da escola organicista, conforme observa Antonio Dellepiane, bifurcam-se: uns identificam a sociedade a um organismo vivo (Lilienfeld, Jacob Novicow (1849-1912), Worms) e outros estabelecem uma analogia mais formal do que substancial entre ambos (Albert E. Friedrich Schafle (1831-1903), Spencer).

Spencer, ambicionando uma sntese global da realidade, via no Universo uma estrutura em forma de pirmide, construda por um incessante processo de evoluo, em cuja base estaria o mundo inanimado (inorgnico), logo em cima o mundo animado (orgnico) e no topo o mundo social (superorgnico). As sociedades seriam, ento, verdadeiros superorganismos, cuja estrutura se determinaria em funo da estatura, da fora, dos meios de defesa, do gnero de alimentao, da distribuio dos alimentos e do modo de propagao, relativamente a cada espcie. semelhana dos organismos, teriam rgos, sistemas, funes, nasceriam, cresceriam, envelheceriam e morreriam. Na escola biologista situa-se o chamado darwinismo social, fundado na tese de Charles Darwin (1731-1802), segundo a qual cada organismo mantm seu lugar por uma luta peridica, o que lhe parecia indubitvel em face da circunstncia de se multiplicarem todos os seres em progresso geomtrica, enquanto que, em mdia, permanece o total da subsistncia; do que resultaria a explicao da evoluo social por esse processo competitivo espontneo. O erro maior da doutrina, consoante observa Marcel Prenant, foi exatamente o de referir sociedade humana a falsa lei de Thomas Robert Malthus (17661834) como se fosse uma lei universal da vida, quando nada mais traduzia do que constataes feitas na sociedade burguesa da Inglaterra. A tese organicista, que a mais representativa da corrente biologista, conduziu a comparaes pitorescas, no esforo de seus tericos de confirmar a pretendida semelhana. As funes de governo corresponderiam s funes nervosas, a produo seria o equivalente da nutrio, os transportes, da circulao, etc., etc.

2.1.7.3 Psicologismo
Mais tarde, o psicologismo assumiu atitude de contestao s doutrinas anteriores. Foi seu fundador Gabriel Tarde (1843-1904) que, escreve Fernando de Azevedo (1894-1974), conseguiu, numa luta de 20 anos contra todas as formas de biologismo, desprender da Biologia a nova cincia, mas para subordin-la a outra: a Psicologia.

Ensinava ele que um fenmeno somente pode ser objeto de conhecimento cientfico se ele se repete. Assim, por exemplo, acontece na Fsica, com as vibraes que se sucedem, e na Biologia, com a hereditariedade. Os fatos sociais, no seu entender, podem ser reduzidos a um s, de ndole individual, a imitao. Por esta, um sentimento, uma idia, um gesto, transmite-se de uma pessoa a outra. O ponto de partida da imitao a inveno, fato essencialmente individual, porque somente o indivduo inventa. Toda vida comum inveno ou imitao e, unicamente, sob esses aspectos, pode ser estudada. Procurar como se apresenta e se modifica a imitao, em todas as circunstncias, o fim da Sociologia. Considerado o fato social manifestao de um processo nitidamente individual, no se lhe poderia predicar natureza peculiar diversa da natureza do fenmeno mental. A Sociologia, ento, seria uma Psicologia interindividual ou intermental, da qual todos os elementos bsicos seriam dados pela Psicologia de cada um dos indivduos, cuja colaborao produz a vida social.

2.1.7.4 Sociologismo
mile Durkheim (1858-1917) foi o verdadeiro fundador da Sociologia cientfica. Conceituou os fatos sociais como maneiras de sentir, pensar e agir exteriores e coercitivas. H maneiras de pensar, sentir e agir que dependem do indivduo e so projees da sua mente, cujo estudo incumbe psicologia. Mas outras h que se singularizam pela exterioridade e traduzem obedincia a um padro extramental, em relao aos quais a conduta no pode ser entendida em termos meramente psicolgicos. Nesta situao, o comportamento do indivduo condicionado por fatores que esto fora da sua mente. A exterioridade dos fatos sociais bem se evidencia na circunstncia de existirem independentemente de ns. Precedem-nos e nos sobrevivem. Exemplo: as religies. Dentro de um credo, que nos sobrevive, nascemos e morremos. As crenas no existem como frutos de elaborao da mente individual, mas como realidades sociais que se imprimem no esprito de cada um de ns. Tambm a linguagem, fato social por excelncia, revela o

condicionamento imposto pela sociedade ao indivduo. Se algum quiser se dirigir aos membros do seu grupo, sem usar da linguagem comum, ficar privado de comunicao. Por outro lado, ela, a bem dizer, modela a prpria formao da conscincia do indivduo, to prematura e total a sua imposio. Alm de exteriores, os fatos sociais exercem presso sobre os indivduos, impondo-se sua conduta, e nisso est a sua coercitividade. Segundo Durkheim, a coercitividade que nos permite reconhecer o carter social de um fato, como elemento caracterstico do seu perfil, a marc-lo de modo nitidamente distinto em relao ao fato psquico. A moda, por exemplo, que pode, em termos tericos, ser tida por modelo de conduta facultativa, atua, porm, irresistivelmente, sobre os homens, como autntica realidade social que , a ponto de, como aponta Gustave Le Bom (1841-1931), lev-los a admirar coisas sem interesse e que parecero, alguns anos depois, de extrema fealdade. Durkheim instituiu uma sociologia positiva, visando a descobrir, pelos mtodos ordinrios de observao e induo, as leis que ligam certos fenmenos sociais a outros, por exemplo, o suicdio ao aumento da populao. Fiel maneira positiva de qualquer cincia abordar o seu objeto prprio, recomendou aos socilogos tratassem os fatos sociais como coisas, regra basilar do seu mtodo, da qual os corolrios: a) arredar prenotaes; b) precisar o objeto positivo da pesquisa, mediante o grupamento de fatos em funo dos seus caracteres exteriores comuns; c) apreender os fatos pelo aspecto em que se mostram emancipados das suas manifestaes individuais. Fugindo disperso especulativa dos predecessores, Durkheim concentrou seu esforo terico na precisa conceituao do nico insubstituvel objeto da sociologia, os fatos sociais. Contrapondo-se a Tarde, para quem eles no seriam seno a soma das representaes individuais, no encerrando assim nada mais que j no estivesse nas parcelas, proclamou a sua natureza sinttica e, portanto, a sua autonomia. Da ser a sociedade, para Durkheim, como explica Armand Cuvillier, no apenas um total de indivduos, mas um composto original sui generis.

Da anlise da avassaladora atuao da ambincia social sobre o esprito humano, em conseqncia da qual sociedade se atribuiu a condio de fundamento de todas as funes mentais superiores, resultou verdadeira hipertrofia da importncia da cincia social no elenco das cincias do homem. A psicologia foi aquela cujo objeto prprio mais pareceu comprometido. A essa expanso dos limites cientficos da sociologia correspondeu o movimento doutrinrio rotulado de sociologismo.

2.2 SOCIEDADES HUMANAS

As sociedades humanas so grupos sociais caractersticos, ou seja, possuem os atributos comuns a todos os grupos, cooperao e senso de participao harmnica, e outros que lhes so peculiares. Grupo, portanto, gnero; sociedade, espcie. Da a concluso: toda sociedade um grupo social, mas nem todo grupo uma sociedade. A sociedade humana o grupo social plenamente evoludo. Em nossos dias, as idias de sociedade humana e nao tm, freqentemente, a mesma extenso, o que nos autoriza a dizer que as sociedades humanas so grupos totais, no subgrupos de um grupo. Neste sentido nos referimos, por exemplo, sociedade americana, brasileira, etc.

2.2.1 Caracterizao das sociedades

Os atributos, que fazem acreditar a certos grupos humanos a qualidade de sociedades, so: territrio definido, reproduo sexual, cultura de longo alcance e independncia. A primeira caracterstica de uma sociedade humana a definio do seu territrio, da sua rea de implantao geogrfica. A sociedade francesa ocupa um territrio, a americana, outro. A segunda a reproduo sexual, isto , a manuteno da sua massa demogrfica por um processo interno de multiplicao. Isso no exclui a incorporao de elementos estranhos atravs da imigrao. Mas o contingente migratrio, enquanto no assimilado, deve ser sensivelmente menor, na composio populacional, em relao ao das criaturas nela concebidas pelos

seus prprios integrantes natos. A sociedade que contm mais imigrantes que integrantes de origem est fadada a perder sua prpria identidade. A terceira caracterstica a cultura de longo alcance, e o conceito de cultura j foi tratado anteriormente, quando assim consideramos tudo o que o homem faz, pelo seu esforo de criao. Agora, porm, cabe um reparo que faa mais explcito e ntido o conceito, porque, se dizemos que cultura tudo aquilo que o homem faz, corremos o risco de estabelecer confuso entre o que cultura e o que so objetos culturais. A cultura, , realmente, o conjunto de habilitaes que permitem ao homem criar e, neste sentido, a forma interna da criatividade humana, na expressiva linguagem de Oswald Spengler (18801936). Assim, est menos nos objetos criados do que na capacidade de crilos. Um grupo social, para ter nvel de sociedade, deve possuir uma cultura de longo alcance, que lhe assegure a afirmao da sua personalidade cultural prpria. E, como afirma John Dewey (1859-1952), para que um grupo de pessoas forme algo que se possa chamar uma sociedade em seu sentido amplo, necessrio que haja valores estimados em comum. Sem eles, qualquer grupo social, classe, povo ou nao, tende a desperdiar-se em molculas que no tero entre si mais do que conexes de significao meramente mecnica. Embora as relaes intergrupais concorram para aproximar os padres culturais, tal intercmbio no chega a ponto de suprimir as tipicidades de cada sociedade. Por ltimo, uma sociedade humana um grupo independente. Mesmo politicamente dominada, conserva a sua independncia, pela capacidade de resistir a ser absorvida culturalmente pelo grupo dominante. Se politicamente livre, a sua autonomia se afirma como a atitude de decidir nas reas de seu interesse, da qual no pode renunciar.

2.2.2 Sociedades humanas e supostas sociedades animais

As sociedades humanas, j agora usada a expresso em amplo sentido, no no restrito em que dela nos utilizamos no item precedente, possuem caracteres genricos que as distinguem das supostas sociedades animais. A distino fundamental reside em que a sua natureza repousa num substrato de ndole psicolgica, e a das chamadas sociedades animais, cujos

indivduos so seres incrustados e sumidos na realidade vital correspondente aos seus estados orgnicos (Max Scheler), de base biolgica (instintiva). O homem pertence a uma sociedade tem a conscincia da sua vinculao a ela, conscincia que lhe d tanto maior liberdade quanto mais alto o nvel da sua sociedade, a ponto de Jacques Maritain (1882-1973) afirmar que uma sociedade um organismo feito de liberdade. O animal gregrio associa-se aos demais da mesma espcie por imposio biolgica irresistvel. Dessa distino essencial resultam as demais, que passamos a enumerar. As sociedades animais so estticas. As atividades que os indivduos de uma colmeia desenvolvem hoje so as mesmas anteriormente desenvolvidas e as que sempre desenvolvero. So biolgicas, portanto permanentes e imutveis. As sociedades humanas so dinmicas e evolucionais. Um grupo humano estacionrio entra em decadncia, e seu futuro inexorvel ser o desaparecimento. As sociedades animais so aculturais; as humanas, culturais. Aquelas no tm poder de criao, as humanas, ao contrrio, so essencialmente criadoras. E assim acontece, tambm, porque o gregarismo das supostas sociedades animais mero exerccio de uma imposio instintiva, enquanto que a convivncia dos homens consciente e, por isso, no suprime a personalidade individual. Finalmente, as sociedades humanas so normativas e as supostas sociedades animais, anormativas. Nenhuma sociedade humana pode sobreviver sem um mnimo de preceitos para reger a conduta de seus membros, normatividade de que no necessitam as supostas sociedades animais. Nestas, a conduta, ressalvada a impropriedade do termo, decorrncia de uma estrutura biolgica, e, assim, desempenhada sempre do mesmo modo. Nas sociedades humanas, o indivduo livre desse determinismo, mas, ligado a um grupo, sua liberdade h de ser limitada segundo os interesses gerais. E apenas se pode restringir a conduta de indivduos livres prescrevendo-lhes normas de procedimento.

2.3 FENMENO POLTICO

O fenmeno poltico decorrncia necessria do carter normativo das sociedades humanas.

Toda sociedade tem um estatuto de conduta, no somente para limitar o interesse do indivduo, restringindo-lhe a liberdade, como para disciplinar a sua atividade, de modo a p-la a servio dos fins e dos interesses gerais. Quando pretendemos impor a algum que proceda segundo certo padro, s podemos faz-lo por meio de normas. As sociedades so normativas, tambm na medida em que os indivduos exigem dela a satisfao de certas convenincias e utilidades. O fenmeno poltico, do ponto de vista sociolgico, isto , numa posio esvaziada de sentido ideolgico, filosfico ou valorativo, o poder. Quando, num grupo humano, se institui o poder, dotado da faculdade de constranger incondicionalmente os governados (Michel Debrun), este fato poltico, pouco importando a sua natureza, a sua substncia, a maneira pela qual se exerce, a finalidade que colima. Sempre que algum manda e os demais obedecem, h manifestao de poder, fato poltico.

2.3.1 Formao do poder

Sendo as sociedades normativas, a existncia de um poder lhes inerente. A normatividade seria incua se fosse facultativa, se os indivduos tivessem a liberdade de infringir, inconseqentemente, os cdigos de procedimento. Uma normatividade dessa natureza no representaria fato social; poderia ser um formulrio de princpios ideais, jamais fenmeno social. Se a sociedade impe determinados tipos de comportamento, indispensvel uma entidade que obrigue os indivduos a respeit-los. Da aparecer o titular do poder. Poder ser uma pessoa, ou um grupo, e a forma mais avanada dessa entidade chamamos Estado. O poder assegura a eficcia da normatividade social, conseguindo obter da maioria conduta coerente com os seus padres. No se trata de um fenmeno tardio, pois coincide com a estabilizao do grupo social. O poder, na sua origem, manifesta-se sob aparncia difusa. No existe, ento, entidade que tenha o monoplio da autoridade. Todos so, ao mesmo tempo, governantes e governados. o poder na sua pr-manifestao, ainda no como faculdade de uns exigirem de outros a prtica ou a absteno de certos atos. Ele se alimenta das crenas, das tradies, dos costumes, das convenes, pois todo o grupo os tem, de origem imemorial. O indivduo que os infringe alvo de ressentimento social. O grupo reage como um todo,

voltando-se contra o transgressor, no raro para castig-lo ou, mais freqentemente, para bani-lo. Nessa fase, so os homens de idade avanada que tutelam a comunidade, porque o seu repositrio de tradies maior do que o equivalente de um membro jovem do grupo.

2.3.2 Individualizao
Mais tarde, ocorre a individualizao do poder: a passagem do poder de todos para o de um, ou de alguns. Antes, todos eram, simultaneamente, governantes e governados, cada um obedecia a todos os demais e, a seu turno, fazia parte de todos para julgar e punir os que divergissem dos padres incorporados conduta mdia do grupo. Com a individualizao do poder, desponta propriamente o fenmeno poltico. Essa individualizao realiza-se ao sabor de variadas circunstncias. Acontece sempre, mas no do mesmo modo. So as condies peculiares a cada grupo que estabelecem modalidades diferentes. Num grupo social que vive em constantes guerras, a individualizao d-se em termos militares. o homem mais audacioso, o mais habilitado para a luta, o mais qualificado para o combate que empolga o governo. Com o tempo, o poder, que s se constitua por ocasio de conflitos, torna-se permanente, e assim surge quem governa e quem obedece. A individualizao do poder ainda pode ser atingida em funo de outros processos. H, por exemplo, um fator relevante, de ndole psicolgica. Existem homens predestinados liderana, com personalidade carismtica, capazes de empolgar outros. Trao psicolgico, contrastando com o de muitos, avessos a qualquer comando, tambm responde pela diviso do grupo entre os que governam e os que obedecem. Noutros grupos, a individualizao tem origem religiosa. Houve pocas em que o sacerdote foi tambm governante, porque invocava o sobrenatural, a sano que mais teme o homem primitivo. Essa faculdade lhe dava condio excepcional para o exerccio do governo. Em outras circunstncias, poder o fato econmico gerar o mesmo resultado. o detentor de riqueza, possuidor das terras, senhor de um fator importante de produo, quem governa.

Pouco importa a maneira histrica pela qual o fenmeno se registra. O certo que, em toda sociedade, o poder atravessa duas fases: difuso na origem, logo mais, individualizado, prerrogativa de um ou de alguns.

2.3.3 Maioria e minoria

Gera-se sempre uma separao entre maioria e minoria: uma faco minoritria governante e outra majoritria governada. Clara a representao desse fenmeno nos conceitos de Max Weber (1846-1920) e Nicolas Timacheff. Para o primeiro, o fato poltico a diviso da sociedade em dois subgrupos, um menor que manda e um maior que obedece. E para Timacheff, no fenmeno poltico h sempre minoria central ativa e maioria perifrica passiva, minoria polarizadora e maioria que se deixa polarizar.

2.3.4 Institucionalizao
Individualizao, o poder passa sua terceira etapa: a de institucionalizao, quando quem obedece o faz por dever. A partir de quando a vontade de governar de um obtm aceitao da maioria governada, o poder se institucionaliza. A institucionalizao opera-se por processos variados. O mais elementar o do terror, do qual o estado policial forma tpica. H povos oprimidos que atravessam anos sem um protesto pblico contra seu governo. Inegavelmente, neles o poder est institucionalizado, at mesmo porque essa medida funciona, no plano internacional, para reconhecimento de sua representatividade. Mas, j ensinava Rousseau, em quem Romain Rolland (1866-1944) viu o mais esclarecido e o mais firme dos legisladores, que o mais forte nunca bastante forte para ser sempre senhor, se no transforma sua fora em direito e a obedincia em dever. Da a instabilidade do poder institucionalizado revelia desse preceito. Processo contemporneo de institucionalizao do poder a propaganda. Conquistado o governo pela fora, os governantes o popularizam pela propaganda, atravs da imprensa, do rdio, da televiso, etc. A evidncia da sua institucionalizao dada por imensas manifestaes de massa.

Democraticamente, a institucionalizao se processa pelo sufrgio, isto , pela manifestao expressa da opinio individual dos governados. O referendo, a eleio e o plebiscito so modalidades de audincia dos sditos quanto sua aquiescncia ao poder.

2.3.5 Estabilizao
O poder pode ser formado, institucionalizado e passado a ser representativo de um grupo, e ainda lhe faltar estabilidade. A estabilizao traduz permanncia. Ocorre na medida em que afinam governantes e governados por interesses comuns. a identificao de ambos que gera a estabilizao. Um grupo pode assaltar o poder, desencadear uma ampla campanha de propaganda prpria, conseguir, em dado momento, a unanimidade dos governados para a sua autoridade, mas se, no decorrer do tempo, a conduta dos governantes no se harmonizar com os interesses dos governados, seu domnio cair. Assim, na origem simples fato que separa governantes e governados, o poder se estabiliza quando uns e outros confluem para um fim comum e a linha que os afasta a mais tnue possvel.

2.3.6 Formas
O poder assume trs formas: poder puro e simples, poder tradicional e poder revolucionrio. Essas formas so cambiantes. O puro e simples pode e tende a transformar em tradicional; o tradicional pode converterse em puro e simples; o revolucionrio, em tradicional, e assim por diante. se

Puro e simples o poder tal como na sua origem, despreocupado de legitimidade, caracterizado pelo arbtrio. Seu limite a prpria vontade de quem governa. O tradicional o que, construdo ao longo da histria fica to vinculado a uma sociedade que passa a ser tradio. O exemplo tpico, sempre caracterstico, o da Coroa Britnica. Pode se transformar em puro e simples,

quando perece a tradio e ele subsiste como tal j ento sem legitimidade, fundado meramente na fora. Com o poder revolucionrio, ensina Bertrand Russell (1872-1970), aparece um novo credo, implicando novos hbitos mentais, conseguindo impor-se o bastante para instalar um novo governo, em harmonia com os seus princpios, no lugar do existente, ento considerado obsoleto. Como explica Sorokin (1899-1968), reportando-se a Alexis de Tocqueville (1805-1859) e a Hippolyte Adolphe Taine (1828-1893), destroem as revolues somente as instituies e organizaes moribundas, que teriam morrido de qualquer maneira, mesmo em sua ausncia. A democracia moderna, por exemplo, procedeu da ideologia liberal democrata e hoje luta contra formas socialistas de organizao estatal, tambm ideolgicas, que a tem substitudo em certas reas, tal como ela sucedera ideologia dos regimes absolutistas. Sempre que h mudana de governo, por fora de substituio de uma ideologia caduca por outra, vlida e contempornea, temos o poder revolucionrio. Essa mudana realiza-se pelas revolues sociais, que se distinguem das polticas, nas quais h apenas substituio de pessoas, sem alterao de estruturas e credos polticos. Duas revolues, uma liberal, a francesa, outra socialista, a russa, deram origem a tpicas formas de poder revolucionrio. O poder revolucionrio no igual ao poder de fato. Uma ideologia nova empolgando o poder, certo que desaparecem constituio, leis, autoridades. Uma concluso apressada diria que o poder revolucionrio ditatorial (puro e simples) visto atuar com liberdade, pois no est contido por normas rgidas. Tem um limite, porm, na prpria ideologia revolucionria. Limite impreciso, de contornos inexatos, mas que, com o tempo, se cristaliza em normas objetivas de uma nova legalidade.

Dados Sociofilosficos

3.1 NORMATIVIDADE SOCIAL

Normatividade social o conjunto de regras, escritas ou orais, de origem determinada ou indeterminada, que tutelam a conduta dos homens em grupo, impondo-lhes deveres positivos ou negativos. Em qualquer sociedade humana, rudimentar que seja o seu nvel, h normas que dizem aos seus componentes o que podem e o que no podem fazer, o que devem e o que no devem fazer, como devem e como no devem fazer. No h sociedade sem ordem e nem ordem sem normatividade, porque esta o espelho daquela. A ordem social projeta-se em normas de conduta, que traam o campo da liberdade do indivduo e definem o que lhe proibido. A normatividade uma decorrncia necessria do carter psicolgico das sociedades humanas. Nelas, o indivduo cnscio da sua condio social, a sua integrao consciente, e, em essncia, consentida. Por isso, h os que resistem s imposies sociais, tornando-se alguns deles pioneiros de outras pocas, e outros, simplesmente marginais ao seu grupo. Se o homem intrinsecamente livre e se a sociedade entende que das possibilidades contidas na sua liberdade umas devem ser eliminadas, algumas aceitas, outras estimuladas, cabe-lhe indic-las. E isso importa formular normas que representam o julgamento da sociedade sobre a conduta individual.

3.1.1 Formao
A normatividade produto histrico que se acumula e sedimenta atravs do tempo. Como puderam os homens cri-la? Para responder a indagao deparamos com diferentes explicaes. Nenhuma delas integralmente verdadeira, embora acaso possam todas s-lo parcialmente, porque, como adverte Anbal Ponce, de toda a obra de Lucien Levy Bruhl (1857-1939) emerge esta verdade: intil pretender explicar as instituies, os costumes, as crenas dos primitivos, fundando-se sobre a anlise psicolgica do esprito humano, abstraindo a natureza pr-lgica e mstica da mentalidade primitiva. Para Iclio Vanni (1855-1903), os fatores determinantes foram o hbito e a imitao, o que tambm aceito por Luis da Cunha Gonalves (18751956). O homem repete-se a si mesmo e aos seus semelhantes. O hbito, que

William James comparou enorme roda volante da sociedade, e a imitao constituem agentes relevantes da tradio social. Diante de uma situao, agimos de certo modo. No futuro, levados pelo hbito, repetimos nosso procedimento e, insensivelmente, formulamos, para ns mesmos, uma norma de procedimento, num processo assemelhado ao que Jacques Chevalier denominou a transfigurao do hbito pelo esprito. Passa assim a conduta a obedecer a um paradigma. Tambm a imitao contribuiu para dar-lhe coerncia e seqncia. Se, numa eventualidade, o grupo traa uma diretriz, concomitantemente adota uma frmula que tende a ser reiterada e conquistar prestgio. A soluo, concebida para um caso singular, pela repetio se converte em modelo. Do hbito e da imitao surgem os costumes, que Artur Ramos (19031949) caracteriza como imitao por herana social, correspondendo credulidade, autoridade e obedincia. Henry James Sumner Maine (1828-1888) empresta relevo a outro fator: o culto dos antepassados, comum histria das sociedades. A sua origem pode ser objeto de controvrsia, mas a sua efetiva ocorrncia incontestvel. Ensina Nietzche que, no seio das sociedades primitivas, reina a convico de que no persistiu na sua durao a espcie seno em virtude dos sacrifcios e dos inventos dos antepassados. Da o culto que se lhes dedicava, em sacrifcios, festas e santurios. Ora, cultuar os ancestrais eleger um modelo de comportamento pessoal. O culto memria dos mortos conduz reproduo daquelas vidas pelos que lhe sobrevivem, estabilizao dos valores sociais e manuteno de uma conduta mdia. A experincia teve igualmente importncia na formao da normatividade. Por ela, adquirimos conhecimento e definimos posies. Surgido um problema de conduta, natural que se sucedam apreciaes diferentes. Se no h normas que orientem a deciso, o julgamento tem que ser improvisado. Dentre as opinies diversas, uma, a que parea mais idnea, justificar a experincia da sua adoo. No futuro, em emergncia semelhante, aplicada automaticamente a soluo precedente, surge o embrio de uma norma.

3.1.2 Diferenciao
A normatividade, na sua origem, um bloco compacto de preceitos heterogneos, sem diferenciao de natureza e finalidade. Hoje, por exemplo, temos regras que so apenas de higiene pessoal, temos preceitos religiosos, temos normas obrigatrias como as jurdicas, temos outras facultativas, como as morais, temos algumas que no so nem jurdicas nem morais, como de boa convivncia, de tratamento cordial, de urbanidade, de correo social, etc. Outrora no ocorria assim. A normatividade era nica uma regra religiosa tinha nvel e estrutura iguais aos de uma jurdica. Essa realidade se evidencia at mesmo nas mais antigas codificaes, que continham regras pertinentes a todos os setores da conduta, sem qualquer diferenciao. assim que, lembrando o Manava Darma Sastra, coleo de leis de Manu, o Zend Avesta, de Zoroastro (sec. VII a.C) os livros de Confcio (551-479 a.C), a legislao de Moiss (secs. XIII a XII a.C) e o Coro, l-se em Jos Isidoro Martins Jr. (1869-1904) que nos primrdios da sociedade a vida coletiva no ostentava o polimorfismo que nela verificamos atualmente. A confuso mais completa, o sincretismo mais absoluto dominavam as instituies sociais e as relaes individuais; religio, moral, cincia, arte e indstria eram raios de um mesmo crculo, coincidindo ou sobrepondo-se uns aos outros. A autoridade que antropomorfizava Deus e os deuses era a mesma que estatua sobre os costumes privados, que dava a explicao dos enigmas do mundo, que inspirava a criao artstica e regulava as atividades prticas. Tudo estava como no caos bblico: escuro e amorfo. Certo , por isso, que s tardiamente as normas se especializaram em jurdicas, convencionais, morais, religiosas etc. A individualizao do poder exerceu influncia sensvel sobre esse processo, da resultando o fato de ter o grupo deixado de julgar em bloco, para faz-lo por intermdio dos detentores da autoridade. O julgamento grupal emotivo, escravo de valores adotados cegamente e dcil tradio que os endossa. O indivduo que julga desprende-se da experincia pessoal para alcanar conceitos, sem o que no haveria normas diferenciadas. Da, normas antes indistintas comearam a sofrer paulatino processo de diferenciao. Religio, moral e direito, que formavam um todo, principiaram a distinguir-se. Primeiramente, se destacaram as normas referidas a um plano

sobrenatural, apoiadas em valores msticos, as religiosas, das pertencentes ao plano natural, amparadas em valores positivos, as morais e jurdicas. A normatividade homognea fragmenta-se em duas: a religiosa e a tica lato sensu, abrangendo as regras morais e jurdicas. Somente mais tarde divorciaram-se moral e direito. Com efeito, foi o individualismo, ligado ecloso do movimento liberalista no mundo, que produziu evidente separao entre indivduo e sociedade, a qual, por sua vez, provocou ntida diferenciao entre moral e direito. S ento se distinguiram normas de tica individual das de tica social, aquelas destinadas a nortear a vida do indivduo como tal, as ltimas elaboradas para governar a sua vida na comunidade. Ainda ficou um resduo complexo e sutil, incapaz de ser logicamente apreendido, formado pelas normas convencionais.

3.2 NORMAS TICAS E NORMAS TCNICAS

As regras que formam a normatividade social podem ser objeto de diviso e subdiviso. A primeira diviso distingue normas tcnicas de ticas. Todos estamos, em princpio e por intuio, habilitados a diferenci-las. Quando lemos uma receita para preparar um alimento, sabemos que se trata de uma norma tcnica, que nos diz o que fazer para lograr um determinado fim. Ao tomarmos conhecimento de um dispositivo legal, de uma regra moral, intuitivamente compreendemos que esta no se confunde com a precedente, tica. A primeira idia que nos acode, e logo mais constataremos a sua imperfeio, para explicar essa intuitiva conscincia, a de que as normas tcnicas representam aptides para vencer a natureza, diante da qual assumimos atitude prpria, parte da nossa condio existencial. O domnio sobre a natureza presume a posse de um instrumental de ao, de recursos e expedientes, para adaptar o homem ao meio natural, de modo atuante. J das normas ticas nossa primeira noo a de que elas no presidem relao homem-natureza, sim relao homem-homem. Sempre que est em jogo a conduta de uma pessoa diante de outra, aplicam-se regras que no so

tcnicas, no tm carter simplesmente instrumental, antes procuram estabelecer um equilbrio de posies. Essa distino parece prtica, pois nos d uma embrionria idia da diferena entre normas tcnicas e ticas. No , porm, verdadeira. H tcnicas relativas ao intercmbio entre os indivduos. Por exemplo, as tcnicas das comunicaes, da publicidade, das relaes pblicas, demonstram que as relaes homem-homem podem ser tecnicamente consideradas. Assim, a noo vlida para um exame elementar e intuitivo do problema, mas no leva o critrio seguro.

3.2.1 Korkounov
Sobre esta matria uma lio tradicional foi ensinada durante decnios como verdade definitiva, a do renomado jurista N. M. Korkounov, que foi o representante mais categorizado da teoria geral do direito na Rssia. Mas, na obra de um dos mais notveis juristas da atualidade, o argentino Carlos Cossio, encontramos doutrina capaz de substituir com vantagem a de Korkounov. De qualquer maneira, o ensino deste clssico e no pode ser omitido, ainda que objetado, porque se reveste de excelente carter didtico. At mesmo a teoria de Cossio ser melhor entendida, se tivermos conhecimento da de Korkounov. Este faz diferena material entre as normas tcnicas e as ticas, o que importa dividi-las objetivamente. Se a normatividade social pudesse ser comparada a uma superfcie, nesta traaramos uma linha divisria, abandando, para um lado, o conjunto de normas tcnicas, e, para outro, o de regras ticas. Korkounov discrimina as respectivas caractersticas. Umas apresentam predicados que, alm de distintos, tambm contrastam com os das outras. Para distinguirmos entre ambas seria necessrio analisar a norma; encontradas certas caractersticas, diramos ser tica, encontradas outras, diramos ser tcnica.

As tcnicas objetivariam consecuo de fins singulares; as ticas, consecuo de fins conjuntos e simultneos. As tcnicas seriam materiais; as ticas, formais. As tcnicas apresentariam extrema variedade; as ticas, uma certa unidade. As tcnicas seriam objetivas; as ticas, subjetivas. Finalmente, as tcnicas seriam facultativas e as ticas, obrigatrias. Estudaremos cada um desses predicados, fazendo anlise mais completa do primeiro, porque a boa compreenso dele nos permitir, com maior facilidade, entender a lio do jurista russo. As normas tcnicas propiciam ao homem fins singulares. As normas ticas presidem conduta, para que ele possa lograr, simultaneamente, vrios fins. Temos, diante de ns, possibilidades inumerveis e heterogneas. A cada uma delas corresponde uma tcnica. Se quero ser pintor, no vou me dedicar ao estudo de arte culinria, mas visitar museus, galerias, etc. Se carpinteiro, mdico ou engenheiro, busco outras tcnicas. Qualquer que seja o objetivo pretendido, temos de recorrer ao meio adequado, mediante tcnicas, sejam empricas, quase instintivas, ou mais refletidas. Cada tcnica conduz a um nico fim e somente a ele. Todos os fins, que a tcnica permite ao homem alcanar, so autnomos. Em face de mltiplas possibilidades poderamos, teoricamente, aspirar a todas, no fora a ao ser limitada no tempo e no espao. Da, o imperativo de opo, envolvendo por seu turno, sacrifcio e renncia. A tcnica no nos habilita a escolher fins, no boa nem m em si mesma, apenas nos concede dispor de todos. H a tcnica do bandido que assalta um banco, como a do policial que procura identific-lo e aprision-lo. No basta saber que existem muitos fins e que todos podem ser obtidos por uma tcnica. preciso eleger alguns. E sempre que optamos por alguma coisa repelimos outra. A tica nos permite fazer a seleo, no conjunto dos fins, teoricamente todos possveis, dos que devem ser colimados e dos que devem ser desprezados, estabelecendo, assim, distino entre bem e mal. O bem so os fins melhores, os eleitos; o mal, os tidos como piores, os repudiados.

A eleio de fins tem de ser coerente, nunca contraditria, e as ticas permitem a realizao simultnea de vrios, porque apontam para aqueles que no se contradizem. Ningum pode, ao mesmo tempo, ser juiz e salteador, policial e bandido. Enquanto as regras tcnicas s facultam fins singulares, porque cada tcnica um mundo fechado em si mesmo, as ticas, orientando uma seleo coerente de diferentes fins, consentem aes coordenadas e simultneas para realiz-los. As normas ticas distinguem-se das normas tcnicas como as formais das materiais. As ticas no determinam seno a forma da realizao simultnea de todos os fins diferentes do homem. A sua observao acarreta apenas a correlao mtua dos fins numa forma harmoniosa, sem levar realizao do seu contedo, ou de um fim determinado. Esta realizao se efetua sempre em conformidade com as regras tcnicas. As normas ticas fazem apenas possvel a realizao simultnea de vrios fins, definindo o lado formal de suas relaes recprocas, mas esses fins em si mesmos no se realizam seno de acordo com regras (tcnicas) que sejam conformes sua natureza intrnseca. A terceira caracterstica apontada por Korkounov a da variedade das normas tcnicas, em contraste com a unidade das ticas. Essa caracterstica est diretamente vinculada primeira. As tcnicas so variveis, visto se proporem a nortear a conduta humana para fins heterogneos. A unidade das ticas resulta de que o seu objetivo permitir ao homem a realizao conjunta de fins simultneos. A extrema diversidade dos fins ocasiona a desvinculao entre eles, produzindo a variedade das normas tcnicas que lhes correspondem. Se me proponho um objetivo de ordem higinica, esse objetivo, que nada ter a ver com outro, de natureza artstica, digamos, exige normas tcnicas distintas daquelas a que recorreria, se me dedicasse arte. Mas, visando a determinados fins escolhidos uns com relao aos outros e compatveis entre si, as normas ticas apresentam certa organicidade. A quarta caracterstica a objetividade das normas tcnicas e a subjetividade das ticas. Uma regra tcnica obedece imposio do objeto ao qual vai ser aplicada, ou seja, o objeto determina a sua elaborao. Assim, se algum pretende traar um preceito higinico, condio bsica conhecer o corpo humano e suas funes. No caso, o conhecimento da natureza do organismo, da sua estrutura e das suas funes, que vai impor o enunciado da norma. Esta tanto mais perfeita quanto mais adequada ao objeto. A cincia precede tcnica, porque conhecimento, e a tcnica, aplicao do

conhecimento para um fim til. Sendo o conhecimento impreciso, a tcnica ineficaz. A tcnica no uma adequao do objeto ao homem, mas deste quele. Diferentemente, as ticas so subjetivas, relativas ao sujeito. Como o nico sujeito da conduta o homem, elas dirigem-se a ele e so as suas condies que lhes determinam a formulao. A tica manifestao do sujeito, traduo dos seus valores, afirmao das suas exigncias pessoais. A ltima distino entre regras ticas e tcnicas est no carter facultativo destas e obrigatrio daquelas. As segundas so facultativas, porque sua importncia condicional. S devemos obedincia a uma norma tcnica se queremos realizar certo fim. Assim como livre a escolha dos fins o tambm a adoo das normas. O assentimento da nossa conduta a um preceito tcnico depende da nossa soberana vontade. No podemos obrigar algum a aprender a tcnica da composio literria, se no lhe interessa a correspondente finalidade. Por mais que uma tcnica seja aconselhvel, temos a liberdade de segui-la ou no. As normas ticas apresentam caracterstica diferente. So obrigatrias porque, permitindo ao homem selecionar fins prioritrios, essa eleio no pode ser feita com inteira liberdade, limitada que fica ao respeito de quem a faz pelo direito igual de todos.

3.2.2 Cossio
O ensinamento de Korkounov suscetvel crtica, porque inaceitvel desdobrar a conduta em atos de diversas naturezas. A diviso da conduta em atos tutelados pelas normas tcnicas e atos tutelados pelas ticas assenta em precrio suporte filosfico. Contra a teoria de Korkounov, devemos citar, pela sua atualidade e sabedoria, a impugnao de Carlos Cossio. A tese de Cossio repousa numa anlise da conduta, na qual encontra uma estrutura teleolgico-valorativa. Integraram-na trs elementos: valor, fim e ao. Todo ato motivado por um valor para um fim. Mesmo nos mais banais, nos mais triviais, h valor e fim. No cotidiano da nossa experincia, no nos damos conscincia do valor dos nossos atos. No obstante, conduzir-se sempre caminhar para um fim,

sensibilizado por um valor. Ao a ligao desses elementos. Se algum, chegado a lugar onde reside conhecido que estima, resolve visit-lo, sua ao tem esta seqncia: dado o fato de estar no local, onde mora pessoa que estima, segue-se o dever de visit-la. A temos: o valor a amizade, o fim, a visita, e a ao, ir casa da pessoa amiga. Se a conduta valorativo-teleolgica, ela unidimensional. Sua dimenso sempre para a frente. A todo momento estamos nos conduzindo, porque estar aqui no estar ali, fazer isso importa no fazer aquilo. A conduta permanente projeo para o futuro. A vida do homem, como dizia Jos Ortega y Gasset (1883-1955), constante que fazer . Nesse sentido, como ensina Bergson, toda conscincia antecipao do futuro. o futuro que, sob a forma de esperanas, receios, expectativas e projetos, atua em ns como fora viva e parte irredutvel do nosso ser presente (Otto Friedrich Bollnow). Por isso, o que passou no mais conduta: petrificou-se. Da a sua unidimensionalidade, e desta a evidncia de que ela no pode ser fragmentada em parte tcnica e parte tica. No existem atos que, pela sua natureza, estejam subordinados s normas tcnicas, e outros, s ticas. Apenas a conduta pode ser mirada do ponto de vista tcnico ou do tico. Sendo a conduta unidimensional, sempre presente para o futuro em traado unilinear, s pode ser distinguida de dois pontos diferentes: considerada tal como , de trs para frente, e, hipoteticamente, de frente para trs. A distino entre as normas tcnicas e as ticas decorre dessa duplicidade de posio. A conduta observada tal como , de trs para frente, s pode ser compreendida em funo de seus fins, que nos so dados pelas normas ticas. Ao contrrio, vista hipoteticamente de frente para trs, s pode ser explicada em funo dos seus meios, que nos so dados pelas normas tcnicas. Ainda que imperfeitamente, diramos que a tica dita ao homem o que fazer e a tcnica, como fazer . No podemos alcanar o qu sem o como e nem temos por que praticar o como sem o qu. No mesmo ato encontramos, indissolveis, o qu, aspecto tico, e o como, aspecto tcnico. Ao vista em funo do para que se destina considerada do ponto de vista tico, e em relao ao como se faz, ao como se

realiza , considerada do ponto de vista tcnico. E assim podemos distinguir,

no mesmo ato, o aspecto tcnico do tico.

3.2.3 Moral e direito

Os fins visados pelas normas ticas so coordenados. Por isso, elas apresentam, como j observamos, predicado de que as tcnicas no dispem, o da organicidade. As tcnicas, comparadas entre si, no podem ser objeto de julgamento de valor. As ticas, opostamente, impem uma opo, feita perante um valor. Sendo tecnicamente possveis todos os fins, mas estando o homem subordinado necessidade de escolher alguns apenas, haver de seguir um critrio: o critrio tico. Essa escolha obedece a duas razes: ou os fins so comparados entre si, ou escolhidos com o respeito devido ao direito igual que tm os outros homens. Concedido-me escolher entre dois objetos, comparo-os, vejo qual deles me interessa mais, qual tem mais valor para mim, opto por um. No caso, o critrio adotado foi o da comparao. A ela corresponde um departamento da tica, a moral, que nos habilita a comparar a escolher fins. Se os homens vivessem em solido, a seleo de seus fins obedeceria apenas ao critrio da sua significao relativa. Mas, vivendo em grupo, este no lhes basta, porque no atende necessidade que tm de eleger fins compatveis com os interesses alheios. Seria impossvel a convivncia social, se facultada aos indivduos a liberdade de selecionar fins para si prprios, acaso conflitantes os de uns com os de outros. Impe-se-lhes, assim, considerar os fins, no somente quanto ao seu valor relativo, mas segundo o direito que todos tm de fazer a sua escolha. Por outras palavras: a opo de uns deve, dentro de certo limite, coincidir com a dos demais. Quando o indivduo procede, atendendo, em relao s metas de sua vida, ao respeito que deve aos interesses dos outros, seu procedimento passa tutela de uma outra norma tica, que a jurdica . Assim, os critrios de seleo tica so basicamente dois: o interesse prprio (critrio moral) e o interesse alheio (critrio jurdico). O direito , portanto, uma limitao da liberdade pessoal diante da alheia.

Na escolha de fins, em respeito ao interesse alheio, assumimos duas variantes: ou consideramos o interesse dos outros indivduos, singularmente, ou o coletivo, isto , o de todos. Da a subdiviso da normatividade jurdica: direito privado e direito pblico.

3.3 NORMAS MORAIS E NORMAS JURDICAS

A distino entre moral e direito um dos mais difceis problemas tericos da doutrina jurdica. O tema pode ser apreciado de dois ngulos: histrico e filosfico. Sob o segundo aspecto, motiva as especulaes que se fazem procura de um conceito do que moral e do que direito, atribuindo a um e a outro caractersticas inconfundveis. Sem embargo dessa cogitao doutrinria, a matria parece sujeita a um condicionamento histrico decisivo, refletido em duas conseqncias: a) a delimitao precisa entre os campos da conduta moral e da jurdica possvel em certos momentos da histria, mas sumamente difcil, seno impossvel, em outros; b) a linha que os separa movedia, de modo que a regra moral de um tempo pode vir a ser jurdica de outro, e vice-versa.

3.3.1 Formulao histrica

Uma separao rgida entre moral e direito caracteriza momentos em que salvaguardada, com mais segurana, a liberdade individual. Em princpio, o campo do direito prprio da atividade estatal, enquanto esta se desenvolve como faculdade de impor normas compulsrias ao indivduo. O mbito da moral o da liberdade, nele s o indivduo juiz de seus atos. A distino entre moral e direito est ligada, assim, distino entre liberdade e autoridade. Nos Estados onde a autonomia pessoal no rigorosamente assegurada, tende a se estabelecer uma espcie de regio fronteiria entre moral e direito, a

ponto de o indivduo no saber exatamente at onde vai a sua liberdade. A autoridade como se expande para alm das fronteiras ordinrias da ordem jurdica e vai alcanar o homem no que mais prprio seria de regras morais. A verdade to evidente que a diferena entre moral e direito s foi estabelecida no sculo XVIII, em cujas ltimas dcadas se acentuaram os traos de discriminao entre o indivduo e seu interesse e a sociedade e sua convenincia. H outra face do problema, intimamente ligada precedente: definir moral e direito, em sentido positivo, quase impossvel, porque, em certas pocas, regras jurdicas passam a morais, e, reciprocamente, em outras, regras deixadas ao arbtrio do indivduo passam a jurdicas, tornando-se obrigatrias. Remotamente, j nos referimos, no havia separao entre as normas religiosas, rituais, higinicas, jurdicas, etc. No perodo propriamente histrico, o tema deve ser tratado em ordem sucessiva, na Grcia, em Roma, sob a influncia do cristianismo, na Idade Mdia e, finalmente, na Idade Moderna.

3.3.1.1 Grcia
O problema da distino entre moral e direito essencialmente filosfico. Numa filosofia amadurecida, como a grega, ele no poderia deixar de ter sido abordado. Carl J. Friedrich comenta que Plato e Aristteles viam a lei como participao na idia da justia, construindo a diferenciao entre moral e direito em termos de configurao de uma teoria daquela. Essa abordagem parece incompleta, no tendo conduzido a distino segura e formulao clara. O assunto foi tambm ventilado pelos sofistas, aos quais se deve atribuir razovel importncia, principalmente pela maneira inconvencional com o que o trataram. Coube-lhes desmistificar as instituies jurdicas, distinguindo-as das tradies e dogmas religiosos. E foi a partir deles que a lei passou a ser vista no como sagrado mandamento de um ser divino, mas como criao do prprio homem. Assim, o conceito de justia foi despojado das suas qualificaes metafsicas e analisado nas suas necessrias circunstancialidades humanas.

Como adverte Teresa Labriola, a destruio a que se dedicaram era imprescindvel no momento de transio que lhes coube.

3.3.1.2 Roma
Roma alcanou o seu mximo na criao jurdica. O direito romano, monumento da civilizao latina, predominou no Ocidente durante muitos sculos, como direito comum, de plena aplicao, e no comentrio de Heinrich Ahrens, no somente pelo seu valor legal, mas tambm pelo seu mrito intrnseco. Seria, assim, de supor que encontraramos na cultura romana perfeita discriminao entre moral e direito. Mas, teoricamente, isso no ocorre, embora fosse atuante a distino. Distinguiam-se as atividades sujeitas ao Estado e as reservadas liberdade de orientao do indivduo. A diviso era real, concreta, tanto que em Roma surgiu a figura do jurisconsulto, homem sbio em direito, enquanto que a filosofia jurdica da Grcia no foi obra dos juristas, o que diz eloqentemente da presena de uma clara fronteira entre o conhecimento moral e o jurdico, refletida nas instituies positivas da civilizao latina.

3.3.1.3 Cristianismo
O Cristianismo, nas suas manifestaes originais, elaborou clara diferena entre poltica e religio. Poltica atua numa rea; religio, noutra. A poltica obedece a certos critrios; a religio, a diferentes. Na frase de Cristo Dai a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus, a distino est simbolicamente estabelecida. Csar o Estado; Deus, a Igreja. Csar a poltica; Deus, a religio. E quando h separao entre poltica e religio, mxime quando esta absorve a moralidade individual, isso propicia o aparecimento de evidente distncia entre moral e direito. Mas, na lio de Jacques Maritain, as coisas que pertencem a Csar tinham, ento, uma funo ministerial relativamente s que pertencem a Deus.

3.3.1.4 Idade Mdia

Por isso, no obstante o Cristianismo encaminhar-se no sentido de criar precondies para a distino que mais tarde se viria a fazer, sua linha sofreu acentuado desvio na Idade Mdia, em virtude de um constante processo de assimilao do direito pela moral. A noo de pecado, genuinamente religiosa, passou a reinar na esfera da moral e do direito, sobrepondo-se a ambos.

3.3.1.5 Idade Moderna

A diferena firma-se no sculo XVIII, o da formao do liberalismo, que iria estabelecer, na rea poltica, quase de maneira contrastante a separao entre a liberdade individual, levada ao mximo, e a autoridade do Estado, reduzida ao mnimo.

3.3.2 Formulao doutrinria

Foi na obra de Cristian Thomasius (1665-1728), publicada no ano de 1705, que pela primeira vez se fez manifesta distino entre moral e direito, da qual resultaria a indicao de uma caracterstica ainda hoje invocada para identificar as regras respectivas.

3.3.2.1 Thomasius
Thomasius distinguiu, na conduta, ao interior de ao exterior, ou interna de externa. A interna desenvolve-se no foro ntimo de cada uma. A externa no foro exterior , que no mais o de um s indivduo. Os atos humanos podem ser julgados no foro ntimo do indivduo ou pela sociedade. A ao interior no interfere na conduta alheia, pertence conscincia. A exterior, ao contrrio, que pode levar a conflito, est submetida a um foro exterior . Ao direito compete julg-la. moral interessa a vida espiritual do homem e o aperfeioamento da sua conscincia, do que ele juiz exclusivo. O direito cuida das projees da conduta pessoal. Se a moral cogita dos problemas do foro ntimo e o direito do exterior , os deveres morais so imperfeitos, porque ningum tem a faculdade de exigir de ningum que os cumpra, ao passo que os jurdicos so perfeitos, porque exigveis.

3.3.2.2 Kant
A teoria de Emmanuel Kant, a quem Rousseau, como observa Rodolfo Mondolfo (1877-1976), proporcionou a primeira orientao na tica, estreitamente vinculada de Thomasius. Os fundamentos de ambas coincidem. A diferena entre moral e direito repousa na distino entre aes interiores e exteriores. Falar em aes interiores e exteriores pode originar mal-entendido, uma vez que a ao, por natureza, pertence ao mundo exterior. Mas no se cogita de aes subjetivas e aes que se projetem no plano exterior da conduta; apenas de distinguir o aspecto interior ou subjetivo da ao do exterior. Interior, ela avaliada pela sua inteno; exterior, considerada nos atos em que se traduz, na conduta em que se objetiva. Uma conduta moralmente inidnea quando, embora sendo aparentemente moral, no lhe corresponde motivao tica. Juridicamente, ela adequada, desde que os atos praticados coincidam com a exigncia do direito. Em outras palavras, a conduta moralmente s meritria em funo das suas intenes, ao passo que, juridicamente, o , desde que os atos se ajustem exigncia da norma. Se pratico a caridade, para servir-me dela como ostentao, exteriormente estarei sendo caridoso. Mas meu procedimento, moralmente, desvalioso. A prpria inclinao para a virtude no tem qualquer mrito, pois, na afirmativa de George Santayana (1863-1952), Kant repudiou, de maneira expressa, como indigna de uma vontade virtuosa, toda considerao de felicidade e tendncia e de suas conseqncias, seja para si prprio, seja para os demais, o que leva Aloys Wenzl a considerar que sua lei moral era apenas formal. Se a obrigao jurdica, todavia, o julgamento diferente, pois, por exemplo, se pago um imposto, em nada interessa se meu estado de esprito de aceitao ou de revolta, de qualquer maneira, o dever jurdico est cumprido. Giorgio Del Vecchio (1871-1970) ops-se tenazmente concepo kantiana, que importa, no seu entender, uma ciso ilgica do conceito de ao, a qual sempre interna e externa ao mesmo tempo. No pode haver atividade puramente externa, porque se a um fenmeno falta contedo psquico impossvel ser atribudo a um sujeito, no sendo, portanto, uma ao. Nem existe atividade meramente interior, porque agir significa exteriorizar-se a si mesmo, e nenhuma ordem psquica h sem correspondncia ou correlao com o mundo exterior. Admite, todavia, com o que esclarece sobremodo o sentido do seu comentrio, que o ponto de partida para o julgamento jurdico deve ser, e geralmente , um dado fsico, mas o seu objeto sempre uma ao,

ou seja, um fato de ndole psquica, que, por sua essencial natureza, h de ser tambm considerado no seu revestimento subjetivo. No obstante, a teoria kantiana recebeu, o aplauso consagrador de Kantorowicz. Ao revidar as crticas levantadas contra essa teoria, observa que, quando dizemos que a conduta moral interna e a jurdica, externa, afirmamos que a externa suscetvel de ser imposta, j a interna no o . Os sistemas morais recomendam a conduta interna, fruto de volies, e a julgam subjetivamente na sua virtude, enquanto que as regras jurdicas no ordenam conduta interna, ainda que a conduta por elas previstas aceite considerao subjetiva: boa f, previso, absteno de delito, malcia, etc. Acrescenta Kantorowicz que a teoria satisfatria at em situaes extremas, quando a legislao contm preceitos de origem religiosa, como, quando exige de um governante que preste determinado juramento ao assumir seu cargo. Em tal circunstncia a norma converte-se em jurdica, perdendo a sua interioridade. que o direito impe a realizao de certos movimentos do corpo humano, membros, msculos, rgos de dico, etc., o que pode ser feito consciente e voluntariamente, mas tambm mecanicamente, sem perder seu significado jurdico. Se o devedor de um emprstimo o paga, a sua obrigao legal est cumprida. Esse mesmo ato, dentro da moral, poderia ser julgado de modos diversos, atribudo, acaso, a egosmo, a dolo, a conformismo, etc. De tudo conclui Kantorowicz que a teoria de Kant, pela qual o direito, como oposto moral, s exige mera legalidade, isto , a conformao da conduta externa ao direito, margem de todo motivo subjacente conduta, correta, no apenas com relao ao direito em vigor, mas ainda com respeito ao direito que deve ser: a justia.

3.3.2.3 Jellinek
Georg Jellinek (1851-1911) parte do reconhecimento do carter real da sociedade e de seu valor criador. Todo indivduo est socialmente condicionado. Da sociedade, fato positivo da convivncia e cooperao dos homens, irradiam disciplinas que consideram o homem, no como indivduo, seno como membro da comunidade: ser religioso, poltico, econmico, etc. Tendo o indivduo suas prprias necessidades primrias, sem cuja satisfao sua vida no teria sentido, mas exigindo a sociedade, a seu turno, a inibio de

parte de seus impulsos, sem o que no seria possvel a vida comum, resulta que a sociedade, em sentido global, uma sntese dessa contradio, contradio apenas aparente, porque necessita dos prprios impulsos de afirmao individual. Da a existncia de normas para a sociedade e para tudo mais orgnico. A tica social tem por pressuposto a solidariedade dos membros de uma comunidade, razo pela qual uma tica de aes, no de intenes, variando historicamente o seu contedo, conforme cada sistema de condies sociais. Se, na base de tais consideraes, indagarmos como possvel a permanncia de certa situao social-histrica, pronto reconheceremos que tal resultado s pode ser atingido pelo direito, que um mnimo tico de que a sociedade urge, a cada momento, para sobreviver. Assim, visto objetivamente, o direito um conjunto de condies, dependentes da vontade humana, imprescindvel conservao de uma sociedade. A tica, portanto, uma s, abrangendo moral e direito. Este, por comparao quela, constitui o mnimo de moralidade de que qualquer sociedade necessita.

3.3.2.4 Petrazycki
Uma das concepes mais interessantes sobre a matria a de Lev Petrazycki (1867-1931) que pretendeu fazer uma filosofia do direito de base psicolgica, fundada na convico de que os componentes essenciais da vida jurdica, como a noo de justia, de obrigao, de relao jurdica, etc., apresentam-se em forma de intuies emocionais. Para Petrazycki, quando presenciamos um ato humano, temos uma emoo prpria. Esta emoo o fato normativo. A norma emerge da emoo do homem diante da conduta do seu semelhante, a qual d lugar a duas maneiras distintas de reao: ou se traduz num juzo de reprovao, ou numa atividade de exigncia. Diante de alguns atos humanos, a emoo crtica: apenas reprovamos ou no. Em presena de outros, alm de reprov-los, exigimos de quem os pratica modificao de sua conduta, adaptando-a a certo padro. Citemos o exemplo hipottico formulado pelo prprio autor. Um rico senhor sai do seu palcio e encontra um mendigo porta que lhe pede esmola.

Ele passa indiferente, quando poderia, sem sacrifcio, atender o pedinte. Presenciando tal ao, reprovo-a, limitando-me a considerar o seu agente um homem egosta, sem caridade. Aquela mesma pessoa transpe a porta da sua casa, toma um veculo rumo a outro local. Chegado ao destino, recusa-se a pagar o preo da viagem. J ento meu juzo no seria somente de reprovao, tambm atribuiria ao condutor o direito de receber a remunerao devida. Eis o indivduo descumprindo dois deveres. Diante da primeira omisso, apenas o censuramos, diante da segunda, alm de censur-lo, a outrem atribumos algo contra ele. A tica impe deveres, e, em certas situaes, confere a algum a faculdade de exigilos. A moral meramente imperativa; o direito, imperativo e atributivo. A moral diz o que fazer, o direito, igualmente, ainda outorgando a outrem a faculdade de exigir quele, o que fazer . O direito imperativo para o sujeito passivo da relao (dever) e atributivo para o sujeito ativo (direito).

3.3.2.5 Del Vecchio

Para Del Vecchio, a regulamentao das aes humanas presume, por ela mesma, um princpio tico que, a seu turno, enseja dupla ordem de valoraes, segundo correspondente duplicidade de ngulos debaixo dos quais a conduta estimada. Com efeito, os atos de um homem so julgados em relao a ele mesmo e em relao a outros homens. Do primeiro prisma, se diferentes atos possveis so facultados a uma pessoa, incumbe a ela a respectiva opo, que se resolve no dilema fazer ou omitir , de soluo na regra moral. Mas, como os homens convivem uns com os outros, a compatibilidade de seus diversos atos, no caso, adquire estrutura diferente, dado que a escolha no pode mais ser feita em termos subjetivos. Surge da uma considerao objetiva da conduta, j que ao ato de uma pessoa no se contrape outro dela mesma, sim a possibilidade de impedimento gerado por outra. O dilema passa, ento, a ser fazer ou impedir coordenao tico-objetiva, domnio do direito. e resolvido pela

Dessa duplicidade de valoraes resulta a unilateralidade da moral e a bilateralidade do direito, no sentido j conhecido. Aquela impondo deveres, este exigindo deveres e conferindo faculdades.

As valoraes jurdicas so, assim, sempre intersubjetivas ou transubjetivas. De onde a definio de Del Vecchio: Direito a coordenao objetiva das aes possveis entre vrios indivduos, segundo um princpio tico que as determina e exclui todo impedimento. Merece destaque na teoria de Del Vecchio, como conclumos dessa sucinta exposio, no ser atribuda moral certa rea de conduta, nem ao direito uma outra especfica. A conduta humana, na sua totalidade, objeto, quer de estimativa moral, quer jurdica, podendo o mesmo ato ser julgado de ambos os pontos de vista. A distino entre moral e direito no se alicera no exame do contedo mesmo da conduta, mas no critrio sob o qual aquela considerada. Se o ato estimado tendo-se em conta s o sujeito que o pratica, o critrio moral; se em relao sua interferncia com outros sujeitos, o critrio jurdico.

3.3.2.6 Kelsen
Hans Kelsen formula em termos contrastantes a distino entre moral e direito. A ordem moral autnoma (fruto da vontade pela qual ela em si mesma uma lei) e a jurdica heternima (vale por si, independentemente da vontade dos sditos). O dever moral um querer. As regras morais so do acontecer real e nisso se aproximam das leis da natureza; j s normas jurdicas indiferente que seu contedo corresponda ou no ao mundo real. Imperativa, a regra moral sofre excees sua validade, sempre que infringida; em contraposio, justamente a antijuridicidade propulsora da atuao da norma jurdica. Mais caracterstica da posio kelseniana, parece-nos a argumentao que o jurista desenvolve quanto ao fundamento da regra jurdica e da moral. Ensina-nos que as normas morais valem, a conduta que prescrevem devida, em virtude da sua substncia. E assim, pelo fato de serem referidas a uma norma fundamental, debaixo de cujo contedo podem subsumir-se, como o particular dentro do geral. Normas morais como as que mandam no se deve mentir, no se deve enganar, as promessas devem ser cumpridas , derivam de uma norma fundamental que consagra a veracidade. Outras, as que recomendam no se deve causar dano a outrem, deve-se ajudar ao prximo , etc., podem reduzir-se a uma regra fundamental: deve-se amar os homens.

As normas jurdicas no valem pela sua substncia, que pode ser qualquer uma, dado que nenhuma conduta humana est isenta de sua incidncia. A validez de uma norma de direito no pode ser questionada porque seu contedo no corresponde a um valor suposto, desde que tenha sido ditada em forma determinada, produzida de acordo com certa regra determinada e estabelecida por um processo especfico.

3.3.2.7 Cossio
Carlos Cossio leva ao plano ontolgico a distino feita por Del Vecchio no lgico. Entende que a moral tutela a conduta em interferncia subjetiva e o direito em interferncia intersubjetiva. Aprofundando o conceito de intersubjetividade, Cossio o distingue do de mera alteridade, para caracteriz-lo, no pela simples dualidade de sujeitos, sim como constitutivo do prprio comportamento em si. A intersubjetividade jurdica est no fazer compartido. Se o ato de uma pessoa est, por ele mesmo, impedido ou permitido por outra, , em si, um ato conjunto de duas pessoas. A conduta em interferncia intersubjetiva, para Cossio, no se define apenas em termos de impedimento, mas, tambm, de permisso, o que dilata sensivelmente o respectivo conceito.

3.4 NORMAS CONVENCIONAIS

Fizemos uma apreciao geral da normatividade e dividimo-la em tcnica e tica. Nesta, diferenciamos moral e direito. Com essa diviso, porm, no fica esgotado o tema. Restam normas que no so morais nem jurdicas, mas, pelo fato de regerem a conduta, pertencem normatividade social. Tm recebido vrias denominaes, como usos sociais, costumes sociais, moral positiva, etc. e, preferentemente hoje, normas convencionais ou convencionalismos sociais. Essas regras apresentam algumas caractersticas que devem ser consideradas. Em primeiro lugar, abrangem extensos setores da vida do homem, tutelam os mais variados campos da sua existncia, e o seu contedo extremamente herogneo.

Em segundo lugar, tm numerosos pontos de contato com as normas morais e jurdicas. A mesma situao pode gerar um problema convencional, moral ou jurdico, fazendo com que as respectivas normas se tangenciem. Assim, o traje tanto pode ser objeto de uma regra convencional (moda) quanto de um preceito moral (o pudor). A primeira encontrar um limite na Segunda, quando a mesma situao criar problema de dupla origem: convencional e moral. Eventualmente, o problema suscitado pode ser trplice, se dilatarmos o confronto para tambm incluir a regra jurdica. Se a exigncia convencional (moda) no encontrar corretivo eficaz no limite moral (pudor), ferindo no somente o decoro individual mas tambm o pblico, encontrar limitao no corretivo jurdico (lei). As normas convencionais e jurdicas apresentam um trao comum, a exterioridade. A regra jurdica satisfaz-se com a conduta aparente, sem indagar da sua motivao. Igualmente a convencional: cumpridos os nossos deveres sociais, no nos exigida adequao de conscincia ou de inteno. Contudo, obrigatrias so as jurdicas, enquanto as convencionais so facultativas. Mas tal distino no prevalece se atendermos para o contedo das normas. Regras convencionais h que, em certa esferas sociais, podem tornar-se jurdicas. Por exemplo, de civilidade a saudao que se faz a uma pessoa conhecida. No entanto, entre militares, a saudao (continncia) obrigatria, e, portanto, apoiada por uma regra jurdica. As normas de protocolo, convencionais em quase todas as situaes, no o so na vida diplomtica, onde a sua obrigatoriedade lhes predica qualidade jurdica. O mesmo devemos dizer das regras de tratamento, manifestaes espontneas de respeito de uma pessoa a outra (senhor, excelncia, senhoria, etc.). No servio pblico, o tratamento devido a certas autoridades obrigatrio. Assim, a regra que o impe jurdica, no convencional. As normas convencionais alcanam ampla faixa de conduta humana, podendo ser grupadas nos seguintes conjuntos principais, arrolados por Kantorowicz: a) boas maneiras (na mesa, na rua, em visita, ao falar com os superiores, com estranhos, etc.); b) ocasies e propriedade para estar presente a certos lugares e perante certas pessoas;

c) formas de saudao e tratamento; d) temas de conversao; e) modos de escrever cartas; f) etiqueta de certos crculos e certas profisses; g) tato; h) comportamento em cerimnias; i) asseio no vestir; j) grau de liberdade permitido no tratamento sexual; k) cortesia entre naes.

3.4.1 Doutrina
S recentemente a matria despertou interesse. Observa Kantorowicz que durante 2.000 anos, especialmente no sculo XX, elaboraram-se muitas definies de direito nas quais nem sequer se esboou o nico problema difcil, isto , a noo de direito como algo oposto aos costumes sociais, ressaltando, ao mesmo tempo, que a grande dificuldade do tema est em que tanto o direito como os convencionalismos esto integrados por normas que ordenam a conduta externa. Cabe doutrina responder a duas indagaes: a) qual a natureza das normas convencionais? b) Sob que aspectos distinguem-se das morais e das jurdicas?

3.4.1.1 Del Vecchio

Como vimos, para Del Vecchio, as normas morais distinguem-se das jurdicas por serem unilaterais, enquanto estas so bilaterais. Os problemas de conflito de aes so dois: de vrias aes diante do mesmo sujeito (conflito subjetivo) ou das aes de vrios sujeitos, reciprocamente consideradas (conflito intersubjetivo). moral cabe dirimir os primeiros, ao direito, resolver os segundos. Esse binmio enquadra toda a tica. Melhor, as normas ticas so morais ou jurdicas, no restando lugar para uma terceira categoria, as convencionais. Estas existem, mas seu ser meramente histrico. No podemos, assim, responder pergunta sobre o que uma norma convencional, porque a possibilidade de conceituar normas de comportamento exaure-se naquele binmio. Entretanto, negar que se possa conceituar uma norma no arreda o reconhecimento da sua existncia nem a necessidade de explic-la. Del Vecchio adverte que, embora as normas de conduta s possam ser unilaterais ou bilaterais, o contedo da moral e do direito transmuda-se no tempo. A este fato est ligada a existncia das normas convencionais, compreendidas como normas em trnsito entre a moral e o direito: ou so normas morais em via de jurdica, isto , unilaterais evoluindo para bilaterais, ou jurdicas que passam a morais, perdendo gradualmente a bilateralidade, o que mais freqente.

3.4.1.2 Radbruch
A doutrina de Radbruch est vinculada idia das posies do homem diante dos valores: avalorativa, valorativa, referencial e supravalorativa. Para abordar o problema, analisa a posio de referncia a valores, prpria do homem elaborando cultura. Sempre que fazemos alguma coisa, buscamos um fim. Fazer implica um para qu. Por isso, os objetos de cultura podem ser conceituados pela sua finalidade. A arte tem um fim, a beleza. As religies, diversas entre si, tm no mesmo ideal, a santidade, a pureza. As legislaes, que variam no tempo e no espao, refletem, no entanto, uma preocupao comum, a justia. A moral tem meta diferente: a bondade. S podemos conceituar um produto cultural pelo seu fim especfico. Conceituamos o Direito pela justia, a religio pela santidade, a moral pela bondade, a arte pela beleza, a cincia pela verdade.

As normas convencionais so criaes culturais, devendo, assim, ser conceituadas segundo seu fim. Mas, ao tentarmos reconhec-lo, ele nos escapa, e elas se mostram completamente vazias de finalidade. Por que, por exemplo, o lado direito a posio de honraria? Certo gesto gentil e outro grosseiro? Certo traje elegante e outro no? Os preceitos que os impem so arbitrrios e gratuitos, e, por isso, seu fundamento no pode ser identificado. A explicao que d Radbruch para a existncia das normas convencionais das mais interessantes. As regras de conduta, na sua origem, no estavam diferenciadas. No poderamos dizer se uma era religiosa, moral, ou jurdica, porque todas tinham a mesma estrutura, a mesma sano e a mesma importncia. Com o tempo processou-se a diferenciao. Da tica destacou-se a religio, voltada para o sobrenatural. Mais tarde, deu-se a ciso entre a moral e o direito. Mas algo da normatividade primitiva restou, exatamente as normas convencionais. A sua natureza residual patente at mesmo no aparecerem como normas degradadas, desviadas de seu sentido primitivo. Com efeito, os costumes sociais da velha tradio atuavam como fatores de unidade social, comuns que eram para toda a comunidade, senhores e servos, pobres e ricos, poderosos e humildes. Opostamente, hoje a normatividade convencional fonte de diferenciao social. quase um privilgio de elites econmicas e cada crculo tem a sua prpria. A gente pobre e humilde no tem convenes. A sociedade bem plena de formalidades. Tpicas normas convencionais que atuam como afirmativas de desigualdade social so os padres da moda. As elites que os lanam e adotam logo os repelem quando eles se proletarizam.

3.4.1.3 Stammler
O entendimento de Stammler radica na indissolvel ligao entre a norma e sua validade. A norma, para justificar a sua prpria preceituao, h de afirmar a sua validade. Em conseqncia, no h norma que no pretenda ser vlida, sem o que renunciaria ao seu prprio ser. Mas a pretenso de validade no igual para todas. Umas a tem mais, outras menos. Mxima a norma jurdica, mnima a da convencional. A jurdica autrquica; ao postular uma conduta, dispe de elementos para imp-la obrigatoriamente. Do mesmo predicado no desfruta a regra convencional, que mero apelo feito conduta, jamais exigncia de certo procedimento.

Estabelecendo tal distino, Stammler no equipara as normas convencionais s morais, porque, embora estas no sejam igualmente autrquicas, o sentido de seu apelo conduta diverso: dirige-se conscincia. So exigncias individuais. As convencionais, exigncias sociais.

3.4.1.4 Soml
Felix Soml (1873-1920) atribui s normas jurdicas procedncia estatal e s convencionais origem meramente social, e nisso est o que as distingue. As regras convencionais surgem espontaneamente na ambincia social. As jurdicas so produtos intencionais do Estado. A observao, numa sociedade ocidental moderna, retrata a realidade, embora o faa apenas parcialmente. Est longe, porm, de satisfazer como critrio seguro para a distino pretendida. Realmente, a legislao constitui, na atualidade, o repositrio quantitativamente predominante das normas jurdicas, mas algumas delas no procedem do Poder Legislativo, tendo origem em atividade social espontnea. Referimo-nos s normas costumeiras que tm naquela circunstncia a sua caracterstica tpica, e que, por muitos sculos, foram a parte mais substanciosa do direito positivo de todos os povos. Por outro lado, dizer que as normas jurdicas so produtos da atividade estatal no importa recusar-lhes origem social, porque o prprio Estado no seno a sociedade na sua estrutura poltico-jurdica.

3.4.1.5 Reale
Miguel Reale (1910) considera o problema em termos amplos, num esquema geral de diferenciao de todas as regras de conduta, que situa em quatro grupos: religiosas, morais, jurdicas e convencionais. Como toda norma reflexo de um valor, diferenci-las apenas possvel se revelamos o valor prprio de cada grupo. Reale o faz da seguinte maneira: a) normas religiosas, valor transcendente; b) normas morais, valor imanente;

c) normas jurdicas, valor transubjetivo; d) normas convencionais, valor social. As religiosas procuram impor-se amparadas em valores que excedem conscincia e compreenso do homem. Render-se a esses valores condio para obedec-las. Se o valor no o sensibiliza, a norma no alcana a sua conduta. Mas, sempre que a conduta motivada por um fim que no est no indivduo, nem nos demais homens, nem na totalidade dos homens, a sua natureza religiosa. As morais apelam para um valor imanente ao prprio indivduo. Os valores em que repousam so integrantes da sua conscincia e a sua execuo um ato de autntica realizao do homem em si mesmo. As jurdicas impem-se mediante valores que, ultrapassando o restrito campo da conscincia individual, nem por isso se elevam a planos que a transcendem. Aplicam-se a um setor da conduta, no qual os valores so comuns aos homens de cada grupo, no podendo, assim, o procedimento de uns discrepar do de outros. Seus valores so compreensivos da conduta em relao, e, por isso, transubjetivos, do que resulta a sua obrigatoriedade, condio elementar de sobrevivncia das regras que os encarnam. As convencionais tm uma validade meramente objetiva, dirigindo-se a uma extensa mas pouco significativa rea de conduta em convivncia. Disso, e somente disso, tiram o seu prestgio, de modo que o ato de cumpri-las o de uma submisso sem justificativa. Nelas sobreleva a conformidade exterior.

3.4.1.6 Siches
Siches faz, tambm, extenso estudo de todas as normas de conduta, e indica a singularidade de cada um dos seus grupos. As morais, as jurdicas e as convencionais, pelo fato mesmo de serem normas, devem ser consideradas espcies de um gnero comum. Integrantes de um gnero, no podem deixar de apresentar afinidades; autnomas em espcie, oferecem, por outro lado, caractersticas prprias. A tarefa terica consiste, portanto, em indicar, comparando grupo a grupo, suas afinidades e diferenas.

 o que Siches faz. Comparando as normas morais e convencionais, nelas assinala as seguintes similitudes: a) no tendem execuo forada, sim imposio de um castigo, o que as extrema das jurdicas, que apenas se valem das sanes no coincidentes, quando impossveis ou inadequadas as coincidentes; b) so facultativas. Distinguem-se, porm, claramente: a) as morais visam ao indivduo em si, na sua condio singular irredutvel, razo pela qual o acompanham em qualquer momento e local, ao passo que as convencionais o consideram em grupo, perdendo sentido em relao ao indivduo em solido; b) a validade em que se apoiam as morais ideal, representativas que so de um anseio da conscincia, a em que assentam as convencionais meramente social; c) as morais so autnomas, as convencionais, heternomas. Fazendo paralelo entre as normas jurdicas e as convencionais, indicalhes as semelhanas: a) carter social, dado que no dispem seno sobre a conduta do homem em convivncia e desta procedem; b) exterioridade; c) heteronomia. E as singularidades: a) o castigo sempre a sano de uma regra convencional;

b) a regra jurdica almeja sempre que a conduta seja a que indica (execuo forada), valendo-se do castigo apenas como sucedneo.

3.4.2 Concluso
Parece ainda muito longe de uma construo definitiva a doutrina sobre as normas convencionais, o que tanto melhor se aceita quanto bastante nova a sua elaborao. Em 1935, em Paris, reuniram-se representantes da filosofia do direito de 13 pases, para debate sobre o tema Direito, Moral e Costume. Procuraram seus participantes, laboriosamente, caracterizar cada grupo de normas segundo seu contedo e sua aplicao, abstrao, feita de suas sanes. Manifestou, ento, Weber, que um corpo de normas : a) costume social, se a sua validade se acha garantida externamente pelo fato de que uma conduta no ajustada s normas defronta-se com uma desaprovao praticamente universal e realmente gravosa, dentro de um crculo determinado de pessoas; b) direito, se a mesma validez se acha garantida externamente pelo fato de que se aplicar uma coao (fsica ou mental) por um grupo de pessoas, cuja tarefa especfica consiste em tomar medidas diretamente encaminhadas efetiva observncia das normas, ou bem ao castigo pela sua transgresso. Na mesma oportunidade, Jean T. Delos (1891) estabeleceu a diferena em outros termos, asseverando que a norma jurdica procede de um ato de conscincia coletiva do grupo poltico, que essencialmente elaborao e interpretao, transformando-se posteriormente em ato de vontade imperativa do grupo, enquanto que a norma social sofre uma transformao atravs de sua elaborao e constitui, por isso, a matria-prima de uma construo ao termo da qual a norma se apresenta sob uma forma nova. Como se v, a prpria maneira de apresentar o problema pode conduzir a sutilezas e devassar perspectivas inteiramente originais.

4 Disciplinas J ur dicas

4.1

DISCIPLINAS FUNDAMENTAIS E AUXILIARES

Desenvolveremos esta matria em quatro tpicos. No primeiro, faremos o estudo geral das disciplinas jurdicas e a sua diviso em fundamentais e auxiliares. Em seguida estudaremos, em tpicos distintos, a Filosofia do Direito e a cincia do Direito, disciplinas jurdicas fundamentais, e, por ltimo, a Teoria Geral do Direito, cuja importncia, tanto no campo da filosofia como no da Cincia do Direito, autoriza a sua considerao em captulo prprio. Qualquer objeto de conhecimento pode ser considerado de muitos focos. Dessa circunstncia resulta ser alvo da convergncia de vrias disciplinas. Num corpo, por exemplo, podemos analisar a forma, a estrutura, as funes, etc. O saber cientfico esgota o exame de um objeto estudado sob certa dimenso. Se ele pluridimensional, justificar tantas cincias quantas suas dimenses. O homem indivisvel. No entanto, pode ser examinado quanto sua anatomia, sua morfologia, sua fisiologia, sua psicologia e assim por diante. O objeto um s: o homem. Os ngulos so muitos. A tantos critrios correspondem tantas cincias. O mesmo acontece com o direito: o conhecimento jurdico resolve-se em vrios saberes especializados, a cada um dos quais corresponde uma disciplina. As disciplinas jurdicas so fundamentais e auxiliares. As bsicas, essenciais, indispensveis, denominamos de fundamentais. Sem elas no existe autntico saber jurdico. As auxiliares ou complementares enriquecemno, trazendo-lhe novos horizontes e contribuies originais. A distino entre disciplinas fundamentais e complementares se arrima nas caractersticas de cada grupo. As fundamentais apresentam trs: mnimo de conhecimento, pureza de objeto e de mtodo. As auxiliares ministram conhecimento complementar e, quanto ao mtodo e objeto, apresentam-no mesclados com os de outras cincias. As disciplinas fundamentais do-nos o mnimo de conhecimento imprescindvel do Direito. Esse conhecimento, porm, no o nfimo, sim o relativo ao objeto integral. justamente por isso que, no seu desdobramento, no comprometem a unidade do fenmeno jurdico, temida por Nelson

Nogueira Saldanha ao abordar a matria, pois que, copiando-lhe as palavras, todo o direito que cada uma delas encara, embora por seu prprio prisma. claro, todavia, que, se podemos apreciar um objeto de muitos ngulos, tambm podemos acrescentar ao conhecimento mnimo total outros, alm da integralidade do objeto, provenientes de cincias complementares. O objeto de uma disciplina jurdica sempre o Direito, que um complexo normativo, um conjunto orgnico e sistemtico de normas. As disciplinas jurdicas fundamentais consideram o Direito nessa pureza, s vem o seu aspecto normativo e nenhum mais. Da a pureza de seu objeto. J as disciplinas complementares vem-no debaixo de outros aspectos, cujos perfis so dados por outras cincias. O mesmo sucede com os mtodos. Os das disciplinas fundamentais no se confundem com os das demais. J as disciplinas jurdicas complementares ou auxiliares adotam mtodos emprestados. Assim, do mtodo da observao serve-se a sociologia jurdica, do mtodo comparativo, o Direito Comparado, etc.

4.1.1 Disciplinas fundamentas

De acordo com o entendimento que adotamos, disciplinas jurdicas fundamentais so a Filosofia do Direito e a cincia do Direito. Esse critrio no vlido somente para as disciplinas jurdicas, mas para todas. A cogitao intelectual bifurca-se em Filosofia e Cincia, duas atividades aplicadas pesquisa da verdade. A propsito de todos os objetos existe uma posio filosfica e outra cientfica. Temos, por exemplo, a Sociologia e a Filosofia da Sociologia, a Fsica e a Filosofia da Fsica, a Histria e a Filosofia da Histria. A Cincia converge para o objeto realizando tarefa analtica, a Filosofia encara-o globalmente, pretendendo um resultado sinttico. De modo que todo objeto pode ser considerado debaixo desse duplo foco: seu aspecto filosfico e seu aspecto cientfico, portanto, sua cincia e sua filosofia. Logo, no campo do Direito, a Cincia e a Filosofia do Direito.

Reale apresenta outra enumerao das disciplinas jurdicas fundamentais. Entende que no so duas, mas trs: Filosofia do Direito, Cincia do Direito e Sociologia Jurdica. O Direito pode ser visto como fato, norma ou valor. Fato, tem uma disciplina fundamental, a Sociologia Jurdica; norma, a Cincia do Direito; valor, a Filosofia do Direito. Ressalvese, porm, que este esquema resulta, apenas, da aplicao do pensamento do professor paulista ao problema suscitado, sendo-lhe infiel, todavia, sob outro aspecto, porque o prprio autor afirma que fato, valor e norma so apenas dimenses nticas do Direito, o qual , desse modo, insuscetvel de ser partido em fatias, sob pena de ficar comprometida a natureza especificamente jurdica da pesquisa. Ou, como explica o seu expositor Pablo Lopez Blanco, as cincias destinadas ao exame do Direito no se diferenciam entre si por distriburem-se fato, valor e norma, como elementos diferenciveis, sim pelo sentido dialtico de suas respectivas investigaes, j que, se bem possa preponderar um determinado ponto de vista, sempre haver de faz-lo em funo dos outros dois. Entendemos, com Hans Reichel, que, por maior que seja a importncia do conhecimento sociolgico para o jurista, a sociologia no deixa de ser uma cincia jurdica auxiliar.

4.1.2 Disciplinas auxiliares

As disciplinas jurdicas complementares so inumerveis, dado que qualquer cincia pode trazer sua colaborao ao conhecimento do objeto da outra. As fundamentais so numerveis porque correspondem a modalidades caractersticas e irredutveis de atividade intelectual, ao mesmo tempo em que so limitadas na rea do objeto que abordam. As complementares sero tantas quantas sejam as possibilidades de outras cincias trazerem a sua contribuio ao estudo do Direito. Delas destacamos trs: Sociologia Jurdica, Histria do Direito e Direito Comparado.

4.1.2.1 Sociologia jurdica

A sociologia jurdica estuda o Direito como fato, isto , como processo social, no mesmo nvel e adotando o mesmo interesse de outras cincias

sociais especiais em relao a diversos processos, o econmico, o poltico, o religioso, o gentico, etc. A sua finalidade, explica C. H. Porto Carreiro, estabelecer uma relao funcional entre a realidade social e as manifestaes jurdicas sob a forma de regulamentao da vida social. A posio da Sociologia, diante do fato jurdico, naturalstica , diversa daquela do jurista ante a norma. A cincia do Direito estuda a regra como dever objetivo, e a Sociologia a considera nas razes sociais que a determinam, menos cuidando daquela do que destas. Kelsen explica, depois de quem, no justo reparo de A. L. Machado Neto (1930-1977) a Sociologia e a Cincia do Direito ficaram nitidamente separadas como cincias no s de diversos objetos, mas de diferentes espritos ou estruturas tericas, explica com inteira propriedade, que nessa preocupao exclusiva pela norma em si mesma que est a radical distino entre a Cincia do Direito e qualquer outra modalidade de conhecimento da realidade jurdica, especialmente daquela destinada a indagar as causas e efeitos de certos fatos naturais que, interpretados pela norma jurdica, mostram-se como atos jurdicos, isto , da Sociologia do Direito. Esta, efetivamente, tem apenas que ver com alguns fatos, os quais so considerados sem nexo com qualquer norma reconhecida ou suposta vlida. Destarte, as relaes que pretende fixar nunca podero ser postas entre os fatos e as normas, mas sempre entre os primeiros, como causas e efeitos. exatamente o que observa Fritz Schreirer, quando afirma que seu objeto so fenmenos da vida coletiva, tais como, por exemplo, o fato de os homens disputarem entre si e resolverem suas pendncias de uma certa maneira. Estas ponderaes avultam entre outras que justificam no se possa atribuir Sociologia jurdica a condio de disciplina fundamental, a menos que, no rumo de Lon Duguit (1859-1928), pretenda-se fazer da prpria dogmtica jurdica uma disciplina sociolgica.

4.1.2.2 Histria do direito

Entre a sociologia do Direito e a histria do Direito h claras afinidades, at mesmo porque esta fornece quela a massa de fatos necessria s suas generalizaes. Mas a simples acumulao de fatos cronologicamente

ordenados, adverte Von Wiese, no basta para dar o conhecimento da realidade, que apenas se obtm por um processo de abstrao, ao termo do qual se alcana o conhecimento das relaes entre os homens que naqueles interferem. Por isso, enquanto a Histria uma cincia individualizadora, a Sociologia generalizadora. O historiador procura nos acontecimentos os seus matizes peculiares. O socilogo os utiliza para a formulao de leis abstratas, de modo que o fato, uma vez aproveitado, torna-se insignificativo. Ou, como ensina Pontes de Miranda, a Histria quer o fato concreto, a vida, a realidade complexa, particular, e a Sociologia procura em tudo isso o permanente, a uniformidade para as indues cientficas, tanto melhores quanto mais slidas e rigorosas. A histria do Direito recapitula, ainda que ordenadamente, a evoluo das instituies jurdicas atravs do tempo, e constitui, na opinio de Thomas A. Cowan, um instrumento indispensvel para a cincia do Direito. Sua utilidade, consoante o esquema de Juan Antnio Iribarren, dupla: serve como elemento de cultura geral e como auxiliar no estudo intensivo do Direito. A histria do Direito pode ser interna e externa. A distino relativamente graciosa e sem maior importncia. A externa relata a evoluo das fontes formais do direito, principalmente a lei. superficial, visa a realidade jurdica na sua aparncia. Da a denominao externa . A histria interna, partindo dos elementos ministrados pela externa, procura reconstituir a evoluo das instituies jurdicas na sua intimidade, nas suas causas e conexes profundas. A histria externa narra; a interna, restaura. Por isso, qualquer historigrafo pode fazer histria externa do direito, mas a interna s o jurista. que esta, conforme destaca Abelardo Torr, no se limita a uma simples narrao cronolgica do Direito Positivo, seno que explica suas transformaes em funo de distintas causas e fatores (econmicos, polticos, culturais, militares, morais, religiosos, psquicos etc.), situando as instituies jurdicas dentro de um processo histrico-social e enfocando o fenmeno jurdico no seu eterno devir, com uma finalidade, ao mesmo tempo, descritiva , interpretativa e explicativa .

4.1.2.3 Direito Comparado

O Direito Comparado uma disciplina jurdica complementar cuja natureza emerge bem clara da sua prpria denominao. Tem por finalidade

essencial o estudo comparativo de vrios sistemas de Direito Positivo, contemporneos ou no. A despeito da diversidade que existe entre os sistemas de Direito Positivo nacionais, a qual, todavia, vai se abrandando sempre mais, na medida em que se estreitam as relaes entre os povos e se multiplicam os veculos de comunicao, as instituies jurdicas parecem fiis a certos modelos estruturais, e sua evoluo segue uma linha relativamente comum. O Direito Comparado explora esse aspecto do Direito, procurando as similitudes e coerncias, e tentando alcanar leis aplicveis evoluo das instituies. Conforme explica Cndido Lus Maria de Oliveira (1845-1919), a comparao, no tempo, deve consistir principalmente no estudo histrico do fenmeno jurdico, desde o seu aparecimento inicial at a estratificao definitiva da hora atual. E o comparador, ao estabelecer o confronto analgico, estuda a contextura de cada um dos organismos sociais, aquilata o grau das civilizaes respectivas e pe em cotejo, ao lado da regra de Direito, as circunstncias peculiares a cada coletividade e os diversos setores tnicos e culturais respectivos. Em conseqncia, o Direito Comparado nos d uma noo extremamente vasta dos ordenamentos jurdicos nacionais de todos os povos em todos os tempos, e, por isso, alm de fornecer precioso subsdio Teoria Geral do Direito, cujas snteses indutivas somente podem ser atingidas na base de uma farta experincia, alcana ele mesmo importantes snteses conceituais, na expresso de Wilson de Souza Campos Batalha. O Direito Comparado pde alcanar nvel de verdadeira disciplina jurdica auxiliar a partir da expanso da cultura europia, na Segunda metade do sculo XIX, desde quando os juristas passaram a almejar conhecimentos mais amplos e tambm quando o prprio contedo da civilizao, como diz Adolfo Rav (1879-1957), passou a ser fruto do encontro dos povos. Sua origem remonta a Giambattista Vico (1668-1744), Anselm von Feuerbach (1775-1833) e a Johan Jakob Bachofen (1815-1887). Mas aqueles que lhe emprestaram seu mais alto sentido, o de pesquisar as relaes que tm entre i as formas e os fenmenos jurdicos que se apresentam diferentes no tempo e no espao, buscando suas caractersticas fundamentais, foram Joseph Kohler (1849-1919), um dos diretores da Revista Para a Cincia Comparada do Direito, fundada em 1878, Hermann Post (1839-1895), Charles Letourneau (1831-1902), Rodolphe Dareste (1824-1911), Maine, John Ferguson Mac Lennan (1827-1881) e Lewis Henry Morgan (1818-1881).

4.2 FILOSOFIA JURDICA

A Filosofia Jurdica departamento da Filosofia Geral. Esta tem seus problemas prprios, que no se confundem com os de qualquer cincia e no so a soma dos problemas das cincias. Paralelamente, h filosofias especiais correspondentes s vrias especializaes do saber cientfico. Porque toda Cincia tem sua Filosofia, h uma Cincia do Direito e uma Filosofia do Direito. O objeto de ambas o mesmo, o Direito. Divergem na posio que assumem, na temtica que sugerem e no procedimento que adotam.

4.2.1 Cincia e filosofia

A distino entre filosofia e cincia do Direito no pode ser abordada no campo estrito do saber jurdico, porque no h distino especfica aplicvel somente a elas, mas caracteres que distinguem a filosofia geral da cincia em geral. Cincia e filosofia coincidem, enquanto tm alguma coisa de comum, convergem para o mesmo fim, traduzem o exerccio da mesma aptido mental. Mundo e homem so objeto de cogitao tanto da Cincia como da Filosofia. Existe uma cincia do mundo e uma filosofia do mundo, uma cincia do homem e uma filosofia do homem. Ambas procura a verdade. A diferena est na posio de cada uma. A cincia setorial, a filosofia, global. A cincia um elenco de snteses parciais, a filosofia, uma sntese total. Por isso, existem muitas cincias, mas s h uma filosofia. A cincia considera grupos de fatos e de coisas, e procura integr-los num saber coordenado. Assim, h a cincia dos fatos fsicos, dos qumicos, dos psquicos, dos sociais, etc. Cada cincia uma diminuta viso geral de um aspecto do mundo, de uma coordenada de acontecimentos. Na proporo em que evolui, a cincia se fragmenta. Hoje, no temos mais uma s fsica, mas numerosas, cada uma delas fazendo a sntese de uma certa classe de fenmenos fsicos. que o saber cientfico, por sua prpria natureza, levado diversificao.

J a Filosofia tenta uma compreenso universal da tenta uma compreenso universal da realidade e da existncia. No se conforma em obter conhecimento sinttico de um setor, de um campo fenomnico, quer formular uma concepo de toda a realidade. A filosofia cosmolgica uma concepo global do mundo. A antropolgica, uma concepo global do homem. Sob este aspecto, a distino entre Filosofia e Cincia foi concebida em termos lapidares por Spencer: a Cincia o saber parcialmente unificado e a Filosofia, o saber totalmente unificado. , tambm, a idia de William James, cuja importncia doutrinria foi enfatizada por Bertrand Russel: a Filosofia almeja a totalidade, tanto como unidade quanto como diversidade. Esse critrio vlido, tambm, para a filosofia e a cincia do Direito. Observe-se, porm, que a temtica da Filosofia no a soma dos problemas cientficos. O mesmo objeto, visto em setores, oferece certos problemas, e, em conjunto, outros. Alm disso, a Cincia meramente explicativa e a Filosofia, alm de explicativa, tambm valorativa. A posio cientfica avalorativa. Fazer cincia descrever imparcialmente, neutramente, a realidade. A Psicologia narra certos fenmenos, a Fsica, outros, a Astronomia, ainda, diferentes. A posio do filsofo diversa. O primeiro apelo que lhe faz a Filosofia, no ensinamento de Johann Gottlieb Fichte (1762-1814), para que ele dirija o olhar para si mesmo, como homem. Um dos seus grandes mveis o problema do homem, que no aceita estar no mundo semelhana dos outros seres apenas existindo, mas quer uma conscincia prpria e dos valores que o norteiam. Como afirma Dilthey, a Filosofia uma obra que parte da necessidade que experimenta cada esprito de refletir sobre sua ao, da configurao interior e da firmeza do obrar. Por isso, toda filosofia encerra uma tica, ou ela mesma uma tica, segundo o entendimento de Theodor Haecker (1879-1945): concepo do homem como ser prtico. Ainda, a cincia assenta em pressupostos, presumindo verdades sobre as quais no faz crtica. Exemplo, a cincia que tem a maior presuno de certeza, a matemtica, assenta em axiomas, verdades tidas por evidentes, dispensando demonstrao. As cincias naturais, quando formulam leis, partem do pressuposto de que a ordem do mundo invarivel, de que as coisas

como so hoje sempre sero, que os fatos como acontecem aqui acontecem em toda parte. E todas presumem que o homem pode conhecer a verdade. A Filosofia que, segundo a expresso de Josiah Ruyce (1855-1916), citado por Joseph Blau, tem no desespero de uma dvida completa e integral a sua mais tpica experincia, antes de examinar qualquer objeto de conhecimento, analisa o prprio conhecimento. Tudo aquilo que a cincia aceita como dogmas, a partir dos quais avana, alvo da crtica filosfica. Assim, ser legtimo indagar em filosofia: h de fato uma ordem invarivel no mundo? O mundo tal como o vemos? O saber filosfico autnomo, basta-se a si mesmo. Na expresso sugestiva de Aristteles, o nico que no tem dono e que pode ter o nome de livre. Constri seus prprios pressupostos, ao passo que o saber cientfico, que assenta em dados cujo exame cabe Filosofia, no o . Finalmente, o problema da metodologia cientfica insere-se na rea da Filosofia, no da Cincia. Filosofia que incumbe indicar o mtodo adequado de cada procedimento cientfico. No que diz com o conhecimento jurdico, filosofia do Direito que cabe a indicao e a crtica do mtodo prprio da cincia do Direito.

4.2.2 Objeto da filosofia jurdica

Coube a Iclio Vanni fazer a primeira sistematizao moderna dos temas da filosofia do Direito, cuja importncia o positivismo minimizara. Fazendo traado paralelo ao que Andrea Angiulli (1837-1890) fizera para a filosofia geral (saber, ser, ao), Vanni indicou como temas prprios da filosofia do Direito: a) problema gnoseolgico (saber), pertinente indagao sobre o conceito de direito, em sentido estritamente lgico; b) problema fenomenolgico (ser), pelo qual se aborda a realidade jurdica em sua manifestao histrica positiva; c) problema deontolgico (ao), relativo considerao do fim do direito em sentido tico, em enlace com a lei geral que preside s sanes humanas.

Del Vecchio, em cuja filosofia jurdica est presente a influncia de Vanni, atribui a esta disciplina a seguinte temtica: a) problema lgico, por via do qual se considera a formulao do conceito de Direito, sem indagao do contedo de qualquer norma; b) problema fenomenolgico, relativo ao exame do Direito com fato, o qual conduz, assim, concepo de uma histria universal do fenmeno jurdico, na multiplicidade de suas formas, aspectos e realizaes; c) problema deontolgico, em funo do qual se indaga o que deve ser Direito, levando, assim, idia de justia como aspirao do esprito humano. Em conseqncia, define a filosofia jurdica como a disciplina que investiga o Direito em sua universalidade lgica, investiga os fundamentos e os caracteres gerais do seu desenvolvimento histrico e os valores segundo o ideal de justia dado pela razo pura. Importante, na matria, a teoria Stammler, pela sua indiscutvel influncia no ressurgimento da filosofia do direito, a partir das ltimas dcadas da segunda metade do sculo XIX. Stammler atribui filosofia do direito o exame de dois problemas fundamentais: o conceito e a idia do direito, a cada um dos quais corresponde um departamento prprio, respectivamente, a lgica jurdica e a axiologia jurdica. Sob influncia de Kant, atribui ao conceito sentido meramente formal. Assim, conceituar o que uma realidade significa caracteriz-la a priori, de modo a distingui-la de qualquer outra. Em relao ao direito, o seu conceito, portanto, deveria ser abrangente de qualquer realidade jurdica histrica. Mas o direito anseio humano por um valor, a justia. Assim, no pode a sua filosofia omitir-se de consider-lo sob tal aspecto. O estudo deste tema cabe axiologia jurdica. Traando as duas grandes linhas mestras da investigao filosficojurdica, indicou ainda Stammler outros temas, que diramos complementares, para a disciplina: a) estudo das categorias fundamentais do pensamento jurdico, derivadas do prprio conceito de direito (sujeitoobjeto); causarelao; soberania subordinao; regularidade jurdicaantijuridicidade;

b) fontes de onde provm as instituies jurdicas positivas; c) tcnicas (normas, hermenutica, lacunas, etc.) e prtica (esforo de realizao dos valores jurdicos no Direito Positivo). Miguel Reale divide a filosofia do Direito em duas partes: uma geral, a ontognoseologia jurdica, destinada a determinar a natureza, a consistncia e a essncia do Direito, isto , as suas estruturas objetivas, assim como a sua conceituao essencial; e uma parte especial que divide em: a) epistemologia jurdica, tendo por objeto o problema da vigncia e dos valores lgicos do Direito; b) deontologia jurdica, ou doutrina dos valores ticos do Direito (problema do fundamento do Direito); c) culturologia jurdica, doutrina do sentido da concretizao histrica dos valores do Direito (problema da eficcia do Direito). Entendemos que a filosofia jurdica no se limita ao estudo de problemas formais. O jurista no pode ter do Direito somente uma noo lgica, mas deve tambm conhec-lo na sua essncia. Por outro lado, as cogitaes de natureza histrica, por amplo que seja o horizonte da pesquisa e ambiciosas as concluses, escapam, sem dvida, temtica de qualquer filosofia de uma cincia. Inclinamo-nos, assim, a indicar os trs problemas fundamentais da filosofia do Direito: a) problema lgico (lgica jurdica em sentido amplo), cujos objetos so o conceito do direito, pelo qual o distinguimos de tudo quanto nodireito, vlido para qualquer realidade jurdica positiva, em qualquer lugar, em qualquer tempo, categorias jurdicas e o mtodo do conhecimento jurdico; b) problema ontolgico (ontologia jurdica), relativo indagao sobre a essncia mesma do direito em si, como conduta; c) problema axiolgico (axiologia jurdica), relativo especulao sobre os valores jurdicos, em cuja cpula est a justia.

4.3 CINCIA DO DIREITO

A cincia do Direito, ensina Eduardo Garcia Maynez (1908), tem por finalidade a exposio sistemtica do Direito Positivo e o exame dos problemas ligados sua aplicao. O seu objeto sempre o Direito Positivo. Sendo este um para cada Estado, aplica-se ela sempre a um Direito Positivo, isto , a um ordenamento jurdico vigente num local e num tempo. Ela estuda a norma positiva de maneira esgotadora e sistemtica. Mas, como a regra jurdica no somente objeto de saber terico, porque seu fim essencialmente prtico, ao seu aspecto expositivo outro se acrescente, o tcnico ou prtico, pelo qual se consideram os problemas ligados sua aplicao. Divide-se, portanto, em duas partes, uma terica e outra prtica. A terica chamamos de sistemtica jurdica . A prtica, de tcnica jurdica . A cincia do Direito, como sistemtica jurdica, tem carter dogmtico. Esse carter justifica uma das suas denominaes (dogmtica jurdica ) e consiste em que, quando o jurista realiza atividade estritamente cientfica, aceita a regra jurdica como um dogma, semelhana do telogo que, diante do preceito cannico, deve apenas aceit-lo e interpret-lo. Posio diversa seria equiparvel do fsico que investisse contra as leis naturais, que esto para as cincias naturais, neste sentido, como as jurdicas para a cincia do direito. No quer isso dizer que o jurista, como filsofo, poltico, socilogo, no possa contestar a lei e at mobilizar esforos para revog-la. Mas essa atitude no lhe ser prpria no campo especificamente cientfico. Alis, toda atividade cientfica neutra, de mera sensibilidade para o real, e no pode ser contaminada por juzos crticos que lhe comprometeriam a pureza asctica da atitude avalorativa. Caracteriza, tambm, a cincia do Direito o ser reprodutiva, no sentido de que, tendo por objeto normas, no as cria, mas as reproduz. Deve-se notar, entretanto, que a reproduo, no caso, no apenas da norma em si mesma, desenraizada da sua ambincia, mas daquela compreendida em funo das

suas vertentes, como espelho de valores comunitrios e, assim, expresso de modelos sociais de comportamento. A cincia do Direito distingue-se, com bastante clareza, da Filosofia jurdica e da Teoria Geral do Direito. Da primeira bem se emancipa pela circunstncia de lhe ser estranha a posio valorativa, que , por excelncia, a da filosofia do Direito. Esta faz a crtica do direito positivo, ao passo que a cincia do Direito o analisa e descreve. Tambm a cincia do Direito parte de noes que tm por indiscutveis os seus pressupostos. A Filosofia jurdica dedica-se anlise e crtica desses. E ainda o mtodo daquela cabe a esta indicar. A distino entre cincia do Direito e teoria geral do Direito resume-se em que a Segunda analisa os direitos positivos existentes, atuais ou passados, para identificar as suas similitudes e, por induo, generalizar princpios fundamentais, de natureza lgica, vlidos para todos. A cincia do Direito, no entanto, a despeito do seu instrumental lgico prprio, cincia de um Direito Positivo, do Direito Romano, do Direito germnico, do brasileiro, do sovitico, etc., e, estudando um sistema de Direito Positivo, procura menos destacar as suas similitudes com outros do que as suas caractersticas. Tambm as noes fundamentais formuladas pela teoria geral do Direito, a cincia jurdica as d por pressupostas e no as aborda.

4.3.1 Diviso
A cincia do Direito, como j indicamos, divide-se em dois ramos: a) terico: sistemtica jurdica; b) prtico: tcnica jurdica. O contedo de ambos transparece do seu prprio conceito: disciplina que tem por objeto a exposio sistemtica de um Direito Positivo (parte terica, sistemtica jurdica) e o estudo dos problemas ligados aplicao do Direito (parte prtica, tcnica jurdica).

A sistemtica jurdica comea por uma tarefa classificadora, porque o Direito Positivo se oferece como um aglomerado de regras de conduta que no esto organizadas segundo um esquema lgico. Se visitssemos um povo, do qual nunca tivssemos tido notcia, e quisssemos estudar o seu direito positivo, comearamos por anotar as regras de conduta obrigatrias e no arbitrrias, porque essas seriam as jurdicas. Quando tivssemos aprecivel soma de material levantado, conheceramos o seu Direito Positivo, ainda confuso. Sentiramos, ento, a necessidade de organizar o material coligido, visto que no se pode compreender e expor uma realidade, sem orden-la previamente numa estrutura racional. Essa a misso inicial da sistemtica jurdica: organizar o Direito Positivo, classificando as regras jurdicas que servem a finalidades diferentes. Organizamos as normas pertinentes a um fim comum, e, em posio diversa, as alusivas a outro fim comum. A primeira observao a de que h regras de Direito destinadas a atender ao interesse pblico e outras reservadas s necessidades particulares. Temos a o primeiro esquema de compreenso do Direito Positivo. Dizemos: o Direito pode ser pblico ou privado, conforme suas regras atendam a necessidades sociais ou particulares. Considerando somente as segundas, veremos que elas tambm se diversificam, de acordo com certas caractersticas. Temos, assim, regras civis e comerciais. As civis servem a finalidades diversas. Umas dispem sobre a famlia, outras sobre a propriedade, outras sobre os contratos, etc. A todos esses campos do Direito emprestamos um arranjo lgico, para exp-los de maneira orgnica, tarefa da sistemtica jurdica, como o prprio nome o diz, de sistematizao. No podemos entender nenhum ramo do Direito sem sistematiz-lo. Qualquer pessoa, ainda a mais ignorante, dotada de boa memria, pode saber de cor os artigos do Cdigo Civil. O civilista pode no memorizar nenhum, mas somente ele sabe o Direito Civil, porque tem viso lgica do texto, ainda que a coordenao deste possa no ser logicamente impecvel. Por isso, Martnez Paz, citado por M. Carbone, atribui sistemtica jurdica o estudo dos processos lgicos necessrios para reduzir a sistema o conjunto dos princpios jurdicos que compem um ordenamento de Direito. A tcnica jurdica de formulao e aplicao. Porque as normas jurdicas so formuladas e aplicadas, h uma tcnica para formul-las, outra para aplic-las. O legislador as elabora, objetivando, como doutrinam Carlos Mouchet (1906) e Ricardo Zorraquin Bec, transformar os fins imprecisos da cincia e da poltica em normas que permitam sua realizao.

A tcnica legislativa, em sentido lato, segundo o ensinamento de Hlio Fernandes Pinheiro, envolve todo o processo evolutivo de elaborao das leis, isto , desde a verificao da necessidade de legislar para um determinado caso, at o momento em que a lei dada ao conhecimento geral. Talvez mesmo por ser demasiadamente ambiciosa essa meta, que Victor Nunes (1914) confessa duvidar do xito pleno da formulao de boas normas de tcnica legislativa, acrescentando que assim pensa porque o problema essencialmente de cultura, em especial de cultura jurdica. So problemas da tcnica de aplicao: vigncia, interpretao, integrao, eficcia da lei no tempo e eficcia da lei no espao. A todos estudaremos na parte final deste trabalho.

4.3.2 Natureza cientfica

H quem conteste o carter cientfico do saber jurdico, pelo entendimento de que somente os objetos naturais podem ser cientificamente abordados. Ser acertada esta contestao? Examinmo-la. As palavras que maior eco encontraram foram as de Hermann Kirchmann (1802-1884) que, numa famosa aula reitoral, contestou o direito como cincia, de modo acrimonioso e, s vezes, pitoresco. Partiu Kirchmann da observao, sem dvida procedente, de que o objeto de uma cincia sempre independente dela mesma. Exemplificava: o teorema de Pitgoras (565-497 a.C.) existia antes que ele o tivesse descoberto, assim como os animais sempre viveram, dentro de sua prpria fisiologia, antes que a cincia os descrevesse. O mesmo acontece com o conhecimento jurdico, cujo objeto so instituies, a famlia, o casamento, a propriedade, os contratos, etc. Um povo pode viver sem cincia jurdica, no sem Direito. Assim, cincia do Direito cabe misso igual das demais cincias em relao ao respectivo objeto: compreend-lo, achar suas leis, desenvolver conceitos, precisar as conexes existentes entre as vrias instituies e, por fim, tudo expor em um sistema claro.

 lcito ento indagar: como tem ela desempenhado sua tarefa? A resposta desanima e frustra. Diante de outras cincias, a jurisprudncia revela espantoso atraso. Na Grcia, por exemplo, j alguns ramos do conhecimento haviam feito aprecivel progresso, enquanto que a jurisprudncia, mxime a relativa s instituies privadas, apenas iniciara seu trabalho. Com Francis Bacon (1561-1626), firmado o princpio da submisso da especulao experincia, as cincias progrediram espetacularmente, menos a do Direito que ficou estagnada. A causa dessa situao, porm, no pode ser atribuda aos juristas, tantos so os sculos de sua atividade, mas ao objeto mesmo daquilo que pretendem seja a sua cincia. Ser, portanto, a comparao desse objeto com os de outras disciplinas que revelar a essncia do problema. Se promovemos esse paralelo, vemos que os objetos de outras cincias so imutveis (os astros, os corpos animais, etc.), j o do direito cambiante. Se uma cincia de objetos reais se atrasa, essa circunstncia no a compromete: a qualquer tempo, ela os encontrar tal como eles so e sempre foram. Mas, se a jurisprudncia, por hiptese, ao cabo de longos anos, pudesse alcanar um autntico conceito, uma verdadeira lei, seu objeto j teria variado. Sua fatalidade chegar tardiamente ao conhecimento daquilo a que se aplica. Por exemplo, o Estado grego s foi perfeitamente compreendido depois da sua decadncia. Da, como corolrios: a) a cincia do direito tende a opor-se ao progresso do prprio direito, razovel que seja que se apegue s suas verdades, ainda quando j inexistente o objeto a que se referem; b) por isso mesmo, inclina-se com muita freqncia para o estudo das instituies passadas, cujos contornos se delineiam com mais fixidez do que os das atuais. Por outro lado, a posio de um estudioso de fatos naturais puramente intelectual, e a do jurista habitualmente passional, uma vez que o prprio objeto do seu estudo suscita paixes, tendncias, ideologias e reivindicaes

Finalmente, se analisarmos as prprias leis jurdicas positivas em si, veremos que elas jamais se podem prestar para tema de compreenso cientfica, porque: a) impem-se, pouco importando sejam verdadeiras ou falsas, justas ou injustas; b) quando verdadeiras, sua expresso comumente defeituosa, gerando lacunas, contradies, obscuridades e dvidas; c) so rgidas, enquanto o direito mesmo progressivo; d) so abstratas, alheias riqueza das formaes individuais, o que leva a conceitos hbridos, como os de equidade e arbtrio individual; e) so arbitrrias, como as que fixam a maioridade em data certa, ou as que marcam prazo; f) so dceis tanto sabedoria do legislador quanto paixo do tirano; g) a bibliografia que se escreve sobre elas converge, principalmente, para seu aspecto imperfeito, o que faz dos seus erros os temas mais comuns da cincia do Direito, sendo levadas a srio autnticas questinculas ridculas. A crtica de Kirchmann reflete, em grande parte, uma atitude ligada a um certo conceito histrico de cincia. Esta, com efeito, como assinala Bergson, em certa poca apenas se preocupava com as grandezas e sua medida, cuidado que logrou aparente xito no campo das cincias ditas naturais. Quando estas atingiram alto desenvolvimento e, coincidentemente, entraram em crise as grandes snteses filosficas precedentes, valorizou-se ao extremo o saber da natureza, mentalidade que corresponderia, necessariamente, idia de que cincia s o conhecimento de objetos naturais. Somente a natureza teria a fixidez e a regularidade precisas para emprestarem a um objeto qualificao adequada ao saber cientfico. Quando assim afirmamos, porm, estamos endossando a tese de que o suporte cientfico de um conhecimento dado exclusivamente pelo seu objeto. Assim, diramos que as cincias naturais so verdadeiras cincias, porque o seu objeto cientfico.

Verdade , porm, que, se um saber ou no cientfico em funo do seu objeto, tambm o ou no , segundo a posio que o homem adota diante dele. Os astros podem motivar, ao mesmo tempo, a astronomia, uma cincia, e a astrologia, uma charlatanice. No simplesmente o objeto que ao saber empresa atributo cientfico, mas tambm a posio e o mtodo que o homem adota para abord-lo e exp-lo. Como observa J. Arthur Thomson, a cincia no se limita a determinada ordem de fatos; caracterizase como uma atitude intelectual. O saber cincia se o homem, ao considerar um objeto, o faz atravs de mtodos idneos, de maneira sistemtica e impessoal. Aquela restrita idia de cincia teve em Dilthey o seu grande demolidor. Apeou a filosofia da sua presuno de cincia do absoluto, afirmando no existir filosofia, mas filosofias, pois que os princpios racionais saem do homem histrico, emergem dos sentimentos vitais e da necessidade de entender precisamente determinadas pocas histricas. Pondo o homem no centro do universo cientfico, precisou a existncia de cincias culturais, cujo mtodo o da compreenso, sendo esta um reviver sentidos, dado que de outro modo algum ser possvel entender o que o homem cria. Compreender, portanto, seria reviver situaes humanas porque somente estas revelam a significao do que cultura. Semelhante foi a orientao de Windelband, Rickert e Georg Simmel (1858-1918). Lembrando o ensinamento kantiano, consoante o qual o conhecimento objetivo no a mera imagem de uma realidade externa, seno que vale pela sua universalidade e sua lgica necessidade, Windelband introduziu no conhecimento do real um elemento de valor, que tem seu lugar prprio e define um foco to legtimo de considerao dos objetos, quanto o sua simples observao. Rickert, cuja importncia justamente realada por August Messer, observou que as cincias, assim consideradas aquelas puramente descritivas, deixam escapar tudo quanto h de particular e individual na realidade concreta, o que somente se alcana pelo mtodo histrico, atuando este, portanto, como fundamento de uma autntica atividade cognoscitiva. E atribuiu prioridade lgica ao valor e ao dever-ser na determinao da verdade. E Simmel realou a importncia da especulao do homem sobre a sua prpria cultura. Assim despontou a distino entre as cincias naturais e culturais, respectivamente, de explicao e de compreenso. Cincias h que, diante de um objeto, limitam-se a descrev-lo. Outras procura, para alm da sua

realidade, alcanar a sua significao, o que sempre um dado humano. Estas compreendem o objeto, assinalando-lhe o sentido. Alis, a convico de que o empirismo deve ser admitido como princpio cientfico geral foi rebatida de forma definitiva por Edmond Husserl (1859-1937), cuja obra, na justa observao de Teodor Celms, constitui um mundo de idias cuja monumentalidade de dimenses assombra e ante cuja maestria de execuo no pode deter-se, seno com admirao e respeito, todo aquele que tiver um srio interesse pela Filosofia. Dentre cujos argumentos crticos destaca-se, pela sua simplicidade e limpidez, o relativo existncia dos nmeros. Os objetos da matemtica nunca podem ser apreendidos empiricamente, e a ela, todavia, no se pode negar condio cientfica. Pode-se, ento, concluir pela existncia de pelo menos trs grupos de cincias, perfeitamente autnomos: a) as cincias matemticas, de fundamento lgico imediato; b) as naturais empricodescritivas; c) as culturais compreensivas. Ao conjunto das cincias culturais pertence a do direito, visto que este , em si mesmo, um produto cultural.

4.3.3 Procedimento
Admitido o carter cientfico do conhecimento jurdico, resta explicar em que consiste. O seu objeto so normas jurdicas, integradas num sistema. Sobre a norma a cincia do Direito realiza um trabalho de clarificao e compreenso. O jurista no se limita a exp-la. Dedica-se, tambm, a compreend-la, na sua plena significao, e desdobr-la em toda a sua aplicabilidade. Esta tarefa realizada em trs nveis: a) interpretao;

b) construo; c) sistematizao. O primeiro labor do jurista o de interpretar a norma. Ao faz-lo, procura apreender a sua significao total, revelando a normatividade latente que no raro se oculta sob a sua normatividade aparente. Como se trata de processo que constitui captulo prprio da tcnica jurdica, deixamos seu exame mais minucioso para a ltima parte deste trabalho, destinada, exclusivamente, exposio dos problemas contidos nesse departamento da cincia do Direito. Decalcado na interpretao, o jurista opera num plano lgico mais elevado, que chamamos construo. O conceito de construo indeterminado, no apresenta contorno ntido e se presta a entendimentos variados. O que se deve observar, de pronto, que no existe um abismo nem uma linha divisria clara entre a interpretao e a construo, de modo que difcil dizer quando a cincia do direito deixa de ser interpretao e passa a construo. A construo, em nosso entender, a prpria interpretao num plano mais alto. Diramos que, interpretando a norma, o jurista ainda est adstrito a ela. Construindo, j se emancipou um tanto, j se afastou um pouco, dando ao seu trabalho maior criatividade. Quando interpretamos normas jurdicas e percebemos as suas conexes, identificamos a organicidade com que se apresentam no seu conjunto e observamos que parecem conduzir a uma idia comum. A conquista dessa idia-sntese, que a compreenso total de certo conjunto de normas, alcanada pela construo. A construo um conceito sinttico, obtido pelo jurista, depois que, interpretando diversas normas, coloca-se numa posio capaz de compreend-las, no cada uma de per si, nem tambm apenas no seu conjunto, mas numa idia a que todas se reduzem e que a todas explica. No plano da construo que bem constatamos o acerto do comentrio de Jacques Leclercq, ao ponderar que o Direito Positivo , de certo modo, a matriaprima que os juristas convertem em produto acabado.

Somente a construo nos permite conseguir amplos conceitos de um Direito Positivo, intimamente ligados experincia mas superiores a ela, tais como os de propriedade, pessoa, etc. A cincia do Direito opera num movimento de vaivm entre a interpretao e a construo. Se logramos a construo pela interpretao, usamos desta para testar aquela. No encontramos, por exemplo, a noo de famlia legal brasileira em nenhuma norma positiva. Do conjunto das normas do Direito Civil, porm, obtemos viso unitria do que a famlia legal no Brasil. Se, por hiptese, tivermos uma questo para julgar, j partiremos daquele conceito para aplic-lo sua soluo. Entre a interpretao e a construo existe relao de reciprocidade. S podemos construir depois de interpretar, mas, feita a construo, dela provm luz que d claridade ao campo da pesquisa interpretativa, que passa a ser feita em funo de uma idia sinttica. A cincia do direito culmina na sistematizao. Assim como no podemos chegar construo sem interpretao, no podemos sistematizar sem construir. H uma gradao nesses processos. Eles se sucedem e se influenciam, de tal maneira que cada um o suporte do subsequente, e, por sua vez, projeta sobre o precedente noo mais clara do que a anteriormente obtida. A sistematizao est para a construo assim como a construo est para a interpretao. No trnsito da primeira para a Segunda fase, como no da Segunda para a terceira, h um processo que se caracteriza pela sua crescente generalizao. A construo mais generalizadora do que a interpretao, e a sistematizao, mais do que a construo. Sistematizar considerar um setor do saber jurdico na sua integralidade. Depois de atingidos conceitos parciais, como os de famlia, propriedade, herana, etc., obtemos uma viso total da rea do saber jurdico do qual emergiram. Exemplificando, interpretado o Direito Civil Positivo, construdos os conceitos das instituies civis, chegamos sua sistematizao. No ser apenas uma viso panormica, sim ordenada. Sistematizar no ver de longe ou ver tudo; emprestar a essa viso carter lgico total. A lei pode seguir uma ordem e a sua exposio ser feita em outra pelo jurista que a sistematiza, organizando logicamente a experincia jurdica, atribuindo-lhe a configurao racional que ela em si mesma no contm.

A sistematizao a ltima tarefa da cincia do Direito, a integrao da experincia jurdica num todo suscetvel de compreenso e exposio lgicas.

4.3.4 Evoluo
Vamos apenas citar os momentos marcantes da evoluo da cincia do Direito. Ponto fundamental neste processo foi a conquista de autonomia pelo saber jurdico.

4.3.4.1 Laicizao
O protestantismo realizou a laicizao do Direito, emancipando-o da religio. A inteligncia medieval no era infensa distino entre as normas jurdicas, morais e religiosas. Doutrinariamente, a diferena estava j feita, com clareza, principalmente nas obras de So Toms de Aquino e Francisco Surez (1548-1617), os maiores nomes da escolstica na Filosofia jurdica. Mas a tradio medieval impunha ao Direito e moral certa subalternidade, diante da religio. Ora, qualquer realidade, cujo fundamento seja sobrenatural, no pode ser objeto de cincia. O protestantismo contribuiu para afirmar o carter humano do Direito, sem embargo do carter divino da misso por ele pretendida, o que foi apenas um dos aspectos da Reforma, que Alfred Weber considera o fato de maior importncia universal realizado pelos alemes no movimento do mundo ocidental.

4.3.4.2 Separao da moral

O conhecimento jurdico foi melhor encaminhado no rumo cientfico pela separao entre direito e moral, j na Idade Moderna com Thomasius e Kant. Da as regras de conscincia passaram a distinguir-se das regras de coexistncia.

Ocorreu depois a ontologizao do Direito Positivo, ou seja, este passou a ser aceito como realidade em si, no reflexo da outra. Durante muito tempo, sob feies variadas, perseverou a noo de um Direito Natural. Basicamente, significava, ento, algo existente que era direito naturalmente, direito justo, direito na sua prpria substncia. A lei e os costumes, Direito Positivo, poderiam ser direito ou no, conforme afinassem ou desafinassem com o Direito Natural. Para uns, esse Direito Natural estava ligado prpria natureza das coisas, para alguns resultava da razo do homem, para outros seria uma lei gravada por Deus na conscincia humana. Em suma, a idia de um Direito Natural importava a afirmativa de que o Direito Positivo, feito pelo homem, seria algo de artificial, podendo, segundo sua coincidncia ou no coincidncia com o Direito Natural, ser ou no Direito. Das vrias concepes do Direito Natural a que mais perdurou foi a do Direito Natural racional, pela qual o homem tem uma razo suficiente em si, capaz de lhe permitir formular, com exatido, regras vlidas e justas de convivncia, idia que, embora metafsica, importava, como assevera Alceu Amoroso Lima (1893), a afirmao da natureza temporal do homem e do prprio Direito.

4.3.4.3 Escola histrica

A escola histrica, que teve como principais representantes Gustav Hugo (1764-1844) e Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), rebelou-se contra tal teoria, para sustentar que o direito nasce espontaneamente da convivncia dos homens, atribuindo-lhe natureza histrica e no a de fruto da razo. Sempre que os homens convivem, o direito surge entre eles, atravs de usos e costumes. O direito produto da convivncia, no obra de gabinete. A razo dos juristas limita-se apenas a constatar e revelar a sua presena numa ambincia social. Ou, como expe Edgar Bodenheimer, so eles apenas depositrios da confiana do povo e autorizados, como representantes do esprito da comunidade, a formular as leis nos seus aspectos tcnicos. Todo o povo, para a escola histrica, tem a sua prpria conscincia, da qual emergem suas tradies, costumes, usos e regras jurdicas. O Direito , assim, obra genuinamente popular, jamais inveno dos juristas. A escola emprestava-lhe origem histrica, da a sua denominao. O Direito um acontecimento histrico como qualquer outro, e, sendo acontecimento, provm do prprio povo.

A tarefa do jurista ser sensvel a esse Direito, existente fora dele numa difusa conscincia social. Ficava eliminada, assim, a dualidade de direitos: um, Direito em si, Direito mesmo, outro, Direito que o homem cria. O Direito um s. o que como tal se v nas leis, nos costumes, e no h outro que no seja esse. A Revoluo Francesa havia gerado um sistema legal no qual se cristalizara a concepo raiconalista do Direito: a razo, em auto-esforo criador, podia descobrir e decretar quais as melhores formas de governo e qual o Direito mais perfeito e adequado para reger as atividades humanas. O historicismo repudiou essa presumida onipotncia da razo, apontando a imprescindibilidade de se considerar o passado vivido e as exigncias atuais como determinantes legtimas de qualquer legislao. Sob influncia do romantismo, que ia desentronizando a razo do seu pedestal, a escola histrica procurou outras fontes de formao da realidade fenomnica do direito. No pertenceram, porm, os juristas da escola histrica, como observa Jos Corts Grau, citando Henri Bremond (18651933), galeria dos romnticos mrbidos, que amam o passado como as vivas aos seus maridos, porque j no os tm, de modo que para aquele se volvem em posio contemplativa, como fizeram George Noel Byron (17881824) e Joseph Ernest Renan (1823-1892) para o helenismo. Foram, sim, romnticos tnicos, segundo a terminologia do mesmo autor, que amaram o passado mas o receberam como fonte de inspirao, e o reanimaram. Para a escola histrica, o Direito , como a moral, a religio, a lngua, a arte, fruto das essncias mais ntimas do povo, produto do seu esprito, concreo vital das suas convices e sentimentos, funo de cada conscincia nacional. O esprito do povo no simples metfora de sentido duvidoso e contedo impreciso, mas uma entidade real que se alimenta da histria. Por isso, o costume, que a sua manifestao mais espontnea e direta, brota como fonte primordial do Direito. Hugo observou que o Direito pode aparecer e realmente aparece margem de qualquer atividade legislativa, como havia ocorrido em Roma e na Inglaterra, nesta ltima criado pelos juizes, mas, nota Edward Jenks, nascido e desenvolvido do povo, pois de costumes e de suas prticas foram tirados os seus materiais. E fez um paralelo entre o Direito e a linguagem, ambos semelhantes em seu nascimento e desenvolvimento.

Quando Anton Friedrich Thibaut (1774-1840) publicou monografia preconizando a necessidade de um Direito Civil comum para toda a Alemanha, tese ops-se Savigny, realando a importncia dos costumes, os quais levou ao primeiro plano como expresso nica verdadeira do esprito do povo, afirmando que ao legislador mais no cabia seno ser intrprete e tradutor oficial das regras consuetudinrias. A partir da escola histrica, o Direito passou a ser coisa-em-si, no sombra de um Direito Natural.

4.3.4.4 Teoria geral

Com isso, abriu-se a perspectiva de uma real cincia do Direito, para cuja aceitao necessrio era que ao Direito Positivo fosse conferida realidade autnoma. Na base desses elementos, a cincia do Direito pde libertar-se dos obstculos que a tolhiam e atingir aprecivel nvel de rigor e exatido. J no sculo passado despontou a teoria geral do Direito, cuja importncia, para o seu desenvolvimento, nunca exagerado estimar. A teoria geral reconheceu no Direito Positivo substancialidade prpria, e, dele fazendo seu nico objeto, partiu para a formulao dos quadros em que opera a experincia jurdica.

4.3.5 Posio enciclopdica

A possibilidade de classificao do conhecimento jurdico no quadro geral das cincias est na dependncia da aceitao de um conceito lato moderno de cincia. Por conseguinte, ser intil tentar localiz-lo em qualquer classificao tradicional.

4.3.5.1 Comte
Assim, na classificao de Comte, na qual as cincias estavam dispostas na ordem crescente da sua complexidade e decrescente da sua generalidade

(Matemtica, Astronomia, Fsica, Qumica, Biologia e Sociologia), no encontramos lugar para a cincia do Direito.

4.3.5.2 Spencer
Classificao que durante algum tempo foi objeto de larga aprovao, a de Spencer grupava as cincias em trs ramos: abstratas (Lgica e Matemtica), abstrato-concretas (Mecnica, Fsica e Qumica) e concretas (Astronomia, Geologia, Biologia, Psicologia e Sociologia). Nela tambm seria impossvel encontrar posio adequada cincia jurdica.

4.3.5.3 Bourdeau
A classificao de Louis Bourdeau (1824-1900), excelente para o seu tempo, tambm no enquadrava qualquer cincia cultural: Ontologia positiva ou lgica, cincia das realidades; Metrologia ou Matemtica, cincia das grandezas; Teseologia ou Dinmica, cincia das situaes; Poiologia ou Fsica, cincia das modalidades; Crasiologia ou Qumica, cincia das combinaes; Morfologia, cincia das formas; e Praxiologia, cincia das funes.

4.3.5.4 Pearson
Muito bem esquematizada e ampla a classificao de Karl Pearson (1857-1936), e nela se pode, por extenso, dar lugar cincia do Direito, ainda que com impropriedade: a) cincias abstratas (Lgica, Matemtica, Estatstica e Matemticas aplicadas), as ltimas servindo de enlace com as primeiras; b) cincias concretas fsicas (Fsica, Qumica, Mineralogia, Geologia, Geografia, Meteorologia, etc.) e c) cincias concretas biolgicas (Biologia, Psicologia e Sociologia). Passando s classificaes inspiradas na orientao filosfica de Windelband e Rickert, o quadro altera-se sensivelmente.

4.3.5.5 Windelband
Windelband admitia dois grupos de cincias: as nomotticas e as idiogrficas. Ao primeiro grupo pertencem as cincias explicativas. Seu ponto de partida a observao, sem que seja esta, porm, a sua finalidade. O objetivo delas a formulao de leis e, apenas em funo dessa meta, servemse dos fatos e das coisas a que se aplicam. A Astronomia, por exemplo, estuda os astros, mas no se interessa por estes em si mesmos, seno que objetiva reduzir a leis o seu movimento, etc. O psiclogo examina as pessoas, sem tomar interesse por qualquer delas individualmente. Da sua conduta serve-se para elaborar leis psicolgicas. Assim tambm a Sociologia, com isso se distinguindo da Histria. Os fatos de que ambas lanam mo so os mesmos. Mas a Sociologia, j notamos, somente se interessa por eles na medida em que a habilitam a enunciar leis gerais dos processos sociais. Essas cincias no aderem ao seu objeto em sua singularidade, mas procuram, antes, desta libertar-se para alcanar leis abstratas. Ao lado de tais cincias, que s se ocupam de coisas, fatos e pessoas enquanto servem de suporte abstrao, h as cincias histricas ou idiogrficas. Dedicam-se aos fatos em si, so cincias individualizadoras, em contraste com as nomotticas que so generalizadoras. A Histria, quando examina um acontecimento, quer v-lo nas suas caractersticas, naquilo em que ele diferente de todos os outros ou, como escreve Reichel, o que existe com caracteres prprios uma nica vez e no se reitera. As cincias nomotticas utilizam-se dos fatos como trampolim para as leis gerais, e as ideogrficas ou histricas pretendem os prprios fatos em si, na sua peculiaridade. A diviso de Windelband, por mais ampla que seja, comparada com as anteriores, no acolhe a cincia do Direito, que no uma cincia de leis gerais nem de fatos, mas de normas.

4.3.5.6 Cossio
Carlos Cossio adota classificao decalcada na teoria dos objetos, que so de trplice natureza: ideais, naturais e culturais. Os ideais so: a-espaciais e a-temporais, neutros ao valor, ausentes da experincia e alcanados por inteleco. Correspondem-lhes as cincias formais: Matemtica e Lgica. Os naturais so espaciais e temporais, do-se na experincia, so neutros ao valor e ao seu conhecimento obtido por explicao. Pertencem s cincias naturais. Os culturais, tambm espaciais e temporais, revelam-se na experincia, so positiva ou negativamente valiosos, somente podem ser conhecidos por compreenso. O seu estudo feito pelas cincias culturais, tambm chamadas sociais e humanas. Consoante Cossio, cabe a cincia do Direito entre as disciplinas culturais.

4.3.5.7 Kantorowicz
Kantorowicz, que dividia as cincias em trs grupos (da realidade, de sentido objetivo e de valores), situava a do Direito entre as ltimas.

4.3.5.8 Kelsen
Kelsen divide as cincias em explicativas e normativas. A sua diviso concebida luz da distino entre as categorias de ser e dever ser . Haver, assim, cincias do ser , explorando o hemisfrio do ser, tendo por objetivo aquilo que , e cincias do dever ser , explorando o hemisfrio da conduta , enquanto reflexo de um dever . Na classificao de Kelsen, podemos incluir o Direito entre as cincias normativas, dado que o seu objeto prprio a norma jurdica.

4.3.5.9 Mynez
Mynez prope uma classificao que composio de elementos extrados das precedentes, a qual, sem ser original, mais analtica. Para ele, as cincias grupam-se em quatro categorias: explicativas, ideogrficas,

matemticas e normativas. Explicativas e ideogrficas so as mesmas identificadas por Windelband. As matemticas so cincias dos axiomas, inconfundveis, at mesmo pelo imediatismo do seu suporte lgico, com quaisquer outras. Normativas, as mesmas da classificao de Kelsen. Mynez, com apoio em Soml, subdivide as cincias normativas em nomotticas e normogrficas. As nomotticas consideram as normas na sua formulao e os problemas ligados a esse processo. As normogrficas estudam as normas quanto sua aplicao e respectivos problemas. Divididas assim as normativas, evidente que a cincia do direito, tal como a definimos, se incluir na Segunda subdiviso, porque ela no estuda a formulao de normas jurdicas, mas normas j formuladas, para exp-las sistematicamente e resolver os problemas de sua aplicao.

4.4 TEORIA GERAL DO DIREITO

J nos referimos teoria geral do Direito, no prembulo e ao compar-la com a cincia jurdica. Ao estudar as disciplinas jurdicas, conclumos que somente duas eram fundamentais: a Cincia e a Filosofia do Direito. Das complementares citamos, apenas, a Sociologia Jurdica, a histria do Direito e o Direito Comparado. Quebrando esse esquema, surge a teoria geral do Direito, includa na parte alusiva s disciplinas jurdicas, sem que entre essas tivesse sido localizada. Justifica-se a aparente incongruncia, j porque a singularidade da teoria geral dificulta sua incluso num quadro didtico das disciplinas jurdicas, j porque sua importncia no justificaria a omisso, podendo o seu aparecimento ser considerado o mais importante evento na evoluo da doutrina moderna do Direito. No lhe basta, portanto, uma simples referncia eventual, seno que captulo prprio no planejamento do curso.

Alm disso, parece que a teoria geral ocupa como que uma regio fronteiria entre a filosofia e a cincia do direito. J houve quem afirmasse que ela o aspecto cientfico da filosofia do Direito e o aspecto filosfico da cincia do Direito. Esta observao uma das mais sagazes que se podem formular a respeito. Realmente, pela sua positividade, ela cientfica. No entanto, pelos temas que considera e pela generalidade com que o faz, filosfica.

4.4.1 Origem
Para compreendermos o que a teoria geral do Direito devemos comear pelo exame do sentido da filosofia que a impregnou. Na origem, a teoria geral do direito est para a Filosofia jurdica, como o Positivismo para a Filosofia geral. Ela foi o reflexo, no campo restrito daquela, de um movimento ocorrido no campo mais amplo desta: o Positivismo, fundado por Augusto Comte, que teve repercusso at no Brasil, talvez porque, repara Oliveira Martins (1845-1894), era o exemplo singular de uma escola de Filosofia na qual abundavam mdicos, engenheiros, economistas, publicistas e at literatos, mas na qual no havia filsofos. Nos primeiros tempos da Repblica, impossvel negar, conforme a opinio de Slvio Romero (1851-1914), tenham sido os militares e os positivistas os dois grupos mais influentes. O lema da bandeira brasileira positivista: a ordem por base e o progresso por fim. Por ter alcanado no Brasil de ento grande ressonncia, quando certo que ainda hoje, no comentrio de Cruz Costa, parece muito cedo para que possa existir Filosofia em nossa terra, fcil concluir a que ponto chegou, em certo momento, a influncia desse movimento. A Filosofia pr-positivista havia prescindido de toda problemtica humana e enveredado do racionalismo para o idealismo mais transcendental. Mas h, na histria da Filosofia, uma espcie de movimento pendular. Ela, por isso, teria que voltar a participar dos problemas imediatos da vida do homem, esses que o interessam realmente de maneira total. O Positivismo foi um retorno da Filosofia realidade dos fatos e da vida, razo da sua atitude antimetafsica. A metafsica o mais importante captulo da Filosofia especulativa, porque consagrado ao conhecimento das verdades absolutas. O problema

metafsico por excelncia o de ser no este ou aquele, nem todos um por um, mas o ente todo, o ente como tal na totalidade, a que se refere Martin Heidegger (1889-1976). Ainda que no seja fcil caracteriz-lo em sntese, podemos, todavia, equacion-lo, observando o ensinamento de N. Gonzalo Casas. Quando somos postos diante da realidade, podemos compreend-la de trs pontos de vista, cuja sucesso representa um aprofundamento crescente da viso e uma generalizao progressiva do entendimento. O primeiro o sensvel. Pela sua corporeidade mvel todas as coisas se identificam no mesmo nvel de realidade, sem embargo dos seus predicados caractersticos. Podemos, porm, abandonar os aspectos da realidade, sejam particulares ou comuns, e nos fixar, unicamente, nas relaes de quantidade entre os objetos. Veremos, ento, que eles enquanto corpos, do-se ao nosso conhecimento num quantum. Possvel, ainda, nos uma nova abstrao, e indagar pela sua entidade mesma, o seu ser comum. Porque todos, por diversos que sejam, tm de comum o fato de serem. Da as perguntas que definem o perfil da metafsica: o que o ser? Como entend-lo? Qual a sua causa? Como se apresenta? Ao formular indagaes de tal ordem ansiamos por um conhecimento absoluto do ser em si, alm da suas relaes, qualidades, modalidades, etc. E aquelas indagaes tanto podem ser feitas no plano amplssimo das universalidades filosficas, como, no limitado dos objetos de cada cincia particular. Assim, a Filosofia de uma cincia pode enveredar pela metafsica. exatamente esse conhecimento metafsico (de essncias, de verdades absolutas) que o Positivismo de Comte contestou, recusando-lhe possibilidade. No contestou, ensina Farias Brito, cuja simplicidade de estilo gabada por Jnatas Serrano (1885-1944), a existncia de causas primrias ou finais. Afirmou, apenas, que sobre esse assunto no h conhecimento possvel, sendo que todos os esforos empregados no sentido de dar soluo a esses problemas tm sido sempre vos e de resultado inteiramente negativo, razo pela qual se deveria desistir de qualquer nova tentativa. Na sua maneira de entender, o saber humano consegue apenas fixar relaes de semelhana e sucesso entre os objetos, por isso relativo segundo as coordenadas em que esto contidos, o espao e o tempo. Disso resultou, escreve M. Carbone, a pretenso de que as cincias naturais e as que se chamavam do esprito, culturais ou de fins, fossem investigadas mediante os mesmos procedimentos. Houve assim a observao de Antonio Caso (1885-1946) uma efetiva mutilao da experincia, cujos prprios resultados possveis foram minimizados.

A ambio metafsica estril, por absoluta impossibilidade de realizao. Dela devem afastar-se as cincias. A estas compete procurar leis ou relaes entre os fenmenos, e ignorar a natureza ntima e as causas das realidades ou essncias que correspondem aos seus objetos. Ora, se no podemos fugir aos limites da experincia externa (fatos fsicos) e interna (fatos psquicos) e no possvel qualquer metafsica, a filosofia h de contentar-se tambm com o conhecimento de fatos suscetveis de experincia, para o efeito de entend-los unificadamente. Desempenhar, na verdade, o papel de metodologia cientfica. Essa teoria repercutiu na Filosofia jurdica, inspirando a teoria geral do Direito. Abandonou-se a especulao sobre o direito, sua essncia, sua idealidade. Deixou-se de considerar o direito em si, com o que se continuava a escola histrica. Passou-se a consider-lo apenas tal como era dado pela experincia: o Direito Positivo. Somente este poderia ser motivo de interesse intelectual. Quaisquer conceitos a que se devesse chegar teriam de ser alcanados a partir da experincia do Direito Positivo, e somente dela. Tambm aqui a tarefa intelectual consistiria em observar, comparar e generalizar. Os principais representantes da teoria geral do Direito, ao tempo da sua formao, foram, na Alemanha, Karl Magnus Bergbohm (1849-1927) e Merkel, na Itlia, Francisco Filomusi Guelfi (1842-1922), na Rssia, Korkounov, na Frana, Edmond Picard (1836-1924) e Ernest Roguin. Antes, porm, j John Austin (1790-1859), fundando a chamada escola analtica de jurisprudncia, lhe antecipara a diretriz, atribuindo atividade terica dos juristas a misso de expor as noes e os princpios gerais abstrados dos sistemas jurdicos positivos. Observou ele que os sistemas legais mais amadurecidos apresentam uma certa uniformidade de estrutura, razo pela qual cincia do Direito caberia a tarefa de elucidar as suas uniformidades e analogias, partindo exclusivamente da observao. Para a teoria geral do Direito a doutrina jurdica teria base indutiva. At ento, exceo feita da contribuio da escola histrica, prevalecia a aplicao do mtodo dedutivo. Os jusfilsofos partiam de noes gerais e abstratas e delas deduziam as conseqncias doutrinrias implcitas. Contra essa atitude voltou-se a teoria geral, postulando a criao de uma cincia jurdica experimental.

Isso importava impor ao jurista a observao da realidade jurdica, que o Direito Positivo. Caber-lhe-ia comparar as instituies jurdicas, determinar o que houvesse de constante e de afim em todas elas, para identificar suas noes comuns. Verificadas as constantes, passaria a formular os princpios gerais. A sua posio seria sempre positiva. Da observao caminharia pela comparao, e, depois, por induo, do particular para o geral, chegando generalizao.

4.4.2 Desenvolvimento
Esta a verso da teoria geral do Direito, tal como apareceu. Originariamente positivista, enquanto submissa filosofia de Comte, padeceu de certa esterilidade. Ulteriormente, libertando-se dessa servido, conquistou resultados notveis. Transformou-se no que Siches denomina teoria fundamental do Direito, captulo da Filosofia jurdica. Surpreendente foi, apenas, que tal modificao se tivesse operado atravs da captao de elementos nitidamente influenciados pelo pensamento kantiano. A teoria geral, adstrita a procedimentos empricos, jamais atingiria nveis significativos de generalizao, imprescindveis para que o conhecimento do Direito possa estender-se aos horizontes de uma verdadeira doutrina. Como simples cincia formal de relaes e, por isso, completamente divorciada da Filosofia (Huntington Cairns), seu horizonte ficou demasiado restrito. Se a experincia indispensvel ao conhecimento de qualquer realidade e todo saber que dela se divorcia inclina-se para a abstrao vazia, a inteligibilidade da experincia supe pr-requisitos lgicos, sem os quais invivel. Por exemplo, fazer do Direito tema de experincia presume saber, por antecipao, o que Direito, pelo menos em sentido formal, a fim de que a observao fique circunscrita ao seu objeto. O conceito mesmo de Direito, se pretendido em termos abrangentes de qualquer realidade fenomnica sob a qual ele se apresente, precede logicamente a experincia. Assim que, sabiamente, explica Giovanni Gentile (1875-1944), no possvel falar de fenomenologia jurdica, como fazem socilogos, historicistas

e empiristas de toda a espcie, sem postular uma investigao que transcenda a rbita dos problemas a que se propem, esto , uma investigao da categoria das categorias jurdicas.

4.4.3 Contedo
Orientada para finalidades mais ambiciosas e doutrinariamente mais importantes, a teoria geral, convertida em teoria fundamental do Direito, especialmente pelas contribuies com que a enriqueceram e modificaram Ernst Rodlf Bierling (1841-1919), Stammler e Kelsen, este proporcionando, na justa observao de Jerome Hall (1901), a melhor ontologia jurdica de que atualmente dispe a cincia do Direito, procura colimar dois resultados: a) determinar o conceito de Direito, de alcance universal, capaz de conter qualquer manifestao efetiva da realidade jurdica, atual, passada ou futura, real ou meramente possvel; b) formular conceitos mais restritos, vlidos para todas as disciplinas jurdicas, sem os quais a experincia do Direito Positivo impossvel, tais como os de norma, sujeito, objeto, relao, dever, direito, legalidade, ilicitude, etc. A determinao do seu preciso objeto, porm, ainda tema de divergncia. Para alguns, ela deve ser uma enciclopdia jurdica, viso panormica do Direito Positivo. Ora, s podemos fazer enciclopdia jurdica de um Direito Positivo, porque somente a sua organicidade a permite. Atitude, alis bastante infiel natureza da teoria geral do Direito, pois que, se esta pretende alcanar princpios gerais obtidos pela induo, no lhe corresponde confinar-se a um determinado sistema de Direito. Para outra corrente, a teoria geral a prpria Filosofia jurdica. Posio, historicamente mais autntica, por ter sido ela movimento doutrinrio que visava implantao de uma disciplina sucednea da filosofia do Direito. H, tambm, quem estabelea identidade entre a teoria geral e a cincia do Direito. Essa pretendida identificao fundamenta-se em que a cincia do Direito mira um Direito Positivo, mas exerce sobre seu objeto uma tarefa

conceitual que lhe concede formular princpios, no sendo, assim, simplesmente descritiva. E como a teoria geral tambm se eleva da simples experincia jurdica a princpios gerais, pode parecer, por isso, que existe identidade entre ela e a cincia do Direito. A evidente diferena est, entretanto, em que a cincia do Direito, no seu sentido estrito, como cincia de um sistema de Direito Positivo, parte exatamente das noes fornecidas pela teoria geral, que, para ela, so verdadeiros pressupostos, sobre os quais no especula, como as de relao jurdica, sujeito ativo e passivo de Direito, objeto do Direito, fato jurdico, etc. Com isso, verificamos que tanto a cincia do Direito como a teoria geral do Direito, so matrias generalizadoras, sendo, porm, a generalizao da Segunda muito mais ampla, e o seu ponto de partida mais recuado. Observamos, todavia, que, para os que afirmam aquela identidade, a cincia do Direito no concebida como pura exposio sistemtica de um Direito Positivo. O verdadeiro saber jurdico cientfico seria o elaborado pela teoria geral, tratado de noes comuns a todas as ordens jurdicas positivas. Atualmente, duas so as posies competitivas. No se pretende mais que a teoria geral do Direito seja disciplina sucednea da Filosofia jurdica; tambm no se discute que no se pode confundi-la com a enciclopdia jurdica. Continuam em conflitos duas teses: a teoria geral do Direito parte da Filosofia jurdica (Siches); a teoria geral do Direito a cincia do Direito (Kelsen). como se houvesse uma atrao em duplo sentido. Para alguns, a teoria geral atrai a cincia do Direito. Para outros, a filosofia jurdica atrai a teoria geral, que daquela apenas um departamento. Recordamos, a propsito, comentrio anterior, quando observamos que a teoria geral do direito parece ocupar, entre a Filosofia e a cincia do Direito, um lugar fronteirio. Tal circunstncia deve ter motivado a concluso de A. L. Machado Neto, para quem a teoria geral, semelhana da introduo, no uma disciplina jurdica propriamente dita, que desfrute de autonomia, sim uma disciplina didtica .

4.4.4 Diviso

Atribui-se preponderantemente teoria geral do Direito a considerao de dois temas: os elementos essenciais da relao jurdica e a tcnica jurdica. Reputamos matria exclusiva da teoria geral o estudo dos pressupostos de cognio, mais ou menos amplos, de qualquer ordenamento jurdico, o que importa situ-la no campo da filosofia do Direito. verdade que poderamos admitir, com certa sutileza, a incluso da tcnica jurdica na teoria geral. que aquela, enquanto subordinada a regras de Direito Positivo, est inclusa na cincia do Direito. Mas, fora desse mbito de sujeio, opera segundo princpios lgicos, e, estes, pela sua prpria natureza, esto imunes diversidade existente entre vrios sistemas de Direito Positivo. Mas, se tal circunstncia bastasse, por si mesma, para levar teoria geral qualquer modalidade de conhecimento jurdico em relao ao qual fosse atuante, tambm se chegaria a concluso idntica em relao prpria cincia do Direito, dado que esta exerce, por igual, sobre a experincia jurdica, um trabalho de inteligibilidade que obedece a uma lgica peculiar.

5 Noes Fundamentais

5.1 NORMA JURDICA

A cincia do Direito estuda a norma jurdica: este o seu objeto prprio.

5.1.1 Natureza
A propsito da natureza da norma jurdica, confrontam-se teses diferentes.

5.1.1.1 Teoria imperativista

Tradicionalmente, a norma jurdica foi entendida como um imperativo, o que importava conferir-lhe carter de ente real, ainda que de uma realidade no corprea, interpsicolgica ou social, conforme vista como manifestao de uma vontade preponderante ou de um querer social. A teoria imperativista parece decorrer de uma ligao quase intuitiva entre preceito e comando. Sendo a norma jurdica amparada pelo poder, somos levados a consider-la uma ordem. A primeira dvida significativa que se levantou a respeito foi formulada por Karl Binding (1841-1920), num comentrio sobre as leis penais. Nestas no encontramos ordens positivas ou negativas. No leremos, por exemplo:

proibido matar, proibido roubar, proibido caluniar pena de tantos e tantos anos de priso. Esses preceitos limitam-se a admitir uma hiptese e
indicar a conseqncia que atinge a pessoa cuja conduta nela incida. Se matarmos (hiptese), suceder a imposio de certa pena (conseqncia). Observa-se completa ausncia de imperatividade, e isso numa norma que , sob certo aspecto, tpica. Binding assinalou este fato. Mas, mesmo constatando que a lei penal no era enunciada como imperativo, no ps em dvida a teoria respectiva. Entendeu que a cada preceito aparente corresponderia outro subjacente. Ao preceito aparente corresponderia outro subjacente. Ao preceito ostensivo matar, pena tal corresponderia um oculto no se deve matar . O dispositivo legal seria a sombra ou projeo de um imperativo implcito. E conclui por

distinguir entre lei e norma, aquela em forma de um juzo hipottico, esta sob feio imperativa. Del Vecchio afirma enfaticamente que a norma um imperativo, considerando mesmo impossvel conceb-la sob outra fisionomia. Reportando-se a Ernst Zitelmann, Binding e Bierling, sustenta que as proposies jurdicas so normas sobre pessoas, no podendo, por isso, ter outra estrutura que no a de imperativos. E acrescenta que, se o imperativo no aprece claro em toda norma, especialmente naquelas que apenas contm autorizaes ou declaraes, a anlise profunda de qualquer delas o revelar, como resduo jurdico, j existindo por si mesmo, j enlaado a outro. No mesmo sentido a opinio de James Goldschmidt. A crtica efetiva teoria imperativista foi feita por Kelsen. Das razes que invoca, para contest-la, trs so mais expressivas. Pela primeira, observa que, se norma jurdica atribumos estrutura imperativa, isso importa identific-la moral. que esta, efetivamente, impe-nos deveres: s caridoso, s tolerante, no mintas. E, por fazer assim, a sua natureza , realmente, imperativa. Mas o Estado (que para ele a prpria ordem jurdica personificada) no pode querer a conduta de ningum, simplesmente porque no pode caus-la. Nem pode motivar condutas, concedendo vantagens ou prometendo castigos, seno sancionar determinada conduta, sob a dupla forma de castigo e execuo. A segunda razo est em que o imperativismo relega a plano secundrio o momento mais significativo da vida do direito: o da coao. quando a norma jurdica, resistindo nossa vontade, impe-se-nos coativamente, que lhe sentimos plenamente a vitalidade. Ora, se dizemos dela que um imperativo, eliminarmos da sua prpria definio o que nela h de mais relevante e caracterstico. Por ltimo, formula Kelsen o seu reparo mais sugestivo: a teoria da imperatividade exclui do conceito de norma jurdica um elemento sem o qual no a compreendemos, na sua essencialidade, o ilcito. Com efeito, se dissermos que ela nos manda fazer ou deixar de fazer algo (imperativo), deduzimos que h uma conduta juridicamente adequada, quando a cumprimos, e outra anmala, quando a desobedecemos. E mais: a ordem infringida

vulnerada a cada infrao, sendo a conduta que a infringe atentado sua prpria validade. Mas, em relao ao Direito, o antijurdico (conduta proibida) no infrao, no sentido em que desta expresso nos utilizamos para aludir violao de um mandamento moral. apenas a conduta determinada na proposio jurdica como condio de um sujeito contra quem se dirige o ato coativo, que est nela estatudo como conseqncia. O antijurdico no a negao do Direito, sim condio especfica do Direito, pelo que o conceito de antijuridicidade abandona a posio extra-sistemtica que lhe confere a teoria imperativista e adquire posio intra-sistemtica. Os homens no violam ou infringem o Direito, dado que este somente pelo antijurdico alcana a sua funo essencial, que a de sancionar. A crtica da teoria da imperatividade tambm feita por Cossio, numa exaustiva anlise fenomenolgica da norma. Desta destacamos, pela sua maior acessibilidade, apenas um argumento. Diz o jurista argentino que, se podemos considerar a norma como juzo ou imperativo, veremos que aquele conceito se lhe aplica, no este. Bastaria, no caso, test-la segundo a noo de que os juzos comportam reiterao, no os imperativos. Os juzos, por mais reiterados que sejam, no perdem sentido. A reiterao de um imperativo, ao contrrio, um contra-senso. Se digo ordeno que cales, enuncio um imperativo. Se o reiterasse, nenhum sentido teria faz-lo dizendo ordeno que ordeno que cales. Diversamente, servindo-me de um juzo, constatarei que poderei reiterlo indefinidamente. Na medida em que o fizer a compreenso se tornar progressivamente mais difcil, mas o juzo conservar a inteligibilidade. Tomo de qualquer coisa e digo este objeto til. Estarei fazendo um juzo, uma vez que predicando um atributo (til) a um sujeito (objeto). Poderei dizer: julgo que este objeto til . O juzo continuar perfeitamente compreensvel. Estou em dvida sobre a minha prpria opinio. Ainda poderia reiterar, observando julgo que julgo que este objeto til , e assim indefinidamente, com o que apenas lograria tornar o juzo cada vez mais complexo, sem nunca, porm, tirar-lhe sentido.

As normas jurdicas tambm se prestam reiterao. H, por exemplo, a que obriga o devedor a pagar sua dvida. Ser ela assim elaborada: o devedor deve pagar sua dvida . Assiste-me, todavia, reiter-la, enunciando: julgo que deve ser que o devedor deva pagar sua dvida . A reiterao ser perfeitamente lgica, significando que meu julgamento do dever o mesmo que dele faz a norma. Poderia insistir: julgo que deve ser que deva ser que o devedor deva pagar a sua dvida . A reiterao, ainda a, no teria comprometido a inteligibilidade do juzo. Variando a distncia do sujeito face ao objeto do juzo normativo, altera-se o enunciado deste, sem sacrifcio de sua perfeio.

5.1.1.2 A norma como juzo

So relevantes os argumentos que Kelsen e Cossio opem teoria imperativista. Exporemos, a seguir, o que entendem sobre a natureza da norma jurdica.

5.1.2.1 Kelsen
Para Kelsen, a norma jurdica um juzo de dever ser . Expressa o enlace especfico de uma situao de fato condicionante de uma conseqncia. A lei natural diz se A, B, (tem de ser B); a norma jurdica diz se A, deve ser B. No sendo imperativa, expresso de vontade, , como juzo, uma funo de intelecto. Da seu enunciado genrico: Em certas circunstncias (uma certa

conduta de um homem), quer o Estado realizar certas aes (castigo e execuo), ou seja, impor as conseqncias do fato antijurdico . O primeiro
elemento (conduta) o dever jurdico; a conseqncia a sano ou a coao. A cada um desses elementos corresponde uma norma: a) primria, a que ordena a coao; b) secundria, a que estabelece como devida a conduta. Precisamente porque se desdobra em duas, a norma pode ser formulada em outros termos: Em determinadas condies, um homem determinado deve

conduzirse de um modo determinado; se assim no procede, ento, outro homem (o rgo do Estado) deve praticar contra ele, de maneira determinada, um ato coativo (castigo ou execuo). Em linguagem mais simples, a norma prev a conduta antijurdica e sua conseqncia. Para se poupar a esta, o homem procede de maneira inversa prevista, e a isto chamamos conduta lcita. Gramaticalmente, a frmula de Kelsen assim se traduz: NP=S, na qual NP a no-prestao (o antijurdico) e S, a sano. Exemplo tpico de norma jurdica a penal: matar (noprestao do dever de respeito vida), pena de x a y anos de priso (sano). Esta a norma primria (NP=S). O homem, para escapar sano, evita a hiptese prevista, segue a norma secundria : dado um fato temporal, deve ser a prestao (FT=P). Kelsen exacerbou a preocupao de distinguir moral e Direito. Donde a extraordinria importncia dada por ele conduta proibida, que lhe parece o prtico do mundo do Direito.

5.1.1.2.2 Cossio
Cossio critica em Kelsen exatamente o destaque por ele atribudo conduta ilcita, minimizando a permitida, ao consider-la simples desvio para evitar a incidncia da regra primria. Entende que a conduta lcita e a ilcita, a no-sancionada e a sancionada, tm igual importncia para o Direito. Assim, uma teoria sobre a natureza da norma jurdica deve emprestar o mesmo relevo a ambas. Dessa observao parte para atribuir norma jurdica a natureza de um juzo disjuntivo, que prev duas alternativas. Sua frmula gramatical a seguinte: FT=P ou SP=S (dado um fato temporal, deve ser a prestao; no sendo a prestao, deve ser a sano). Exemplo: matar pena de x a y anos de priso. Esse dispositivo resolve-se no seguinte juzo: dado o fato temporal da convivncia, deve ser o respeito vida humana; no sendo o respeito vida humana, deve ser a pena de priso. Portanto, fato temporal, a convivncia , prestao, o dever de respeito vida : no-prestao, o delito; sano, a pena . Igual desdobramento pode-se fazer de qualquer regra jurdica. Por exemplo: a que impe o dever de assistncia recproca aos cnjuges. Diramos: dado o fato temporal do casamento, deve ser a assistncia recproca

entre os cnjuges; se algum deles se omite dessa obrigao o Estado lhe impe uma prestao pecuniria. Na frmula de Cossio, esto representadas, niveladamente, as duas modalidades da conduta diante da norma: a permitida, lcita, que se insere no primeiro elemento do juzo, e a proibida, ilcita, que se insere no seu segundo elemento. A regra jurdica um juzo disjuntivo, traduzido numa proposio que prev hipteses opostas que reciprocamente se sustentam, tendo cada uma a sua validade na outra. Se seguimos a primeira alternativa, a da conduta permitida, com isto no se caracterizam os pressupostos da segunda. Se a violamos, expomo-nos segunda. Apresenta-se, assim, a regra como uma disjuntiva lgica completa e, portanto, segundo a expresso de William James, como verdadeira opo forada. Necessrio convir, porm, e a observao elementar, como ensina Rudolf Lehmann, que na proposio hipottica se pensa sempre na possibilidade de que no se cumpra a condio, do que resulta a possibilidade de outra sntese, no sendo os juzos disjuntivos seno aqueles que expressam essa possibilidade distinta. Prosseguindo na explanao, a norma jurdica, para Cossio, bifurca-se. Nela existe uma norma medular, a endonorma, e uma protetora, envolvente, a perinorma . A endonorma corresponde conduta lcita: dado o fato temporal, deve ser a prestao. A perinorma corresponde conduta ilcita: no satisfeita a prestao, deve ser a sano. Sem a perinorma a endonorma seria incua. Se o dispositivo jurdico dissesse que, dado um fato temporal, deveramos uma prestao, e nada mais, poderamos negar a prestao, sem qualquer conseqncia. para obrigar a satisfaz-la que ele protege a endonorma com a perinorma, que prev uma sano para a hiptese de ser recusada a prestao. Comparadas as posies de Kelsen e Cossio, se admitimos que a plenitude de qualquer ordem jurdica provm do seu envolvimento por uma regra de liberdade ( permitido tudo que no proibido), que Zitelmann considerou implcita, ainda que se lhe recuse a condio de preceito jurdico concreto, chega-se inevitavelmente concluso de que a primeira finalidade do direito proibir o ilcito. Neste sentido procede a preponderncia que Kelsen atribui ao dever primrio (no fazer) e a importncia do antijurdico para o Direito, no que, alis, no se lhe pode predicar completa originalidade,

uma vez que j Arthur Schopenhauer (1788-1860) afirmar que o conceito de ilcito originrio e positivo, enquanto que o de direito derivado e negativo.

5.1.2 Caracteres
discrepante a teoria, quando aponta os caracteres da norma jurdica. Trata-se, na verdade, de matria substancialmente polmica, porque a indicao decorre da posio doutrinria em que nos situarmos, relativamente ao entendimento que fizermos da natureza da norma. Sem imergir na controvrsia, citaremos aqueles que, de um modo geral, so mencionados: bilateralidade, generalidade, heteronomia e coercitividade.

5.1.2.1 Bilateralidade
A bilateralidade da sua essncia, porque rege a conduta em interferncia intersubjetiva. Pelo fato de que, no caso, se trata de conduta de um sujeito que entre em conflito com a de outro, imprescindvel que, sendo uma delas proibida, ao agente da oposta se confiram elementos para impedir o procedimento divergente. A norma jurdica impe deveres e outorga direitos, ao contrrio da moral que unilateral, diz o que fazer, mas a ningum d a faculdade de exigi-lo.

5.1.2.2 Generalidade
A segunda caracterstica da norma jurdica a generalidade: prev uma situao e vincula ocorrncia efetiva dela uma conseqncia. Num Cdigo Penal lemos: matar, pena x; furtar, pena y. So hipteses previstas de um modo geral, para uma generalidade de indivduos. A norma no se dirige a um indivduo ou a um grupo. Faz uma suposio genrica. Quem nela incide se sujeita sano cominada.

5.1.2.3 Exterioridade

A terceira caracterstica a exterioridade. O dever que impe cabalmente cumprido pela simples prtica de atos que coincidem com a determinao. No indaga do aspecto subjetivo ou psicolgico da conduta.

5.1.2.4 Heteronomia
A Quarta caracterstica a heteronomia . O dever imposto como ordem estranha deliberao dos sditos. Cumprimos fielmente um preceito jurdico porque ele assim nos manda, no por imperativo prprio.

5.1.2.5 Coercitividade
A ltima caracterstica a coercitividade. Se procedemos de maneira divergente do que exige, utiliza elementos de constrangimento para obter a conduta determinada.

5.1.2.6 Crtica
Passamos, agora, anlise desses predicados. Em relao ao primeiro, nada h que dizer. A bilateralidade reconhecida, sem discrepncia, talvez como caracterstica fundamental da regra de Direito. Quanto s outras caractersticas, existe divergncia. A exterioridade, que se diz distingui-la da regra moral, pode ser contestada, em relao a ambas. Moral meramente intencional no tem sentido. E no Direito encontramos situaes em que a norma no se contenta com a simples considerao do procedimento exterior do agente. H conceitos jurdicos que s podem ser precisados, em cada caso, consoante a anlise das intenes. Algum mata e absolvido; outro, condenado. A conseqncia varia de acordo com a motivao da conduta. A noo de dolo (delito intencional), a culpa (delito em que no houve inteno, mas descuido), a de preterintencionalidade (delito de que resulta leso maior do que a pretendida), a de legtima defesa, putativa (situao de quem pensa estar agindo em

legtima defesa, sem estar, por ser ilusria a conscincia da agresso), s se alcanam pela anlise da conduta no seu aspecto subjetivo. Tambm no Direito Civil ocorre algo semelhante: nos atos jurdicos, deve-se atentar mais para o que foi pretendido pelos agentes do que para o que est patente num documento. H, portanto, situaes em que a incidncia da regra jurdica presume o exame da conduta na sua interioridade. O direito cannico conhece situao tpica, na qual a interioridade da conduta relevante em sua conseqncia jurdica. Trata-se da reserva mental, causa de anulabilidade matrimonial, que Von Tuhr, citado por Luiz Jos de Mesquita, define como uma divergncia consciente e voluntria entre a declarao e a vontade, quando tacitamente o declarante no quer o que declara. Predicado tambm recusado o da generalidade. H normas jurdicas gerais, mas tambm particulares, individualizadas, como as de um contrato, que somente se aplicam aos contratantes, a de uma sentena, que s alcana as pessoas envolvidas no litgio, etc. A prpria lei pode ser individualizada, assim, a que concede iseno tributria para pessoa determinada. Em se tratando da coercitividade, o problema torna-se mais complexo por ser ela que nos d o perfil exterior, o trao de identificao da regra jurdica, permitindo-nos distingui-las, objetivamente, das demais. Mas, para alguns autores, a coercitividade no peculiaridade autnoma, mas mero corolrio da bilateralidade. Se a norma jurdica no fosse bilateral, no seria coercitiva, pela ausncia de ligao entre deveres e direitos. Outros chegam a afirmar, como faz Benedetto Croce (1866-1952), que a coercitividade de uma lei somente se pode admitir diante de um estado negativo de vontade e ao, pois ao e constrangimento so noes que reciprocamente se excluem. Alm disso, certas normas jurdicas so privadas de coercitividade, tais como as de Direito Internacional Pblico. Os Estados as cumprem enquanto querem e as violam quando lhes convm. Nem preciso invocar o Direito Internacional Pblico, cuja situao reconhecidamente sui generis. No

prprio Direito Constitucional, h regras desprovidas de coercitividade, que traduzem simplesmente programas de ao poltica.

5.1.3 Classificao
As normas jurdicas classificam-se quanto ao sistema a que pertencem, quanto s fontes donde emanam, quanto ao seu mbito de validade, quanto sua hierarquia, quanto sua sano, quanto s suas relaes de complementao e quanto vontade das partes. So sete critrios distintos, podendo a mesma norma ser classificada debaixo de todos eles. Diremos que uma norma nacional, consuetudinria, geral, de vigncia temporria, e assim por diante, considerando-a sob vrios focos.

5.1.3.1 Sistema
A simples expresso norma jurdica uma abstrao. No existe norma jurdica isolada, mas sempre integrando um sistema. H normas de Direito brasileiro, concernentes ao sistema de Direito Positivo brasileiro; h normas de Direito americano, pertencentes ao sistema do Direito Positivo americano. O mesmo poder-se-ia dizer de uma norma de Direito francs, sovitico, etc. Havendo sistemas de regras jurdicas, elas podem ser internas e externas. Da a sua diviso em nacionais e estrangeiras. A norma nacional, quando pertence ao prprio sistema no qual est sendo considerada, e estrangeira, quando pertence a qualquer outro. Em si mesma, porm, a norma no nacional nem estrangeira. Um preceito de Direito brasileiro, para ns, nacional, assim como um de Direito francs estrangeiro. Mas essas normas, consideradas do ngulo oposto, so, respectivamente, estrangeira e nacional.

5.1.3.2 Fontes
Conquanto no haja uniformidade na indicao das suas fontes, usual distribu-las em legislativas, consuetudinrias, jurisprudenciais e doutrinrias,

conforme derivem do Poder Legislativo, dos costumes, das decises preponderantes dos tribunais ou da obra dos juristas. As normas provenientes do Poder Legislativo recebem a denominao de leis. Quando os prprios interessados, na ausncia da lei, espontaneamente, criam normas que lhes permitem atuar de maneira disciplinada na regncia das suas relaes, so aquelas consuetudinrias. A palavra jurisprudncia empregada em diversos sentidos. Pode ser usada como sinnimo de cincia do Direito ou de dogmtica jurdica. Outras vezes, para identificar, genericamente, as decises dos rgos judiciais. No caso, significa as decises reiteradas dos tribunais. Cabe aos rgos jurisdicionais dizer o Direito, e este o sentido literal da palavra jurisdio. A lei presta-se, no raro, a entendimentos diferentes, donde se origina a divergncia jurisprudencial, juizes e tribunais aplicando o mesmo preceito de modos diversos. Mas as decises evoluem para uma certa coerncia, at que se tornam reiteradas e idnticas. Do momento que se estabelece uma jurisprudncia dessa ordem, ela torna-se praticamente obrigatria porque representa a compreenso autntica da lei. Se tivermos, por exemplo, uma transao a fazer, a realizaremos tranqilamente, desde que a subordinemos regra jurisprudencial existente. As regras doutrinrias emergem do trabalho terico dos juristas, dedicado interpretao e sistematizao do Direito Positivo.

5.1.3.3 mbito de validade

Conforme esquema mais amplo, as normas jurdicas tambm so classificadas de acordo com o seu mbito de validade, isto , seu limite de aplicabilidade. A norma jurdica tem um mbito de validade espacial, porque integra um sistema de Direito Positivo implantado numa determinada rea. Por outro lado, sempre de vigncia temporria, sujeita transformao dos processos histricos, tem comeo e fim, e entre eles estende-se o mbito da sua validade temporal. Alm disso, certas normas jurdicas se destinam a todas as pessoas e

outras somente a algumas. Tm, portanto, validade pessoal relativa. Tambm possuem validade material, porque o Direito Positivo comporta diviso departamental. Quanto sua validade espacial, as normas dividem-se em gerais e especiais. So gerais aquelas cujo campo territorial de aplicabilidade coincide com a prpria rea de implantao do sistema ao qual pertencem. Especiais, aquelas que s podem ser aplicadas numa parte dessa rea. No Brasil, repblica federativa e municipalista, h trs ordens polticas e administrativas: a federal, a estadual, menor que a anterior, e a municipal, menor que as duas. A lei federal tem validade espacial geral, aplicvel em todo o territrio nacional. A estadual e a municipal tm validade espacial especial, so vlidas apenas nos territrios respectivos. Quanto ao seu mbito de validade temporal, as normas so: de vigncia

indeterminada e de vigncia determinada .

Esta classificao particularmente vlida para as leis. As de vigncia indeterminada, mais numerosas, no tm termo final de durao prefixado. Somente quando surge lei nova que esta revoga a anterior. Outras tm durao certa. Exemplo: a lei oramentria. Encerrado o ano civil, ela fica automaticamente revogada, nos pases em que o ano fiscal coincide com o civil. Assim tambm as leis que concedem moratria (prorrogao do vencimento de obrigaes), que estipulam prazo determinado para o favor. E, ainda, aquelas cujo tempo de eficcia tenha ficado condicionado a um acontecimento futuro ou subordinado a uma situao provisria. Quanto validade pessoal, as normas podem t-la: geral e individual, sendo, respectivamente, gerais e individualizadas, distino j feita quando consideramos os caracteres da norma jurdica e analisamos o da generalidade. Finalmente, as normas jurdicas tm um mbito de validade material. O ordenamento jurdico divide-se em setores: Direito Constitucional, Administrativo, Penal, Processual, do Trabalho, Comercial, Civil, etc. As normas podem ser classificadas paralelamente a esses vrios departamentos. H regras constitucionais, somente vlidas em matria constitucional, administrativas, igualmente vlidas apenas em matria administrativa e, assim por diante, penais, trabalhistas, processuais, civis, comerciais , etc.

5.1.3.4 Hierarquia
As normas situam-se em diferentes posies hierrquicas, o que previne a incoerncia dentro do mesmo sistema. Quando conflitam, a inferior cede lugar superior. Em relao hierarquia, podem ser: Constituio, leis complementares, leis ordinrias e regulamentos. A Constituio, a norma da mais alta categoria, traa o contorno de um sistema de Direito Positivo. Abaixo dela vm as leis que se destinam a complement-la, verdadeiros estatutos de suas instituies mais importantes. A sua enumerao taxativa e s podem ser aprovadas por maioria absoluta, ou seja, pela metade mais um dos membros que compem os colegiados legislativos. Mais abaixo esto as ordinrias, comuns, votadas pelo Poder Legislativo por maioria simples, obtida sobre um quorum necessrio para os trabalhos. Em grau inferior, seguem-se os regulamentos, atos normativos do Poder Executivo. As leis, na maior parte dos casos, no tm a flexibilidade nem a casustica reclamada para a sua efetiva aplicao. Por isso, algumas exigem regulamentao, texto mais analtico, mais detalhado que, dentro da prpria lei, dispem sobre a sua aplicao. O poder regulamentador faculdade do Executivo para dispor sobre medidas necessrias ao fiel cumprimento das leis, dando providncias que estabeleam condies para tanto. Sua funo facilitar a aplicao da lei e, principalmente, acomodar o aparelho administrativo para bem observ-la. Essas normas so todas hierarquicamente superiores umas s outras. A Constituio superior lei complementar, esta ordinria e a ltima aos regulamentos. Se o regulamento atenta contra a lei, por proibir o que ela permite, conceder o que ela probe, ou, de qualquer maneira, dispor sem fazlo nos seus limites, o seu emprego recusado por eiva de ilegalidade. Se uma lei ordinria dispe sobre assunto que devia ser objeto de lei complementar ou contra regra nesta contida, a sua aplicao igualmente negada. E se uma lei complementar ou uma ordinria viola preceito constitucional, o seu emprego tambm rejeitado por vcio de inconstitucionalidade.

Esta escala hierrquica, formulada em termos doutrinrios, no coincide com a que adotada pelo regime constitucional brasileiro atual.

5.1.3.5 Sano
Quanto sano, as leis podem ser perfeitas, menos-que-perfeitas e imperfeitas, segundo critrio proveniente do Direito romano. Esta classificao adequada apenas para as leis imperativas (jus cogens). A lei perfeita tem sano exatamente paralela sua finalidade, sendo esta, assim, perfeitamente alcanada. A prtica de um ato contra a sua prescrio no conduz a qualquer resultado, uma vez que a lei o declara nulo. E o ato nulo, em sentido legal, inexistente. A lei menos-que-perfeita no determina a nulidade do ato praticado contra seu preceito, apenas comina ao infrator um castigo. Assim era, por exemplo, no Direito romano, em relao proibio de legados superiores a certo valor, exceto a algumas pessoas. O legatrio ficava somente sujeito a restituir ao herdeiro o excesso, em qudruplo. As leis imperfeitas no acarretam a anulao do ato nem cominam pena a quem as desobedece. Ainda no Direito romano, o exemplo perfeito, segundo Vandick L. da Nbrega, o da Lex Cincia de Donationibus, que vedava, entre algumas pessoas, doaes superiores a certo valor, mas no anulava as que fossem realizadas alm do limite nem impunha pena aos transgressores.

5.1.3.6 Relaes recprocas

Quanto s suas relaes de complementao, as normas so: primrias e secundrias. A que complementa outra, secundria em relao a esta. Se uma lei tem sentido impreciso, de forma que cada tribunal a entende de um modo, cada autoridade a aplica em um sentido, e para sanar a inconvenincia, elabora-se uma Segunda lei, que a esclarece. Esta lei, dita interpretativa, secundria em relao quela interpretada, a primria.

5.1.3.7 Modo de agir

As normas jurdicas, finalmente, se classificam segundo sua posio diante da vontade dos interessados. Sob este critrio, so: absolutas ou permissivas, formando o que, no direito romano, se chamava jus cogens e jus dispositivum. As absolutas, sejam imperativas ou proibitivas, no admitem composio contrria ao que preceituam. As permissivas so interpretativas ou supletivas. Regulam certo negcio jurdico, mas os interessados gozam da liberdade de realiz-lo de outra maneira, de acordo com a sua vontade. Somente se silenciam que prevalece o dispositivo legal, como se este tivesse sido adotado.

5.1.3.8 Conduta e organizao

H tambm, alm das precedentes, uma classificao muito ampla das normas jurdicas que as considera em sua prpria funcionalidade: normas destinadas a reger a conduta das pessoas, de cuja natureza vinculativa resultam direitos e deveres, e normas de organizao, como as que dispem sobre os rgos do Estado, os servios pblicos, os regimes polticos, etc., distino que, segundo Claude du Pasquier, atribuda a W. Burckhardt. Miguel Reale pretende que a existncia de normas de organizao invalida a teoria de Kelsen sobre a natureza da norma jurdica, por no poderem aquelas ser reduzidas, seno por artifcio, frmula de juzos condicionais ou hipotticos, apenas aceitvel para as normas que se destinam a reger o comportamento humano. Machado Neto ope-se restrio de Reale, procurando mostrar que, ao contrrio, qualquer norma jurdica pode ser apresentada como juzo disjuntivo. Alm do mais, tambm em sentido oposto ao de Reale, poder-se-ia ponderar, como faz, embora no a esse expresso propsito, Recasns Siches, que nem todo artigo de uma lei constitui um preceito jurdico, dado que h alguns que so apenas partes deste, determinando, apenas, alguns de seus elementos. Assim, por exemplo, o artigo que fixa a maioridade por si s no estabelece der algum, nem constitui um preceito jurdico: uma condio comum e parte integrante de toda uma srie deles. Alm do mais, cabe por igual considerar que toda organizao jurdica (normas de organizao) um sistema de direitos e deveres, no se devendo ceder tentao de materializ-la , porque toda organizao jurdica organizao de conduta humana, e esta, para o Direito, resolve, inevitavelmente, em faculdade ou dever.

5.2 NORMA, SANO E COAO

As idias de norma e sano emergem, como corolrios, das noes precedentemente expostas.

5.2.1 Elementos da norma

A norma jurdica encerra dois elementos: um ideal (validade) outro material (eficcia). Julgando a conduta humana, o faz por um valor que lhe serve de justificativa, em relao ao qual pode ser considerada justa ou injusta. Mas, qualquer que seja seu ndice de validade intrnseca, procura a norma ser eficaz, impor-se a quem obriga. Os meios de que se vale para esse fim so elementos de sua eficcia. A dosagem desses elementos nem sempre adequada. Algumas normas tm validade mxima e eficcia mnima, outras, inversamente, eficcia total e nenhuma validade. Exemplo das primeiras a regra de Direito Internacional pblico que prescreve a igualdade jurdica dos Estados, desconhecendo a sua situao relativa de poderio e debilidade. indiscutvel a aquiescncia universal a ela, inegvel a sua correspondncia com os princpios fundamentais da justia internacional. No entanto, a sua infringncia reiterada, impondo-se os Estados militar e economicamente mais fortes aos mais fracos. Ao contrrio, uma norma repudiada pela comunidade pode lograr plena eficcia, se amparada em dispositivos irresistveis de poder. Hgida a norma jurdica na qual ambos os elementos se compensam e reciprocamente se sustentam. Aqui, temos empregado o vocbulo validade em sentido axiolgico, como significativo do valor inerente a qualquer norma de conduta e, portanto, tambm jurdica. Por apego a essa validade ideal, o Tribunal Constitucional da Repblica da Alemanha Ocidental, aludindo ao perodo de nacional-socialismo, proclamou ser necessrio que os tribunais tivessem a possibilidade, em certas circunstncias, de dar preferncia ao princpio da justia sobre o da ordem

pblica, admitindo que, quando h extrema violao quela, a lei deve ser declarada invlida. Enleada no mesmo problema e tambm no perodo posterior a Adolf Hitler (1889-1945), a Corte Suprema decidiu pela existncia do direito de resistncia a mandamentos legais intolerveis, tal como o que determinava a qualquer pessoa que dispusesse de uma arma que matasse os desertores do servio militar, independentemente de processo. Nessas circunstncias, debateu-se o problema de validade das leis em termos axiolgicos. Mas, em outro sentido, as expresses validade e eficcia tambm se confronta, como elementos de qualquer norma jurdica, dando primeira um entendimento diverso. Sendo a ordem jurdica autnoma e cerrada, o fundamento de uma norma no podendo ser seno outra, vlida a norma elaborada de acordo com a delegao e o procedimento autorizados por outra que lhe seja hierarquicamente superior. Assim, a lei tira a sua validade da Constituio, o decreto, da lei, as sentenas e as normas contratuais, do decreto e da lei. Tambm nesta significao validade e eficcia distinguem-se, podendo quase coincidir ou distanciar-se. Uma lei, elaborada no limite da Constituio, , sem dvida vlida. Pode ser, talvez por circunstncias ligadas dificuldade de sua aplicao ou completo repdio popular, minimamente eficaz. Uma sentena, igualmente exarada nos limites legais, vlida mas, se se contrape obstculo irremovvel sua execuo, nenhuma eficcia ter. A distncia relativa entre validade e eficcia, no tocante s normas gerais, no pode exceder certo limite. Assim, a validade de uma ordem jurdica, considerada esta como um sistema integrado, no em relao a uma norma isolada, tem por condio, reconhece-o Kelsen, certa eficcia, o que significa, no caso, uma relao de correspondncia entre a norma e a conduta real. Como escreve o fundador da Teoria Pura, validade e eficcia so duas qualidades perfeitamente distintas; no obstante, h certa conexo entre elas. A jurisprudncia considera uma norma jurdica como vlida somente se pertence a uma ordem jurdica que seja eficaz em geral. Isto , se os indivduos cuja conduta regulada pela ordem jurdica se comportam, no principal, de acordo com o prescrito por ela. Se uma ordem jurdica perde a

sua eficcia por qualquer causa, ento a jurisprudncia j no considera as suas normas como vlidas.

5.2.2 Norma e sano

Toda norma tem sano, porque dispe sobre a conduta em liberdade e nem h sano que no seja de norma. s vezes, ouvimos que a norma jurdica se diferencia das demais porque sancionada. Isto um equvoco. Toda norma sancionada, porque infringvel. A conduta sujeita a uma condio inevitvel no pode, sob este aspecto, ser objeto de norma. Pressuposto desta a possibilidade de no ser cumprida. Com base nestas noes, pode-se afirmar que entre as idias de norma e sano existe uma inseparabilidade lgica, no meramente ftica. Da ser inadequado dizer, como habitual, embora isso facilite o entendimento, que a sano um elemento que se acrescenta norma. Assim no . Ela integrante da regra, o que fica, ademais, perfeitamente evidenciado quando se analisa a estrutura da norma jurdica, seja conforme o entendimento de Kelsen, ou de Cossio. Em que consiste a sano em si mesma? Tambm aqui a concepo comum a de que ela a promessa de um mal. Certo que este um dado da experincia mas no basta para um conceito terico, porque a idia de mal importa uma referncia axiolgica, ainda que precria, o que a desloca do plano cientfico para o filosfico. No pode, assim, servir de base para um conceito de sano, nos quadros da cincia do direito. Por outro lado, a prpria sano aparentemente mais maligna, como a penal, pode ser vista como um bem, se temos em conta que atua como causa de recuperao do delinqente. Por isso, na doutrina mais moderna, procura-se alcanar uma idia de sano em termos lgicos, distanciados da vivncia dos atos em que ela importa. Assim, Mynez limita-se a defini-la como a conseqncia jurdica que o no-cumprimento de um dever acarreta para o obrigado. Kelsen a caracteriza como a privao coativa de certos bens (vida, liberdade, patrimnio). E Cossio, com apoio na sua teoria egolgica, a conceitua como dado jurdico que opera prescindindo da liberdade do indivduo, ao contrrio da prestao que apenas se realiza por ato livre do obrigado.

5.2.3 Sanes
A moral religiosa ameaa com um castigo sobrenatural. A moral comum tem a sua sano: o remorso. Praticamos ou deixamos de praticar um ato assim dizemos para ficarmos em paz com a nossa conscincia . Cumprimos a norma convencional, sob a ameaa dos comentrios alheios, do banimento de certos crculos, para evitar, finalmente, o constrangimento que nos acarreta sua infrao. A diferena, em relao norma jurdica, est em que a sua sano compulsria, no depende de ns, mas de elementos exteriores, que n-la impem coercitivamente.

5.2.4 Norma sancionada e norma sancionadora

Norma e sano distinguem-se, embora integrem uma unidade lgica. Lembramos a lio de Cossio: a norma jurdica prev um fato ao qual corresponde uma conduta e, concomitantemente, se a conduta no segue ao fato, uma sano. Logo, a norma , realmente, um enlace de duas normas. A fuso destas to perfeita que parecem ambas formar uma s. Mas h, em verdade, duas: a endonorma (o que se deve prestar em decorrncia de um fato) e a perinorma (ao que se fica exposto quando se nega a prestao). Uma norma impe um dever quando ocorre certo fato temporal, e outra, uma sano, se o dever, a despeito do fato, no prestado. A existncia, em cada proposio jurdica, de duas normas, tambm evidenciada por Kelsen, pela distino entre regra primria e secundria . A essa duplicidade correspondem dois deveres: um principal e outro secundrio. Na teoria de Cossio, o principal o contedo da endonorma: deve ser a prestao. Da perinorma resulta o dever secundrio: deve ser a sano. No casamento, exemplo agora repetido, a obrigao de assistncia recproca entre os cnjuges. Se um deles deixa de cumpri-la, viola o dever

principal. O outro tem, ento, a faculdade de exigir o dever secundrio, uma penso alimentcia. A regra prev dois deveres, entre os quais os cnjuges podem optar. O dever principal o contedo da norma e o secundrio, o da sano, a seu turno, tambm uma norma. A endonorma a norma sancionada e a perinorma, a sancionadora.

5.2.5 Coao
Para eliminar a fora da soluo dos conflitos, elucida Francesco Carnelutti (1879), o direito, em ltima instncia, somente da fora pode servirse. A coao est para a sano assim como esta para a norma. Quem no acata a norma sofre a sano, quem no aceita a sano sofre a coao. A coao a ltima linha de resistncia da eficcia do preceito. Roberto de Ruggiero a considera o remdio extremo a que o direito recorre para obter a sua observncia. No exemplo das pessoas casadas, se o dever de assistncia recproca no observado, nem prestada a penso alimentcia, o cnjuge omisso sofrer uma coao, que poder ir desde o mero desconto em seus ganhos at sua priso. A coao efetiva a sano. Pode-se infringir o dever principal, porque para ele h um sucedneo, que a sano, dever secundrio. Mas no se pode transgredir o secundrio, sujeitos que estamos a cumpri-lo coativamente. A sano atua psicologicamente, porque, em regra, para preveni-la, o indivduo acata o dever principal. A coao tambm atua psicologicamente, porque o indivduo, para fugir violncia, submete-se a ela.

5.3 SANES JURDICAS

A norma jurdica desfruta de uma sano dotada do mximo de eficcia.

5.3.1 Caracteres
Ela ostenta dois predicados que as demais no possuem: organizao e coercitividade.

5.3.1.1 Organizao
organizada porque existe um rgo especfico para aplic-la (rgo sancionador) e porque predeterminada. A organizao, portanto, resolve-se em dois atributos: rgo sancionador e predeterminao. Em poca recuada, no havia, propriamente, rgo sancionador. Referimo-nos ao tempo da vingana privada. O indivduo atingido pela infrao de uma regra jurdica, tinha a faculdade, tambm jurdica, de tomar, ele mesmo, desforo contra o ofensor. Com a marcha da civilizao, a sano jurdica deixou de ser disponvel para qualquer um. o que se retrata na frase: ningum pode fazer justia pelas prprias mos. A pessoa injustiada tem de apelar a uma entidade que aplique a sano: o Estado, que dispe do monoplio da coao. Organizada , tambm, a sano jurdica, pela sua predeterminao. Ao infringirmos uma norma jurdica sabemos, na sua justa medida, da sano que nos atingir. Ela fria e matematicamente quantificada. A sano moral varia de pessoa para pessoa. Indivduos que praticam o mesmo ato moralmente censurvel sofrem conseqncias diferentes. Um pode ser mais sensvel prpria dor ntima, outro menos e um terceiro completamente insensvel. A infrao de uma regra convencional pode ser, em relao a certa pessoa, julgada severamente e, em relao a outra, benignamente considerada, tolerada e at consentida.

A sano jurdica sempre igual para a mesma transgresso. Isso verdadeiro em todos os ramos do direito, porm mais evidente no penal, que indica exatamente a pena a que nos exporemos se cometermos um delito.

5.3.1.2 Coercitividade
A sano jurdica coercitiva, dado que a sua aplicao prescinde do concurso do infrator, autrquica, apoiada em elementos de poder, que asseguram sua efetivao por constrangimento. A doutrina, com alguma sutileza, distingue, na coercitividade, a coercibilidade e a coero. A coercibilidade a mera possibilidade de coero, e a coero a coercitividade atuante. A coercibilidade o aspecto psicolgico da coercitividade. Se certo ato acarreta efeito danoso, o homem deixa de pratic-lo, vencido pelo efeito psicolgico da sano. No atuando a coercibilidade, surge o constrangimento efetivo, a coero real, melhor, o emprego fsico da fora contra o infrator para lhe impor a sano. J. Flscolo da Nbrega entende que a coercibilidade (possibilidade de coao) que da essncia da norma jurdica, invocando a situao das regras de direito internacional pblico.

5.3.2 Classificao
Citaremos duas classificaes das sanes jurdicas. A primeira toma para referncia a natureza da norma sancionada, mera enumerao: as sanes so distribudas de acordo com as normas a que correspondem. A segunda obedece ao critrio de relao entre o dever principal e o secundrio. Somente esta tem natureza lgica.

5.3.2.1 Relao com a norma sancionada

As normas de Direito, alis j observamos, grupam-se em consonncia com sua finalidade tpica. Algumas organizam politicamente o Estado, so as constitucionais. Outras dispem sobre o funcionamento da administrao pblica, so as administrativas. H as que prevem crimes e penas

correspondentes, so as de Direito Penal. Poderamos prosseguir, citando as trabalhistas, processuais, civis, comerciais, etc. Assim como h uma certa peculiaridade das normas de cada um desses setores, h igual peculiaridade das respectivas sanes: sanes tpicas de Direito Penal, de Direito Constitucional, de Direito Administrativo, de Direito Civil, de Direito Comercial, etc. Exemplificando, a pena uma sano tpica do Direito Penal, o impeachment, que destitui por via de julgamento legislativo os titulares das funes executivas, uma sano prpria do Direito Constitucional. A demisso, uma sano caracteristicamente disciplinar. A indenizao, uma sano de Direito Privado. Embora seja maior a importncia de certas sanes, em reas determinadas de cada sistema de Direito Positivo, algumas so comuns a vrias, ou a todas, como a nulidade, encontrada em qualquer ramo do Direito. H, portanto, impropriedade em se classificarem as sanes consoante a natureza da norma sancionada, conquanto tal procedimento nos leve a conhecer as suas modalidades mais comuns e a sua incidncia mais usual nos diversos setores em que se dividem os sistemas de Direito Positivo. Sob este critrio, as sanes so classificadas em tantos grupos quantas so as disciplinas jurdicas particulares. Citando apenas as tradicionais, cuja autonomia no contestada, as sanes podem ser: constitucionais, administrativas, penais, processuais, trabalhistas, civis e comerciais.

5.3.2.2 Sanes penais

So aflitivas e quase sempre consistem na privao de um direito. Entre elas esto as penas corporais, castigos fsicos, sendo as penas privativas da liberdade mais comuns no Direito Penal moderno, divorciado da inspirao de vingana, que durante muito tempo o influenciou. Podem estas ser cumpridas em vrios regimes, cuja indicao seria inadequada aqui. O infrator da lei penal tambm pode ser privado de outros direitos, at daquele que a condio dos demais, o direito vida, bem como do de exercer uma atividade, de desempenhar uma funo, de estabelecer contratos com a administrao, etc.

H sanes penais pecunirias, que exigem o pagamento de certa importncia a ttulo de multa. So penas, no geral, complementares de outras mais pesadas, ou para infraes leves, que no justificam sano mais onerosa.

5.3.2.3 Sanes disciplinares

Citaremos unicamente as que a administrao pblica aplica aos seus servidores: priso, demisso, suspenso, repreenso e advertncia. A priso decretada pela autoridade administrativa, sem que o Poder Judicirio possa rever o ato, a menos que violada alguma formalidade legal. Aspira menos a punir do que impedir que o transgressor, em liberdade, prejudique a investigao. A demisso a expulso do infrator do quadro de servidores pblicos. Pode ser simples e a bem do servio pblico, esta mais grave, porque acarreta impedimento de retorno ao servio. A suspenso a interrupo do exerccio, com privao das suas vantagens. A repreenso uma censura, e a advertncia, simples reparo, visando a evitar falta futura.

5.3.2.4 Sanes privadas

As usuais so a execuo forada, a nulidade e a compensao. Consiste a execuo forada em sujeitar o agente da infrao a praticar o dever a que se recusou, sob pena de execut-lo por ele o rgo sancionador. Se o contribuinte no paga um imposto, forado a faz-lo. O mesmo ocorre com o pagamento de qualquer dvida de dinheiro. O Estado, em benefcio prejudicado, vende os bens do devedor, apura o resultado e entrega ao credor o que lhe cabe. H formas ainda mais caractersticas desse tipo de sano. Algum, vendendo um bem imvel a prazo, que findo o pagamento das prestaes,

recusa-se a assinar o documento definitivo da transao, pode o comprador pedir ao juiz que lhe expea o ttulo respectivo. A nulidade existe em todos os campos do Direito, porm mais comum no Direito Privado. Retira totalmente do ato qualquer eficcia. Ato nulo, juridicamente, como se no existisse. H o desrespeito norma, mas a violao inoperante, porque o ato praticado no aproveita ao seu autor. A compensao confere pessoa prejudicada pela infrao o resultado econmico que teria obtido, se o dever houvera sido cumprido. Por exemplo, algum compra uma mercadoria, por x, para receb-la a 30 dias. Na data aprazada, ela est custando x mais y. Se o comprador a recebesse e vendesse pelo preo atualizado, lucraria y. Se o vendedor no entrega a mercadoria e o comprador acaso tinha o compromisso de fornec-la a terceiro, obrigado a adquiri-la por x mais y, perdendo duas vezes y na transao. No podemos exigir do vendedor a entrega, mas nos lcito obter dele importncia correspondente que o comprador lograria, caso o compromisso fora respeitado.

5.3.2.5 Sanes fiscais

So cominadas aos infratores da legislao tributria. As principais so: execuo forada, multa, suspenso de atividade e proibio de relaes com a administrao pblica. A execuo forada, no Direito Fiscal, a mesma sano que, sob essa denominao, j estudamos no Direito Privado. As demais sanes so tipicamente fiscais. A multa no tem natureza compensatria, sim penal, to pesado seu valor na generalidade das infraes A suspenso de atividades e a proibio de relaes com a Administrao Pblica so compreensveis pelo seu simples enunciado. Algumas atividades dependem de permisso administrativa. Nesse caso, seu exerccio pode ser suspenso se o Poder Pblico cessa o licenciamento. Da recusa de relaes com a Administrao resultam danos, que podem consistir

na impossibilidade de participar de concorrncias pblicas, de fazer fornecimentos Administrao, e, s vezes, de obter crdito em estabelecimento do Estado ou nos quais ele tem participao.

5.3.2.6 Relao com o dever principal

A classificao de sanes adotada por Garcia Mynez tem rigoroso fundamento lgico. Dispe-nas de acordo com um critrio que as rene na sua totalidade: o da relao entre o dever principal e o secundrio. A norma jurdica, j vimos, bifurca-se: uma determina o dever principal, a conduta lcita, outra, o dever secundrio, que s se impe quando praticada a conduta defesa ou no prescrita. Esses deveres podem ser distintos ou idnticos. s vezes, o dever secundrio imposto pela norma sancionadora tem o mesmo contedo que o principal exigido pela norma sancionada. Nesse caso, a sano coincidente, isto , coincide com a norma. Esta , por excelncia, a sano jurdica. A regra jurdica, quando prescreve ou probe uma conduta, almeja obter realmente a conduta recomendada ou a absteno da proibida. Como essa pretenso peculiar norma jurdica, so comuns as sanes coincidentes. o caso da execuo forada, cujo mecanismo j expusemos. Nem sempre, porm, pode a norma jurdica impor sano desse tipo. Quando assim, o dever secundrio, decorrente da norma sancionadora, uma espcie de sucedneo do principal, procedente da norma sancionada. Nesta circunstncia a sano no-coincidente. Duas so as suas modalidades: compensao e pena. A sano compensatria, j citada, indeniza o prejudicado do que perde ou deixa de ganhar pela inexecuo do dever principal.

A sano penal a que mais desafina do dever principal. No pode levar o infrator a cumpri-lo, irremediavelmente descumprido que fica pela infringncia, nem compensa o dano sofrido. Cossio aplaude a classificao de Mynez, mas diverge do seu enquadramento. Sustenta que a execuo forada e a indenizao integram um gnero comum. Ambas procuram a igualdade: o igual pelo igual e o igual pelo equivalente. Num gnero parte situa as sanes penais, caracterizadas pela irracionalidade.

5.3.3 Medidas de segurana

Em complemento ao estudo das sanes, devem ser abordados outras idias a ela de algum modo vinculadas. H medidas jurdicas que, pelo seu contedo, aparecem como sanes, sem o ser. Privam a quem atingem de certos direitos, sem que a sua imposio decorra da no-prestao. Referimo-nos s medidas de segurana. As sanes so repressivas, as medidas de segurana preventivas. Aquelas sucedem e estas antecedem infrao. Embora o conceito positivo de medida de segurana esteja contido na esfera doutrinria do Direito Penal, a sua significao mais ampla. Assim, o internamento de um alienado em nosocmio no importa o julgamento do seu estado e da sua eventual conduta luz de qualquer preceito de Direito Criminal. Mas a providncia, em si, tem carter preventivo. naquele departamento do Direito, porm, que esta instituio jurdica tem-se divulgado, ainda que timidamente, pois, na maior parte dos pases, a sua aplicao no pode ser feita seno a quem haja efetivamente infringido a legislao penal. No Brasil, a medida de segurana somente aplicvel post delictum e pressupe a periculosidade do agente. Visa, na definio de Ataliba Nogueira, a proteger a sociedade contra determinado indivduo perigoso, imputvel ou no, punvel ou no, colocando-o na impossibilidade de praticar, novamente, fato definido como crime ou contraveno. Em certos casos a periculosidade presumida, devendo a medida ser imposta sempre: criminosos alienados, reincidentes em crime doloso,

participantes de quadrilhas de malfeitores, etc. Em outros, a sua necessidade depender do convencimento do juiz, atravs do exame que fizer da personalidade do delinqente e dos motivos e circunstncias do delito. Devemos observar, com Werner Goldschmidt, que a medida de segurana tem sempre em mira prevenir um futuro delito e nisso encontra sua justificativa, no naquele que haja sido efetivamente perpetrado. Por isso, perfeitamente distinta da pena, ainda que Basileu Garcia comente, em contrrio, que quem a cumpre a recebe como castigo. O Direito Penal brasileiro prev as seguintes medidas de segurana: internao em manicmio judicirio, em casa de custdia e tratamento, em colnia agrcola ou instituto de trabalho, de reeducao ou de ensino profissional, liberdade vigiada, proibio de freqncia a determinados lugares e exlio local.

5.3.4 Sano premial

Tal instituio somente de algum tempo para c vem merecendo exame, embora tenha sempre existido nos ordenamentos jurdicos. Aparentemente, os vocbulos sano e prmio repelem-se, parecendo ilgica a expresso sano premial, to certo aceitar-se tenha aquela carter punitivo, no podendo, assim, consistir na promessa de um benefcio. H normas, porm, que, para lograrem eficcia, prometem uma recompensa. Diz-se que a sua sano uma vantagem. As leis fiscais comumente favorecem com um desconto ao contribuinte que atender por antecipao o pagamento do imposto devido. Para estimular atividades em cujo exerccio o Estado est interessado, embora pouco atraentes para a iniciativa privada, oferecem as leis proveitos para quem as promove. A atual legislao brasileira de incentivos fiscais para investimentos em certas reas econmicas tem natureza premial. Pode, ainda, o Estado desejar fomentar as letras, as artes e as cincias. No dispondo de recursos de constrangimento para faz-lo, cujo xito, ademais, seria duvidoso, premia quem se entrega sua realizao. Finalmente, os atos de altrusmo podem, tambm, suscitar justa retribuio, na medida em que manifestam a aprimorada formao tica de quem os pratica, fazendo seus agentes jus a uma recompensa. Em todas essas

circunstncias, as normas emuladoras de tais procedimentos tm sano premial. Dir-se-ia, numa tentativa de situar a sano premial no seu justo lugar, que a conduta do homem pode se desenvolver em trs nveis diferentes. Num deles, limita-se a dar a prestao exigida pela norma, que a ela se mostra indiferente, sem punir nem premiar. Em outro, recusa a prestao, e a norma reage, usando a sano. Num terceiro, a prestao cumprida alm do estritamente exigido ou o ato em si mesmo no objeto de exigncia, e a norma compensa o agente. Seria, na mesma ordem, o caso do contribuinte que paga o imposto no prazo, do que no o paga ou o faz com atraso e do que o paga com antecipao. Alguns autores consideram o prmio modalidade de sano. Admitem, portanto, uma sano punitiva (sano propriamente dita) e uma sano premial (recompensa). Esta a posio de Llambias de Azevedo, para quem as retribuies ou sanes chamam-se penas ou castigos, quando consistem em males, e prmios ou recompensas, quando consistem em bens. Essencial do direito seria a retribuio, que tanto pode ser um castigo como uma recompensa. Do mesmo modo, Giuseppe Maggiore (1882-1954) opina que a sano, corretamente entendida, simplesmente o r3esultado da adequao ou da inadequao lei. Tanto pode ser um mal que segue transgresso como um bem que sucede obedincia. E constri, paralelos, uma teoria do ato ilcito, cujo correspondente o castigo, e do ato meritrio, cujo fruto o prmio, ambos contidos no conceito genrico de sano. Mario Alberto Copello, em monografia que Cossio considerou o mais perfeito trabalho sobre o tema, depois de criticar em profundidade a tese de Maggiore, conclui que entre sano e prmio h uma completa e radical diferena, no podendo ser situados como espcies de um gnero. Sua opinio radica, basicamente, na afirmativa de que a sano tem seu fundamento na perinorma, enquanto o prmio o tem na endonorma. Figura ele, assim, a norma jurdica, segundo a estrutura de Cossio, j citada. O prmio retribuio da endonorma, a cuja execuo se empresta carter atrativo, e a sano a retribuio da perinorma. So portanto, entidades jurdicas autnomas.

Sem referncia direta ao problema, mas com evidente repercusso nele, lembra Roberto Jos Vernengo que as tcnicas de socializao (mecanismos de motivao da conduta socialmente requerida para o papel que cada indivduo cumpre) so de dois tipos: gratificantes e punitivas. Mediante gratificaes e punies a sociedade controla o comportamento dos seus membros. possvel obter que um indivduo cumpra a ao socialmente devida, segundo o papel que desempenha, gratificando-o com prestgio, benefcios materiais, segurana psicolgica, prmios etc. Ou o controle da conduta dos membros de uma sociedade se efetua castigando-se condutas desviadas, seja com o repdio moral dos outros membros do grupo, o isolamento do infrator, o castigo fsico, as privaes patrimoniais, etc. Debaixo desse critrio, sociologicamente irrecusvel, sano e prmio seriam tcnicas de eficcia comuns a todas as normas de convivncia.

5.4 FONTES DO DIREITO

A expresso fontes do direito pode ser empregada em sentidos diversos, o que, em parte, responde pelas discrepncias da doutrina sobre o tema.

5.4.1 Acepes
Dela daremos o sentido sociolgico e o jurdico, este nas suas mais comuns significaes. Sociologicamente, fontes do direito so as vertentes sociais e histricas de cada poca, das quais fluem as normas jurdicas positivas. Como fato social, o direito emerge das tradies, dos costumes, das praxes, das convices, das ideologias e das necessidades de cada povo em cada tempo.

As fontes sociolgicas so tambm chamadas fontes materiais do Direito e so constitudas por elementos emergentes da prpria realidade social ou dos valores que inspiram qualquer ordenamento jurdico. Entre as primeiras desatacam-se os fatores econmicos, cuja importncia foi enfatizada por Karl Marx (1818-1883) e Stammler, representados pelas estruturas econmicas, crises etc.; os religiosos, atuantes no direito de famlia; os morais, cuja influncia no Direito moderno eqivale dos religiosos no Direito antigo; os polticos, decorrentes da natureza do regime de cada Estado; e os naturais (secas, geadas, clima, raa, flora, fauna etc.). Quando, dado um certo direito positivo, procuramos alcanar os elementos sociais que atuaram ou atuam como fatores de sua produo, nossa pesquisa tem por objeto as fontes do direito consideradas em sentido sociolgico. Juridicamente, a expresso pode ser utilizada sob trs acepes: filosfica, formal e tcnica. Na acepo filosfica, cogitar de fontes de direito redunda em julgamento crtico das suas matrizes sociais, tal como faz Del Vecchio. O direito produto de vrias influncias e snteses de diversos elementos. trabalho dos prprios interessados que criam o costume, obra do legislador que intencionalmente produz normas e empreendimento dos juizes e tribunais que, ao aplic-lo, entregam-se a uma tarefa verdadeiramente criadora, cujos frutos so critrios uniformes de entendimento, vlidos como normas gerais, e ainda resultado da doutrina dos jurisconsultos, cujas lies motivam a jurisprudncia e o legislador e orientam os interessados. Da a indagao: desses vrios elementos que integram a ordem jurdica, qual o mais autntico, genuno e prefervel? A resposta obriga a uma considerao estimativa daquelas fontes e, por isso, filosfica. Quando a escola histrica, por exemplo, ensina que o direito, por excelncia, na sua mais pura legitimidade, est nos costumes de cada povo, sua posio em relao a essa fonte filosfica. Na acepo formal, consideramos as fontes do direito sob o aspecto da sua validade. Repousando a validade de uma norma sempre em outra, a fonte de uma a precedente que lhe serve de suporte (ver item 5.2.1).

Na acepo tcnica, fontes do direito so as instncias havidas, numa sociedade, como autorizadas para julgar da conduta em interferncia intersubjetiva. A estimativa da conduta no podendo ser arbitrria, h de ser feita mediante paradigmas aceitos pela sociedade, provenientes de entidades ou instncias a que atribui legitimidade para elabor-los. Estas, a seu turno, assinala Julio Ayasta Gonzlez, atuam observando regras adequadas e inspiram-se em matrizes de opinio. Neste sentido, quando perguntamos o que so fontes de direito, cogitamos, exatamente, dos rgos de cuja atividade resulta a produo de modelos de estimativa jurdica. Assim, se temos um negcio a praticar e indagamos de que maneira ele deve ser feito, essa interrogao implicitamente encerra outra: em que fontes encontrar as normas aplicveis ao negcio? Ao jurista compete procurar a regra, que encontrar numa fonte de produo. Ir lei, aos arquivos de jurisprudncia, aos tratados doutrinrios, e s de posse dos elementos colhidos orientar a questo. Tudo isso eqivale a ir a uma fonte para trazer a regra. por isso que Claude du Pasquier, considerando a expresso fontes de direito, entende-a como uma metfora bastante adequada, porque, explica, remontar s fontes de um rio procurar o local onde suas guas nascem; igualmente, inquirir sobre a fonte de uma regra jurdica procurar por onde ela saiu das profundidades da vida social para aparecer superfcie do Direito. Alguns autores (entre ns Limongi Frana e Amauri Mascaro do Nascimento) preferem usar a palavra forma (ou a locuo forma de expresso), em vez do vocbulo fonte, acreditando aquela mais adequada. Argumentam que as fontes reais e primeiras do Direito Positivo (parte principal) so a atividade estatal e a popular, que criam a lei e o costume, respectivamente. Em conseqncia, lei e costume no so mais do que formas de expresso do direito gerado pelo Estado e pela conscincia popular, segundo o ditame das necessidades sociais. Como a jurisprudncia e a doutrina no seriam seno formas da atividade dos tribunais e dos doutos. Entendemos que a controvrsia ocorre por mera dualidade de enfoques pelos quais o tema tratado. Com efeito, o mesmo dado, digamos a lei, pode ser considerado do ponto de vista de sua gerao e do ponto de vista de sua aplicao. Do primeiro, aparece-nos ela como resultado de uma atividade e, portanto, como sua forma cristalizada numa norma escrita. Como produto final de um trabalho ela a forma acabada do seu resultado. Mas o jurista, ao examinar o caso pendente de soluo, j ir encontrar a lei definitivamente

elaborada. E a ela recorrer, assim, como a uma fonte capaz de lhe ministrar a soluo desejada. A mesma dualidade de posio justifica a diviso das fontes em

materiais e formais.
As fontes de produo podem ser originrias e derivadas. As derivadas so limitadas umas pelas outras: a jurisprudncia pela lei, a lei pela Constituio. O juiz, ao proferir sentena, no pode exorbitar do limite legal. O legislador, ao formular a lei, h de se haver, tambm, no limite da competncia que lhe outorgou a Constituio. A liberdade criadora da fonte originria ilimitada, no est contida num mbito de competncia traado por outra. Quando um movimento insurrecional quebra a continuidade histrica do Direito Positivo, o poder revolucionrio, extraindo sua legitimidade e autoridade do prprio fato de ser poder, atua como fonte originria. Cabe-lhe constituir uma ordem jurdica nova. Implantada uma Constituio, cessa a fonte originria, porque o prprio poder de reforma constitucional deriva da Constituio, tal como o dos legisladores e o dos juizes.

5.4.2 Diviso
As fontes derivadas so: lei, costume, jurisprudncia e doutrina. A ordem em que esto citadas no arbitrria. Obedece a uma gradao, de forma a dividi-las em fonte imediata e fontes mediatas. A consulta s fontes de direito deve ser sistemtica e progressiva. S podemos passar Segunda, quando exaurida a primeira, e assim por diante. O jurista no pode dirigir-se a um tratado terico, para responder a uma consulta, ou guiar-se de incio pela jurisprudncia. Seu primeiro dever ir lei, para procurar a soluo, no apenas tratando-a na sua superficialidade gramatical, na sua significao literal, mas na sua normatividade latente e

implicaes implcitas. Somente se no encontra soluo nela, passa ao costume, depois jurisprudncia, e, por ltimo doutrina. Dessa sucesso decorre que uma das fontes imediata, principal, aquela a que em primeiro lugar nos dirigimos: a lei. As demais so consultadas na ausncia de regra legal, servem para suprir as omisses da lei, expurg-la de incoerncias, eliminar as suas obscuridades e dar-lhe um sentido unvoco. So fontes mediatas.

5.4.3 Lei
Lei uma norma geral, escrita, coercitiva, que obedece a um processo peculiar de elaborao, proveniente de entidade competente. Neste conceito h quatro elementos: um material, a generalidade, e trs formais, o processo, o carter escrito e a entidade da qual provm. Qualquer regra jurdica sem um desses elementos no lei, ou seja, se no tem carter geral, se no escrita, se elaborada em desacordo com o processo constitucional (causa de sua nulidade, explica Francisco Campos) ou procedente de outro rgo que no o legislativo. A lei prev uma situao para uma universalidade de pessoas, no se dirige a algum isoladamente. atingido pela conseqncia quem quer que se enquadre na hiptese prevista. Nisso consiste a sua generalidade, que o seu elemento material. Hoje, j o vimos, no se aceita ser a generalidade atributo essencial da lei, porque h leis individualizadas: as que concedem permisso para uma atividade, as que outorgam iseno tributria para pessoa determinada e outras. Por esse fato mesmo, costuma-se fazer distino entre lei em sentido material e lei em sentido formal. Em sentido material a que, alm dos requisitos formais, tambm dispe do material, a generalidade. Em sentido formal, a que no tem o atributo da generalidade, mas desfruta dos demais: escrita e elaborada pelo Poder Legislativo, atravs de processo adequado.

5.4.3.1 Problemas de elaborao

A elaborao legislativa suscita problemas, ligados, principalmente, extraordinria importncia atual da lei como fonte de direito. Nos pases de organizao democrtica, cabe ao Congresso, eleito por sufrgio popular, a elaborao legislativa. O Congresso no um rgo tcnico, mas poltico, por ser a investidura dos seus componentes feita por sufrgio. A caracterstica de um rgo poltico ser representativo de interesses. Da ser sem fundamento a crtica habitualmente feita incompetncia intelectual das assemblias legislativas. No so estas grmios culturais, nem academia de cincias. Provm de uma comunidade e refletem a condio dela. Nas sociedades modernas crescente o intervencionismo do Estado, mesmo nos pases fiis ao liberalismo, principalmente na atividade econmica. O Estado intervm em qualquer setor social pela afirmao da sua vontade, manifestada atravs das leis que promulga. Donde a necessidade de uma legislao servida por um suporte de cultura nem sempre encontrado nas assemblias legislativas. No sendo estas corporaes tcnicas, deparam com dificuldades originadas na falta de qualificao de seus integrantes para a elaborao de legislao adequada. O problema se agrava de dia para dia e dele decorre o gradual desfalque que vo sofrendo os rgos legislativos. Em alguns pases, o Legislativo procura cercar-se de um assessoramento tcnico to bom como aquele de que equipado o Poder Executivo. Isso acontece, por exemplo, nos Estados Unidos. Noutros, a soluo mais encontradia a de atribuir competncia legislativa ao Poder Executivo, de maneira que a ele caiba, quase sempre, a iniciativa das leis, quando no a prerrogativa de promulg-las, submetendo-as, posteriormente, a exame do Legislativo. Outro problema pertinente elaborao das leis o da polmica entre unicameralismo e bicameralismo. Quando, neste trabalho, aludimos a Poder Legislativo, referimo-nos ao rgo, qualquer que ele seja, ao qual uma sociedade defere a atribuio de legislar. Este rgo pode ser um homem s, uma comisso, uma cmara ou muitas cmaras. Mas verdade que, sob a influncia do movimento constitucionalista, nos estados modernos o rgo legislativo geralmente colegiado.

Indaga-se, ento, se deve compor-se de uma s cmara, sistema unicameral, ou duas, sistema bicameral. O problema poltico, pois em nada compromete a sabedoria e a legitimidade de uma lei ser elaborada por uma s cmara. E o processo de elaborao legislativa unicameral to democrtico quanto o bicameral. No entanto, os legislativos bicamerais so numerosos. No Brasil, o Congresso dividido em duas cmaras: a Cmara dos Deputados e o Senado Federal. Os que defendem o bicameralismo alegam, principalmente, que o Congresso deve ter uma composio heterognea. Uma das cmaras deve ser conservadora e a outra renovadora. Esta diversidade de ndoles obtm-se, em princpio, por duas providncias. Para o ingresso na cmara que se pretende mais atuante e mais renovadora, o limite mnimo de idade menor do que para a outra que se pretende mais conservadora. E o mandato dos membros desta costuma ter durao maior, fazendo-se renovao de seus elementos em parcelas, quartos, teros, etc., de modo que sua composio se altera lentamente. No Brasil, a cmara renovadora a dos Deputados e a conservadora, o Senado. A tese do bicameralismo tem grande reforo nos Estados federais, que so grupos de estados numa Unio. Neles prevalece o princpio da isonomia dos estados federados. Assim como, no plano internacional, os Estados soberanos devem ter igualdade poltica, no plano federal, os Estados-membros ou federados devem ter a mesma condio. No entanto, uma federao um conjunto de estados diferentes demograficamente. Como o nmero de representantes varia de acordo com a populao, alguns estados tm mais numerosa representao do que outros. Para compensar essa desigualdade, divide-se o Congresso em duas cmaras e numa delas a representao dos Estados-membros paritria. No Brasil a representao para a Cmara dos Deputados proporcional ao eleitorado, enquanto que para o Senado paritria, isto , todos os estados, qualquer seja a sua populao e o seu corpo eleitoral, tm o mesmo nmero de representantes.

5.4.3.2 Fases de elaborao

Cinco so as fases de elaborao das leis: iniciativa, discusso (poderamos acrescentar a votao, mas esta apenas concluso da discusso), sano, promulgao e publicao. Consideraremos a elaborao em termos tericos, mas ela variar se o Legislativo for unicameral ou bicameral. Presumimos um colegiado legislativo e um titular individual do Poder Executivo. A iniciativa a fase inaugural do processo legislativo. No esquema configurado, pode provir de qualquer membro do Legislativo ou do Poder Executivo. usual as constituies conferirem ao Executivo a iniciativa exclusiva de certos projetos de lei e exigirem que ela, no colegiado legislativo, no seja individual, sim de um grupo de representantes. s vezes tambm permitida a rgos no-estatais. Aps, inicia-se a discusso, que pode ser feita num s turno, ou em vrios, dependendo isso da Constituio ou do regimento do colegiado. A discusso termina pela votao, por via da qual se manifesta o plenrio contra ou a favor do projeto. A votao encerra-se por maioria simples ou maioria qualificada. Na nossa Constituio atual, uma lei ordinria pode ser aprovada por maioria simples, mas uma lei complementar s por maioria absoluta, ou seja, a metade mais um dos membros do Congresso. Se a votao conclui pela aprovao do projeto, ele enviado ao titular do Poder Executivo, que tem dupla opo: aquiescer a ele, ou recus-lo. A aquiescncia a sano, ato pelo qual, participando da elaborao legislativa, o titular do Executivo d a sua aprovao ao projeto. A sano pode ser expressa quando se manifesta por despacho do chefe do Executivo, ou tcita, quando este se omite, deixando que se esgote o prazo constitucional, sem deciso. No mesmo perodo pode o titular do Poder Executivo opor-se ao projeto. A oposio o veto, que pode ser parcial ou total. Parcial, quando atinge apenas certos dispositivos; total, quando abrange todos. Um projeto vetado retorna ao Legislativo, que tem a faculdade de aceitar ou rejeitar o veto. Se aceita, est findo o processo legislativo. Se

recusa, o que em regra s pode ocorrer por maioria qualificada, o projeto volta ao titular da funo executiva para promulg-lo. A promulgao sucede sano ou recusa do veto. o ato pelo qual se afirma solenemente a existncia da lei. No h, portanto, contradio entre o titular da funo executiva vetar o projeto porque discordava dele, e, depois, confirmado que foi pelo Legislativo, promulg-lo por dever constitucional. Pode, porm, o titular do Poder Executivo, que vetou o projeto, recusarse a promulg-lo. Ento, cabe a promulgao presidncia do colegiado legislativo. Em seguida, a lei publicada. A publicao hoje feita pela imprensa, rgo por excelncia de divulgao. Tambm pode ocorrer por outros meios: editais, avisos e at leitura em praa pblica. Qualquer que seja o meio adotado, somente depois de publicada que se torna obrigatria, ou, por outras palavras, entra em vigor.

5.4.3.3 Nomenclatura
As leis, como normas jurdicas, so classificadas consoante a nomenclatura geral. Quando estudamos a norma jurdica, consideramos sua classificao quanto ao sistema, mbito de validade, matria, sano, relaes de complementao e posio em relao vontade individual. Esses critrios so genricos para todas as normas jurdicas. As leis, quanto ao sistema a que pertencem, podem ser nacionais e estrangeiras; quanto ao seu mbito de validade espacial, gerais e especiais (no Brasil: federais, estaduais e municipais); quanto ao mbito de validade temporal, de vigncia determinada e indeterminada; quanto ao seu mbito de validade pessoal, gerais e individualizadas; quanto sua matria, constitucionais, administrativas, processuais, penais, trabalhistas, civis, comerciais etc.; quanto sano, perfeitas, menosqueperfeitas e imperfeitas;

quanto s relaes de complementao, primrias e secundrias; quanto sua posio em relao vontade das partes, absolutas e permissivas. Tambm, como j vimos, podem ser materiais e formais, conforme tenham ou no o predicado da generalidade. Classificam-se, ainda, em substantivas e adjetivas. Substantivas so as que conferem direitos ou impem deveres. Adjetivas, as que dispem sobre como os direitos se exercem e os deveres se exigem. So as chamadas leis processuais, indicam ao titular de um direito o respectivo procedimento. A Constituio, por exemplo, declara: dar-se- habeas-corpus sempre que algum estiver sofrendo ou ameaado de sofrer injusto constrangimento na sua liberdade de locomoo. Esta norma protege o direito liberdade de ir e vir, e assegura ao indivduo a faculdade de impetrar habeas-corpus. De que valeria, porm, essa regra constitucional, se a pessoa molestada injustamente na sua liberdade no soubesse como atuar para defender o seu direito? lei processual criminal cabe dispor sobre o processo de habeas-corpus, suas formalidades, as autoridades competentes para conhecerem do pedido, os recursos admitidos da deciso concessiva ou denegatria, os prazos, etc. Essas normas no do o direito a habeas-corpus, mas dizem como obt-lo. Quanto sua aplicao, as leis podem ser: auto-aplicveis e dependentes de complementao. As primeiras, que constituem regra geral, apresentam os requisitos necessrios para sua vigncia imediata. As outras tm a sua vigncia a depender da edio de normas que as complementam, seus regulamentos. Sob outro critrio, que no importa classificao, so elucidados os dois sentidos do vocbulo lei: sentido lato e restrito. Em sentido lato, lei significa toda norma escrita; em restrito, somente a norma elaborada pelo Poder Legislativo. No primeiro, lei a Constituio, a lei propriamente dita (a elaborada pelo Poder Legislativo), o regulamento, qualquer ato normativo da Administrao. Em sentido restrito, apenas a lei ordinria, isto , formulada pelo Poder Legislativo no limite da sua competncia.

5.4.3.4 Lei delegada e decreto-lei

H modalidades de lei que discrepam do seu conceito clssico: a lei delegada e o decreto-lei, mas no podemos dizer que sejam formas exticas de legislao, dada a tendncia atual de ampliar a competncia legisferante do Poder Executivo. A lei delegada elaborada pelo Poder Executivo, por outorga legislativa. A faculdade do Legislativo, mas este a transfere ao Executivo, que dela somente pode dispor no limite exato da respectiva delegao. No Brasil, algumas leis delegadas integram o ordenamento jurdico, principalmente as leis sobre economia popular. Ao tempo de sua promulgao o regime era parlamentar, e no parlamentarismo que tm mais cabimento, porque quem exerce o governo o Gabinete, rgo de confiana do Poder Legislativo, de modo que h entrosamento entre as funes legislativas e executiva. Decreto-lei a forma que assume a legislao elaborada pelo Poder Executivo. Sua natureza mista. Lei, porque dispe sobre matria de competncia legislativa e tem generalidade, o atributo material da lei; decreto, porque ato do Poder Executivo. Por isso, diz Jos Cretella Jr., que o decretolei substancialmente ato de legislao e formalmente ato administrativo. O decreto-lei pode ser modalidade extraordinria ou ordinria de legislao. extraordinria quando utilizada em momentos de crise institucional. No Brasil, a legislao atual, na sua maior parte, de decretoslei, promulgada em face da ruptura na ordem jurdica constitucional. A legislao por decretos-lei nem sempre corresponde a momentos de anormalidade constitucional. H regimes em que faz parte da prpria ordem institucional regular.

5.4.4 Costume
O costume jurdico uma instituio que, pela fluidez de seu contedo e indeterminao do seu contorno, difcil de ser conceituada, ainda mais porque h costumes no-jurdicos, assim os convencionalismos. A distino do costume jurdico do que no o est num elemento de convico. Em relao ao jurdico, h conscincia da sua obrigatoriedade, j quanto ao no-jurdico, conscincia da sua facultatividade. A uniformidade da

conduta continuada e duradoura, esclarece Savigny, revela como sua raiz comum, por oposio ao mero acaso, a convico do povo. Os autores definem o costume como norma constante no-escrita obrigatria, s diversa da lei no aspecto formal. A lei escrita, o costume, no. Tambm a lei intencionalmente elaborada; o costume formase espontaneamente. Vistos na sua objetividade, sem exame dos elementos da sua motivao, lei e costume so iguais. O que identifica o costume a convico coletiva da sua validade. Dirse-ia que, quando um costume se integra normatividade de um grupo, impondo-se obrigatoriamente, acatado sem que os interessados saibam que se trata de um costume, como tambm, muitas vezes, seguimos uma lei, sem saber realmente se h regra escrita. Essa inconscincia da condio costumeira da regra, nos estados em que o Direito Positivo preponderantemente legislado, a mais positiva caracterstica do costume jurdico.

5.4.4.1 Elementos
Doutrinariamente, distinguem-se os elementos do costume em interno e externo. Diviso, alis, artificial, porque eles so inseparveis. O interno o que se chama, desde o direito romano, opinio necessitatis, exatamente a conscincia da necessidade do costume, seu elemento subjetivo, a conscincia de que ele existe, como regra vlida seguida invariavelmente. O externo o uso, a conduta humana que, pelo fato de acompanhar um certo padro, evidencia a sua existncia e lhe serve de prova.

5.4.4.2 Diviso
Os costumes, comparados com as leis, podem ser secundum legem, ou seja, de acordo com a lei; praeter legem, paralelos lei; e contra legem, contrrios lei. O costume secundum legem complementa a lei. Uma situao objeto de disposio legal, e acrescenta-se-lhe o costume. Tem este carter interpretativo ou regulamentador. Acrescenta-se lei, no mesmo sentido, para

torn-la mais flexvel, de aplicao mais fcil, ou de casustica mais minuciosa. O praeter legem o costume tpico, como fonte mediata de direito. Quando no h norma legal para reger certa situao, os prprios interessados a vo criando. O costume contra legem contradiz a lei. A lei encerra certa prescrio, e o costume desenvolve-se contrariamente a ela. grande o nmero de autores que afirmam no ser aplicvel o costume contra a lei. De fato, havendo lei e costume, o juiz obrigado a aplicar a lei, no este. O costume contra a lei atua como fator de revogao desta, porque somente surge, e isto bvio quando ela inadequada em certa matria. pequena a atuao do costume no direito moderno, no qual exacerbada a importncia da lei como fonte de direito, at mesmo porque as necessidades da vida contempornea reclamam padres ntidos de procedimentos, e essa nitidez s pode ser alcanada nos textos escritos. A despeito disso, o costume atua como corretivo das leis que divergem dos reais interesses humanos. Ainda tem relativa influncia no Direito Comercial, o que se explica porque as normas mercantis foram de origem popular. Ao contrrio do Direito Civil, obra da sabedoria romana, o Comercial foi fruto da atividade dos comerciantes, pois, como diz Edmond Thaller, citado por Alfred Cost-Floret, foi do uso que ele saiu. A par disso, a vida comercial se caracteriza pela celeridade das suas transformaes, que correm ao mesmo passo em que se dinamizam os meios de transporte e de comunicao. A lei, de elaborao vagarosa, nem sempre acompanha as suas necessidades. Sendo estas prementes, os interessados do a frmula para resolver a disparidade entre o desenvolvimento das situaes e o da legislao correspondente. Tambm subsistem no Direito Internacional Pblico muitas normas que no constam de textos, e sua observncia se apoia na autoridade dos precedentes.

5.4.5 Jurisprudncia

Como fonte do Direito, jurisprudncia o conjunto das decises reiteradas de juizes e tribunais, revelando o mesmo entendimento, orientandose pelo mesmo critrio e concluindo do mesmo modo. A importncia da reiterao torna-se assinalada quando se refere a temas polmicos. Uma lei, ao ser empregada, pode ensejar multiplicidade de entendimentos. Juizes e tribunais divergem. Com a marcha do tempo e pela influncia natural que os tribunais de nvel superior exercem sobre os de nvel inferior e tambm pela depurao doutrinria pela qual a matria vai passando, as solues discordantes tendem a se aproximar, at que todas coincidem. Se temos uma dvida e ignoramos a maneira acertada de solv-la, mas sabemos que os tribunais mais categorizados tm sobre o assunto compreenso invarivel, as suas decises podem ser obedecidas como normas. Jean Cruet registra que, quando sobre um ponto de direito existe uma jurisprudncia constante e uniforme, ela acaba por adquirir uma fixidez quase comparvel da lei, passando o direito do juiz a ser um verdadeiro direito escrito, respeitado a ponto de os advogados, para ganharem suas questes, se absterem de ataclo de frente, preferindo mais habilmente iludi-lo, alegando que no se aplica aos fatos da causa sob seu patrocnio. No se deduza da, porm, seja este o maior mrito da jurisprudncia, como processo de criao do direito. Antes ao contrrio, como adverte Pedro Batista Martins, da sua adaptabilidade e da sua maleabilidade que resulta sua maior importncia, podendo-se afirmar, sem receio de contestao, que a jurisprudncia tem sido, nos ltimos tempos, a precursora das mais importantes reformas legislativas.

5.4.5.1 Unificao
Se cada juiz entendesse a seu bel-prazer, cada tribunal decidisse da maneira peculiar, jamais a jurisprudncia poderia constituir fonte de direito, porque as solues jurdicas devem ser objetivas, uma vez que desse atributo resulta a certeza com que nos norteiam. Por isso, grande a utilidade dos processos que conduzem unificao da jurisprudncia. Somente sendo uniforme, constante, pacfica, ser, alm de fator de segurana social, autntica fonte de paradigmas jurdicos.

Os processos que buscam essa finalidade so diversos, grupados em duas classes.

5.4.5.1.1 Jurisprudncia normativa

H sistemas jurdicos que admitem jurisprudncia normativa. As decises de certos tribunais so obrigatrias para os tribunais e juizes de categoria inferior. Assim, elas atuam como normas a que estes esto obrigados. Se um problema jurdico suscita controvrsia, existindo rgo judicial autorizado para editar normas gerais, ele o aborda e formula critrios para resolv-lo, passando estes a ter fora de lei. O tribunal superior julga o conflito individual e elabora preceitos gerais sobre a matria. Nos Estados em que rgida a separao dos poderes polticos, embora essa rigidez no caracterizasse o modelo originrio ingls, segundo a observao de Begehot, citado por Augusto Olmpio Viveiros de Castro (1867-1927), a jurisprudncia normativa atenta contra esse princpio. A separao dos poderes impe que normas gerais sejam promulgadas pelo Legislativo, cabendo ao Judicirio a sua aplicao aos casos concretos. Por isso, suas decises s so aplicveis s pessoas diretamente empenhadas no litgio.

5.4.5.1.2 Unificao recursal

Mais generalizadas so as frmulas, diversas de um para outro sistema jurdico, de unificao por via de recursos. Recurso o ato processual pelo qual a deciso de um juiz ou tribunal submetida a outro de categoria superior, competente para anul-la ou reform-la. Graas a essa tcnica, as decises judicirias, diferentes na sua periferia, podem ser levadas unificao no seu centro. E essa uma das tarefas que os recursos desempenham com eficincia, como observa Joo Claudino de Oliveira e Cruz. Afora os recursos genricos, que atuam neste sentido, h especficos pretendendo o mesmo resultado: o de cassao, o de revista e o extraordinrio.

5.4.5.1.2.1 Recurso de cassao

O recurso de cassao permite que seja tornada sem efeito uma deciso de um tribunal ou de um juiz por tribunal superior que considere defeituosa a aplicao da lei. O tribunal superior, decidindo segundo um certo critrio, cassando decises dele divergentes, uniformiza as de rgos jurisdicionais inferiores. Ao cassar uma deciso contrria ao seu entendimento, o tribunal remete o feito para rgo inferior do mesmo nvel, que ir resolver de acordo com a compreenso do rgo jurisdicional superior, ou, ento, ele mesmo reforma a deciso, conforme a regra jurdica positiva.

5.4.5.1.2.2 Recurso de revista

O recurso de revista resulta da necessidade fundada no fato de os tribunais dividirem-se em turmas ou cmaras. Por exemplo, um tribunal de dezoito membros pode formar seis cmaras ou turmas de trs. Um recurso da instncia inferior no julgado pelo tribunal em conjunto, mas por uma das cmaras. Com essa providncia o tribunal incrementa a sua produtividade. Dividido o colegiado, surge a possibilidade de discrdia das vrias cmaras em relao mesma matria. Se j chocante a divergncia jurisprudencial entre rgos distintos, mais o dentro do mesmo tribunal, situao que, na observao de Bilac Pinto (1908) e C. A. Lcio Bittencourt, lana a perplexidade no foro, gerando o desapontamento e a censura dos pleiteantes. Para evitar a perpetuao desse estado intolervel, as decises conflitantes so levadas a um conjunto de turmas, ou ao plenrio do tribunal (matria regimental), para que a maioria tome a deliberao que venha a preponderar nos futuros julgamentos. O novo Cdigo de Processo Civil brasileiro suprime o recurso de revista, e o faz por adotar medida que funciona como perfeito e mais prtico sucedneo dele. Assim, atribui a qualquer juiz, ao proferir seu voto, na turma, cmara ou grupo de cmaras, a faculdade de solicitar o pronunciamento prvio do tribunal acerca da interpretao do direito, quando:

a) verificar que a seu respeito ocorre divergncia; b) no julgamento recorrido a interpretao tiver sido diversa da que lhe haja dado outra turma, cmara, ou grupo de cmaras. Independentemente da iniciativa do juiz, a prpria parte no feito tambm poder requerer que, antes de julgado o recurso, seja adotada idntica providncia. Reconhecida a divergncia, o tribunal dar a interpretao a ser observada. O julgamento assim adotado, quando aprovado pela maioria absoluta dos membros do tribunal, ser objeto de smula e constituir precedente na uniformizao da jurisprudncia.

5.4.5.1.2.3. Recurso especial

O recurso especial tpico dos Estados federais, nos quais h duas legislaes: federal e estadual. A federal aplicada pela jurisdio do Estado, em decises definitivas, mesmo onde existe justia federal para decidir os feitos nos quais haja interesse direto ou indireto da Unio. Mas, por exceo, excepcionalmente, suas decises finais so passveis de um recurso que se chama especial, por via do qual so apreciadas por um rgo mais alto da jurisdio federal (no Brasil, o Tribunal de Justia), desde que se prove desacordo entre decises da justia de um Estado e de outro, ou entre as da justia de um Estado e do Supremo Tribunal, na aplicao da lei federal. Dessa maneira, nos Estados federais, a cpula do Poder Judicirio exerce a faculdade de uniformizar a jurisprudncia.

5.4.5.2 Prejulgado
H um expediente sui generis para a unificao da jurisprudncia, que no se confunde com a jurisprudncia normativa, nem com a uniformizao recursal. o prejulgado, que apresenta similitude com a primeira, porque formulado in abstrato, e, com a Segunda, porque s cabvel quando ocorre problema concreto.

Suscitada certa questo, em recurso, verifica-se que ela pode ensejar ou j ensejou maneiras diversas de apreciao. H, assim, diversidade jurisprudencial real ou possvel dentro do mesmo tribunal. Para prevenir ou sanar divergncia, o colegiado a prejulga, isto , julga em sentido geral, eliminando previamente a dvida. O prejulgado formulado antes do julgamento do recurso, em relao a um caso concreto e aos futuros idnticos, e impede a jurisprudncia discordante no mesmo tribunal. Os seus pressupostos so: existncia de uma deciso anterior de cmara ou turma; existncia de um feito em julgamento; divergncia entre a deciso anterior e a que pode ser tomada pela cmara ou turma julgadora. Conforme a regra de Direito Positivo, o prejulgado pode ter maior ou menor eficcia, como recurso tcnico destinado a uniformizar a jurisprudncia. Assim, por exemplo, no Direito brasileiro, os seus efeitos so mais amplos no mbito do Direito do Trabalho do que na processualstica civil. Nesta, o pronunciamento prvio tem por objetivo uniformizar a jurisprudncia de um dado tribunal e, assim, prevenir a proliferao de recursos de revista. O prejulgado trabalhista, at a anterior Constituio, obrigava as instncias inferiores, isto , tinha fora vinculativa, estabelecia uma regra de direito geral com a mesma fora impositiva de que desfruta um dispositivo legal.

5.4.6 Doutrina
A ltima fonte mediata so os princpios gerais do direito, cuja natureza doutrinria e corresponde, segundo Paulino Jacques, ao complexo de princpios que embasam os sistemas jurdicos. Quando a lei e o costume, mesmo interpretados, no forneam disposio adequada a uma situao, nem a esta se possa aplicar preceito legal ou costumeiro por analogia, se tambm inexiste regra jurisprudencial, configura-se a hiptese de consulta aos princpios gerais do direito. Estes princpios no podem ser abstrata e arbitrariamente formulados, segundo consideraes subjetivas ou preferncias tericas pessoais. Diversa a doutrina quanto determinao do seu contedo.

Perante a letra do artigo 7 do Cdigo Civil austraco, so eles os prprios princpios do direito natural, entendimento que teve o patrocnio de Antonio Brunetti, e mais recentemente o vigoroso reforo da opinio de Del Vecchio. Francesco Invrea considera os princpios gerais do direito anteriores legislao positiva, formando o que denomina direito fundamental, que abrange duas partes: o direito fundamental natural e o cultural. O primeiro corresponde s prprias exigncias da natureza racional e social do homem. O segundo o conjunto de normas reconhecidas de um modo geral, pelos juristas, numa certa etapa da civilizao. Para Meyer, os princpios gerais do direito so, principalmente, as normas de uma cultura. E para Schmolder eles correspondem noo de equidade. Para Francesco Saverio Bianchi, os princpios gerais so aqueles admitidos pela doutrina. opinio de Bianchi adere Giovanni Pacchioni (1867-1946), que nitidamente separou os princpios gerais da legislao dos mais gerais princpios do direito, observando que nem sempre bastam aqueles para resolver todas as controvrsias. Pela sua tese, ao invocar um princpio geral de direito, deve o juiz procurar aquele que tenha amparo da jurisprudncia ou que dos elementos desta possa ser inferido. Limongi Frana grupa os autores que tm versado o tema em cinco correntes: a) corrente romanista, que considera como princpios gerais de direito aqueles encontrados na legislao de Justiniano (483565); b) corrente do positivismo estrito, para a qual se resumem s mximas que dominam o Direito Positivo em vigor; c) corrente positivista lata, segundo a qual tais princpios deveriam ser buscados nas linhas gerais de todo o ordenamento jurdico-poltico do Estado;

d) corrente cientfica estrita, cujos autores acrescentam aos elementos da precedente os dados ministrados pelo Direito Cientfico; e) corrente cientfica propriamente dita, que reconhece como princpios gerais do Direito, alm dos admitidos pela anterior, tambm os princpios do Direito Natural, em sentido amplo, isto , as mximas que decorrem da natureza das coisas e das necessidades sociais. Debate-se tambm se esses princpios so apenas os do Direito Nacional ou tambm os do Direito Universal. Adotam a primeira orientao A. Demante, Franois Laurent (18101887) e Joseph Unger. Parece claro, todavia, que a simples hiptese de ser possvel uma situao no prevista no direito nacional exclui possa ele delimitar o conceito dos princpios gerais. Por outro lado, por serem estes a ltima fonte mediata do Direito, no podem padecer de qualquer limitao. Deve-se observar, porm, que o apelo aos princpios do Direito Universal s pode ser feito depois de exauridos os princpios do Nacional. necessrio sempre ressaltar que a consulta aos princpios gerais de direito deve-se fazer gradualmente, procurando-se, em primeiro lugar, os mais prximos, e somente ao termo os mais remotos. A este respeito ensina Eduardo Espnola Filho: tais princpios, embora hauridos, sempre, na fonte mais profunda da natureza das coisas, podem, mais direta e imediatamente, ser inferidos, por um lado, do esprito e das idias fundamentais das leis e costumes, que formam o sistema jurdico do prprio pas, e, pelo outro lado, ser achados com o recurso aos trabalhos tericos dos sbios e a anlise das circunstncias histricas, os quais uns e outros influram sobre a prpria legislao e continuam a desenvolver-se com o estudo e a aplicao das leis e com os ensinamentos da legislao comparada. Em outras palavras, esses princpios podem formar-se na relao com o conjunto de leis e costumes, que constituem o Direito Positivo do pas, e na conformidade do esprito que o domina, e podem estender-se aos resultados mais gerais do estudo da jurisprudncia, da cincia jurdica e da legislao comparada. A orientao razovel e eficaz est em dirigir-se o aplicador, primeiramente, aos princpios gerais do Direito Nacional, e somente quando no lhe ofeream eles a contribuio pedida, recorrer aos princpios do direito universal.

Segundo Vicente Ro (1892-1978), ao consultar os princpios gerais do Direito o grau de generalizao deve ser progressivo, iniciando-se sobre o sistema jurdico positivo da legislao de que se trate, prosseguindo pelo exame das leis cientficas do Direito e concluindo por alcanar a esfera da filosofia jurdica, que nos ensina os princpios fundamentais, os mais amplos, inspiradores de todos os ramos da cincia do Direito e constitutivos da unidade do conhecimento jurdico.

5.4.7 Concluso
As fontes de direito foram por ns citadas de maneira que sua enumerao correspondesse aos nveis sucessivos do processo de integrao do qual cuidaremos na parte derradeira deste trabalho. Fugindo contenda sobre se algumas delas so realmente fontes, no podemos, todavia, deixar de assinalar que, mesmo sem aprofundada indagao, observa-se no terem todas a mesma natureza, sendo artificial a sua seriao. O costume, por exemplo, fonte de verdadeiras regras jurdicas, cuja formao inteiramente autnoma. A jurisprudncia , em certo sentido, fonte autntica, enquanto repositrio de paradigmas jurdicos. Mas indiscutvel que ela se forma, em grande parte, pela assimilao de elementos doutrinrios e se debrua sobre a lei e o costume. A doutrina, finalmente, , na sua maior parte, elaborao terica sobre outras fontes, tal como a jurisprudncia, embora constitua indiscutvel fonte formadora em face das instituies nascentes. Em concluso, teoricamente examinada a matria, apenas lei e costume esto no mesmo plano; jurisprudncia e doutrina so fontes e atividades.

5.5 DIREITO SUBJETIVO

As noes de dever e de direito so correlatas, resultado da bilateralidade da regra jurdica.

O dever a relao jurdica mirada de um foco; o direito, a mesma relao vista de outro foco. E ambos se reportam norma. Temos, portanto, um trinmio, trs plos da mesma realidade, que se entrelaam para constituir uma situao ntegra, cujos elementos apenas por abstrao podemos distinguir. S por abstrao podemos considerar a norma, fazendo omisso do direito e do dever. S por abstrao podemos considerar o direito, fazendo omisso da norma e do dever. E s por abstrao podemos considerar o dever, fazendo omisso da norma e do direito. A noo de direito subjetivo das mais antigas na teoria do Direito, embora o ensinamento tradicional no corresponda mais ao que se tem por certo no assunto. Trata-se de uma distino j feita no direito romano. Referiam-se os juristas romanos ao jus norma agendi e ao jus facultas agendi, o direito com o norma de agir e o direito como faculdade de agir. O direito como norma direito objetivo; como faculdade, direito subjetivo. Num contexto jurdico real encontramos normas que so a sua tessitura, e relaes, estabelecidas entre os indivduos, nas quais existem direitos e deveres de pessoa para pessoa. Assim, a apalavra direito pode ser empregada em dois sentidos. Se para identificar um ordenamento jurdico, as suas regras, usamo-la em sentido objetivo. Se para referir a faculdade que tem algum de agir ou deixar de agir, utilizamo-la em sentido subjetivo. Dizendo que o direito penal brasileiro tolerante, o vocbulo direito tem sentido objetivo, porque referido a normas jurdicas; tambm se afirmamos que entre o direito ingls e o continental existem assinaladas distines, ainda o vocbulo tem sentido objetivo, por significar dois ordenamentos jurdicos: o insular e o continental. Se digo, porm, que, como credor, me assiste o direito de exigir do devedor que pague a dvida, isto , que tenho a faculdade, que exercerei ou deixarei de exercer, a meu arbtrio, de exigir dele o pagamento, ento a palavra direito encerra sentido subjetivo. Como proprietrio, proclamando o meu direito de obter de todos que respeitem o exerccio manso dos meus poderes sobre o bem apropriado, estou empregando o vocbulo direito igualmente em sentido subjetivo. Da decorre a noo de que direito objetivo e direito subjetivo so realidades distintas, ou seja, que o direito objetivo tem uma natureza e o

subjetivo, outra. Esta lio clssica est sendo atualmente revista. No podemos compreender direito subjetivo, faculdade, que no repouse numa norma, isto , no direito objetivo; nem direito objetivo do qual no resultem direitos subjetivos, isto , faculdades.

5.5.1 Manifestaes
Conquanto o direito subjetivo seja somente e sempre uma faculdade do sujeito, ele se apresenta debaixo de manifestaes diferentes. At recentemente, apontvamos trs. Hoje, a pesquisa cientfica evidenciou a existncia de mais uma, o chamado poder de inordinao. Em primeiro lugar, o direito subjetivo revela-se como corolrio da liberdade jurdica. Toda ordem jurdica traa um setor dentro do qual a conduta do indivduo tutelada por normas, e outro em que est livre da incidncia delas, reservado sua liberdade. Neste segundo est a liberdade jurdica, que um bem protegido. A Constituio o define, quando diz que

ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei. Algum pretendendo impor a uma pessoa certo comportamento ou
limitar a sua autonomia em rea no coberta pelo ordenamento jurdico, afronta o direito subjetivo desta liberdade jurdica. O direito subjetivo tambm se apresenta sob outra manifestao, alis, a mais tpica e a que melhor se presta para o seu entendimento didtico. Trata-se de quando entre duas pessoas se estabelece uma relao que d a uma delas a faculdade de exigir da outra a prtica ou a absteno de um ato. A pessoa que tem a faculdade de exigir titular de um direito subjetivo; a outra titular de um dever jurdico. No direito de famlia, por exemplo, os pais tm direitos a exigir dos filhos e vice-versa, os cnjuges tm direitos recprocos. No vasto campo do direito dos contratos proliferam as relaes jurdicas desse tipo. A terceira manifestao do direito subjetivo d-se quando ele se apresenta como poder de criao e de extino de relaes jurdicas. Exemplo: a faculdade de testar, pela qual podemos dispor, segundo as circunstncias, total ou parcialmente, de nosso patrimnio para depois da morte. O testador, por simples ato de vontade, cria uma situao jurdica. O poder de criar importa o de extinguir, que lhe correlato.

Os direitos formativos grupam-se em trs classes: a) direitos geradores, como o de testar, o de preferncia; b) direitos modificadores, como o de escolha entre obrigaes alternativas, o de constituir em mora; c) direitos extintivos, como o de denunciar contrato, o de requerer divrcio. O direito subjetivo tambm pode consistir na faculdade de inordinao, que aquela que tem a pessoa, obrigada por um dever, de exigir das demais que no criem embarao ao seu cumprimento. Os pais tm obrigaes para com os filhos. Ningum pode turb-los no exerccio desses deveres. Se algum deve certa importncia, e o credor se recusa a receb-la, cabe ao devedor uma soluo: for-lo, judicialmente, a receb-la. O direito subjetivo , no caso, a faculdade de prestar o prprio dever.

5.5.2 Teorias
Citaremos quatro teorias: a da vontade, de Bernhard Windscheid (18171892), a do interesse, de Rudolf von Jhering (1818-1892), a mista, de Jellinek, e a normativa, de Kelsen. Distribuem-se em dois grupos de distinta filiao filosfica. As trs primeiras a da vontade, a do interesse e a mista esto ligadas tese de que o direito subjetivo tem natureza prpria, diferente da do direito objetivo, da qual discrepa a ltima.

5.5.2.1 Teoria da vontade

Para Windscheid, a vontade individual a essncia e o fundamento do direito subjetivo. A tese de Windscheid desfrutou de larga popularidade, mas a crtica que se lhe pode fazer mostra a sua insustentabilidade.

H direito subjetivo sem vontade e vontade sem direito subjetivo. Como decorrncia desse fato, a essncia do direito subjetivo no pode ser a vontade individual. Por exemplo: os incapazes so privados de vontade, no entanto tm direitos subjetivos. O menor e o alienado, embora incapazes, podem ter direitos, protegidos pela pessoa qual a ordem jurdica confere o encargo de zelar por eles. Em tais circunstncias, no h vontade, mas existe direito subjetivo. Vice-versa, a vontade pode se afirmar exuberantemente e no produzir efeito. Algum, pretendendo legar bem de sua propriedade, inutilmente proclamar sua inteno, mesmo fruto da mais firme vontade, se no houver sido consumado o ato jurdico formal, que o testamento.

5.5.2.2 Teoria do interesse

A teoria de Jhering sustenta que a essncia do direito subjetivo o interesse. Da a definio: o direito subjetivo o interesse protegido pela norma. Constituem-no dois elementos: um essencial e um formal. O essencial o interesse e o formal a ao, recurso que a ordem jurdica coloca disposio do titular do direito para resguardo do seu interesse. Critica-se a tese de Jhering a sua insuficincia para explicar a realidade de direitos subjetivos quando no h interesse. Exemplificando: quando uma pessoa sumamente rica empresta uma importncia nfima para outra sumamente pobre, parece claro que no tem interesse algum em receber a quantia mutuada. Mas o seu desinteresse no far desaparecer o direito subjetivo.

5.5.2.3 Teorias mistas

Para responder s crticas feitas s teorias da vontade e do interesse, as teorias mistas procuraram fazer uma sntese das precedentes, reunindo no direito subjetivo os elementos de ambas. Jellinek conceitua o direito subjetivo como manifestao de vontade tendo por objeto um interesse. Aliando as noes de interesse e vontade, pretendia enfrentar as crticas que se faziam a cada uma delas, isoladamente. Mas claro que os erros das duas acompanham a terceira, pois a todas se pode

objetar que partem da errnea suposio de que o direito subjetivo uma realidade em si, intrinsecamente prpria, distinta da do direito objetivo.

5.5.2.4 Teoria normativa

Contrasta com essa orientao a teoria normativa moderna de Kelsen, contestando a existncia da dicotomia direito subjetivo e direito objetivo, e vendo naquele apenas o segundo focado de um certo ponto de vista. A norma jurdica se formula sob o seguinte enunciado: dada a noprestao, deve ser a sano (norma primria). O indivduo, para fugir incidncia da sano, procede de maneira oposta (obediente norma secundria), prestando o dever jurdico. A outra face do dever jurdico o direito subjetivo. Portanto, o dever jurdico emerge de norma secundria, como procedimento que previne a incidncia da norma primria, e se reflete em outra direo, a de direito subjetivo. Dever e direito no so mais do que fenmenos de subjetivao das normas. Originam-se da norma referida a pessoas individualizadas, a uma das quais confere um dever e, outra, um direito. Seria, assim, pleonstica a expresso direito subjetivo, visto que ele no passa de uma certa maneira peculiar de atuao do direito objetivo. Estar facultado a uma conduta significa no estar obrigado oposta. A noo de direito subjetivo no autnoma, seno o reverso da de dever. E corresponde situao em que a norma jurdica faz depender a execuo do ato coativo (exigncia do dever) de uma manifestao de vontade, qual chamamos de direito subjetivo, ou faculdade. A faculdade apenas uma estrutura possvel, uma tcnica especial de que o direito se serve, mas da qual no tem irremovvel necessidade. , na expresso literal de Kelsen, a tcnica especfica da ordem jurdica capitalista, construda sobre a instituio da propriedade, por isso atende particularmente ao interesse individual, sem, todavia, dominar toda a ordem jurdica capitalista, como se v no direito penal, em que o paciente do delito substitudo no seu interesse por um rgo do Estado. Jean Dabin (1889) ops-se frontalmente historicidade atribuda por Kelsen ao direito subjetivo, sustentando que este surge, em seu contexto

formal, independentemente de qualquer referncia a uma doutrina poltica ou social.

5.5.3 Elementos
No direito subjetivo encontramos quatro elementos essenciais: sujeito, objeto, relao e proteo jurisdicional. Sujeito a pessoa que tem faculdade de fazer ou deixar de fazer, de exigir ou deixar de exigir, aquela que se denomina o facultado. O objeto o bem jurdico sobre o qual incide a faculdade. O objeto do direito de um titular de crdito de dinheiro o ato do devedor pag-lo. O objeto o contedo do dever alcanado pelo exerccio do direito. Para que algum tenha faculdade sobre algo, necessrio que se estabelea uma relao jurdica, a matriz do direito subjetivo. O que caracteriza esta relao ser protegida. Se tenho um direito subjetivo, me assegurado, complementarmente, exigir do Poder Pblico que o ampare, na hiptese de ameaado, turbado ou violado. A proteo dada pela ao. A doutrina costuma acrescentar a esses quatro elementos estruturais mais dois. Um o fato jurdico, o acontecimento, natural ou voluntrio, gerador da relao. O fato elemento logicamente integrante da idia de relao jurdica, considerada ela na sua dinmica. Mas no lhe pertence estruturalmente. Uma vez ocorrido, estabelece-se a relao, que subsiste ao seu desaparecimento. Portanto, analisada a relao em si mesma, o fato pode ser omitido. O outro elemento o sujeito passivo. Essa indicao vem de uma teoria prpria quanto natureza dos direitos reais, discrepante da noo comum. Com efeito, se admitimos que o direito real um poder jurdico de pessoas sobre coisas, vnculo direto entre aquelas e estas, o sujeito passivo apenas seria constitutivo das relaes de direito pessoal. Assim, no poderia ser genericamente apontado como elemento inerente a toda relao jurdica. Somente em se aceitando tese divergente, que entende impossvel a existncia

de relao jurdica pessoa-coisa, com a qual, alis, concordamos, podemos generalizar a indicao deste elemento. Matria discutida, ser exposta na oportunidade apropriada. Ao sujeito do direito chamamos pessoa. A pessoa pode ser: fsica ou natural, o que apenas questo de nomenclatura, e jurdica. Pessoa natural ou fsica o homem. Todo homem sujeito de direitos. A sua condio lhe confere essa qualificao. Entidades h, porm, que, no sendo seres humanos, tm direitos, como por exemplo, as associaes. So pessoas jurdicas. O direito subjetivo pode ter por objeto atributos personalssimos, aes humanas e coisas corpreas e incorpreas. Os atributos personalssimos so inerentes pessoa, como a vida, a honra, a liberdade, o nome, a prpria figura, a integridade fsica, a sade, etc. As aes humanas, umas resultam dos liames de famlia, outras da existncia de um vnculo jurdico, pelo qual uma pessoa se obriga a fazer, deixar de fazer ou dar alguma coisa a outra. As coisas, juridicamente consideradas, podem ser corpreas e incorpreas. As corpreas tm uma dimenso no espao, so materiais. As incorpreas formam a propriedade intelectual que Miguel Maria de Serpa Lopes distribui em cinco grupos: a) obras literrias, cientficas e artsticas; b) invenes industriais; c) firmas comerciais; d) insgnias de estabelecimentos; e e) marcas de fbrica. Quando a relao jurdica submete uma coisa a uma pessoa o direito real; quando se estabelece entre pessoas, o direito pessoal.

5.5.4 Classificao
H numerosas classificaes dos direitos subjetivos.

5.5.4.1 Gaio
Comearemos pela que nos parece a mais antiga, a de Gaio (sc. II), jurisconsulto romano, par quem grupar-se-iam em trs conjuntos: os direitos das pessoas (sobre ou contra pessoas), direitos das coisas (poder sobre uma coisa) e direito das aes (faculdade de impetrar a proteo jurisdicional ao seu prprio direito subjetivo).

5.5.4.2 Savigny
Savigny dividia os direitos subjetivos em direitos de famlia e direitos dos bens. Essa disposio apoia-se no reconhecimento de que as duas instituies privadas so a famlia e a propriedade. Os direitos dos bens, subdividia-os em direitos relativos s coisas e direitos obrigacionais, estes faculdades contra pessoas, suscetveis de estimativa pecuniria.

5.5.4.3 Teixeira de Freitas

O nosso grande jurisconsulto imperial Teixeira de Freitas (1817-1883) adotou outra classificao, que influiu na estrutura do Cdigo Civil da Argentina. Distinguia os direitos subjetivos em pessoais e reais, relaes entre pessoas e entre pessoas e coisas. Os pessoais, subdividia-os em direitos de famlia (relao de pessoa a pessoa resultantes do vnculo familiar, como o ptrio poder e o poder marital) e direitos pessoais civis (relaes de pessoa para pessoa, tendo por contedo a obrigao de uma delas de praticar ou abster-se de um ato ou de entregar uma coisa). No segundo grupo, direitos dos bens, situava dois subgrupos: os direitos reais sobre coisa prpria e os direitos reais sobre coisa alheia, conforme o direito incidisse sobre coisa pertencente ao seu titular (propriedade) ou sobre coisa pertencente a outrem (usufruto, penhor, hipoteca, etc.).

5.5.4.4 Picard
Picard distribua os direitos subjetivos em quatro ramos: direito autopessoais (in persona ipsa ), direitos obrigacionais (in persona aliena ), direitos reais (in re materiali) e direitos intelectuais (in re intelectuali). Os intelectuais so poderes sobre coisas incorpreas.

5.5.4.5 Roguin
Roguin, seguindo Windscheid, agrupou os direitos subjetivos em dois conjuntos principais e um complementar. Os principais seriam os direitos absolutos e os relativos. Absolutos so aqueles em que de um lado est o titular do direito e, de outro, esto todas as pessoas, alheias ao direito, com o dever de respeit-lo. So direitos erga omnes, isto , oponveis contra todos. Exemplo: o proprietrio tem poder sobre um objeto, no relativamente a algum, mas contra todos os demais, que tm o dever negativo de respeitar a sua propriedade. A outra face do direito um dever universal negativo. Note-se que Adolf Reinach (1883-1916) atribua a verdadeira caracterstica dos direitos absolutos no universalidade, sim impossibilidade, diante deles, de qualquer contraposio, sendo aquela produto desta. Os direitos relativos dirigem-se a pessoas determinadas, o que diz da sua relatividade. Se A pede uma importncia a B, B s pode cobr-la de A. O direito de B relativo a A, e no a C, a D, a E, ou a qualquer outra pessoa. Em tais relaes jurdicas, o sujeito passivo determinado, e nas relaes em que o direito subjetivo absoluto o sujeito passivo indeterminado. Os direitos absolutos, segundo Roguin, so: os auto-pessoais, os potestativos e os reais. Os relativos so os obrigacionais. A esses dois grupos (direitos absolutos e relativos) somava Roguin um terceiro, direitos, no seu entender, nem relativos nem absolutos, que denominava monoplios de direito privado. So os direitos intelectuais: a exclusividade que tem o autor de uma msica de autorizar a sua execuo, o

privilgio que tem o inventor de uma patente de explor-la industrialmente, etc.

5.5.4.6 Kelsen
Kelsen define o direito subjetivo como manifestao do objetivo. Se o direito objetivo a fonte dos direitos subjetivos, estes s podem ser classificados quando mirados na sua relao com aquele. Melhor, s podem advir de uma peculiar posio do indivduo diante da norma jurdica. Esta posio assume trs modalidades: liberdade, subordinao e atividade. O indivduo est em posio de liberdade, quando certo aspecto da sua conduta constitui setor de sua vida que a norma se abstm de tutelar, deixando que fique ao seu arbtrio. Essa uma relao negativa: a norma abstm-se e o indivduo tem completa liberdade. Est em posio de subordinao, quando a norma manda fazer, sujeitando a conduta ao que prescreve. A norma manda e o indivduo cumpre. Exemplo: a prestao de servio militar. Entre esses dois contrastes, existe uma posio na qual o indivduo ativo perante a norma. nessa posio que surge o direito subjetivo, quando a norma no d completa liberdade ao indivduo nem o subordina por inteiro, mas faz da iniciativa dele condio de sua atuao. Se a norma diz quem tem uma dvida deve pag la, est impondo um dever, mas a exigibilidade efetiva do dever depende da atividade do credor. O direito subjetivo procede desta posio de participao. Na posio de atividade, a pessoa participa da formao de normas gerais e particulares. A criao de normas gerais (leis) pode ser promovida diretamente (democracia direta) e indiretamente (democracia representativa). No primeiro caso, cada cidado titular de um direito subjetivo de voz e voto nas assemblias populares. No segundo, o grupo maior dos eleitores possui certos direitos chamados eleitorais e o menor, dos eleitos, tambm outros direitos, recebidos da investidura conferida. A todos denominamos direitos polticos. Na criao de normas particulares, o direito subjetivo pode se constituir com a manifestao da vontade da pessoa obrigada pelo dever ou sem ela. O ato, portanto, bilateral ou unilateral. Unilateral, quando decorre de uma determinao estatal: despacho administrativo e sentena judicial; bilateral, quando de um concurso de vontades: contrato.

5.5.4.7 Escola egolgica

Partindo das premissas fundadas pela teoria egolgica de Cossio, Machado Neto adota uma classificao ampla e atual. As faculdades (direitos subjetivos) so de inordinao (prestar algo) ou de senhorio (obter algo). As ltimas correspondem noo de direito subjetivo em sentido estrito e so absolutas ou relativas, tomados os qualificativos da mesma acepo j estudada em relao ao esquema de Roguin. Os direitos absolutos se subdividem em pblicos e privados. Esto no segundo grupo os direitos personalssimos, os reais e os intelectuais. O primeiro constitudo pelo aspecto pblico dos direitos privados absolutos, dado que em relao a estes tambm o Estado, pelo dever de respeit-los, est em posio de passividade jurdica. Os direitos relativos tambm subdividemse em pblicos e privados. So pblicos aqueles em que o Estado sujeito ativo (cobrana de impostos) ou passivo (direito de ao e direitos polticos) da relao. So privados os potestativos e os obrigacionais, ambos j anteriormente conceituados.

5.6 DIREITOS PESSOAIS E DIREITOS REAIS

Em quase todas as numerosas classificaes de direitos subjetivos, encontramos a distino entre direitos pessoais e reais. Essa diviso apresenta particular importncia, porque no somente de interesse terico, seno que tambm prtico. Conforme o direito subjetivo seja pessoal ou real, o seu exerccio varia e a sua proteo assume formas diferentes. Embora usual, a distino objeto de severas crticas. H juristas que a impugnam, entendendo que todos os direitos so reais e, assim, os chamados pessoais no passam de modalidades daqueles. Outros, inversamente, em atitude mais afinada com a moderna teoria geral do direito, contestam a existncia de direitos reais, que reduzem natureza dos direitos pessoais.

Ao expor a polmica, indicaremos os seus termos, justificaremos a sua importncia e esclareceremos o seu limite. Se um direito real, o seu titular o exerce diretamente sobre o objeto. Se, porm, pessoal, o titular no alcana o objeto diretamente. S pode obtlo atravs de um ato do sujeito passivo da relao, ato que no pode conseguir compulsoriamente, de maneira que o seu direito se resolve numa indenizao. Um exemplo tpico: nas locaes residenciais, o inquilino tem preferncia compra do imvel, acaso alienado pelo locador. Se o proprietrio vende o imvel sem dar a preferncia ao locatrio, qual o direito deste? Haver duas solues, conforme o direito de preferncia seja considerado real, um direito sobre coisa , o imvel, ou pessoal, um direito contra pessoa , o locador. Considerado real, o inquilino, sabendo da venda, deposita o preo e obtm o prdio, diretamente do comprador. Mas, se, como diz, alis, a nossa lei, esse direito pessoal, a sua infrao resolve-se na indenizao de perdas e danos. O inquilino no pode ir contra o adquirente para recuperar a coisa, mas contra o proprietrio, para obter dele uma indenizao do dano que lhe causou a violao do dever. V-se, assim, da importncia prtica da distino que Tito Fulgncio caracteriza da seguinte forma: a) no que toca ao direito material, porque o direito real confere ao seu titular duas vantagens considerveis: o direito de preferncia e o direito de seqela; b) no referente ao direito formal, porque varia a competncia judicial, conforme se trate de aes pessoais ou de aes reais.

5.6.1 Teoria dualista

A dicotomia tem sido tradicionalmente aceita, obra de uma longa e penosa evoluo, que, no dizer de Manuel Incio Carvalho de Mendona (1859-1917), teria atingido em nossos dias um grau de perfeio completa a ponto de se apresentar como inerente natureza das coisas. Dizemos que os direitos reais geram uma relao entre a coisa e o sujeito e um poder deste sobre aquela. Os pessoais geram uma relao entre duas pessoas e a faculdade de uma delas contra a outra, suscetvel de estimativa pecuniria.

Aceita a distino, tal como rotineiramente formulada, estabeleceremos caractersticas prprias de cada um. Os direitos reais so absolutos, os pessoais relativos. Nos reais existe, de um lado, o titular do direito, e, de outro, todas as pessoas estranhas, com a obrigao de respeit-lo. Nos pessoais, existe uma pessoa titular do direito relacionada a outra pessoa, o sujeito passivo, obrigada pelo dever. O direito real oponvel contra todos. O pessoal, apenas contra pessoas determinadas. Nos direitos reais, existe uma relao direta entre o sujeito do direito e o seu objeto. Nos pessoais, essa relao indireta. Para que o titular de um direito real exera o seu direito, basta dirigir-se coisa da qual objeto. Na relao de direito pessoal, o sujeito, para alcanar o objeto, tem que se dirigir a uma pessoa e atravs de um ato desta que pode atingi-lo. Se algum se compromete a me prestar um servio, s posso obter a prestao por um ato seu. Da decorre a estrutura bielementar do direito real e a trielementar do pessoal. O real se compe, na sua estrutura mnima, de dois elementos (sujeito e objeto), ao passo que o pessoal s podemos conceber, no mnimo, com trs elementos (sujeito ativo, sujeito passivo e objeto). Posso dizer: sou proprietrio disso. Mas no posso dizer: sou credor de US$ 500,00, a expresso seria incompleta. Credor de quem? Terei de acrescentar: de fulano. Entre os direitos pessoais e os reais ainda h uma diferena: o objeto patrimonial do direito real determinado e o do direito pessoal, indeterminado. Ser proprietrio s-lo de coisa certa. Os direitos pessoais tambm tm fundo patrimonial, porque, se o devedor no cumpre o dever, o credor, como sujeito ativo, tem a faculdade de lanar mo do patrimnio daquele, para se indenizar de perda e danos decorrentes do inadimplemento da obrigao. Mas no existe qualquer bem do devedor diretamente vinculado ao compromisso. todo o seu patrimnio que, genericamente, responde pela indenizao que lhe incumbir em caso de insatisfao do dever.

5.6.2 Teorias monistas

Esta a noo clssica pela qual diferenciamos direitos reais de pessoais.

No entanto, h orientaes doutrinrias que negam a legitimidade dessa distino. So as teorias monistas, que reduzem estes dois direitos a um s, embora sustentem teses contraditrias. Eugne Gaudemet e Gazin identificam o direito pessoal ao real e sustentam que o pessoal no seno modalidade sui generis do real; Marcel Planiol e Jos Louis Ortolan (1802-1873) equiparam os direitos reais aos pessoais, afirmando que aqueles so modalidades destes. Antes de expor as duas maneiras de julgar o problema, imprescindvel explicar o sentido exato em que a expresso direito pessoal usada, para distinguir certos direitos dos direitos reais. Quando aludimos a direitos pessoais e reais referimo-nos a uma subdiviso dos direitos patrimoniais, isto , os que tm por objeto bens economicamente avaliveis. Os bens econmicos podem ser coisas, cujo valor econmico o seu preo, e crdito ou atos ou omisses alheias, cujo descumprimento traz, para o titular do direito, uma compensao patrimonial. Deve ser prestado este esclarecimento, porque, s vezes, usamos a expresso direito pessoal com significao mais ampla, para referir, tambm, os direitos personalssimos e os emergentes das relaes de famlia. So esses direitos patrimoniais, pessoais e reais, que a doutrina tradicionalmente contrasta, relacionando as diferenas tpicas entre uns e outros. So os mesmos que alguns doutrinadores pretendem tenham uma s natureza.

5.6.2.1 Gaudemet e Gazin

A teoria que reduz o direito pessoal natureza do direito real de Gaudemet, Jallu, Gazin e outros. Entendem que o direito pessoal apresenta a mesma natureza do real, com a diferena de que o bem patrimonial objeto do direito real determinado, ao passo que o bem patrimonial, objeto do direito pessoal, indeterminado. No direito real, a ordem jurdica confere a uma pessoa o poder de fruir das vantagens que uma certa coisa lhe pode proporcionar. Por exemplo, o

direito de propriedade d ao proprietrio a faculdade de fruio de um bem determinado. Igualmente acontece com outros direitos reais: o usufruto, a hipoteca, o penhor, etc. No direito pessoal, o titular do direito, que recebe a denominao de credor, se o sujeito passivo (devedor) no presta o compromisso, dele pode obter uma compensao correspondente, e o que responde por esta o patrimnio do obrigado. Logo, objeto do direito sempre patrimnio: patrimnio determinado, nos direitos reais, indeterminado, nos pessoais. Igual o entendimento de Savigny, para quem a obrigao tem natureza semelhante da propriedade, no somente porque ambas traduzem um domnio ampliado da nossa vontade sobre uma parte do mundo exterior, mas tambm por outras razes: a) pela possvel estimao das obrigaes em dinheiro, o que no seno sua transformao em propriedade de dinheiro; b) porque a maior parte das obrigaes, precisamente as mais importantes, tendem para a aquisio da propriedade ou sua fruio provisria.

5.6.2.2 Planiol e Ortolan

Para Planiol, Ortolan, Roguin e outros, a simples formulao tradicional dos direitos reais envolve um absurdo, porque a relao jurdica sempre entre pessoas. O que chamamos direito real, consoante a maneira tradicional de conceitu-lo, , para aqueles juristas, um fato, no um direito. Mas neste fato no est o direito, tanto que a posse do proprietrio uma e a do ladro, outra. A do proprietrio legtima, deve ser respeitada por todos, a do ladro, um simples fato material, no tem proteo jurdica. O suposto direito real apenas esconde uma forma sutil de intersubjetividade das relaes jurdicas. Nele, o sujeito passivo da relao indeterminado, a universalidade das pessoas estranhas ao direito. A estrutura do direito real idntica do pessoal, direito que se exerce contr a pessoas. A diferena est, apenas, em que no direito pessoal o sujeito passivo determinado (ser credor ser credor contra algum) e, inversamente, no

direito real, sujeitos passivos so todas as pessoas estranhas ao direito, que tm para com o seu titular um dever negativo de acatamento. fora de dvida que a doutrina tradicional sobre a natureza dos direitos reais inadmissvel. Citando Del Vecchio, lembraramos que a norma jurdica resolve sempre conflitos intersubjetivos de ao. No existe, portanto, situao jurdica que no seja entre, no mnimo duas pessoas. Para que haja algum com um direito logicamente imprescindvel que haja algum com um dever. Ningum pode ter direitos sobre coisas, porque coisas no podem ser sujeitos passivos de deveres.

5.7 PROTEO DOS DIREITOS SUBJETIVOS

A relao jurdica subjetiva protegida por um elemento envolvente, a garantia. O direito subjetivo tem seu fundamento no ordenamento jurdico, dado que a norma gera deveres e direitos. Sendo o direito subjetivo um poder que a ordem jurdica confere ao indivduo e caracterizada a norma jurdica pela coercitividade, os direitos subjetivos gozam da mesma proteo dispensada norma. A sociedade, pelo rgo que detm o monoplio do constrangimento, o Estado, ampara os direitos subjetivos, eliminando as ameaas que se lhe faam, as turbaes que os molestem, e os restaurando, em caso de violao. Para isso, o titular do direito subjetivo tem a faculdade paralela de invocar a proteo estatal. Esta faculdade o direito de ao. Exemplo: o credor de uma nota promissria tem o direito subjetivo de exigir o seu resgate e tambm dispe da ao executiva, se o devedor no lhe paga, exigindo do Estado que o constranja a faz-lo. Direito subjetivo e ao so indissociveis. A todo direito subjetivo corresponde uma ao. Ao apelo formulado na ao o Estado atende exercendo a funo jurisdicional. Ao faz-lo, cumpre um dever que, segundo Pedro Batista Martins, a um tempo jurdico e poltico. dever poltico porque a organizao de uma jurisdio um postulado de ordem pblica, dado que a sociedade no poderia subsistir sem que a um poder soberano se atribusse a

tarefa de impor coativamente a cada indivduo a observncia da lei. E um dever jurdico, porque cada indivduo isoladamente considerado poder, em certas emergncias, invocar, por meio de uma ao judicial, a proteo do Estado para um direito reconhecido. O Estado exerce essa funo por via de atos adequados a cuja concatenao chamamos processo. A sucesso e a coordenao desses atos, como sublinha Jos Frederico Marques, no poderia ser arbitrria, nem seria concebvel que o respectivo modus procedendi ficasse entregue ao alvedrio das pessoas que nele intervm, razo pela qual o processo est subordinado a normas e princpios que formam um conjunto de regras denominadas processuais. O desfecho do processo a sentena. O titular do direito subjetivo alega junto ao rgo judicirio que tem um direito contra algum e de acordo com a lei este lhe deve uma prestao; o juiz conhece do fato, conhece da norma geral, verifica que o fato est enquadrado nela e prolata a norma individualizada, vlida entre as partes. Se o direito subjetivo existir, a proteo ser deferida. Quando se diz que a sentena vlida entre as partes, deve ser observado que tal expresso tem sentido relativo. Com efeito, o que a sentena decide tambm oponvel a terceiros. Assim, uma sentena declaratria de estado, embora resulte de um conflito de pretenses entre duas pessoas, define o estado de um dos litigantes ou de ambos para todos, mesmo em relao queles que no foram partes no processo. Conforme a ponderao de Enrico Tullio Liebman, o juiz que, na plenitude de seus poderes e com todas as garantias outorgadas por lei, cumpre sua funo, declarando, resolvendo ou modificando uma relao jurdica, exerce essa atividade (e no possvel pensar diferentemente) para um escopo que outra coisa no seno a rigorosa e imparcial aplicao e atuao da lei; e no se compreenderia como esse resultado todo objetivo e de interesse geral pudesse ser vlido e eficaz s para determinados destinatrios e limitado a eles.

5.7.1 Mutaes histricas

Sempre e onde quer que haja direitos subjetivos h proteo a eles, porque direito desprotegido no direito.

5.7.1.1 Autodefesa
Hoje a proteo se realiza pela prestao da funo jurisdicional. Mas nem sempre foi assim. A modalidade de tutela mais primitiva do direito subjetivo ocorreu quando o titular do direito o era tambm das respectivas faculdades executivas, fazia justia pelas prprias mos. o regime da autodefesa. A sociedade concedia aos indivduos direitos e lhes reconhecia habilitao para defend-los. O indivduo no podia apelar para a sociedade, pedindo a atividade desta em benefcio de um direito seu.

5.7.1.2 Talio
Na segunda fase, o direito de autodefesa passa a ser limitado. O indivduo ainda titular das faculdades executivas do direito, mas privado de exerc-las a seu talante. Antes, se o direito individual era lesado, o paciente o defendia segundo o seu soberano critrio. Nesta fase, a defesa obedece a uma certa medida: no pode ir alm da agresso. o talio: olho por olho dente por dente. O infrator recebe retribuio correspondente ofensa. Ulteriormente, essa prpria regra restringida, passando a prevalecer apenas para a punio de certos delitos. Assim, por exemplo, ocorreu no Direito muulmano, segundo registra Jos Lopez Ortiz, no qual as obras de jurisprudncia passaram a catalogar as leses justificativas do talio, deste excluindo algumas, j por sua pequena importncia, j pelo risco de que a aplicao causasse ao culpado dano maior do que o por ele produzido. O talio, no ensinamento de Francisco Consentini, subtraiu a regra sancionadora ao arbtrio individual, elevando-a ao nvel de princpio social. Louis Proal entende que ele testemunha um sentimento elevado de justia e est longe de merecer o desprezo dos penalistas.

5.7.1.3 Composio
Em terceira fase, surgiu a composio. As sempre das formas violentas para as pacficas, at uma soluo pacfica dos conflitos de interesse. precedentes a autodefesa e o talio sucede solues jurdicas evoluem mesmo porque o direito s formas agressivas a composio. As partes em

litgio procuram compor a sua dificuldade, eliminar a contradio de seus interesses, determinar a estimativa de seus danos atravs de uma frmula pecuniria. Entra na histria das sanes jurdicas a indenizao, reparao dos danos por uma prestao de valor econmico.

5.7.1.4 Jurisdio
Comeou, ento, a aflorar o que veio a ser a forma definitiva de posio dos direitos subjetivos, a jurisdio. O titular do direito passa a ser exclusivamente titular do direito, despojado das faculdades executivas. Somente a sociedade tem o monoplio destas faculdades, somente ela pode dizer se h ou no direito, o que sucede a quem no cumpre o dever, e praticar atos de constrangimento contra o transgressor. Nesta fase final, ao titular do direito subjetivo cabe apenas pleitear ao Estado que o proteja.

5.7.2 Natureza da ao
Na doutrina, indaga-se qual a relao entre o direito subjetivo e a ao. So irmos xifpagos, que no podem existir separadamente? Haver entre eles diversidade de importncia e significao? Ser um principal e outro acessrio? Qual , finalmente, a natureza desse liame que prende direito subjetivo e ao? A posio doutrinria mais antiga no-autonomista. A ao seria um corolrio do direito subjetivo, nunca direito que exista per se. Outras teorias asseveram que a ao um direito autnomo, cuja existncia se afirma independentemente da existncia do direito subjetivo. So teorias autonomistas.

5.7.2.1 Teoria no-autonomista

Destacam-se, entre as primeiras, a de Nicola Coviello e, modernamente, a de Kelsen. Coviello reputa a ao uma funo do direito subjetivo. Sendo proteo que a ordem jurdica dispensa ao direito subjetivo, no pode existir sem este.

Admitir o contrrio levaria noo absurda da existncia de direitos subjetivos em si, privados de proteo jurisdicional. Na ao, Coviello distingue o aspecto material (potencialidade) do formal (atuao). No material, o direito de demandar a proteo jurisdicional faculdade subjetiva, por isso complementar do direito subjetivo. No formal, conjunto de atos em cuja coordenao consiste o processo. apenas um fato, com aparncia de autonomia, donde alguns juristas a considerarem direito autnomo. Kelsen v indissolvel ligao entre o direito subjetivo e a ao. O direito subjetivo, insistimos na repetio, a outra face do dever jurdico, que resulta da norma. Sendo o dever exigvel, forosamente o direito exercvel. A exigncia de garantia do direito no pode deixar de ser intimamente ligada exigncia de cumprimento do dever, sob pena de certa sano. Norma, direito, dever e ao formam uma unidade jurdica, cujos elementos so incindveis, resultando da impossibilidade de se considerar autnomo qualquer deles.

5.7.2.2 Teoria autonomista

Ao lado das teorias no-autonomistas encontramos, e atualmente com preponderncia na teoria do Processo, as autonomistas, que consideram o direito subjetivo um e o da ao outro. Destacam-se as de Adolf Wach, Giuseppe Chiovenda, James Goldschmidt e Ugo Rocco. As teorias autonomistas esto fundadas em diversos argumentos. Entre eles est o da existncia de aes sem direito. Se h aes a que no corresponde uma alegao de direito subjetivo, logicamente a ao autnoma. Exemplo: a ao declaratria, a qual, na lio de Alberto M. Malver, tende exclusivamente a obter uma sentena que reconhea a existncia ou a inexistncia de um direito, diversamente da ao condenatria, que impe o cumprimento de uma obrigao positiva ou negativa, e da ao constitutiva, que cria um estado jurdico novo, ou modifica ou extingue um estado jurdico j existente. Mais tpico o argumento das aes declaratrias negativas que objetivam por sentena a negao de um dever ou de um vnculo, como ao

negatria de paternidade, que visa apenas a declarao negativa do fato. No h direito subjetivo, no entanto, existe ao. Como proclama Celso Agrcola Barbi, o reconhecimento doutrinrio da existncia da ao declaratria foi o golpe de morte na doutrina civilista (noautonomista) da ao. Inversamente, h direitos sem aes. As obrigaes naturais no autorizam o sujeito ativo exigir seu cumprimento; mas, se cumpridas, seus efeitos no so revogveis. Exemplo: as dvidas de jogo. O ganhador no tem ao para demandar o pagamento da importncia ganha. Mas, se o devedor paga, no se poder pleitear restituio. H direito subjetivo, porque, se no existisse, o pagamento seria indevido e, em conseqncia, restituvel. Argumentam, ainda, os adeptos das teorias autonomistas, que a prpria natureza do direito de ao desmente a sua dependncia do direito subjetivo. A ao direito subjetivo contra o Estado, ao passo que, na maioria dos casos, os direitos subjetivos protelados pela ao so contra indivduos. Por isso, o direito de ao sempre pblico, e os direitos subjetivos protegidos, na sua maior parte, so privados. Resta observar, como faz Amilcar A. Mercader, que no so poucos os processos que terminam com a desistncia recproca dos direitos pretendidos pelas partes litigantes ou que se encerram, s vezes, com a declarao explcita de que no existem as circunstncias de fato alegadas para a propositura da ao, com o que se estabelece a inexistncia das relaes jurdicas invocadas no pleito. Em ambos os casos, a ao chega a seu pleno destino, esgotando-se no ato de uma sentena, sem que tenha havido a necessidade de ser justificada pela existncia das relaes jurdicas que ocasionaram o pleito.

5.7.3 Classificao das aes

Das numerosas classificaes de aes, a mais simples, ainda que de escasso mrito doutrinrio, divide-as em dois grupos: aes pessoais e aes reais, de acordo com a natureza do direito que protegem. Se o direito subjetivo pessoal, a ao pessoal, se real, a ao real.

Conforme o caso, varia a competncia do juiz. Nas aes pessoais, a competncia , em princpio, do juiz do domiclio do demandado, o ru. Nas reais, a competncia do juiz do local onde se encontra a coisa. Alm dessas, existem as aes de estado e as penais. As aes de estado tm por objeto o estado civil da pessoa. Exemplo: as aes de investigaes de paternidade, de destituio do ptrio poder, de desquite, de anulao de casamento, etc. As penais destinam-se a apurar a responsabilidade dos que infringem a lei penal e impor-lhes a pena devida. Em regra a sua iniciativa cabe ao Estado. Se considerarmos apenas as aes civis, podemos adotar outras classificaes mais modernas, que atendem principalmente ao resultado que se logra pela sentena, assim como, por exemplo, a adotada por Torquato Castro: a) aes condenatrias, que visam, alm da declarao de uma relao jurdica ou do direito a uma prestao, a condenao do obrigado a ela; b) aes declaratrias, que pretendem a simples declarao de existncia ou inexistncia de uma relao jurdica; c) aes constitutivas, que visam instituir uma mudana de estado ou constituir efeitos jurdicos ainda inexistentes.

5.8 DEVER JURDICO

A matria deste captulo est diretamente vinculada distino entre normas morais e jurdicas. Cuida-se de saber se o dever jurdico tem natureza prpria, incapaz de equvoco com a do dever moral.

Podemos chegar a dois resultados: concluir pela identidade de ambos, ou atribuir a cada um deles uma essncia. Temos, portanto, duas teses: uma que identifica o dever jurdico ao moral; outra que lhe atribui natureza distinta.

5.8.1 Teoria no-autonomista

Toda a doutrina filosfica que conclui pela identidade entre o dever jurdico e o moral (da qual tpica a sentena de Viktor Cathrein (1845-1931): um dever no moral uma contradio) flui da filosofia de Kant, que repousa nas noes de autonomia e heteronomia.

5.8.1.1 Kant
Kant distingue, objetivamente, o dever moral do jurdico, adotando o princpio de que as aes humanas esto sujeitas a duas modalidades de constrangimento. H um constrangimento exterior que apenas alcana os atos externos. E um constrangimento que exercemos sobre ns mesmos, vencendo obstculos que as inclinaes da nossa natureza opem ao cumprimento de uma lei de conscincia. A esta, por causa mesmo desse antagonismo, chamamos dever . As obrigaes que podem ser objeto de constrangimento e de legislao exteriores, correlativas que so de direitos alheios, denomina Kant deveres de direito. As outras, que escapam a qualquer coao exterior, sancionadas que so, unicamente, pelas exigncias da nossa conscincia, so as morais. Diferenciam-se, ainda, os deveres jurdicos dos morais, por gerarem aqueles obrigaes estritas e estes, obrigaes latas. As prescries de direito no admitem mais ou menos, o que exigem sempre claro e preciso. As regras de moral deixam ao nosso arbtrio uma certa latitude, dentro de cujos limites a ao pode se restringir ou ampliar. A moral prescreve mximas gerais, sem indicar atos determinados, o direito fixa exatamente o que pretende da conduta em cada circunstncia particular. Mas uma obrigao jurdica, em si mesma, jamais constitui autntico dever, porque este, somente pode ser uma exigncia tica interna, e o direito se contenta com a mera legalidade, isto , a adequao do ato ao paradigma da regra. Da no ser propriamente meritria a simples conformao das aes ao

direito. Entretanto, essa conformao pode passar a meritria e aquela exigncia converter-se em dever, se entendidas como decorrentes da mxima segundo a qual devido o respeito ao direito. Assim, o homem se d por fim o direito da humanidade, e amplia seu conceito de dever alm dos limites daquilo que juridicamente devido. Com efeito, segundo o que faculta a regra jurdica, outras pessoas podem exigir de mim aes conforme a lei, mas no pretender que adote a lei como mvel daquelas aes. Se fao, elevo-me alm da estrita obrigao jurdica, e dessa maneira a converto em dever. Como explica Riccardo Miceli, segundo Kant, a coao e a exterioridade, que os juristas consideram as notas distintivas do Direito, so caracteres extrnsecos do direito frente moral, pois nunca impulsionam a ao seno transformando-se em impulsos de conscincia e convertendo-se de exteriores em interiores. O dever jurdico uma obrigao tica indireta: provm de imposio alheia conscincia, mas pode se transformar em autntico dever, se aceito como tal, e com isso convertido em autnomo. Essa atitude, porm, essencialmente moral, no jurdica.

5.8.1.2 Laun
A tese de Kant foi renovada em termos enfticos por Rudolf Laun. Para ele, o indivduo pode submeter-se a uma ordem, sem lhe dar anuncia, sem sentir a sua legitimidade, sem aceitar o seu fundamento, havendo no seu ato apenas sujeio ao poder, no execuo de um dever nem submisso ao direito. O direito s imperativo de conduta se lhe correlata uma regra autnoma, se sua validade acatada. A regra jurdica s obriga como dever, quando da sua legitimidade participa a conscincia individual. O homem pode, portanto, sujeitar-se a uma norma, na situao do mais fraco diante do mais forte. Mas, subordinar-se fora completamente distinto de praticar um dever, o que , e ser sempre, um ditame da conscincia.

5.8.2 Teoria autonomista

Em contraste com Kant e Laun, encontramos posies doutrinrias mais compatveis com as necessidades cientficas do direito, afirmando a autonomia do dever jurdico.

5.8.2.1 Kirchmann
Kirchmann assenta a distino na razo psicolgica que leva o homem a cumprir os deveres. O moral, cumprimo-lo espontaneamente, por uma exigncia ntima. O jurdico, acompanhado de uma promessa de dano em caso de descumprimento, observamo-lo no por satisfao individual, mas para prevenir o castigo com que a norma, em que o dever repousa, nos ameaa. A essa maneira de entender cabem dois reparos. Primeiro: a experincia parece desmentir ser somente o medo da sano que leve o homem a executar um dever jurdico. Sendo ele legtimo, preponderantemente cumprido, porque o indivduo reconhece a sua validade, e o obedece quanto obedeceria um dever moral, tanto assim que a conduta concorde com o dever domina avassaladoramente sobre a discrepante. Segundo: se o indivduo vence o receito de que fala Kirchmann e descumpre o dever, a resistncia psicolgica que ope sano de nada lhe vale, porque aquele da mesma maneira se lhe impor, e at com mais vitalidade.

5.8.2.2 Radbruch
Tese tambm afirmativa da autonomia do dever jurdico a de Radbruch. O dever moral meramente imperativo; o jurdico, imperativo e atributivo. O dever moral prescreve determinada conduta, mas a ningum outorga a faculdade de exigi-la. O dever jurdico imposto a uma pessoa de adotar certo procedimento confere a outra a faculdade de reclamar dela, compulsoriamente, o comportamento prescrito. Assim, a distino entre dever moral e jurdico est na inexigibilidade do primeiro e na exigibilidade do segundo. Da a sua expresso muito feliz, sntese clara de toda essncia do dever jurdico: ele no apenas dever,

tambm dvida. E dvida algo que se deve a algum. Portanto, o dever jurdico sempre vinculatrio de uma pessoa a outra.

5.8.2.3 Kelsen
Em Kelsen encontramos uma teoria do dever jurdico em termos estritamente formais, porque a caracterstica da sua doutrina situar-se no plano da lgica jurdica. Kelsen atribui as insuficincias doutrinrias ao esquecimento de um dado primrio: no h dever jurdico sem norma. E se esta, abstrao feita ao seu contedo, pode ser formalmente conceituada com inteira autonomia, inevitvel ser reconhecer, tambm, a autonomia daquele. A norma jurdica encerra um preceito de natureza geral, do qual o dever jurdico a subjetivao. Somente podemos falar em dever jurdico de algum estabelecendo uma referncia da sua conduta regra de direito. O dever jurdico a norma posta em relao ao indivduo. No uma realidade distinta da realidade da norma, mas desta emerge e se transmuda em dever individual, que tem destinatrio certo e pode ser exigido de pessoa identificada. A sua tipicidade resulta da tipicidade da norma jurdica.

5.8.2.4 Del Vecchio

Del Vecchio reconhece que no podemos distinguir os deveres jurdicos dos morais, analisando o seu contedo. No a matria de um dever que diz se ele jurdico ou moral. O dever mora, se dimana de uma interferncia subjetiva de aes, e jurdico, se emerge de uma interferncia intersubjetiva de aes, tal como j expusemos no dcimo captulo.

5.8.3 Incio e fim

O dever jurdico nasce de um fato. Nem todos os fatos, porm, acarretam deveres. Somente aqueles aos quais o direito empresta uma conseqncia, e, por isso, so chamados de fatos jurdicos.

De vrias maneiras extinguem-se os deveres jurdicos. a) pelo adimplemento, que o cumprimento da obrigao. O dever consiste numa prestao. Desde que a pessoa obrigada a cumpra, ele se extingue. Se tenho uma dvida e a pago, se devo entregar um objeto e o entrego, se devo prestar um servio e o presto, cessam os respectivos deveres. Pela novao: a substituio de um dever por outro. O novo dever cancela o anterior. Se algum, por exemplo, assume uma dvida, e, ao invs de pag-la, contrai nova, pelo mesmo ou por valor superior ou inferior, a dvida nova substitui a antiga. O primeiro dever extingue-se pelo surgimento do novo. b) pela renncia do titular do direito prestao exigvel. c) Pela morte, cuja eficcia, porm, em relao a esse resultado, somente alcana os direitos personalssimos, no os patrimoniais. Ainda cessam os deveres pela prescrio, instituio que Antnio Almeida de Oliveira alia contingncia de tudo que humano ter um fim. Se o titular de um direito no atendido, hiptese, portanto, em que ocorre a omisso do dever alheio correspondente, no apela para a proteo jurisdicional daquele, dentro de certo prazo, diz-se que a ao que lhe garantia a faculdade prescreve. Prescrita a ao, caduca o direito e, logicamente, desaparece o dever correspondente. Assim, se o credor por uma dvida no paga no respectivo vencimento, deixa de acionar o devedor por um certo prazo subsequente, prescreve a ao que lhe era facultada, cessando o dever do sujeito passivo. O fundamento da prescrio, como escreve Antnio Lus da Cmara Leal, o interesse jurdico-social de evitar que a instabilidade do direito se perpetue, com sacrifcio da harmonia social. De outras maneiras, igualmente, extinguem-se os deveres jurdicos, merecendo ser citadas: a) o acordo entre o sujeito ativo e o passivo;

b) a fora maior ou o caso fortuito (evento inevitvel e imprevisvel que torna impossvel a prestao do dever).

5.8.4 Classificao
H vrias classificaes de deveres jurdicos, todas, claro, aplicveis universalidade dos deveres, porque cada uma os considera debaixo de um critrio. Uma classificao os distribui em positivos, ou de ao, e negativos, ou de omisso. Os positivos consistem num ato a cuja prtica uma pessoa se compromete: fazer ou dar. Donde as obrigaes positivas de fazer e as positivas de dar, tendo por contedo, respectivamente, a prestao de uma certa conduta (por exemplo: um servio) e a entrega de uma coisa (a devoluo de um objeto recebido em depsito). Os deveres negativos, que consistem na absteno de um ato, quase sempre so de respeito ao direito alheio. Dividem-se tambm os deveres em pblicos e privados, acaso provenientes de uma norma de direito pblico ou de uma de direito privado. Como o direito pblico abrange o constitucional, o administrativo, o processual, o criminal e o trabalhista, h deveres constitucionais, administrativos, criminais, processuais e trabalhistas. E como o direito privado compreende o civil e o comercial, temos correspondentemente, deveres civis e comerciais. Tambm se classificam os deveres em patrimoniais, quando seu objeto suscetvel de estimativa pecuniria, isto , a no prestao do dever resolve-se num valor econmico equivalente, e no-patrimoniais, de nmero hoje restrito, que repelem estimativa econmica. Classificam-se, ainda, em permanentes e instantneos, na medida da durao do tempo da sua execuo. Instantneos, quando cumpridos num ato s que exaure toda a sua execuo. Exemplo, pagar uma dvida dever que cessa atravs de um ato Permanentes, se acompanham constantemente a pessoa, como os de respeito aos direitos alheios: no matar, no furtar, no caluniar, etc.

Por ltimo, os deveres so simples complexos e alternativos. Os simples consistem na prtica de um ato. o exemplo do dever de pagar uma dvida. Os complexos importam a prtica de vrios atos. Assim, se algum assume a obrigao de realizar uma obra por empreitada, fica sujeito prtica de atos numerosos, para a completa execuo do dever. Alternativos so os que concedem pessoa obrigada o direito de escolher entre prestaes diversas.

5.9 RELAO JURDICA

A relao o elemento medular da estrutura do Direito subjetivo. Sua realidade exclusivamente jurdica , diversa da do sujeito e do objeto que podem ser vistos debaixo de outros aspectos. Para que se estabeleam relaes jurdicas necessrio um fato e uma norma para a qual ele seja significativo. A norma jurdica compe-se de hiptese, a previso de algo possvel, e disposio, a conseqncia. A hiptese sempre um fato que acontece no tempo. E somente quando este ocorre que se desencadeia a conseqncia contida na disposio.

5.9.1 Fatos e atos jurdicos

Explica Jerome Hall que a classificao de certos fatos em econmicos, polticos, ou sociais no repousa em qualquer caracterstica singular de cada um deles. No existem, portanto, fatos econmicos, sociais ou polticos por natureza, pairando no Universo, nem existem fatos jurdicos por natureza. O fato um produto de alta abstrao e s adquire sentido quando visto pelo prisma de determinadas idias. Assim, exemplifica, se os operrios de uma fbrica abandonam coletivamente o trabalho, deliberando somente regressar se os seus salrios forem aumentados, temos a um fato econmico, unicamente porque tal acontecimento tem significao quando encarado em relao a certas proposies formuladas por uma disciplina chamada cincia econmica. A mesma situao, relacionada com a sociologia, que encara os fatos em relao a certas teorias concernentes s relaes entre pessoas, grupo primrio, liderana etc., passaria, ento, a ser um fato social. E, se a mesma situao

fosse encarada em relao a teorias concernentes luta pelo poder, seria, ento, um fato poltico. Acrescentaramos que, se considerssemos a situao dos pases que limitam o direito de greve, ainda aquela mesma situao, vista quanto sua admissibilidade ou proibio, passaria a configurar um fato

jurdico.
Nessa ordem de evidncias, chega-se concluso de que todos os fatos a que as normas jurdicas do sentido so fatos jurdicos. E postos eles nessa relao situam-se em dois grupos: fatos conforme o Direito e fatos antisociais, violaes da norma. Define-se, portanto, fato jurdico como acontecimento, natural ou voluntrio, ao qual o direito positivo atribui significao. Um fato s jurdico se recebe da ordem jurdica esse atributo. O percurso das nuvens no cu um fato, mas no jurdico, porque no gera direitos e deveres. J uma inundao, tambm uma ocorrncia natural, pode ser fato jurdico, se, como imprevisvel e inevitvel, altera as condies de uma pessoa a ponto de impossibilit-la de solver seus compromissos. Os fatos jurdicos podem ser acontecimentos naturais e ato humanos (manifestaes de vontade). A expresso fato jurdico tem sentido amplo e restrito. Em sentido amplo, abrange fatos da natureza e atos do homem. Em restrito, aplica-se somente aos eventos naturais, denominando-se os segundos atos jurdicos. Se a relao jurdica deriva de um fato em sentido restrito, ocorrido o fato, automaticamente, ela surge. Se de um ato, indispensvel a conduta de algum para o enlace da hiptese com a disposio. Schreirer, que identifica as noes de pressuposto e fato jurdico, aplicando ao direito o mtodo fenomenolgico, divide os fatos jurdicos de modo exclusivamente formal: independentes e dependentes. Os primeiros dose isoladamente e determinam conseqncias por si mesmos. Os segundos so partes de um conjunto e, assim, sua eficcia est ligada ocorrncia de outros. Citando Husserl, define os dependentes: pressupostos em relao aos quais prevalece a regra de que somente podem existir como parcelas de uma totalidade. A dependncia absoluta e relativa. Absolutamente dependentes so os fatos jurdicos que por si mesmos no engendram nenhuma conseqncia, a menos que integrem um fato jurdico total. Relativamente dependentes, os que produzem por si determinadas conseqncias de direito,

no outras, que somente geram quando unidos a novos fatos jurdicos relativa ou absolutamente dependentes. Esclarecendo, a mora um fato jurdico absolutamente dependente. No tem sentido consider-la fato jurdico que ocasione por si somente conseqncias de direito. Ela pressupe outro fato jurdico condicionador, uma obrigao. Relativamente dependente, em relao ao fato jurdico total da constituio do penhor, a entrega da coisa. Esta um ato que tambm produz conseqncias de direito sem haver penhor, mas certas s no caso de haver.

5.9.1.1 Eficcia
Realizado o fato jurdico, ocorre certo resultado, no que consiste a sua eficcia, que pode ser constitutiva, resolutria, modificadora, transmissora e conservadora. Razo de dizer-se que fato jurdico acontecimento, natural ou voluntrio, que cria, extingue, modifica, transmite ou conserva direitos. Se o fato cria direitos, a sua eficcia constitutiva; se os extingue, resolutria; se os modifica, modificadora; se os transmite, transmissora; se os conserva, conservadora. Considerada quanto ao tempo em que se produz, a eficcia imediata e diferida, conforme os efeitos sejam imediatamente subsequentes ao fato, ou tardios, em momento ulterior quele pendentes de ocorrncia futura. Esta pode ser incerta, suscetvel de ocorrer ou no, ou certa, quando forosamente ocorrer, em data indeterminada ou determinada. No primeiro caso, trata-se de uma condio; no segundo, de um termo.

5.9.1.2 Negcios jurdicos

Por influncia dos juristas alemes, notadamente Klein, Von Tuhr e Dernburg, a doutrina moderna, conforme acentua Sady Cardoso de Gusmo, inclina-se a estabelecer uma distino entre atos jurdicos e negcios jurdicos, modalidades distintas, contidas na expresso genrica ato jurdico. No Brasil, coube a Pontes de Miranda o mais extenso desenvolvimento da matria.

Dada que j foi a noo geral de ato jurdico, cabe aqui distinguir entre suas duas modalidades, ainda que a distino, pelo que nos parece, somente merea especial referncia no estudo do Direito Civil. Citando Domenico Barbera, entende Serpa Lopes que, enquanto o ato jurdico em sentido restrito surge limitado por um numerus casus, contendo categorias de figuras tpicas, isto , previstas em lei e por estas disciplinadas, no negcio jurdico a relevncia exercida pela vontade intencional faz com que esta inteno livre produza um desenvolvimento impossvel de se dar na classe dos atos jurdicos. Assim o negcio jurdico uma declarao de vontade por fora da qual se obtm a produo de um determinado efeito jurdico, incumbindo ordem jurdica assegurar a realizao desse efeito. Concluindo, Serpa Lopes traa as caractersticas prprias do fato jurdico, do ato jurdico em sentido restrito e do negcio jurdico. O fato um acontecimento qualquer produtor de uma modificao do mundo jurdico, voluntrio ou no. O ato sempre voluntrio, mas nele a vontade pode no exercitar uma funo criadora, modificadora ou constitutiva de uma determinada situao jurdica, como uma declarao de nascimento perante a autoridade competente. O negcio sempre uma manifestao de vontade produzindo efeitos jurdicos, isto , destinada a produzir os efeitos jurdicos atribudos pela norma aos atos lcitos. Pontes de Miranda, na tentativa de esclarecer bem o conceito de negcio jurdico, explica que ele surgiu exatamente para abranger os casos em que a vontade humana pode criar, modificar ou extinguir direitos, pretenses e aes, sendo manifestada precisamente para essa finalidade. Parece-nos mais clara a explicao de F. Santoro-Passarelli, para quem, se o ato interessa como mero pressuposto de efeitos preordenados pela lei, ele pertence categoria dos atos jurdicos em sentido restrito. Seus efeitos so estabelecidos, no pela vontade privada, mas exclusivamente pela norma jurdica . Exemplo: reconhecimento de filho ilegtimo. Se, diversamente, o ato interessa como expresso de uma vontade dirigida produo de efeitos, ele pertence categoria dos negcios jurdicos, que so atos cujos efeitos so determinados pela vontade privada, autorizada a isso pelo ordenamento jurdico. Exemplo: os contratos. Comenta Miguel Velloro Toranzo que, embora a distino entre atos jurdicos em sentido restrito e negcios jurdicos seja aceita por tratadistas de

mrito, no foi ainda suficientemente acolhida nem oferece bastante clareza, de sorte que numerosas legislaes deste sculo continuam prescindindo dela. Acrescente-se a isso que a doutrina, em resultado de suas prprias divergncias, ora atribui a certos atos a natureza de atos jurdicos em sentido restrito, ora a de negcios jurdicos. Isso acontece, por exemplo, com o casamento, o reconhecimento de filhos, a adoo (quando uniforme o seu regime) etc. V-se, assim, que o tema encerra, de fato, uma sutileza que no est ao alcance de quem se inicia no curso jurdico, razo de ser imprprio nele insistir num trabalho de introduo. Por isso lhe reservamos estas notas, a ttulo meramente informativo, prosseguindo a exposio sem voltar a referi-lo.

5.10 ATOS JURDICOS

Ato jurdico manifestao de vontade de acordo com a norma jurdica, da qual resulta a criao, a conservao, a modificao, a transmisso ou a extino de direitos.

5.10.1 Requisitos
Requisitos dos atos jurdicos: sujeito capaz, objeto lcito, possvel e srio, e forma prescrita ou no proibida em lei.

5.10.1.1 Sujeito
O agente (quem pratica o ato) deve ter aptido para praticar por si os atos da vida civil, alcanada a partir de um certo limite de idade, se o discernimento no comprometido por motivo de insanidade.

5.10.1.2 Objeto
O objeto deve ser lcito, possvel e srio. Lcito, no atentar contra a lei nem contra os bons costumes. Uma sociedade organizada para explorao do crime tem objeto ilcito, e , por isso, juridicamente inexistente. Possvel:

aquilo a que algum se obriga deve ser prestvel. Os deveres impossveis so inexigveis. A impossibilidade de que o direito cogita, adverte Vicente Ro, a absoluta, aquela que a todos atinge, indistintamente de condio pessoal. Srio, no cmico ou burlesco ou praticado sem inteno de eficcia (declarao jocosa, didtica, cnica).

5.10.1.3 Forma
Requisito do ato jurdico que se presta mais freqentemente a equvoco, razo de seu conceito reclamar clareza, o de forma. Dada a maneira usual de se realizarem os negcios, o leigo quase sempre liga a noo de forma de documento, porque a escrita preferida na prova dos atos jurdicos. No entanto, o conceito de forma muito mais amplo. Forma do ato jurdico significa sua exterioridade. Como escreve Francisco Pontes de Miranda (1892), em direito, s se levam em conta as vontades que se enformaram. Se duas pessoas celebram um contrato, o contrato deve ser tangvel, no somente para elas, mas para todos. Qualquer que seja o elemento de que a vontade se valha para se exteriorizar, esse elemento uma forma. As formas so vrias, desde as complexas e aparatosas at as mais singelas. Podem consistir numa solenidade, como a celebrao do matrimnio; num ato praticado perante um servidor pblico, como as escrituras pblicas; num documento lavrado pelos prprios interessados, como as escrituras particulares, uma carta, um bilhete, um telegrama, um texto qualquer. A forma pode ser tambm verbal ou consistir num gesto e at no silncio. Se chamamos algum, por exemplo, para nos prestar um servio, celebramos um contrato verbal. Se estamos numa via pblica e queremos chamar um txi, acenamos com a mo. O nosso gesto a oferta de um contrato de transporte, concludo pela aquiescncia do motorista. Se algum, autorizado por lei ou contrato, interpela outra pessoa para, num determinado prazo, pronunciar-se sobre algo, sob pena de, em nada dizendo, se ter a sua vontade como manifestada em certo sentido, o silncio da segunda valer como forma de manifestao de sua vontade. Portanto, repetindo, forma todo e qualquer elemento que exterioriza a vontade, porque a vontade de que cuida o Direito no a psicolgica, mas a que se objetiva e suscetvel de ser constatada. Admitir-se diversamente,

explica Erich Danz, daria lugar s maiores injustias nos contratos da vida diria, visto cada uma das partes s poder responder outra tendo em ateno a vontade exteriorizada . Pela mesma razo, observa com acerto Darcy Bessone Oliveira Andrade, se, em regra, prefervel a vontade real, casos h em que, por convenincia de segurana nas relaes jurdicas, a vontade declarada deve prevalecer, pois que, sendo a declarao o meio normal de revelao da vontade interna, no devem os que nela confiam sofrer prejuzos pela divergncia acaso existente entre uma e outra. Os atos jurdicos dividem-se, quanto forma, em formais ou solenes e no formais. Formais so os que devem revestir certa forma; no formais, aqueles cuja forma facultativa, isto , qualquer forma em admitida em Direito. Sendo princpio do Direito moderno que a essncia dos atos jurdicos a vontade de seus agentes, o qual, como anota Regina Gondim, lentamente se construiu pela influncia do Direito cannico e da prtica comercial, na atualidade s excepcionalmente se exige determinada forma para os atos jurdicos.

5.10.2 Classificao
H vrias classificaes dos atos jurdicos, alm da j antecipada, decorrente de sua forma. Uma emerge da sua prpria definio. Se do ato jurdico resulta a criao, a conservao, a modificao, a transmisso e a extino de direitos, paralelamente existe uma quntupla classificao: atos que criam, que conservam, que modificam, que transmitem e que extinguem direitos. Os atos jurdicos, sob outro aspecto, dividem-se em unilaterais, bilaterais e multilaterais. So unilaterais aqueles cujos efeitos ocorrem pela simples manifestao de uma pessoa, ou, como claramente ensina Vicente Ro, por vrias pessoas agindo unitariamente dentro da mesma e nica direo de interesses. Embora os efeitos do ato unilateral se produzam pela mera enunciao de vontade de uma ou diversas pessoas, nesta ltima hiptese em sentido convergente, em alguns casos a vontade manifestada dirige-se a pessoa determinada, em outros no. No primeiro caso, mister se faz seja comunicada ao seu destinatrio, o que requisito da sua eficcia, como, por exemplo, a revogao de um

mandato. Em outros casos, no dirigida a pessoa determinada, a eficcia no fica na dependncia da comunicao a quem quer seja, como a renncia pura e simples de um direito. H atos jurdicos unilaterais, todavia, cujos efeitos dependem do ulterior concurso da vontade de outrem. Em tal circunstncia, a unilateralidade consiste em que os efeitos do ato, no que diz com a pessoa que emite a vontade, so j definitivos, mas apenas exigveis depois que surge a vontade de outra pessoa coincidente com a que foi antes enunciada. Exemplo: as promessas de recompensa e os ttulos ao portador. Comumente, a imprensa divulga ofertas de recompensa a quem achar e devolver a seu dono objeto perdido. A j existe determinada a pessoa do sujeito passivo da obrigao (o promitente), para quem o compromisso irrevogvel, antes que determinada a pessoa do sujeito ativo. Da mesma natureza o ttulo de crdito cujo pagamento se promete a quem o apresente. Atos bilaterais so aqueles que pressupem um acordo de vontades: os contratos. Atos multilaterais so os de cuja formao participam mais de duas partes com direitos e deveres prprios. Exemplo: a constituio de dote por estranho, da qual participam, em posies autnomas, o instituidor, a esposa e o marido. Outra classificao: atos principais e acessrios. Principais so os que tm existncia prpria, autnoma. Acessrios, os que existem em funo de outro, cuja sorte acompanham. O contrato de locao um ato jurdico principal. O de fiana, pelo qual algum se responsabiliza pelos deveres do inquilino, acessrio, segue o destino do principal. Extinta a locao, extinta a fiana; nula a locao, nula a fiana. Classificam-se, tambm, os atos jurdicos em inter-vivos e mortis causa . Os efeitos do ato inter-vivos devem produzir-se em vida de quem o pratica, e os dos atos mortis causa depois da sua morte. Mais numerosos so os atos inter-vivos, porque praticamos os negcios jurdicos para o curso da nossa existncia, e escassos os mortis causa , como o testamento, cujos efeitos, at a morte do testador, so apenas potenciais. Os atos jurdicos podem ser, ainda, gratuitos e onerosos. Nos onerosos, a uma vantagem corresponde um encargo. Por exemplo: a compra e venda. O

comprador tem uma vantagem, recebe a coisa, mas tem um encargo, paga o preo; o vendedor tem uma vantagem, recebe o preo, mas tem um encargo, entrega a coisa. Nos gratuitos, uma das partes beneficiria da vantagem sem contraprestao, como a doao, transferncia no onerosa de um bem econmico do patrimnio do doador para o do donatrio.

5.10.3 Ineficcia
Se a vontade se revela em divergncia com a norma, esta f-la ineficaz. declarao de ineficcia chamamos nulidade. A teoria das nulidades sofreu uma evoluo que deve ser recapitulada, sem o que no a compreenderemos na sua feio atual. Nos primeiros tempos do Direito romano, o conceito de nulidade era amplo. Se a manifestao de vontade divergia do paradigma normativo, o ato era nulo. Quer fosse a infrao grave ou venial, pertinente essncia do ato ou meramente ritual, a conseqncia era a mesma. A simples supresso de uma palavra, a simples omisso de um gesto acarretava nulidade. To grande era a importncia da forma que por ela se sacrificava at o prprio sentido da vontade (Serpa Lopes). O Direito era ento eminentemente formalista, resultado do seu contato com a religio, da qual trouxe a pompa e o ritual. Mais tarde, comeou a ser feita distino entre infraes graves e leves. Se a infrao era grave, o ato era nulo de pleno direito; se venial, a nulidade teria de ser reconhecida atravs de uma ao judicial. Neste caso, o ato era apenas anulvel, isto , poderia ou no ser anulado, de acordo com a natureza da falta. Estabeleceu-se, ento, a distino entre atos nulos, que atentam contra um interesse social, e anulveis, que comprometem interesse individual. O ato nulo no produz efeitos. Os seus efeitos fticos aparentes so juridicamente inexistentes. O anulvel produz todos os efeitos, como se fosse vlido, enquanto no decretada a nulidade. A nulidade do ato nulo pode ser decretada ex officio. Qualquer autoridade judicial competente, que constate a sua existncia, deve declar-la,

mesmo sem provocao. A do ato anulvel s decretada a pedido do prprio interessado. O ato nulo no pode ser revalidado, definitivamente nulo. No h remdio para a enfermidade de que padece. O anulvel pode convalescer do vcio. A correo se faz pela ratificao. Por exemplo: um ato jurdico praticado por menor de 21 anos e maior de 16, no Brasil, apenas anulvel. Se o menor, chegado aos 21 anos, quando poderia argir que havia praticado o ato em idade em que por lei lhe era defeso faz-lo, confirma a vontade enunciada, o ato fica expurgado de vcio. A ratificao expressa, se consumada por manifestao da vontade destinada a faz-la. Tcita, se resulta de atos que demonstrem, da parte da pessoa prejudicada, a renncia argio da falta.

5.10.3.1 Nulidade
Segundo o nosso Cdigo Civil, os atos jurdicos so nulos quando padecem dos seguintes vcios: incapacidade absoluta do agente, ilicitude do objeto, infrao forma prescrita, ausncia de formalidade essencial e declarao legal.

5.10.3.1.1 Incapacidade absoluta do sujeito.

Se o agente do ato no tem capacidade para pratic-lo o ato nulo. So absolutamente incapazes os menores de 16 anos, os loucos de todo gnero e os surdos-mudos impossibilitados de expressar a sua vontade. Os loucos no tm o entendimento de seus atos. Sua vontade , portanto, juridicamente inoperante. Quanto surdo-mudez, h que distinguir entre os pacientes que podem e os que no podem enunciar sua vontade. Sendo o ato jurdico no apenas vontade, mas vontade manifestada , quem padece de defeito que lhe impede exterioriz-la no pode pratic-lo. Por isso, contrariamente, se o surdo-mudo pode expressar a sua vontade, por qualquer meio aceitvel, de maneira clara e positiva, incapacidade no h.

5.10.3.1.2 Objeto ilcito.

O conceito de ilicitude do objeto amplo. Prevalece, quando o ato ofende a ordem jurdica, quando compromete a moral mdia da comunidade, quando impossvel ou no tem objeto srio.

5.10.2.1.2 Forma
Em relao forma, a lei dispe de dois modos: permite que o ato revista qualquer forma por ela admitida, ou prescreve para ele uma forma especial. Se os atos para os quais h prescrio de forma, no a assumem, so nulos. Por exemplo: a adoo, a compra e venda de bens imveis de valor superior a uma certa importncia, o pacto antenupcial (que dispe sobre o regime de bens para depois do casamento) devem revestir sempre a forma de escritura pblica. Se algum desses atos praticado, sem observncia dessa forma, nulo. Determinante da nulidade do ato , ainda, ausncia de formalidade essencial, o que, tambm, somente atinge os atos formais. Para certos atos, a lei exige formalidades adequadas, pertinentes sua essncia. Se alguma omitida, a essncia do ato atingida. Exemplo claro o testamento pblico, que se realiza da seguinte maneira: o testador comparece perante o tabelio, acompanhado do nmero legal de testemunhas, dita a sua vontade quele, que redige o texto e depois o l para o testador, a fim de que este confirme a exatido do que foi lavrado. Todas essas formalidades so essenciais. Se alguma delas desatendida, ainda que a forma seja legal (escritura pblica), o ato nulo. Finalmente, nulo o ato, se a lei assim o declara. Nesta causa agrupamse todas as demais que no podem ser situadas nas precedentes. A lei, habitualmente, comina a pena de nulidade ao ato divergente do que prescreve. Ajustes entre empregadores e empregados em discrepncia com o texto da lei, por exemplo, so simplesmente declarados nulos por ela.

5.10.3.2 Anulabilidade

Dois so os motivos, conforme o nosso Direito Civil, que acarretam a possibilidade de anulao do ato: a incapacidade relativa do agente e os vcios do consentimento.

5.10.3.2.1 Incapacidade relativa do sujeito.

Relativamente incapaz o agente ao qual a ordem jurdica defere autorizao para a prtica de alguns atos e nega para a dos demais, exigindo, em relao a estes, o consentimento ou a assistncia de outra pessoa. Pelo nosso Cdigo Civil, so relativamente incapazes os maiores de 16 anos e menores de 21 anos, os prdigos e os silvcolas. O menor entre 16 e 21 anos, de um modo geral, somente pode praticar atos jurdicos com assistncia de uma pessoa, pai ou me, se estiver sob ptrio poder, tutor, se sob tutela. Prdigo quem dissipa o seu patrimnio em despesas inteis e sacrifica, com isso, a sua prpria subsistncia e a daqueles que dependem de seus recursos. O direito pe o prdigo sob curatela, quanto aos atos de negociao patrimonial. H um terceiro caso de anulabilidade peculiar ao direito brasileiro: a incapacidade relativa dos silvcolas, isto , dos ndios ainda no incorporados civilizao. Nas transaes com os civilizados, devem ser assistidos por uma entidade de direito pblico, o antigo Servio de Proteo aos ndios, atual Fundao Nacional do ndio.

5.10.3.2.2 Vcios do consentimento.

A anulabilidade resultante de vcio do consentimento leva em considerao a vontade, elemento essencial do ato jurdico. Para que se lhe atribua eficcia, deve ser inteligente, livre e lcita. Inteligente o agente deve saber o que est fazendo; livre o agente deve ter a liberdade de fazer o que estiver fazendo; lcita no conflitante com a norma jurdica.

Quando a vontade prejudicada na sua inteligncia, na sua liberdade ou na sua licitude, diz-se que viciada. Os vcios do consentimento so: erro, dolo, coao, simulao e fraude. O erro e o dolo atentam contra o discernimento do agente; a coao, contra a sua liberdade; a simulao e a fraude, contra a licitude.

5.10.3.2.2.1 Erro.
Erro um falso conhecimento da realidade. Em Direito o vocbulo compreende no somente o erro propriamente dito, o falso conhecimento, como o desconhecimento, a ignorncia. Se algum pratica um ato jurdico, desconhecendo fato que, se fosse do seu conhecimento, o teria levado a no realiz-lo, ou se o faz mal informado, est em erro. Doutrinariamente, distingue-se o erro de fato, desconhecimento ou conhecimento deturpado de uma realidade, do erro de direito, desconhecimento ou mal conhecimento de uma norma jurdica. Causa da anulabilidade , apenas, o erro de fato. O erro de direito no, porque uma das condies de eficcia da ordem jurdica que ningum possa alegar ignorncia da lei. No todo erro que ocasiona anulabilidade. H erro substancial e erro acidental. Substancial o que atua como causa eficiente da execuo do ato, de maneira que haja a certeza de que, sem erro, aquele no se teria verificado. O erro substancial age como causa determinante da manifestao da vontade. O acidental no. O ato ocorreria, mesmo sem erro, embora sob outra modalidade. vcio leve, que no compromete a vontade e no causa anulabilidade. H erro substancial quando ele incide sobre a natureza do ato, o objeto da declarao, ou qualidade essencial de pessoa ou coisa. Incide sobre a natureza do ato se o agente de um ato jurdico supe que est praticando diverso. Exemplo: assina um documento de doao, na suposio de que est fazendo um emprstimo.

O erro incide sobre o objeto da declarao, se o agente declara a sua vontade, julgando que est se referindo a um objeto e, na verdade, o est a outro. O erro relativo a pessoa ou coisa quando diz respeito a alguma qualidade essencial delas. Se compro um objeto, cuja qualidade servir a uma certa finalidade, e a ela no serve, a sua essencial qualidade no existe. Se firmo relao jurdica com uma pessoa, ignorando-lhe defeito que, acaso conhecido, me teria levado a no constitu-la, h, igualmente, erro. Note-se que, no segundo caso, o erro s pode ser argido se a qualidade da pessoa relevante para o ato. Se ingresso num estabelecimento comercial e compro um objeto, pouco importa quem seja o vendedor. Ao adquiri-lo, no o fiz pelas suas qualidades, sim pelas do objeto. Atos, porm, h em que a qualidade da pessoa decisiva para a afirmao do consentimento. Exemplo tpico o casamento. A ignorncia, anterior ao casamento, de certas condies personalssimas do outro consorte, tais como as relativas sua sade fsica e mental, sua fama e honra, cujo conhecimento ulterior torna insuportvel a vida conjugal, autoriza a anulao do consrcio. Alis, nos pases cuja legislao no admite o divrcio, a teoria do erro essencial, nas palavras de Loureno Mrio Prunes, uma vlvula cuja manuteno deve ser preservada zelosamente, porque somente ela permite mitigar situaes dolorosas, por outra forma, irreparveis.

5.10.3.2.2.2 Dolo.
O dolo, vcio que prejudica a inteligncia do agente, de entendimento to amplo que no pode ser contido numa definio. toda manobra astuciosa que leva algum a efetivar um ato contra seu prprio interesse, em benefcio do agente ou de terceiro. So seus elementos, consoante aponta Afonso Dionsio da Gama, a astcia, a trapaa, a finura, o artifcio, as manobras, as dissimulaes insidiosas, as palavras e simulaes calculadas, o emprego de falso nome ou falsa qualidade, a alegao de falsos empregos, de poder, de

crdito imaginrio, a excitao das esperanas ou temores quimricos, o abuso de confiana e o abuso da credulidade. O dolo pode ser principal e acidental, correspondendo esta qualificao mesma que se faz do erro, em substancial e acidental. Se a astcia do agente levou o paciente a efetuar o ato, de maneira que seja lcito julgar que, sem ela, o ato no teria sido concretizado, h dolo substancial. Se, diversamente, chegamos certeza de que, mesmo sem ocorrer malcia, o ato ter-se-ia celebrado, embora sob outra modalidade, o dolo acidental. Apenas na primeira hiptese o ato anulvel. H semelhana entre dolo e erro. Basta notar que ambos comprometem a inteligncia da vontade. A distino bsica est em ser o erro um estado natural e o dolo, um estado provocado. O dolo d-se por ao e por omisso. Quando o agente inculca falsa motivao para a realizao do ato, h dolo por ao. Quando oculta informao que, se conhecida do paciente, este no praticaria o ato, o dolo por omisso. O dolo pode ser praticado por uma das partes do ato em benefcio prprio, como em benefcio de terceiro, ou por terceiro em benefcio de uma das partes. Em caso de dolo recproco, o ato no sofre de vcio. Duas pessoas enganando-se reciprocamente, sendo ambas, ao mesmo tempo, agente e paciente do dolo, d-se a compensao. O ato jurdico vlido, porque a boa f condio para que se invoque vcio de consentimento.

5.10.3.2.2.3 Coao.
A coao atenta contra a liberdade da vontade: o agente pratica o ato sujeito a constrangimento fsico ou moral. Fsico, se sob ameaa de um mal fsico; moral, se sob ameaa de um dano moral. Se algum, ameaado de sevcia, pratica um ato jurdico, h coao fsica. Se o faz sob ameaa de chantagem, h coao moral. Acertadamente assinala Orosimbo Nonato (1891), o que caracteriza a coao a ameaa do mal e o temor que ela inspira.

5.10.3.2.2.4 Simulao.
A simulao e a fraude desacatam requisito essencial para que a vontade afine com a ordem jurdica, o da legalidade. O ato simulado apresenta exterioridade distinta do seu fundo. A aparncia uma, a realidade outra. Simular, at mesmo gramaticalmente, criar uma aparncia que no condiz com a realidade. Como escreve Francesco Ferrara (1908), a simulao no perde a sua natureza vulgar, ao passar para o mundo do Direito. Ela no engendra uma realidade, mas uma fico de realidade. O ato jurdico ressente-se desse vcio. As partes podem fingir que praticam um negcio, pretendendo resultado diverso do aparente. Se o negcio que se disfara sob a aparncia de outro no causa prejuzo a ningum, a simulao inocente, no suscita anulabilidade. Exemplo citado por Eduardo Espnola o do pai que simula insucesso financeiro, prejuzo nos negcios, perda de seu patrimnio, para corrigir o filho que lhe esteja dissipando a fortuna. A simulao determina a anulabilidade do ato quando ocasiona prejuzo de outra pessoa. o caso do devedor insolvente que, para poupar seus bens do pagamento de seus dbitos, simula vend-los.

5.10.3.2.2.5 Fraude.
A fraude, em algumas legislaes, tem sentido muito extenso, qualificando todos os procedimentos atentatrios a direitos alheios. No Direito brasileiro, a expresso tem significao restrita. Nosso Direito Civil Positivo no se refere simplesmente a fraude, mas, analtica e especificamente, fraude contra credores. O ato cuja finalidade causar prejuzo aos legtimos interesses do credor fraudulento.

Na sistemtica do nosso Cdigo Civil, fraude contra credores ato que, com prejuzo dos credores, torna o devedor insolvente, ou que, com o mesmo fim, cometido por devedor insolvente. insolvente o devedor cujo ativo patrimonial, isto , suas disponibilidades econmicas, inferior a seu passivo. Em palavras simples, quem deve mais do que tem para pagar. Cumpre a uma pessoa que esteja na situao de insolvncia resguardar seu patrimnio para no lesar seus credores. Todos os atos que importam desfalque patrimonial ou ocasionem prejuzo aos credores constituem fraude. Por exemplo, o devedor no tem quanto baste para pagar o que deve e ainda faz doao de um bem, ou d quitao gratuita de um crdito. Fraudulento, tambm, o procedimento de quem tem credores quirografrios, isto , com ttulos sujeitos a rateio (pagos em proporo ao resultado pecunirio que se aufere pela alienao do patrimnio do devedor), que, para beneficiar um deles, d-lhe uma hipoteca, ttulo que prefere aos demais. primeira vista, parece que existe similitude entre a simulao e a fraude. A distino est em que na simulao o ato no existe, mera aparncia, ao passo que na fraude o ato real, efetivamente se realizou, tal como aparenta ter-se realizado, apenas a sua finalidade ilcita.

5.11 SUJEITO DE DIREITO

Se a norma jurdica dirime conflitos intersubjetivos de ao, s h relao jurdica entre pessoas. Nem a prpria relao de direito real se estabelece entre pessoa e coisa, que podem estar em relao, mas nunca jurdica, porque o Direito s cogita de relaes humanas, conflitos ou situaes entre pessoas. A relao jurdica sempre a conjugao de um direito e de um dever. Vista em uma das faces, se apresenta como direito, e, em outra, como dever. Num dos seus extremos est o titular do direito, no outro, a pessoa obrigada pelo dever. O titular do direito o sujeito ativo da relao, e a pessoa obrigada, o sujeito passivo.

O sujeito passivo em alguns casos determinado. Assim nas relaes obrigacionais ou creditrias. Em outros, indeterminado, a totalidade das pessoas estranhas ao direito do sujeito ativo. O exemplo tpico o dos direitos reais.

5.11.1 Personalidade
Sujeito ativo e sujeito passivo esto compreendidos na expresso mais ampla pessoa. O conceito jurdico de personalidade inconfundvel. A psicologia diz o que a pessoa, a moral igualmente nos d o seu conceito. Entretanto, o conceito jurdico autnomo; unicamente a norma jurdica diz quem pessoa.

5.11.1.1 Problemas
A abordagem terica do conceito de pessoa leva a um problema controvertido. Na raiz dessa divergncia est a multiplicidade de posies assumidas. Convm enumerar as principais. Quatro indagaes fundamentais podem ser feitas. Primeira: que pessoa? A resposta cabe teoria geral do Direito. No se indaga quem pessoa no Direito brasileiro e no argentino, e, sim, sobre o conceito de pessoa, o que justifica a resposta: o ente capaz de exercer direitos e assumir compromissos. Qualquer que seja ele, se uma ordem jurdica outorga-lhe qualificao para exercer direitos e assumir compromissos, uma pessoa. Esse conceito vlido para qualquer Direito Positivo, atual, passado ou futuro. Segunda: quais so as pessoas? Esta indagao se faz no plano da dogmtica jurdica. Ela ter tantas respostas quantas forem as diferentes enumeraes que os ordenamentos jurdicos positivos fizeram dos entes que reconhecem como pessoas. Terceira: qual o ser das pessoas? Se a ordem jurdica atribui a um ente a condio de pessoa, ela o confere a um ser. Se a concede ao homem, ele o ente personificado, como ser biolgico, psicolgico e social. E nas

associaes, qual o ente que recebe o atributo? O que nelas personificado? Qual o seu ser? Esta inquirio, a rigor, no pertence ao campo de qualquer disciplina exclusivamente jurdica. Quarta: quem deve ser a pessoa? Esta interrogao leva o problema a um plano superior, filosfico, de poltica legislativa, ou de ideologia social. Quando, no Brasil, se desenvolvia a campanha abolicionista, os seus promotores pretendiam que os escravos tambm fossem pessoas. Estudaremos a matria apenas em dois ngulos: o da teoria geral do Direito e o da dogmtica jurdica. Pessoa o ente ao qual a ordem jurdica reconhece aptido para o exerccio de direitos e a assuno de compromissos. pessoa o homem, a quem denominamos pessoa natural ou fsica. Alm dele h outros entes que tambm podem exercer direitos e assumir compromissos: as pessoas jurdicas.

5.11.2 Pessoa natural

Todo homem recebe da ordem jurdica faculdade para exercer direitos e assumir compromissos. Essa afirmativa vlida para o nosso tempo, porque nem sempre foi assim. Houve homens que no eram pessoas: os escravos. Eram coisas, logo, objetos e no sujeitos de direito. A escola egolgica de Carlos Cossio e seus seguidores nega ordem jurdica positiva arbtrio total para indicar quem seja pessoa, por no admitir que se possa recusar ao homem tal qualificao. Por isso o escravo teria o poder de inordinao: direito de cumprir o prprio dever. Se a ele no se negava esse direito, era pessoa, visto no poder haver direito que no seja de uma pessoa. Parece discutvel a concluso. A rigor, o escravo no tinha direito de cumprir o dever, porque lhe faltava a faculdade de, molestado na execuo, obter proteo jurisdicional. Logo, no era um direito, pois no h direito subjetivo sem garantia paralela. Da dizer Alexandre Gorovtseff que, no homem, o sujeito de direito no ele mesmo, como ser capaz de volies, mas a sua vontade abstratamente considerada.

5.11.2.1 Durao
A personalidade da pessoa fsica comea com o nascimento com vida. No basta ser expulso do ventre materno, preciso nascer com vida. O conceito de vida no pertence ao Direito, que como tal admite o que assim informado pelas cincias naturais. Outrora, a aquisio da personalidade dependia de outros requisitos, como, por exemplo, a aparncia humana e a viabilidade. O novo ser no deveria ser disforme, monstruoso. E se nascia em condies to precrias que autorizavam a certeza de que logo morreria, se no era vivel, a ordem jurdica lhe negava personalidade. A doutrina para o qual o princpio de durao da personalidade o nascimento contestada por alguns civilistas, que entendem deva aquele momento remontar concepo. A tese foi patrocinada no Brasil, inclusive por Clvis Bevilqua (1859-1944), invocando diversas razes, entre elas a punio do aborto provocado e a no-execuo da mulher gestante, nos pases em que h a pena de morte. A teoria defendida por Clvis Bevilqua no prevaleceu no Cdigo Civil, conquanto este dispense proteo ao nascituro. A morte o termo de durao da pessoa fsica. O conceito de morte no jurdico, mas mdico-legal. Tradicionalmente, caracterizava o fato a cessao dos batimentos cardacos. Hoje, a medicina inclina-se a aceitar como fim da vida a cessao da atividade cerebral. De qualquer maneira, o problema no jurdico. O fato caracterizado pela cincia como o termo da vida ou que venha a caracteriz-lo, acarretar a conseqncia jurdica de por fim durao da pessoa fsica. O limite de durao da pessoa fsica enseja outros problemas.

5.11.2.2 Morte civil

Alguns ordenamentos jurdicos positivos admitiam a morte civil. A lei declarava morta a pessoa ainda biologicamente viva.

Assim, por exemplo, no Direito portugus, ao tempo de sua vigncia no Brasil, os servos de pena eram privados de todos os atos civis. No podia um condenado adquirir bens, e os que j possua se transferiam aos seus herdeiros ou diretamente ao fisco. O Direito francs tambm inclua a morte civil entre suas instituies.

5.11.2.3 Comorincia
Fato que merece referncia ocorre quando diversas pessoas morrem no mesmo evento, ou, mais amplamente, ao mesmo tempo, sem que se possa determinar qual delas faleceu antes. Sendo todas estranhas entre si, isso no gera conseqncias. Mas, se parentes, os herdeiros da que sobreviveu herdam os bens da que morreu primeiro. A essa morte simultnea ou aparentemente simultnea chamamos de comorincia, freqente nos acidentes em transportes coletivos. No Direito romano e no francs prevaleciam, em tal circunstncia, presunes desamparadas de apoio cientfico. No primeiro, se os comorientes eram ascendente e descendente, presumia-se aquele falecido antes, se impbere, ou depois, se pbere. No Cdigo Civil francs, se os falecidos tivessem menos de 15 anos de idade, presumia-se haver o mais velho sobrevivido; se tivessem mais de 60 anos, presumia-se haver sobrevivido o mais moo; se um tivesse menos de 15 e outro mais de 60 anos, presumiase sobrevivente o primeiro etc. No Direito brasileiro, h presuno de simultaneidade. Se vrias pessoas morrem, sem que se possa definir qual morreu antes e qual depois, supe-se que todas tenham falecido ao mesmo tempo. Mas h presunes absolutas e relativas. A lei impe as absolutas e contra elas no admite prova contrria, mesmo que a evidncia as desminta. As relativas subsistem enquanto no so desmentidas pela prova. que, em relao a elas, como escreve Carlos Martinez Silva, o objetivo da norma apenas resguardar direitos ou estabelecer um ponto de partida para as indagaes que se faam para o descobrimento da verdade, razo pela qual no exclui a possibilidade de se comprovar a falsidade do fato que ela presume.

A presuno de simultaneidade de bito na comorincia relativa. Se provado que uma pessoa sobreviveu a outra, a prova predomina.

5.11.2.4 Ausncia
H ainda um caso ligado ao fim de durao da pessoa natural, o da morte presumida. A quem se afasta do seu domiclio, sem dar notcias, a lei declara ausente e presumidamente morto. No Brasil, a sucesso do ausente abre-se dois anos depois, se no deixou procurador, e quatro depois, se deixou. Essa sucesso provisria. A transmisso do patrimnio do ausente feita com cautelas, para a hiptese de ele aparecer, e poder recuperar os seus haveres. A sucesso passa a definitiva em duas circunstncias: 20 anos aps a abertura da sucesso provisria, ou em prazo menor, se o ausente contar 80 anos de idade e as suas ltimas notcias datarem de mais de cinco.

5.11.2.5 Sinais caractersticos

A pessoa natural tem um sinal caracterstico de sua identificao, o nome, elemento de seu prprio conhecimento, o qual, observa Limongi Frana, como a designao dos objetos, torna conhecidos os respectivos titulares. Nos regimes de nobreza h outros sinais: os ttulos. O nome distingue uma pessoa das demais. Compe-se de dois elementos: o nome propriamente dito, nome de famlia , e o prenome, habitualmente chamado nome de batismo, que identifica a pessoa como indivduo.

5.11.2.6 Estado
Estado da pessoa fsica a sua condio jurdica geral, como sujeito de direito. Assim o conceituam Eduardo Espnola (1875-1967) e Espnola Filho, de maneira clara e ampla.

O estado define-se em funo de trs situaes principais: poltica, familiar e individual. Outras circunstncias so significativas apenas para certos ordenamentos jurdicos. O primeiro elemento determinador do estado civil a condio poltica, ou de cidade. Sob esse aspecto, as pessoas so nacionais e estrangeiras, e, sendo nacionais, nacionais de origem e nacionais nacionalizadas. Ser nacional quase sempre importa usufruir vantagens negadas ao estrangeiro. O nacional tem direitos que o naturalizado e o estrangeiro no tm, e ainda outros, juntamente com o naturalizado, que o estrangeiro no tem. Houve poca em que a qualificao nacional e estrangeiro quase desapareceu como elemento modificador do estado civil, principalmente durante parte do sculo XIX e as primeiras dcadas do atual. De um tempo a esta parte, porm, ressurgem novas formas de nacionalismo, e sempre que este se exacerba acentua-se a diferena. A influncia da nacionalidade no estado varia de acordo com as necessidades de um povo, seu nvel de desenvolvimento e, especialmente, as circunstncias da poca. Tambm a condio familiar determina o estado civil. Importante a relativa ao casamento. O maior solteiro pode praticar todos os atos da vida civil, j o casado no pode praticar alguns sem o consentimento do outro cnjuge, como, por exemplo, a alienao e a onerao de bens imveis. No Direito brasileiro, a modificao do estado pelo casamento, em relao mulher, durante algum tempo foi to marcante que o nosso Cdigo Civil inclua a mulher casada entre os relativamente incapazes. Recentemente, a lei ampliou a sua capacidade, o seu poder de comando na famlia e eliminoua daquele rol. H circunstncias estritamente individuais que tambm determinam o estado da pessoa: idade, sexo e sade. Toda ordem jurdica fixa um momento em que presume haver a pessoa atingido o nvel pleno do seu desenvolvimento intelectual, estando em condies de dispor de si mesma e de seus bens. A durao da idade divide-se em dois perodos: um, antes deste momento, e, outro, a partir dele. O perodo anterior o de menoridade; o posterior, o de maioridade. Assim, as pessoas, quanto idade, podem ser menores e maiores. Os menores so incapazes e, os maiores, capazes.

A menoridade, que em nosso direito cessa aos 21 anos, gera incapacidade absoluta, at certo momento, e relativa, desse momento at a maioridade. O nosso Cdigo Civil distingue entre menores impberes, de menos de 16 anos, e menores pberes, entre 16 e 21. Os primeiros so absolutamente incapazes e os segundos, apenas relativamente. A adjetivao pberes e impberes juridicamente imprpria, porque no a puberdade que determina a cessao da incapacidade absoluta. A idade tambm, pode modificar o estado, desde que muito avanada. Isto no ocorre no Direito brasileiro. Se ela compromete o discernimento, este fato modificar o estado, no pela idade em si mesma, sim pelas suas conseqncias em relao sade da pessoa. Quanto sade, as pessoas normais e anormais, mediante os padres mdios e estatsticos aos quais se referem os respectivos conceitos. No tratamos aqui de sade fsica. Nenhuma enfermidade fsica modifica o estado, a no ser que comprometa rgo essencial manifestao da vontade, como na surdo-mudez. So, para o direito, o indivduo que tem discernimento para, com inteligncia e liberdade, afirmar a sua vontade, governando-se a si prprio e gerindo os seus bens. Quem sofre de uma afeco mental que, como diz Nina Rodrigues (1862-1906), importa alienao da capacidade civil, ou de leso fsica que lhe incapacite a vontade, tem seu estado modificado, em funo dessas anormalidades. O sexo, atualmente, deixou de ser causa modificadora do estado, porque a condio jurdica do homem e mulher paritria. No entanto, durante muito tempo foi vedada mulher a prtica de numerosos atos e o acesso a diversas atividades. Outras circunstncias so prprias de certos ordenamentos jurdicos. No Brasil, a situao dos silvcolas altera-lhes o estado. A raa, em alguns pases, motivo altamente modificador do estado. Basta citar o exemplo da frica do Sul e os exemplos, ainda recentes, da Alemanha hitlerista e da Itlia fascista.

5.11.2.7 Capacidade

A noo de capacidade, embora simples, deve ser bem compreendida para evitar confuso com a de personalidade. Pessoa um ser ao qual a ordem jurdica outorga um atributo, que a faculdade de ter direitos e obrigaes. Esse atributo chama-se personalidade. O ser, qualificado pela ordem jurdica, passa a pessoa. A soma dos direitos no a mesma para todas as pessoas, mas varia segundo determinada medida. Esta medida a capacidade. Todos os homens so pessoas, tm personalidade, mas nem todos tm capacidade. H os totalmente privados dela, alguns com relativa e outros com plena. Capacidade a medida dos poderes contidos na personalidade, no a da personalidade, que igual para todos. A pessoa tem direitos e deveres. Se pode exerc-los diretamente, por si, sem restrio, ter plena capacidade; se s alguns, ter capacidade relativa; se nenhum, nenhuma capacidade ter. Em qualquer caso, sempre pessoa. Um incapaz tem direitos sobre imveis, mas no pode vend-los, grav-los ou alug-los. Tem personalidade, no capacidade, por no poder exercer por si os direitos de que titular como pessoa. Pessoa o ente; personalidade, o atributo; capacidade, o exerccio efetivo dos direitos e deveres encerrados na personalidade. Outrora, fazia-se distino entre capacidade de direito e capacidade de fato, capacidade de gozo e capacidade de exerccio. Chamava-se capacidade de direito e capacidade de gozo ao que chamamos hoje personalidade. A pessoa pode ser absolutamente incapaz, relativamente capaz (e relativamente incapaz) e capaz. Se absolutamente incapaz, no pode praticar ato algum. Se tiver que praticar um ato haver que faz-lo por intermdio de pessoa que a representa: o filho menor impbere representado pelo pai, o menor sob tutela, pelo tutor, e o maior sob curatela, pelo curador. Se relativamente incapaz (e relativamente capaz), pode praticar alguns atos, mas,

em relao a outros, ter de ser assistido por outrem: o filho menor pelos seus pais, o tutelado pelo tutor, o curatelado pelo curador.

5.11.3 Pessoas jurdicas

Como j vimos, as pessoas podem ser fsicas ou naturais (os homens) e jurdicas (entidades que tambm podem exercer direitos e assumir compromissos). O Direito brasileiro tem adotado, com uniformidade, a denominao pessoa jurdica para indicar os entes que, no sendo homens, recebem qualificao pessoal. uma entre muitas das designaes originrias do Direito alemo. Mas j as chamaram de pessoas morais, expresso preferida pelos franceses e belgas. Alm dessas duas denominaes, encontramos outras, como pessoas fictcias, pessoas coletivas, pessoas ideais, pessoas abstratas etc.

5.11.3.1 Teorias
O estudo da pessoa jurdica suscita problemas, dos quais o mais importante na doutrina est nestas interrogaes: qual o seu ente? O que nela recebe personificao? Em se tratando de pessoas fsicas, a resposta bvia: o prprio homem. Se de pessoas jurdicas, cuja realidade no corprea, a resposta difcil. H teorias que negam a sua substancialidade, julgando-as meras fices de direito (Savigny, Scheid e Alois von Brinz (1820-1887)) H teorias que negam a sua existncia, como entes distintos das pessoas fsicas que as compem, afirmando que os verdadeiros titulares dos direitos e deveres so estas (Jhering). H teorias que afirmam a sua substancialidade, isto , que tm uma realidade prpria (Zitelmann e Otto Friedrich von Gierke (1841-1921)). Ainda h a teoria de Kelsen, discordante das citadas.

5.11.3.1.1 Teoria da fico

A teoria da fico, cujo representante mais autorizado Savigny, parte da idia de que todo direito existe em funo da liberdade inata do homem. Assim, reconhecer direitos importa reconhecer a existncia de seres dotados de vontade. E o nico ente dotado de vontade o homem. Logo, somente ele sujeito de direitos. Pode o Direito Positivo, porm, negar capacidade a certos homens, como fez em relao aos escravos, e conferi-la a entes que no so homens. No segundo caso, a regra cria artificialmente um sujeito de direitos, atravs de uma fico. Da resulta a definio de pessoa jurdica, para a escola: um sujeito criado artificialmente, capaz de ter um patrimnio. evidente que tal teoria conduz diretamente a outra da qual Windscheid foi exmio defensor, a da existncia de direitos sem sujeito. A respeito da pessoa jurdica, dizia seu patrono, os direitos no tm sujeitos, destinam-se simplesmente a servir a fim impessoal. Francesco Ferrara, para quem o prolongado prestgio da teoria da fico deve-se fora da tradio, maravilhosa simplicidade e lgica com que enfrenta o complexo problema, faz-se, alm de outros, dois reparos fundamentais: a) o homem no sujeito de direitos simplesmente porque dotado de vontade, tanto assim que seres juridicamente desprovidos de vontade, como as crianas e os alienados, so sujeitos de direitos; b) contrria ao ensinamento da histria, que nos mostra que os direitos, antes de serem conferidos aos indivduos, o foram aos grupos.

5.11.3.1.2 Teoria patrimonial

Brinz considera as pessoas jurdicas patrimnios sem sujeito. No h, como supomos, duas classes de pessoas, as naturais ou fsicas, e as jurdicas. O que h que o patrimnio pode ser de um sujeito e ser de ningum.

Na pessoa natural h um vnculo entre bens e uma pessoa; na jurdica, o patrimnio est liado a um fim, que, sendo socialmente importante, a ordem jurdica protege, como se fosse o patrimnio de algum. A teoria de Brinz, que supe a existncia de direitos sem sujeitos, encerra um entendimento cuja deficincia maior consista em no ser aplicvel s pessoas jurdicas privadas de patrimnio.

5.11.3.1.3 Jhering
Como antes vimos, Jhering contestou ser a vontade o elemento essencial do Direito Subjetivo, conferindo tal papel ao interesse. Sujeito de direito quem pode pretender , no querer, sim gozar . o ente a quem a ordem jurdica destina a utilidade de um interesse. Como qualquer concepo que se tenha quanto natureza da pessoa jurdica est inelutavelmente ligada que se faa de direito subjetivo, decorre que, com fundamento naquelas premissas, Jhering conclui que, no caso das pessoas jurdicas, os direitos na verdade aproveitam aos seus membros, sendo estes, no ela, seus verdadeiros destinatrios. Quando vrias pessoas tm direitos e obrigaes comuns o seu exerccio torna-se difcil. A dificuldade remove-se pelo expediente meramente tcnico de conceb-las como se formassem, em conjunto, um ente distinto, uma pessoa jurdica. No passa esta, portanto, de uma forma de apropriao de um patrimnio aos interesses e fins de um grupo de indivduos.

5.11.3.1.4 Teoria realista da vontade

A teoria de Zitelmann, cujo suporte filosfico idealista, pretende que, quando vrios indivduos se renem de modo permanente, para a realizao de um mesmo fim, forma-se uma unidade autnoma, completamente nova e distinta dos indivduos que a compem, possuindo as qualidades individuais comuns aos seus componentes. Paralelamente, destaca o fato de que o conceito de pessoa no coincide com o de homem, mas com o de sujeito de direito, e, assim, no lhe imprescindvel a corporalidade, mas a aptido para querer . Portanto, onde

quer que haja essa aptido, ainda quando no reunida a um ente corpreo, deve-se reconhecer a existncia de uma pessoa jurdica, pois a qualquer pessoa corresponde sempre uma vontade, nem sempre um corpo. As pessoas jurdicas seriam verdadeiras vontades incorpreas.

5.11.3.1.5 Teoria organicista

Gierke, seu mais ldimo representante, v as pessoas jurdicas como entes coletivos reais; organismos sociais, providos de vontade e de capacidade de agir, distinta da vontade e da capacidade dos indivduos. No se lhes pode deixar de reconhecer a qualidade de sujeitos de direitos. A regra jurdica no os cria, tm realidade prpria. teoria organicista filia-se o jurista brasileiro Francisco de Paula Lacerda de Almeida (1850-1943), ainda que com originalidade. Para ele, uma pessoa jurdica, tal qual outra humana, tem corpo e alma. O corpus, nas associaes, uma coletividade mais ou menos ampla, e, nas fundaes, uma pessoa ou grupo reduzido. O animus a meta a que as pessoas jurdicas se dedicam. Nas associaes, o fim comum que congrega os seus componentes. Nas fundaes, a finalidade para a qual o seu instituidor destinou o patrimnio.

5.11.3.1.6 Kelsen
Kelsen, fiel perspectiva exclusivamente normativista, pondera que, no campo estrito da cincia do Direito, a noo de personalidade corresponde de uma realidade exclusivamente jurdica . Pessoa simplesmente a quem se aplica a proposio jurdica, a quem se imputam deveres. Entre os conceitos de homem e pessoa no h qualquer ligao, e a investigao sobre o substrato real das pessoas rigorosamente descabida. A anlise da pessoa, feita sem idia preformada, mostra que, quando convergimos a ateno para tal objetivo, encontramos apenas certa quantidade de deveres e direitos referidos a um mesmo foco. Se usamos de um substantivo para citar aquela realidade, como se esta existisse independente dos direitos e dos deveres constatados, fazmo-lo nos servindo de uma expresso unificadora , que no se refere a qualquer entidade real. Assim, o conceito de pessoa expressa a unidade de uma pluralidade de deveres e

direitos, o que eqivale a dizer que traduz a unidade de uma pluralidade de normas que estatuem esses direitos e deveres. Pessoa fsica expresso unitria das normas que regulam a conduta de um homem. Jurdica expresso unitria de um complexo de normas que regulam a conduta de vrios homens. Ora a personificao de uma ordem parcial (estatuto de associao), ora a personificao de uma ordem total, uma comunidade jurdica compreensiva de todas as comunidades parciais (o Estado). Quando a ordem jurdica faculta uma pessoa jurdica, isto significa que ela converte em direito ou dever a conduta de um homem, sem determin-lo individualizadamente. A determinao fica delegada a uma ordem jurdica parcial (o estatuto, por exemplo). H, ento, uma obrigao e um direito mediatos da conduta de um indivduo por intermdio de uma ordem jurdica parcial. As normas que, na expresso corrente, obrigam ou facultam uma pessoa jurdica, somente definem o elemento objetivo (fazer ou deixar de fazer), no o subjetivo (que indivduo deve prestar a conduta), cuja determinao fica delegada a uma outra norma (ainda o estatuto, por exemplo). Os direitos e deveres da pessoa jurdica so direitos e deveres de indivduos, embora estes os tenham no individualmente, sim coletivamente. E o patrimnio de uma pessoa jurdica , na verdade, dos homens que a formam, embora dele no possam dispor, como podem dos seus bens particulares, porque so sujeitos a uma ordem jurdica parcial.

5.11.3.2 Classificao
As pessoas jurdicas so de Direito Pblico e de Direito Privado. So de Direito Pblico as que exercem atividade pblica. So de Direito Privado as que promovem a realizao de interesses particulares. As pessoas jurdicas de Direito Pblico so de Direito Pblico externo e de Direito Pblico interno. Se a pessoa se projeto no plano internacional, a sua personalidade de direito pblico externo, se no plano nacional, de direito pblico interno.

As pessoas de direito pblico externo so os Estados, tomada a palavra no sentido poltico geral e no no restrito como possui em nossa organizao poltica, e outras entidades que atuam no plano internacional, a sua personalidade de direito pblico externo, se no plano nacional, de direito pblico externo, se no plano nacional, de direito pblico interno. As pessoas de direito pblico interno, entidades que operam no plano nacional, so aquelas cuja existncia decorre da organizao poltica e administrativa de cada Estado. No Brasil: a Unio, os estados, os municpios, as autarquias, os partidos polticos, etc. Pessoas de direito privado so: a) associaes civis; b) sociedades civis e mercantis; c) fundaes O nosso Cdigo Civil, assinala Yara Muller Leite, no estabeleceu distino propriamente entre sociedade e associao civil, reservada esta denominao para as sociedades de fins no-econmicos. Por isso, segundo a sua sistemtica, todas as pessoas de direito privado podem ser reduzidas a dois grupos: a) civis (associaes civis, sociedades civis e fundaes); b) mercantis (sociedades comerciais). As entidades civis distinguem-se das mercantis em funo do seu fim especfico, ou de expressa disposio de lei. Mercantis so as que exercem atividade comercial, ou as que assim a lei manda. Civis, as que no se ocupam de atividades mercantis, ou melhor, que operam numa atividade civil por natureza. As pessoas civis so: a) associaes civis, isto , corporaes que visam realizao de fins ideais (culturais, religiosos, recreativos, etc.);

b) sociedades civis, corporaes que visam realizao de fins econmicos (servios, etc.); c) fundaes, patrimnios destinados realizao de uma finalidade expressa. Problemtica, s vezes, a distino entre sociedades civis (entidades que visam a fins lucrativos) e sociedades mercantis, sempre lucrativas. Planiol e Georges Ripert (1880-1958) adotam o critrio seguinte: se a atividade a que se prope a sociedade, quando exercida pelo indivduo, civil por natureza, civil ser a sociedade que a desempenhar. Exemplo: o ensino, profissionalmente realizado pelo indivduo, uma atividade lucrativa civil por natureza. Se uma sociedade o explora, ser civil, ainda que sua forma seja mercantil. As sociedades mercantis assumem vrios tipos, cuja especificao cabe ao direito comercial. Indicaremos, aqui, os grupos bsicos: sociedades de responsabilidade ilimitada e sociedades de responsabilidade limitada. Nas primeiras, o patrimnio dos scios responde, subsidiariamente, pelos encargos sociais. Se os bens de uma sociedade desse padro no bastarem para o ressarcimento de suas dvidas, seus credores tm a faculdade de lanar mo do patrimnio particular dos scios. Nas sociedades de responsabilidade limitada, a situao diversa. A garantia nica dos encargos sociais o prprio patrimnio da sociedade, no respondendo os scios seno pela integralizao de sua parcela de capital. Os bens particulares dos scios no respondem, nem mesmo subsidiariamente, pelas dvidas da sociedade. Atualmente, mais comum o tipo de sociedade limitada.

5.11.3.3 Durao
As pessoas jurdicas tm comeo e fim, semelhana das pessoas fsicas. As de direito pblico externo passam a existir aps seu reconhecimento pela comunidade internacional.

As de direito pblico interno existem desde a data da Constituio ou da lei que as institui. O comeo da personalidade das pessoas jurdicas de direito privado ocorre na data do registro do seu ato constitutivo no rgo competente. Para as pessoas jurdicas civis, o registro, no Brasil, o de ttulos e documentos, e para as pessoas jurdicas mercantis, o das juntas de comrcio. Serpa Lopes recorda a profunda diferena que existe entre o registro das pessoas naturais (nascimento, morte, casamento, adoo, filiao e tutela) e o das pessoas jurdicas. Aquele decorre da necessidade de os fatos registrados no ficarem merc da memria dos interessados ou certificados por qualquer dos modos admitidos como meios de prova, enquanto que este formalidade substancial, indispensvel mesmo, para comunicar personalidade ao ente.

Os Estados, como pessoas jurdicas de direito pblico externo, extinguem-se pela anexao a outros Estados. Outras entidades de direito pblico externo desaparecem por fatos que lhes retiram legitimidade, como aconteceu com a antiga Sociedade das Naes, depois da II Guerra Mundial. A durao das pessoas de direito pblico interno cessa na data da Constituio ou da lei que assim o declare. As pessoas de direito privado extinguem-se de vrios modos. As associaes, por dissoluo voluntria, dissoluo legal, dissoluo por ato administrativo, dissoluo por termo de durao e, se a sociedade mercantil, tambm por falncia. Na primeira hiptese, os seus prprios integrantes deliberam sobre a sua extino. H dissoluo legal, quando a lei prev que, verificada certa ocorrncia, a associao est dissolvida, devendo entrar em liquidao. Se a pessoa jurdica executa atividade ilcita, socialmente prejudicial, assiste ao Poder Pblico a faculdade de pleitear-lhe a dissoluo junto ao Poder Judicirio.

Tambm extinguem-se as associaes por tempo de sua durao, quando assim o prev o seu ato constitutivo. Quanto s sociedades mercantis, h outro caso de extino a falncia na hiptese de estarem insolventes. As fundaes extinguem-se por trs causas: nocividade (fim antijurdico), impossibilidade (deficincia de recursos de que resulta a insolvncia) e vencimento do prazo determinado para a sua existncia.

5.11.4 Domiclio
O domiclio poltico e civil. Domiclio poltico o lugar em que a pessoa fsica exerce os direitos de votar e ser votada; civil, onde a pessoa, fsica ou jurdica pode ser demandada para o cumprimento das suas obrigaes. da maior convenincia das pessoas a determinao de um lugar certo, onde lhes possam ser exigidos, e somente nele, os seus deveres. O domiclio civil da pessoa fsica onde ela reside com nimo definitivo. O da pessoa jurdica o determinado por lei, o que decorre do seu ato constitutivo ou aquele em que ela exerce efetivamente a sua atividade. Para alguns civilistas, a pessoa s pode ter um domiclio. Para outros, vrios, desde que faa a sua residncia ou centro de atividades em lugares diferentes. O nosso Direito Civil inclinou-se pela segunda tese. O domiclio pode ser: voluntrio e necessrio. O voluntrio depende da vontade da pessoa, e o necessrio da sua condio de origem ou de dispositivo legal. O domiclio voluntrio geral, como lugar em que a pessoa reside com nimo definitivo, no qual pode ser genericamente demandada para o

cumprimento de seus deveres, decorre, inevitavelmente, da atividade da pessoa, no adquirido por ato expresso de manifestao da vontade. Quem, todavia, tem domiclio num lugar, pode convencionar que, em relao a certa obrigao, esta lhe seja exigida em outro, ento chamado domiclio voluntrio de eleio. O domiclio necessrio adquirido sem manifestao de vontade tcita ou expressa. Domiclio necessrio de origem o dos filhos menores: o domiclio paterno. Domiclio necessrio legal, o de pessoas para as quais a lei o determina expressamente. Por exemplo: o domiclio do funcionrio pblico onde est sediada a sua repartio, o do militar, o da guarnio na qual est servindo, o do ru preso, o local do estabelecimento penitencirio.

5.12 OBJETO DO DIREITO

Considerada a relao jurdica do foco do sujeito ativo significa direito, e, do foco do sujeito passivo, significa dever. O contedo do dever do sujeito passivo e do direito do sujeito ativo um compromisso daquele para com este. Por isso, o objeto do direito sempre uma prestao. Se aceitssemos a existncia de relaes entre sujeito e coisa, teramos que dar outra noo de objeto do direito. Neste caso, o objeto seria um ato humano (positivo ou negativo) ou coisas. A teoria jurdica, porm, repele a relao homem-coisa. A relao jurdica vincula sempre dois sujeitos, ainda que o passivo, em certas situaes (direitos absolutos), seja indeterminado. Sendo o objeto do direito uma prestao, distingue-se de bem jurdico. O objeto do direito a prpria prestao, mas esta concede ao sujeito ativo um proveito que o bem jurdico. Da dizermos que o objeto do direito pode ser imediato e mediato. O imediato a prestao e o mediato, o que o sujeito ativo alcana por ela. Numa compra, o comprador tem a faculdade de exigir do vendedor que lhe entregue a coisa, que s alcanar, porm, atravs de uma prestao (o ato da entrega). Como as noes de dever e de direito so correlatas, essa distino eqivale que adota A. B. Alves da Silva, em relao matria do dever: matria imediata e mediata.

Bem jurdico expresso que tem duplo sentido: restrito e amplo. Em restrito, significa direitos que so imateriais e valiosos. O bem jurdico do proprietrio de uma coisa o direito de propriedade que tem sobre ela. Nem todos os bens imateriais so jurdicos. O conceito jurdico de bem menor do que o correspondente filosfico. Jurdicos so apenas os bens imateriais e valiosos, valiosos para a ordem jurdica , que assim os estima. Tm valor econmico ou no, havendo, portanto, bens jurdicos economicamente valiosos e bens jurdicos economicamente no valiosos.

5.12.1 Diviso dos bens

H bens autopessoais, pessoais e coisas, conforme j foi indicado no vigsimo captulo, a propsito dos elementos do direito subjetivo.

5.12.2 Patrimnio
A situao da pessoa, diante de seus bens economicamente valiosos, define o seu patrimnio. O patrimnio determina-se pelo cotejo de dois elementos: o ativo e o passivo. O ativo a soma de todos os bens econmicos disponveis, isto , cujo valor pode ser reduzido pecnia. O passivo a soma dos encargos econmicos.

5.12.3 Classificao dos bens

Os bens classificam-se sob trs critrios: a) em relao a si mesmos; b) em relao recproca, isto , uns em relao aos outros; c) em relao s pessoas que deles se utilizam.

5.12.3.1 Em si mesmos

Considerados em si mesmos, so: corpreos e incorpreos; mveis e imveis; fungveis e infungveis; consumveis e inconsumveis; singulares e coletivos; divisveis e indivisveis. Os bens corpreos tm existncia material, so tangveis. Incorpreos so os direitos. A diviso dos bens em imveis e mveis de realada importncia, por ser caracterstico do direito moderno o rigor e o formalismo com que trata as transaes que tm por objeto a propriedade imobiliria, hoje sustentculo da riqueza econmica, e a tolerncia com que dispe sobre as que tm por objeto bens mveis. Imvel , em princpio, o bem que no pode ser deslocado de um lugar para outro; mvel, o que pode s-lo, sem prejuzo. Alm dos bens imveis e mveis, h uma terceira categoria, a dos semoventes, os animais, que se movem por fora prpria, que no apresenta particular interesse, porque o seu regime jurdico o mesmo dos bens mveis. Os imveis grupam-se em vrias classes: imveis por natureza, imveis por acesso natural, imveis por acesso fsica artificial, imveis por acesso intelectual e imveis por foa de lei. H, na verdade, um bem imvel por natureza, e outros que se lhes acrescentam por processo natural mecnico ou destinao intelectual, e alguns que somente o so por disposio legal. O nico imvel por natureza o solo. Os que se lhe acrescentam por processo natural so imveis por acesso natural: as rvores. Os que se lhe aditam pela obra do homem so imveis por acesso fsica: as edificaes de qualquer natureza. So imveis por acesso intelectual os bens que, mveis por natureza, passam a imveis pela sua situao e o seu destino. Um equipamento industrial, por natureza mvel, montado numa indstria passa a ser imvel, como unidade de um conjunto maior implantado no solo.

A lei, que tem arbtrio para determinar a natureza dos bens, pode considerar certos bens imveis sem levar em conta a sua natureza, apenas para lhes impor o regime jurdico desses bens. No caso, o bem imvel por disposio legal: aplices da dvida pblica oneradas com a clusula de inalienabilidade etc. Bens fungveis so coisas mveis que se determinam por quantidade e gnero, e que, por isso, no tm individualidade tpica. So infungveis os que se terminam em funo dos seus predicados particulares e representam indivduos distintos de qualquer outro. Os bens fungveis podem ser substitudos uns pelos outros, porque a sua determinao se faz por padres genricos, ao passo que os infungveis so insubstituveis. Na prtica jurdica essa distino importante. Quem vende mil sacas de feijo vende quaisquer das que tenha em estoque. Uma saca de feijo de certo tipo, com certo peso, absolutamente igual a uma outra do mesmo tipo e do mesmo peso. Quem recebe mercadoria em depsito no obrigado a restituir a mesma mercadoria recebida. Desde que entregue mercadoria do mesmo tipo, na mesma quantidade, ter restitudo o bem. O melhor exemplo de um bem fungvel o dinheiro. Quem restitui certa importncia no obrigado a faz-lo com as mesmas cdulas recebidas. Os bens infungveis no podem ser substitudos uns pelos outros. Exemplo: uma obra de arte, que tem valor ligado sua autenticidade. Uma cpia, acaso mais bela do que o original, no pode ser entregue em substituio deste. Bens consumveis so os que perecem usados. Assim, um gnero alimentcio. Como explica Orlando Gomes, o bem consumvel desaparece por um s ato de gozo. Bens inconsumveis so os que podem ser usados sem perda de sua substncia: um livro, lido muitas vezes, no deixa de existir. A consuntibilidade pode ser natural ou jurdica. Um bem naturalmente consumvel quando, por fora da sua prpria natureza, seu uso acarreta perecimento, como os gneros alimentcios. Um bem juridicamente consumvel quando, sendo naturalmente inconsumvel, para o seu proprietrio servir-se dele importa perd-lo. Exemplo: o prprio livro, bem inconsumvel por natureza, na prateleira do livreiro consumvel, porque o tem para vender.

Os bens singulares constituem uma unidade autnoma. Os coletivos resultam da integrao de vrios bens singulares para uma finalidade comum, sendo, assim, considerados em conjunto. Uma mquina um bem singular, uma unidade que existe por si, distinta de qualquer outra. Uma fazenda ou uma indstria so bens coletivos, as vrias unidades que as integram formam um conjunto para a realizao de um fim comum. Os bens singulares dividem-se em simples e compostos. Simples so aqueles cuja unidade to perfeita que suas partes no podem ser consideradas distintamente do conjunto: um animal, um edifcio. Os compostos formam-se do aproveitamento de objetos independentes que, reunidos, constituem uma unidade. Bens divisveis so aqueles de cuja partilha resultam fraes que constituem unidades ntegras, sem prejuzo econmico. Bens indivisveis, aqueles de cuja partilha no resultam unidades perfeitas ou cuja diviso importa prejuzo econmico. O dinheiro um bem divisvel. Podemos dividir a quantia de Cr$ 90,00 por trs pessoas em fraes de Cr$ 30,00, que so importncias ntegras, cujo valor, aps a diviso, permanece igual ao que tinham enquanto integravam o total. Ao contrrio, uma casa indivisvel. Se pretendermos dividi-la por duas pessoas, no obteremos duas casas, mas fraes incompletas e heterogneas de uma. Tambm um pequeno terreno urbano, de cuja repartio decorra a desvalorizao dos lotes obtidos, indivisvel, no por natureza, mas por prejuzo econmico.

5.12.3.2 Em sua relao recproca

Considerados os bens na sua relao recproca, distinguem-se em: principais e acessrios. Principais so os que tm existncia autnoma; acessrios, aqueles cuja existncia supe a de outro. A acessoriedade pode ser natural, industrial e civil, ou seja, um bem pode ser acessrio de outro por imperativo de um processo natural, de uma atividade do homem e de uma determinao legal. So bens acessrios naturais as rvores em relao ao solo. So acessrios por indstria os

edifcios que esto implantados no solo, a ele incorporados pelo trabalho do homem. E h casos em que s a regra jurdica faz de um bem acessrio de outro, como os rendimentos. Sua condio acessria, concernente ao capital, civil, porque gerada por uma instituio jurdica. So acessrios os frutos, os produtos e as benfeitorias. Frutos so as utilidades que uma coisa proporciona periodicamente, sem diminuio da sua substncia. As colheitas so frutos do solo, os juros, do capital. Produtos so as utilidades que uma coisa proporciona, mas de cuja percepo resulta seu desgaste. Por exemplo: as minas, na medida em que exploradas, ficam desfalcadas. As benfeitorias so obras que se fazem num bem para seu melhoramento. Os frutos, quanto ao momento em que so vistos, podem ser percepiendos, pendentes, percebidos, estantes e consumidos. Perecepiendos so os que deviam ser mas no foram percebidos. Pendentes, os que ainda esto ligados coisa que os produziu. Percebidos, os que j foram colhidos. Estantes ou depositados, os que, percebidos, esto em depsito. Consumidos, os j percebidos e que no existem mais. As benfeitorias podem ser: necessrias, teis e sunturias ou voluntrias. Necessrias so as que se fazem para resguardar a existncia de um bem ou para a sua conservao; teis, as que aumentam a sua serventia; sunturias, as que, no aumentando a utilidade do bem nem servindo sua conservao, tornam-no mais atraente ou confortvel.

5.12.3.3 Em relao s pessoas

Os bens, em relao s pessoas a que pertencem, so privados e pblicos, conforme pertenam ao domnio privado ou ao pblico.

Privados, se de propriedade particular; pblicos, se pertencem ao Estado. Estes dividem-se em bens pblicos de uso comum, bens pblicos de uso especial e bens dominicais. Os de uso comum qualquer pessoa os frui: as ruas, as praas pblicas. Os de uso especial, apenas servidores de entidades de direito pblico: o prdio de uma repartio civil, um quartel. Os bens dominicais pertencem ao Estado que sobre eles exerce propriedade como pessoa de direito privado. O Estado pode ter, por exemplo, um imvel e aluglo, possuir florestas, fbricas, minas, etc., e explor-las. Neste caso, a propriedade que exerce semelhante do particular, ainda que desfrute de privilgios especiais.

5.13 ATO ILCITO

Da relao jurdica subjetiva ou diretamente da regra de Direito Positivo procede o dever a uma prestao, positiva ou negativa. O ato ilcito a conduta do sujeito passivo que descumpre a prestao, omitindo-se da prtica do ato obrigado, ou praticando o proibido. O estudo do ato ilcito adquiriu realce depois que Kelsen o caracterizou como elemento intra-sistemtico do Direito.

5.13.1 Delimitao
O tema exige uma delimitao gradual do conceito de ilicitude. As conseqncias da conduta ilcita, indica Mynez, so quatro: a primeira simplesmente modifica a relao jurdica, torna mais oneroso o dever do sujeito passivo. Exemplo: a obrigao de pagar juros a que fica sujeito o devedor em mora, sendo esta um injusto retardo de adimplemento de uma obrigao, conceito clssico que, no comentrio de Oswaldo Pitz, tem vencido a fora destruidora do tempo. A segunda acarreta a caducidade do Direito, em prejuzo do sujeito ativo. Exemplo: o casamento impe aos cnjuges o dever

de fidelidade. Se esse dever violado por um, o outro tem ao de divrcio. Mas, se o outro concorreu para a infidelidade conjugal de um dos consortes, fica este privado do direito de divrcio. A sua conduta ilcita, contribuindo direta ou indiretamente para o adultrio do outro cnjuge, importou a caducidade do seu direito de impetrar o divrcio. A terceira a obrigao de indenizar, imposta a quem procede antijuridicamente, causando dano a outrem. A quarta a imposio de pena. Conceituamos restritamente ilcitas apenas as duas ltimas modalidades de procedimento, as que geram um dever de indenizar (ilcito civil) ou a sujeio a uma pena (ilcito criminal).

5.13.2 Ilcito civil e ilcito criminal).

Parece impossvel, doutrinariamente, distinguir entre ilcito civil e ilcito criminal. A distino feita em funo do Direito Positivo. O ilcito criminal a violao de padres de comportamento aos quais a sociedade empresta valor mais significativo que a outros. A sua identificao tem de ser feita em termos histricos. Temos que estimar sempre o que, numa sociedade, em certo tempo, se diz ilcito simplesmente civil e ilcito criminal. Delitos houve, no passado, que hoje no o so mais, e atos hoje tidos por delituosos nem sempre o foram. A conduta antijurdica pode ter maior ou menor repercusso. A que sensibiliza, alm do prprio paciente e pessoas diretamente ligadas a ele, tambm a comunidade, provocando reao coletiva, o Direito define como ilcita criminalmente. O ato ilcito civil conduta antijurdica que incita s a reao do indivduo atingido por ela, e repercute, por isso, num crculo estreito. Na lcida explicao de Henri Lalou, nele h, apenas, de um lado a vtima de um dano, e, de outro, uma pessoa obrigada a repar-lo. O ato ilcito pode ser, ao mesmo tempo, ilcito civil e criminal. Se algum mata, comete ato criminoso, mas tem a obrigao de indenizar os parentes da vtima. A regra mesma esta: todo ato ilcito criminal tambm ilcito civil, visto como o agente de um crime tem sempre o dever de indenizar

a vtima, ou os seus parentes e dependentes, do dano causado pelo delito. Mas a proposio contrria no verdadeira. Se o ato ilcito civil, origina responsabilidade patrimonial; se criminal, responsabilidade pessoal. No primeiro caso, o que responde pela indenizao no a pessoa fsica do agente, mas seu patrimnio, tanto que, se quem pratica um ilcito civil no tem patrimnio, o dever de indenizar se esvazia de alcance prtico; no segundo, responde pela imposio da pena o prprio agente. H sensvel distino entre responsabilidade patrimonial e pessoal. A pessoal intransfervel, embora no Direito antigo as penas se pudessem aplicar tambm aos parentes do criminoso. A responsabilidade patrimonial transmite-se aos herdeiros e pode se deslocar do agente do ato para outra pessoa, isto , o ilcito civil ser praticado por A, e B ser responsabilizado pela indenizao. Se um empregado, no exerccio de sua tarefa, causa dano a algum, quem responde pela indenizao no ele, mas seu patro. Sendo embora impossvel, por entendimento exclusivamente terico, distinguir o ato ilcito criminal do civil, as conseqncias respectivas, todavia, isto , a pena e a indenizao, assentam em pressupostos claramente diversos, assim resumidos por Hans Albrecht Fischer: a pena impe-se por causa da culpa do delinqente, e a indenizao para reparar o dano sofrido pelo lesado; a pena no presume a existncia de um dano (exemplo: tentativa de delito), ao passo que, pelo contrrio, sem dano no h indenizao a pena prope-se juntar ao mal sofrido pelo lesado um outro mal a ser padecido pelo seu causador, e a indenizao pretende apenas reparar o mal causado; a pena sempre conseqncia de um delito e o ato ilcito to-s uma das vrias circunstncias que obrigam a indenizar.

5.13.3 Elementos
O ato ilcito integra-se pelo concurso dos seguintes elementos: a) antijuridicidade; b) imputabilidade; e c) culpabilidade

A antijuridicidade tem natureza objetiva, manifesta-se na prpria conduta exterior do agente. A imputabilidade e a culpabilidade tm ndole subjetiva, so pertinentes a condies prprias do agente.

5.13.3.1 Antijuridicidade
A antijuridicidade revela-se como contrariedade, ao Direito e causa prejuzo. Um ato ilcito, quando, contrrio regra jurdica, prejudica algum.

5.13.3.2 Imputabilidade
Imputabilidade a capacidade de receber as conseqncias jurdicas decorrentes da conduta ilcita. Algumas pessoas tm imputabilidade e outras no, ou seja, umas respondem pelas conseqncias jurdicas dos seus atos e outras no. Se uma criana, manejando uma arma, mata uma pessoa, atenta contra o Direito, causa prejuzo, mas no tem condies pessoais de responder juridicamente pela sua conduta. uma criatura inimputvel.

5.13.3.3 Culpabilidade
A culpabilidade de conceito controvertido. Em regra, s sofre uma sano quem procede intencionalmente ou sem adotar cautelas adequadas. Se um indivduo causa dano no premeditado ou a despeito dos cuidados possveis para preveni-lo, diz-se que agiu sem culpabilidade. Numa palavra, a culpabilidade importa o exame psicolgico da conduta.

5.13.3.4 Nveis de culpabilidade

A culpabilidade manifesta-se em trs nveis, citados na ordem decrescente da sua gravidade: dolo, preterintencionalidade e culpa (no sentido restrito deste vocbulo).

H dolo quando o agente pratica o ato ilcito intencionalmente, visando a produzir o dano verificado. O dolo a culpabilidade proposital, o procedimento de quem causa mal, com a inteno de faz-lo. Doloso um crime, quando desejado o seu resultado. Doloso o ilcito civil, quando o agente pretendeu, exatamente, o dano sofrido pelo paciente. A preterintencionalidade d-se quando algum, tencionando (portanto, dolosamente) causar certo dano a outra pessoa, causa-lhe um superior ao que desejava. Por exemplo, um indivduo, usando de arma branca para fazer uma pequena leso, ocasiona ferimento do qual decorre a morte da vtima. O agente usou da arma para causar uma leso leve, e provocou a morte. Pode haver tambm preterintencionalidade no ilcito civil. Suponhamos que algum queira prejudicar outra pessoa, incendiando um objeto seu e que o incndio pretendido se estenda a outros bens. Intentava um dano limitado e motivou outro mais extenso. A culpa, tomada em sentido restrito, a conduta no vigilante para a possibilidade de prejuzo eventual a outrem. A convivncia social impe que os indivduos, ao atuarem, tenham sempre presente a necessidade de resguardar o interesse alheio. Se agimos indiferentes a esse dever, a conduta culposa.

5.13.4 Manifestao da culpa

Como a idia de culpa elstica e abstrata, do que resulta, alis, a fluidez do seu conceito doutrinrio, apontada por Wilson Melo da Silva, e o Direito procura sempre objetividade, necessrio indicar os tipos de procedimento nos quais se caracteriza: a imprudncia, a negligncia e a impercia. A distino entre imprudncia, negligncia e impercia sutil, a ponto de certos atos, s vezes, nos parecerem imprudentes, negligentes ou imperitos ao mesmo tempo.

5.13.4.1 Imprudncia
A imprudncia procedimento excessivo. Comporta-se imprudentemente quem excede o mximo tolerado para dar segurana conduta. Diramos que a

imprudncia ir alm de, ultrapassar um limite. O motorista que excede a velocidade mxima permitida numa pista est agindo imprudentemente. Assim, tambm, se ultrapassa outro veculo numa lombada ou numa curva.

5.13.4.2 Negligncia
A negligncia est no oposto. Se a imprudncia um mais de qu, a negligncia um menos de qu. H negligncia quando algum atua deixando de cercar-se dos elementos mnimos de segurana. O motorista que assume a direo de um veculo, sem verificar das suas condies de freio ou de luz, negligentemente o dirige porque no adotou algumas primeiras cautelas. O cirurgio, praticando uma operao, sem se certificar de que o seu instrumental est assptico, negligente, porque desleixou medidas mnimas de segurana.

5.13.4.3 Impercia
A impercia a culpa dos profissionais. Todo profissional deve ter habilitao que evite danos aos que se utilizam de seus servios. Se os presta sem competncia, ensejando prejuzo, procede culposamente. o cirurgio que, numa manobra desastrada, secciona uma artria que no deveria ser alcanada num certo campo operatrio; o motorista que, por falta de aptido, no governa seu veculo com preciso numa emergncia; o pintor que aplica uma tinta sem saber como deveria faz-lo, obrigando o proprietrio da obra a substitu-la. Como se v, aquele conceito lato de conduta no zelosa resolvese em outros conceitos mais preciosos e limitados.

5.13.5 Modalidades da culpa

A culpa direta quando a pessoa imputvel o prprio agente do ato ou da omisso; indireta, na hiptese contrria. A culpa indireta apresenta-se sob trs modalidades que tm suas denominaes provenientes do Direito romano: culpa in vigilando, culpa in eligendo, culpa in custodiendo.

5.13.5.1 Culpa extracontratual

Culpa in vigilando a de quem, tendo pessoa sujeita ao seu poder, no exerce sobre ela a necessria vigilncia. , por exemplo, a culpa dos pais pelos atos dos filhos menores. Se estes causam danos a terceiros respondem aqueles pela indenizao. Culpa in eligendo a falta de zelo na escolha de quem pomos a nosso servio. , por exemplo, a culpa do proprietrio de um veculo que admite motorista para gui-lo. Este, causando dano a terceiro, responde pela indenizao o proprietrio. Culpa in custodiendo a dos proprietrios ou detentores de animais. Quem possui animal sob custdia deve vigi-lo, a fim de no maleficiar a ningum. Se ele lesa fsica ou patrimonialmente uma pessoa, o proprietrio responde pela indenizao. Essas trs modalidades de culpa constituem, em conjunto, a chamada culpa extra-contratual. Em relao a elas o dever de indenizar tem fundamento legal.

5.13.5.2 Culpa contratual

Paralelamente, h culpa contratual, ou culpa in contrahendo, cuja ocorrncia supe a prvia existncia de um contrato, resultando do inadimplemento ou da imperfeita ou incompleta execuo das respectivas obrigaes. A parte que descumpre dever contratual obrigada a indenizar a outra pelo valor do dano causado.

5.13.6 Fundamento da responsabilidade civil

O ato ilcito civil, como j distinguimos, pode ser doloso e culposo. Em relao ao doloso, no h problema quanto ao fundamento da responsabilidade do agente, porque elementar que o autor de um dano voluntrio e intencional deva responder pelo seu ato.

Quando, porm, se trata de ilcito civil culposo, a matria mais delicada e, s vezes, ao senso comum, a regra de Direito parece injusta. Se um indivduo causa um prejuzo involuntariamente, a primeira idia que lhe acode, expressada em linguagem comum, a de que no teve culpa . Que significa ter ou no ter culpa? Como o Direito pode punir uma pessoa, mesmo causadora de um mal, se no o pretendeu? Parece, primeira vista, que, no havendo propsito, isto , dolo, a conduta no merece punio. Da a elaborao doutrinria quanto ao fundamento da responsabilidade resultante de ato ilcito civil culposo, que Agostinho Alvim define como uma questo tormentosa, cujas dificuldades se multiplicam medida que sobre ela refletimos.

5.13.6.1 Teoria da culpa

A lio tradicional, ainda hoje incorporada ao nosso Direito Civil positivo, a da culpa. Por ela se diz que, independentemente da inteno, todos em sociedade tm o dever de ser previdentes na sua conduta. Quando no h inteno mas falta de cuidado, esta omisso justifica a sano jurdica. Se algum toma de um objeto pesado e o atira pela janela e atinge uma pessoa, provocando-lhe dano, claro que no pensava caus-lo. Mas absurdo que no tenha refletido sobre o que poderia ocorrer, sendo a via pblica local por onde todos circulam. Sofrer uma conseqncia, no pela inteno que no houve, mas pelo descuido, pela falta de zelo, pela imprevidncia, pela falta de cuidado com o interesse de terceiros. Donde, quando ocorre um ilcito civil, o agente ser ou no ser responsabilizado. Se a sua conduta foi culposa, ou seja, imprudente, negligente ou imperita, ser responsabilizado. Mas, se evidente, ao contrrio, que, apesar de todas as cautelas, de todos os cuidados, de todas as precaues, ainda assim o dano se registrou, no ser responsabilizado.

5.13.6.2 Teoria do risco

Essa tese serviu s necessidades do mundo durante muito tempo, porm a vida moderna foi mostrando a sua precariedade.

Alvino Lima cita vrias circunstncias que tornaram obsoletos os antigos critrios: a densidade progressiva das populaes, a diversidade das atividades de explorao do solo e suas riquezas, a multiplicao das causas produtoras de danos resultantes de invenes criadoras de perigo e, a par de tudo, a necessidade de se proteger a vtima, assegurando-lhe afetiva e pronta reparao do dano sofrido, no seu conflito contra os interesses de empresas poderosas e na sua dificuldade de provar com suficincia a causa dos acidentes ocorridos. Tais circunstncias no se compadeciam com a duvidosa pesquisa psicolgica da conduta do agente e impuseram fosse a questo levada a plano diverso de apreciao, no qual se situava, em primeiro lugar, a necessidade de reparar o dano, pelo mal mesmo que ele representava, independentemente de sua relao causal com um certo tipo de procedimento. Surgiu, assim, a teoria do risco-proveito, cujo mais representativo defensor foi Louis Josserand. Assentada a necessidade de preservar a segurana da vtima do dano, a teoria do risco-proveito baseia seu argumento fundamental numa tese: os indivduos que, nas suas atividades, buscando proveitos, criam riscos, devem suportar os encargos e os nus correlativos e responder pelos riscos que disseminam. Os pacientes dos danos no podem ter seus interesses pendentes de apreciao judicial demorada e cheia de dificuldades. A indenizao ser sempre devida, desde que o dano provenha de atividade alheia promovida em busca de vantagem. O industrial que tira sua fortuna do seu estabelecimento, deve assumir o encargo de indenizar os danos que atingem seus empregados. O proprietrio de uma empresa de transporte de passageiros e cargas atribui-se o risco de indenizar os prejuzos eventuais causados por seus veculos. O profissional que tira do seu trabalho a sua subsistncia no pode fugir ao mesmo dever. A teoria do risco chamada objetiva, em contradio da culpa, chamada subjetiva. Pela teoria da culpa, a responsabilidade reside na conduta do agente, j, na do risco, o fundamento da responsabilidade objetivamente a posio social daquele. Enquanto antes se dizia que o causador de um dano obrigado a indeniz-lo, se agiu culposamente, hoje dizemos, laconicamente, que sempre obrigado a indeniz-lo.

5.13.7 Seguro
A teoria do risco conduz generalizao do seguro, que logra duas finalidades: efetiva a indenizao e dilui o risco. Exemplifiquemos: um operrio de modesta oficina, manobrando equipamento rudimentar, sofre uma leso e morre. O patro no tem recursos para indenizar aquela vtima, mas tem para pagar uma contribuio previdncia, e esta o indeniza. Assim, a primeira funo do seguro efetivar a indenizao, muitas vezes impossvel se o responsvel no tem capacidade patrimonial para satisfaz-la. O seguro tambm exerce a funo social de diluir os encargos indenizatrios, absorvidos, no diretamente pelo agente, mas por uma grande massa de pessoas. Muitos indivduos, assegurando seus veculos contra danos causados a terceiros, pagam prmios parcos e todos suportam o encargo das indenizaes. A responsabilidade torna-se exeqvel. Cabe ainda ao seguro, lembra Oliveira e Silva, evitar o empobrecimento da pessoa cautelosa que inflige dano a terceiro, sem embargo do zelo habitual do seu procedimento. Por outro lado, na sagaz observao de Jorge Peirano Facio, o seguro atua como agente causal dos prprios fatos cujo risco cobre e de seu agravamento. A certeza da indenizao atenua a preocupao de evitar o dano e influencia no aumento dos casos de responsabilidade civil. De qualquer modo, a incorporao da teoria do risco ao direito positivo conduz generalizao do seguro, voluntrio ou obrigatrio, na maior parte das vezes obrigatrio, parecendo a alguns, entre os quais Carlos G. Posada, que sem esta qualidade de nada vale a instituio.

Instituies J ur dicas

6.1 INSTITUIES JURDICAS

O conceito de instituio vrio na doutrina. Daremos apenas a idia da acepo em que est empregado neste trabalho. Instituio jurdica simplesmente um conjunto de regras de direito organicamente concatenadas visando realizao de um fim. H regras jurdicas esparsas, cuja finalidade meramente ordenadora, e outras que se polarizam ao redor de um interesse, adquirem um sentido estatutrio e apresentam certa organicidade. Se o interesse ao redor do qual se polarizam, unificadas para determinada realizao, constante, temos uma instituio jurdica. Na generalidade dos conceitos jurdicos, expe Theodor Sternberg, o elemento teleolgico fica diludo, e posto em destaque no de instituio.

6.1.1 Elementos
Deste conceito resultam suas duas caractersticas: permanncia e organicidade. A historicidade das normas de uma instituio jurdica lenta, ficando estas, assinala Roberto Piragibe da Fonseca, a flutuar acima dos embates de opinio e das disputas. Embora no eternas, sua transitoriedade menos acentuada, o que levou Maurice Eugne Hauriou (1856-1929) a afirmar que as instituies representam no direito, como na histria, a categoria da durao e da continuidade. A famlia, a personalidade, a propriedade so instituies que evoluem paulatinamente. Ao mesmo tempo, todas se constrem para a satisfao de um fim humano fundamental, donde decorre a sua organicidade, a sua feio sistemtica e coordenada. A organicidade das normas de uma instituio jurdica patenteia-se bem na interdependncia existente entre elas, entre cada uma delas e o conjunto e entre este e cada uma delas. Desse fato decorre a dificuldade com que as normas de uma instituio podem ser modificadas, que gera, como corolrio, o fato, observvel na histria, de que as transformaes institucionais quase sempre se do por processos crticos ou revolucionrios e apenas raramente em etapas evolucionais sucessivas. O conceito jurdico de instituio no discrepa do seu correspondente sociolgico, especialmente do de Charles Horton Cooley (1864-1929), para

quem ela uma estrutura integrada do comportamento coletivo, assente na herana social e correlativa de uma necessidade permanente. Nem diverge do de George Santayana, que Michele Federico Sciacca considera o mais genial dos realistas crticos, segundo o qual o lastro de sabedoria que a opinio pblica, numa sociedade primitiva, tira do hbito e da eloquncia, ela consegue, numa sociedade altamente organizada, de suas instituies. Hauriou, num conceito que nos permite identificar os elementos completos de uma instituio jurdica, define-a como idia de obra ou empresa que se realiza e dura juridicamente, em um meio social, para cuja realizao se organiza um poder, que procura rgos; por outro lado, entre os membros do grupo social interessado na realizao da idia tm lugar manifestaes de comunho, dirigidas pelos rgos do poder e regidas por um procedimento. Dessa definio emerge, expressiva, a natureza ideal de toda instituio. Na verdade, qualquer instituio corresponde a uma idia humana, que idia de obra ou empresa, portanto, projeto, para cuja realizao se institui uma normatividade. Sendo ideal a essncia de todas as instituies, cabe, por isso, conter no seu justo alcance a diviso que delas habitualmente se faz em corpreas e incorpreas. Embora as primeiras mobilizem elementos fsicos para a sua realizao, o que tambm em pequena escala ocorre s segundas, em tais elementos, porm, no est a instituio, mas na idia para cuja realizao foram eles mobilizados. Cabendo instituio promover um projeto comunitrio de existncia, tangvel nela o elemento finalstico, pea essencial do seu entendimento terico. H que considerar, ainda, nos termos da definio de Hauriou, que a instituio jurdica se realiza e dura juridicamente. Nesse realizar-se juridicamente est o especfico de toda instituio jurdica. Se a idia se realiza em obedincia a outra normatividade, que no a jurdica, poder haver instituio social, mas no instituio jurdica. Refere-se, ainda, Hauriou circunstncia de que a realizao e a durao da instituio ocorrem num meio social, observao bvia, porque nada h de social que no ocorra num meio social. Repare-se, porm, que as instituies tm matizes diferentes conforme o especfico meio social em que surgem. E mais: tambm sobre elas influencia o meio geogrfico, do que

bom exemplo da propriedade, a qual, a seu turno, se reflete em outras, como a famlia, os contratos etc. Tambm certo, como afirma Hauriou, que qualquer instituio realizada exige um poder. Quando os interesses humanos se compensam em regime contratual, seus titulares nivelam-se, sem diversidade hierrquica. No assim, porm, quando se polarizam ao redor de instituies, cuja estrutura hierarquizada e dotada de poder. E como qualquer poder somente atua por intermdio de rgos, o mesmo sucede ao poder da instituio: assemblias, convenes, conselhos etc. E esses rgos promovem, periodicamente, manifestaes de comunho, manifestaes que como que cobram um tributo de fidelidade humana aos ideais da instituio. Assim os comcios, as bodas pomposas, as cerimnias religiosas etc.

6.1.2 Formao
Ainda que disso no se possa ter evidncia histrica, mas apenas lgica, toda instituio tem o seu ponto de partida mais remoto numa conduta individual, porque somente o indivduo inventa. Seu embrio, portanto, um fato individual, que pode passar a interindividual pela imitao, hiptese em que se esgota a fase espontnea de sua formao. Se a conduta individual expressiva, no sentido de traduzir comportamento adequado a uma necessidade social emergente, numa certa circunstncia de tempo e espao, o fato interindividual transforma-se em social, pela adeso da maioria. Nesse passo, a instituio alcana sua fase planejada, que se consolida pela generalizada aceitao social, ligada a uma tendncia conservadora, a qual decorre, a seu turno, da fundamentalidade dos interesses humanos ao redor dos quais ela se constri, o que acaba por lhe trazer uma conotao moral, quando no religiosa. Por fim, a instituio se sacraliza, gera a conscincia da sua insubstituibilidade, ou da sua eternidade, a qual, por sua vez, passar, mais cedo ou mais tarde, a responder pela sua inevitvel desatualizao, cuja progresso pode gerar a sua eventual queda num processo violento de ruptura entre o passado e o presente.

6.1.3 Sistemas institucionais.

O emprego do vocbulo instituio, no singular, apenas lcito didaticamente. Na verdade, as instituies se estruturam em sistemas

policntricos e esto sempre ligadas umas a outras, numa tessitura diversificada e numerosa. A esse propsito, ensina Claude de Pasquier que as suas regras agrupam-se ao redor de ncleos, sendo a instituio jurdica um conjunto tpico de relaes organizadas pelo Direito. Quando diversas instituies jurdicas se reduzem a um tipo comum, como a venda e a locao se reduzem ao contrato, estamos em presena de instituies secundrias e instituies principais. Assim, as instituies se ordenam em torno de centros intermedirios, depois estes em torno de centros mais importantes e assim por diante. O contrato de aprendizagem, por exemplo, uma substituio, relativamente ao contrato de trabalho, e este, a seu turno, gravita em torno da instituio jurdica que o contrato, qual se sobrepe a instituio da obrigao. O legado uma instituio jurdica particular ligada instituio mais geral das disposies de ltima vontade, que culminam na instituio da sucesso.

6.1.4 Diviso
As instituies jurdicas so pblicas e privadas. A diviso provm da natureza predominante do interesse qual atendem. Se social, so pblicas; se individual, privadas.

6.2 O ESTADO
O Estado , por definio, a nao politicamente organizada, isto , sob o aspecto de funcionamento de seus poderes polticos. A sociedade evolui e atinge sua plena maturidade, seu completo desenvolvimento, quando se apresenta como nao.

6.2.1 Nao
Nao a sociedade que alcanou perfeita unidade. De tal maneira esta sua caracterstica marcante que a vrias naes correspondem diferentes mentalidades. assim que nos referimos, por exemplo, mentalidade francesa, espanhola, inglesa, norte-americana, germnica, significando a personificao do grupo social no apogeu da sua integrao.

Discutem socilogos, historiadores e elementos de maior importncia gentica perfeita que transforma um grupo social observou que a passagem da tribo para embaraos.

polticos sobre quais so os para o aparecimento dessa unidade em nao. O nosso Slvio Romero a nao um problema cheio de

Entre os muitos fatores apontados, mais freqentemente so citados a raa, a lngua e a religio. Povos que falam a mesma lngua, que tm a mesma origem racial, que adotam a mesma religio, encontram nessa circunstncia a determinante da sua unidade poltica e, portanto, da sua unidade nacional. Seria falso negar o valor de tais fatores como coadjuvantes na formao das nacionalidades, mas preciso notar que nenhum tem significao exclusiva. Encontramos raas distintas integrando, comumente, a mesma nacionalidade, isso para no falar que a noo de raa altamente duvidosa do ponto de vista cientfico. A lngua, na qual Tocqueville enxergava o lao mais forte e mais durvel que possa unir os homens, condio importantssima de unidade nacional, porque a linguagem, de todos os processos sociais, o mais atuante no condicionamento que o grupo exerce sobre o indivduo. No entanto, h povos falando a mesma lngua e constituindo nacionalidades diferentes, como, por exemplo, Brasil e Portugal. Inversamente, h naes falando lnguas vrias e, no obstante, apresentando a mesma unidade ntegra, como acontece, e este um exemplo clssico, na Sua. Igual observao podemos fazer relativamente religio. Sem dvida que a unidade de crenas conduz identidade espiritual, e esta caracterstica das naes. Na medida, porm, em que as sociedades progridem e a vida se torna mais complexa, a religio tem perdido gradativamente a sua influncia social. Este regresso da importncia social das religies no se compadeceria com a afirmativa, que para os nossos tempos seria anacrnica, de que a uma identidade de religio responde outra poltica. Alguns autores, e a respeito clssica a lio de Renan, preferem ver na tradio a fora motriz da unidade nacional. Assim como a identidade do indivduo sedimenta-se atravs da sua vida e repousa na continuidade do seu

passado, o mesmo poderamos dizer dos grupos. a continuidade histrica que d a um povo a conscincia da sua personalidade. Agir como pessoa, sentir como pessoa, ter a unidade de uma pessoa, transformam um povo em nao. Qualquer debate sobre a matria ser sempre inconcludente, porque as nacionalidades emergem de processos histricos, e estes desenvolvem-se em relao a cada povo com as suas peculiaridades. Liderana poltica, tradio, raa, religio, lngua, etc. so fatores de unidade nacional, mas por esta nenhum deles pode responder isoladamente. Excelente a lio de Max Weber a respeito: num certo sentido, o conceito de nao significa, indubitavelmente, acima de tudo, que podemos arrancar de certos grupos de homens um sentimento especfico de solidariedade frente a outros grupos. Mas uma nao no a mesma coisa que uma comunidade que fala a mesma lngua; e isso nem sempre suficiente, como o demonstram os srvios e croatas, os norte-americanos, os irlandeses e os ingleses. Pelo contrrio, uma lngua comum no parece ser absolutamente necessria a uma nao. A solidariedade nacional entre homens que falam a mesma lngua pode ser rejeitada ou aceita. A solidariedade pode, ao invs disso, estar ligada a diferenas nos outros grandes valores culturais das massas, ou seja, um credo religioso, como no caso de srvios e croatas. A solidariedade nacional pode estar ligada a estrutura social e mores diferentes e, da, a elementos tnicos, como o caso dos suos e alsacianos alemes frente aos alemes do Reich, ou dos irlandeses frente aos britnicos. No obstante, acima de tudo, a solidariedade nacional pode estar ligada s memrias de um destino comum com outras naes entre os alsacianos, um destino comum, com os franceses desde a guerra revolucionria que representa sua idade herica comum, tal como os bares blticos com os russos, cujo destino poltico eles ajudaram a orientar. Caracterstica das naes a unidade espiritual que se reflete no comportamento e nos gestos dos seus integrantes, de que foi exemplo, apontado por Spengler, a nao italiana, no Renascimento, ainda antes de constituda em Estado, que se podia seguramente reconhecer num quadro, num pensamento, numa atitude, numa opinio. Ao grupo nacional o indivduo no se sente preso apenas pela sua raa, pela sua origem, pela sua religio, pela sua lngua, ou pelos seus interesses. H

alguma coisa mais que o prende, um elo afetivo. J houve quem afirmasse ser a unidade das naes uma unidade de amor. esse trao afetivo que empresa nao a sua caracterstica unidade de esprito, e somente ele justifica o devotamento integral do indivduo sua nao. O sacrifcio que faz por ele o mesmo que faz pela sua famlia, porque ambas o envolvem num clima afetivo. to peculiar a natureza do vnculo que liga o indivduo nao que seu fundamento voluntrio. Pertencemos a uma nao se queremos, porque podemos nascer numa e nos nacionalizar noutra. Sendo voluntrio, ele consciente e consentido, e o consentimento se traduz uma doao irrestrita.

6.2.2 Sociedade, nao e Estado

Os conceitos de sociedade, nao e Estado lgica e cronologicamente se sucedem. Logicamente, a idia de sociedade antecede de nao e esta de Estado. Cronologicamente, primeiro existe a sociedade, depois a nao, finalmente o Estado. Alm do mais, logicamente, esses trs conceitos so progressivamente menores; o de sociedade maior que os de nao e o de nao maior que o de Estado. Mas essas distncias so relativas. Embora o conceito de nao seja maior que o de Estado, na realidade nem sempre ocorre assim. H Estados que abrangem mais de uma nao e naes fragmentadas em Estados. A prpria distncia real entre sociedade e Estado varia. O Estado pode ter muitas dimenses. As mnimas so a poltica e a jurdica. Pela primeira, assegura a ordem e promove a defesa; pela Segunda, elabora o ordenamento legal e distribui justia. Num Estado dessa natureza, a distncia que vai dele sociedade mxima. No entanto, um Estado que, alm do exerccio dessas duas funes, realiza outras, como a cultural, a religiosa, a econmica, a esttica, etc., tem essa distncia relativa diminuda.

6.2.3 Caracterstica conceitual do Estado

Diverge a doutrina na conceituao do Estado. A dificuldade se agrava, principalmente, porque o prprio vocbulo nem sempre usado para identificar a mesma realidade. Para Joo Jos de Queiroz, a idia de Estado empregada em correspondncia com trs distintas representaes intelectivas. A primeira a de Estado-tipo, fruto de um conceito cultural construdo na base da experincia oferecida pela histria poltica. a idia do Estado tal como ele foi e , segundo a sua maneira de dar-se nossa observao. A segunda a do Estado-norma, que desemboca numa conceituao dupla. Uma destas, a teleolgica, repousa numa noo ideal patrocinada pelos inovadores polticos. Cogita-se do Estado como deve ser para coincidir com a finalidade especfica que se pretende seja a sua. A outra, a dogmtica , decorre daquilo que o direito pblico afirma ser o Estado atual. H, finalmente, uma noo de Estadorealidade, a qual engendra, tambm, duas posies diversas no exame do tema. Ou se considera o Estado tal como , em concreto, o que dele permite um conceito analtico, ou se procura determinar o que, a despeito da diversidade dos numerosos Estados, constitui a essncia comum de todos, tentando, assim, um conceito sinttico. Esta ltima atitude leva ao tema central da teoria geral do Estado. As tentativas de definir o Estado tm sido todas frustradas. Por isso, melhor parece abordar a polmica apenas no plano da sua natureza conceitual.

6.2.3.1 Definies finalsticas

Autores h que pretendem conceituar o Estado em virtude dos seus fins. Dessa posio originam-se definies finalsticas. O Estado, como entidade, tem por tarefa guiar a nao ao seu destino histrico. A nao, como qualquer sociedade, tem ndole teleolgica, atua para a concretizao de fins. A caracterstica do Estado seria a de mobilizar recursos nacionais para efetivar esses fins.

6.2.3.2 Definies filosficas

H definies inspiradas numa concepo filosfica de Estado, em cujo estudo no ingressaremos, at mesmo porque seria impossvel faz-lo sem noes filosficas prvias. O problema do Estado passa a elemento de um sistema filosfico geral. o que acontece com as teorias de Schelling e Hegel, que vem no Estado a realizao do esprito objetivo. O vocbulo esprito tem sentido subjetivo individual, mas o esprito, como idia, tambm se realiza exteriormente. A histria seria a afirmao objetiva do esprito, e o Estado, sua manifestao, verdadeiro universo tico dentro do qual se desenvolve a vida de um povo.

6.2.3.3 Soberania
No sculo XVI, paralelamente ao enfraquecimento do poder poltico proveniente do feudalismo e do prestgio temporal da Igreja, comearam a surgir Estados marcados pela pujana de sua autoridade. quando se aponta uma nova caracterstica do Estado, que se inseriu definitivamente na nomenclatura poltica ainda usada com atualidade. Foi Jean Bodin (1530-1596) quem predicou para o Estado, como sua qualidade inconfundvel, a soberania, atributo que tem ele, e somente ele, de no encontrar nenhuma autoridade acima da sua. A tese da soberania logrou grande significao para a teoria do Estado e, no Direito Constitucional, foi historicamente oportuna, porque gerou a substncia doutrinria de que necessitava o Estado para atingir a sua feio moderna.

6.2.3.4 Auto-organizao
Jellinek, depois de assinalar ser a idia de soberania meramente histrica, conclui por afirmar que ela no o trao essencial do poder do Estado e no se ajusta ao entendimento de numerosos tipos de Estado, como os confederados e os medievais, de um modo geral. Para ele, prprio do Estado que seu poder no derive de nenhum outro, sim de si mesmo e segundo seu direito. Onde quer que haja uma comunidade com um poder originrio e a disponibilidade de meios coercitivos

para dominar seus membros e seu territrio, obedecendo uma ordem prpria, existe um Estado. O que caracteriza o Estado a capacidade de auto-organizao. Se a organizao dada por outra entidade, no h Estado. Portanto, Estado a nao, cujo rgo supremo, que pe em movimento a atividade social, independente, no coincidindo com o de outro Estado.

6.2.3.5 Monoplio da coao

Korkounov empresta ao tema tratamento simplesmente descritivo, e indigita a caracterstica do Estado no monoplio do constrangimento.

6.2.3.6 Kelsen
No se pode, hoje, falar em teoria do Estado, sem lembrar Kelsen, cuja doutrina fundamental est exposta exatamente no livro intitulado Teoria Geral

do Estado.
O problema abordado por Kelsen em posio especfica, porque ele se atm, principalmente, ao exame das relaes entre o Estado e o Direito, e conclui pela unidade de ambos. Para que possamos compreender Kelsen preciso remontar sua teoria sobre a pessoa jurdica, a qual, conforme verificamos, no para ele um ente, mas um sistema unitrio de normas pertinentes s relaes recprocas de vrias pessoas. A palavra Estado metfora de que nos servimos para personificar uma ordem jurdica ntegra, assim como pessoa jurdica metfora que significa um sistema unitrio de normas que presidem s relaes recprocas de certas pessoas. O Estado uma ordem social coativa idntica ordem jurdica, dado que ambos so caracterizados pelos mesmos atos coativos. O Estado sempre uma ordem jurdica, mas nem toda ordem jurdica Estado, seno apenas aquela que institui, para a produo e a execuo de normas, rgos que

funcionam de acordo com o princpio da diviso do trabalho, e que alcanou certo grau de centralizao. No se distinguem, assim, uma do outro, sendo este expresso da unidade daquela, mero ponto convergente de imputao que o homem hipostasia, supondo real. Por isso, explica Lus Legaz y Lacambra, Estado e Direito so nomes com que se designam a mesma coisa; Estado e direito so nomes com que se designam a mesma coisa; Estado no tem existncia natural, sendo, apenas, a unidade de um sistema de normas que dispe sobre as condies sob quais se pratica a coao contra um homem por outro homem. O que aparece da autoridade do Estado so aes humanas, que erroneamente imputamos a uma essncia incorprea.

6.2.4 Elementos empricos

O Estado possui trs elementos estruturais: territrio, populao e governo. Mas, adverte Alessandro Groppali (1874-1959), no se confunde com nenhum, representa uma sntese superior existente por si.

6.2.4.1 Territrio
O territrio nem sempre foi considerado essencial existncia do Estado, e, ainda recentemente, durante a ltima guerra, vimos Estados no exlio, sem poder sobre qualquer territrio. No se pode aceitar o fato, seno como desvio da condio normal, porque atualmente inconcebvel Estado privado de territrio, povo e governo. Territrio a rea da superfcie terrestre sobre a qual o Estado exerce a sua soberania.

6.2.4.2 Populao
A populao o elemento humano do Estado. Visto em relao a ela, o Estado tem dupla dimenso: uma demogrfica, dada por toda a sua populao, abrangendo, assim, nacionais e estrangeiros, e outra pessoal, dada apenas pelos nacionais.

6.2.4.3 Governos
Elemento do Estado, essencialssimo no plano lgico, o governo, unidade de constituio e funcionamento dos poderes polticos. Para Themistocles Brando Cavalcanti (1899-1980), identifica-se a idia de governo com as de autoridade e proteo.

6.2.5 Formas de Estado

Apreciados em sua forma, os Estados podem ser simples e compostos, diviso que resulta de sua estrutura poltica. Se esta una e os poderes, portanto, concentrados, o Estado simples; se diversificada, sendo os poderes partilhados, o Estado composto. No primeiro caso, temos o Estado unitrio, que Georges Bourdeau define como aquele que no possui seno um centro de impulso poltico, na totalidade dos seus atributos e das suas funes, est concentrado num titular nico que a pessoa jurdica do Estado. Todos os indivduos postos sob sua soberania obedecem a uma s e mesma autoridade, vivem sob o mesmo regime constitucional e so regidos pelas mesmas leis.

6.2.5.1 Estados compostos

Os tipos de Estado compostos so: unio pessoal, unio real, unio incorporada, confederao e federao.

6.2.5.1.1 Unio pessoal

Unio pessoal um conjunto de estados que, guardando plena soberania, ficam, em certo momento, subordinados ao mesmo governante. Nas monarquias, sendo o poder pessoal e hereditrio, eventualmente, vnculos de parentesco levam estados independentes a ficarem sob a autoridade do mesmo monarca. Foi em decorrncia de fato dessa natureza que Filipe da Espanha (1527-1598) se tornou tambm rei de Portugal.

6.2.5.1.2 Unio real

Verifica-se a unio real quando Estados independentes se renem para adotar uma poltica exterior comum sob o governo de um s soberano e tambm, acaso, alguns aspectos da sua administrao. A unio real origina-se de uma convenincia de ordem poltica. Os Estados congregam-se para se projetar no plano internacional sob o mesmo governo, com uma nica personalidade, constituda com o propsito de permanncia, ainda que conservem a gesto independente dos seus negcios internos.

6.2.5.1.3 Unio incorporada

A unio incorporada modalidade mais ntima de unio. Dela advm a constituio de nova entidade poltica que absorve as que lhe deram origem, sendo mais um processo de fuso de Estados.

6.2.5.1.4 Confederao
A confederao aliana de Estados em carter permanente para a defesa externa e a manuteno da paz interna, conservando seu prprio governo. Da confederao pode sobrevir um Estado federal ou at unitrio. A Sua, em origem, foi uma confederao, a Confederao Helvtica. Hoje um Estado descentralizado, que apresenta todas as peculiaridades de unidade poltica. Na confederao, os Estados preservam a faculdade de, a qualquer momento, pr termo unio. Os Estados Unidos da Amrica, antes de serem um Estado federal, foram uma confederao sui generis, instituda pela coalizo de antigas colnias britnicas. Essa foi, alis, circunstncia invocada na cruenta Guerra da Secesso. Alguns Estados entenderam ser direito seu recuperar a anterior condio.

6.2.5.1.5 Federao
A federao forma de Estado inspirada em padres norte-americanos. Consiste na diversificao de elementos de ndole estritamente interna numa unio definitiva. Na federao, somente a Unio exerce atividade internacional e soberana. Os seus membros gozam apenas de autonomia, ou seja, poder de gesto em assuntos respeitantes ao seu peculiar interesse.

A federao, no plano internacional, apresenta as caractersticas de um Estado simples. Sua composio somente aparece no plano interno, na existncia de unidades que, desfrutando de autonomia, desempenham o poder poltico (Legislativo, Judicirio e Executivo), na esfera de sua competncia privativa. O federalismo, processo de descentralizao poltica e administrativa, no se realiza em toda parte debaixo da mesma configurao. H Estados federais em que a competncia das unidades-membros muito ampla e outros em que muito reduzida. Fatores histricos concorrem decisivamente para essa variedade de matizes. Algumas federaes procederam da fuso de Estados soberanos e outras do desmembramento de Estados unitrios. H federaes que surgiram por fora centrpeta e federaes surgidas de foras centrfugas. O processo de federalizao norte-americano, por exemplo, foi centrpeto. J o federalismo brasileiro, que nasceu do desmembramento de um Estado unitrio, obedeceu a foras centrfugas. Da a grande diversidade existente entre um e outro. Na Amrica do Norte, ampla autonomia dos Estados. Ainda hoje, h conflitos em matria de competncia entre a unio e os Estados, a propsito de problemas como o da integrao racial nas escolas, sendo necessrio que a Suprema Corte, que a Constituio viva, os dirima. interessante observar, em relao ao Brasil, que, como j assinalara Francisco Jos Oliveira Vianna (1885-1951) desde 1930, a minimizao da autonomia dos Estados tem sido constante, no decorrer de toda a vida republicana. Atenua-se sempre mais o carter composto do federalismo brasileiro, os Estados progressivamente esvaziados da sua competncia. Alis, o mesmo fato, ainda que em proporo infinitamente menor, ocorrer na Amrica do Norte, principalmente em decorrncia da necessidade de planificao da economia.

6.2.6 Tipos histricos de Estado

Alguns tipos histricos de Estado devem ser conhecidos, at porque representaram modalidades peculiares de organizao poltica.

6.2.6.1 Estado teocrtico

O mais antigo foi o Estado teocrtico oriental. No Estado teocrtico h vinculao entre o poder poltico e o religioso, entre quem governa e Deus. Ele apresenta, pelo menos, duas variantes. Se o governante divinizado ou se exerce o poder poltico como mandatrio de Deus, o Estado robusto, sua atuao decisiva na vida social. Havendo separao, em relao aos respectivos titulares, entre o poder poltico e o religioso, competindo a este a defesa do credo oficial, o poder poltico frgil, dependente que fica da classe sacerdotal.

6.2.6.2 Estado grego

Na Grcia, existiu uma forma singular de Estado, que permitiu a prtica da democracia direta: o Estado-cidade. As condies geogrficas e culturais helnicas, aquelas muito destacadas por Jean Hatzfeld, responderam pelo seu aparecimento. Em geral, geograficamente, o Estado uma unidade poltica extensa, e a cidade, ao contrrio, diminuta. Na Grcia, essas duas unidades coincidiram. A algumas cidades correspondia uma ordem poltica autnoma: Esparta, Atenas, Tebas, etc. A geografia grega, com sua topografia caracterstica, conduziu insegurana, quando os homens mais se preocupavam com proteo em caso de guerra. As aldeias plantavam-se nas cercanias de montanhas, fortificada a eminncia do terreno contra os inimigos. No seu interior erguiam-se os palcios reais. Nas faldas da montanha agrupavam-se cabanas onde habitavam camponeses, artesos e comerciantes. Em torno desse plo fundava-se a cidade, sede do governo, aparecendo, assim, a cidade-Estado. De um modo geral, a evoluo das cidades-Estados foi idntica: comeam monrquicas, passam a oligrquicas, transformam-se em tirnicas e somente no fim tornam-se democrticas. Informa Aristteles que o seu progresso ia sempre num aumento crescente, medida que se intensificava a democracia. Os gregos no se consideravam sditos da autoridade, mas agentes do poder. Accioli de Vasconcelos comenta que o Estado em tudo interferia, sem limites morais ou jurdicos, mas Estado e indivduo estavam to ligados que os interesses de ambos se confundiam. O Estado absorvia as personalidades individuais, mas era reputado a mais perfeita forma de sociedade, tanto que a subordinao do indivduo a ele era consentida, e nisso os gregos encontravam uma afirmao do seu prprio valor. Entenderam eles, com a mxima

perfeio, segundo assinala Homero G. Guglielmini, que somente todos os homens fazem o humano, razo pela qual sua expresso poltica predominante foi o ideal da cidade autrquica organizada jurdica e hierarquicamente, segundo o valor social das pessoas. Por isso, a polis, como escreve Werner Jaeger (1888-1961), era a fonte de todas as normas de vida vlidas para os indivduos.

6.2.6.3 Estado romano

Embora influenciado pelo pensamento poltico helnico, o Estado romano apresentou traos prprios. Era mais objeto de especulao jurdica do que poltica. No tendeu nunca transcendentalizao. Nele se encontram, como j anotara Louis de Montesquieu (1689-1755), os primeiros rudimentos do princpio da diviso dos poderes polticos: o monrquico (cnsules), o aristocrtico (Senado, com grandes atribuies legislativas) e o democrtico (assemblias populares). Qualquer que tivesse sido, em certos momentos, a hipertrofia do poder, jamais o pensamento poltico romano tolerou a assimilao do indivduo pelo Estado.

6.2.6.4 Feudalismo
Mais tarde, despontou o Estado feudal. O feudalismo foi uma organizao social estratificada em numerosas camadas, em forma piramidal, e repousava na explorao econmica da terra. Entre as vrias camadas, havia um liame de hierarquia e reciprocidade, que vinha desde o servo, que no passava de um acessrio do solo, at o prncipe, grande senhor feudal. O rei distribua o poder por entre os suseranos, de modo que estes o detinham efetivamente. Por isso, a autoridade do Estado feudal era frgil pela sua diviso entre numerosas pessoas que, dentro de cada feudo, tinham completa soberania, legislavam, julgavam e aplicavam a lei. Machado Pauprio referese ao feudalismo como a poca em que o Estado se eclipsou. Na verdade, no regime feudal, informa Guizot (1787-1874), havia uma confederao de pequenos soberanos, de pequenos dspotas, desiguais entre si e tendo, uns para com os outros, deveres e direitos, mas investidos em seus prprios domnios de um poder arbitrrio e absoluto.

6.2.6.5 Estado absoluto

Na fase seguinte, a caracterstica do Estado contrasta com a da precedente. Chegamos ao Estado absoluto, surgido quando declinou o prestgio temporal da Igreja Catlica o que remonta reforma protestante, mas para cujo aparecimento A. Esmein atribui profunda influncia ao Direito romano. Os reis avocaram a si poder absoluto, exatamente na poca em que Bodin afirmava ser a soberania atributo do Estado. Se a soberania qualidade intrnseca do Estado, no poderia haver nenhum poder acima dele. Por influncia dessas idias e resultado de outras alteraes histricas, emergiu o verdadeiro Estado moderno, absolutista, Estado em que o poder do governo no encontra restrio.

6.2.6.6 Estado constitucional

Graas s revolues inglesa, americana e francesa, chegamos ao Estado constitucional, o dos nossos dias, ainda que esta afirmativa seja relativa, porque nossos tempos so, tambm, de crise do constitucionalismo. Uma lei suprema tutela tanto o poder e sua autoridade quanto o indivduo e a sua liberdade. Outros princpios juntam-se a este, assim o da diviso dos poderes, apontada como corolrio de um regime de verdadeiras franquias constitucionais. Mas, no seu conceito essencial diz-se constitucional o Estado em que a lei se sobrepe ao poder. Nele, o indivduo tem uma esfera de liberdade em que intangvel, e o Estado, embora ampla a sua autoridade, um campo determinado de atuao. Francisco Ayala acentua, com razo, que a caracterstica do Estado constitucional est precisamente no respeito liberdade da pessoa individual diante do poder pblico, qualquer que seja a estrutura do seu governo, singularidade que o situa fora de comparao com qualquer outra criao poltica que a histria nos possa oferecer, pois corresponde a uma valorao do indivduo peculiar de nossa cultura.

6.2.7 Formas de governo

A organizao poltica do Estado pode assumir vrias modalidades.

6.2.7.1 Aristteles
A classificao tradicional, ainda adotada como nomenclatural no estudo deste tema, a de Aristteles, pela qual toda organizao poltica importa a existncia de governante e governados. Lgico seria, portanto, classificar as formas de governo levando em conta o nmero das pessoas que exercem o poder. Ora, a quantidade resolve-se em trs situaes: pode ser unidade, pluralidade e totalidade. Assim, pode o governo ser exercido por uma, algumas e todas as pessoas. Da a diviso aristotlica: monarquia (o governo de um s), aristocracia (o de alguns) e democracia (o de todos). Analisando esses regimes, Aristteles no se inclina, ostensivamente, por nenhum. Todos so legtimos e, desde que exercidos para o bem comum, so formas puras de governo. Monarquia governo de um para o bem de todos. Aristocracia, o de uma elite para o mesmo fim. Democracia, o de todos para o bem de todos. A essas formas correspondem outras, impuras ou anmalas, em que a situao quantitativa a mesma, mas a finalidade oposta. Assim, monarquia corresponde a tirania, poder de um para seu prprio bem; aristocracia, a oligarquia, o governo de uma minoria em seu benefcio; democracia, a oclocracia ou demagogia, governo da plebe aulada pelas paixes. Hoje, impossvel conter as formas reais de governo dentro do quadro aristotlico. Outros critrios as distinguem, mais compatveis com a sua apresentao moderna.

6.2.7.2 Governo absoluto e constitucional

Temos, por exemplo, a diviso: governo absoluto e governo constitucional. Absoluto aquele cujo titular pode tudo, segundo a sua prpria

vontade. Constitucional o em que existe limite da autoridade, traado por uma lei maior a Constituio.

6.2.7.3 Monarquia e repblica

Distinguem-se, tambm, os governos em monrquicos e republicanos. Na monarquia, o poder pessoal, vitalcio e hereditrio. Na repblica, temporrio e de origem eletiva.

6.2.7.4 Governo direto e representativo

O governo direto, quando o prprio povo o desempenha em deliberaes coletivas; representativo, quando o faz por intermdio de mandatrios. Eqidistantes dessas formas, h as semidiretas, em que o governo, em princpio representativo, no delibera, em certas questes, sem consulta ao povo. Quando se trata de medida de maior repercusso ou de mudana poltica expressiva, o povo ouvido para ratific-la ou no. o referendo, prtica direta, num governo representativo.

6.2.7.5 Governo parlamentar e presidencial

Nos Estados modernos, o governo exercido por trs poderes: Legislativo, Executivo e Judicirio. Em alguns pases, entre eles a Inglaterra, que exemplo e paradigma, a separao no rgida, sendo o Executivo uma projeo do Legislativo, ou, como se expressa Afonso Arinos de Melo Franco (1905), sua simples delegao. Seu regime parlamentarista. Do Parlamento sai o Gabinete que exerce o governo. A figura do titular do Poder Executivo simblica, representativa do Estado. O chefe do governo o primeiro-ministro, que organiza o Gabinete conforme a sua receptividade no Parlamento. Uma vez constitudo, o Gabinete poder, todavia, cair, se o Parlamento no lhe der, de pronto, um voto de confiana ou, mais adiante, se desaprovar suas medidas mais importantes.

O parlamentarismo, em certos pases, tem produzido grande instabilidade poltica, o que no acontece na Inglaterra, fato que justifica a observao, comumente feita, de que s vivel em Estados em cuja populao h idias polticas nitidamente formuladas, representadas por partidos correspondentes a grupos definidos de opinio. No presidencialismo o Poder Executivo est concentrado num titular das respectivas funes, de quem os ministros so simples auxiliares de confiana pessoal.

6.2.7.6 Kelsen
Segundo Kelsen, numa das suas obras mais admirveis, Essncia e Valor da Democracia , podemos dividir as formas modernas de governo, abstrao feita da sua estrutura aparente, que pode disfarar uma ditadura sob capa de Repblica, um regime liberal sob a de Monarquia, em duas: democracia e autocracia. Destacaremos a fundamental dentre a indicao das caractersticas de ambas. Nas autocracias, a vontade psicolgica de quem governa confunde-se com a vontade poltica do Estado. O governante atua pelas suas virtudes e defeitos. Sua vontade prepondera no exerccio do governo. Nas democracias, o poder essencialmente impessoal. Em verdade ningum o tem, somente o povo e a lei. O governante instrumento do poder, no seu titular. O exerccio impessoal do poder, nos limites da lei, sem a contaminao de qualquer elemento psicolgico, caracteriza a democracia como regime de garantias objetivas de liberdade, que no ficam a merc da vontade, ou do carter de quem governa.

6.2.7.7 Pisanelli
Segundo comisso presidida por Codacci Pisanelli, instituda pela Unio Interparlamentar, as formas de governo devem ser grupadas como segue: a) as em que o presidente eleito por sufrgio universal e tem maior autonomia (forma monista);

b) as em que o presidente exerce o governo juntamente com uma assemblia (forma dualista); c) as em que h um executivo colegiado emanado do Parlamento (forma sovitica).

6.2.7.7 Loewestein
A classificao de Loewestein mais extensa: a) democracia direta; b) governo de assemblia; c) governo parlamentar; d) governo de gabinete; e) governo de conselho, diretoria ou colegiado.

6.3 PERSONALIDADE
As instituies jurdicas privadas assentam numa instituio matriz, a da personalidade. Sem que se reconhea ao homem aptido para exercer direitos e assumir compromissos, impossvel a existncia de tais instituies. A personalidade condicionante de todas elas. , no dizer de Caro, citado por Boirac, a raiz do direito, reside na constatao de que o homem, enquanto homem, se separa do resto da natureza.

6.3.1 Evoluo
A personalidade evoluiu atravs de trs fases diferentes: a coletiva, a familiar e a individual.

Em poca recuada, o indivduo no tinha condio jurdica autnoma. Nessa fase de anonmia jurdica do indivduo, o grupo era, e somente ele, pessoa, porque o indivduo no era titular de direitos que lhe pudesse contrapor, e a personalidade jurdica, no comentrio de Jacques Estve, tem por fundamento a necessidade de garantir o indivduo contra o excesso de constrangimento social. Depois a personalidade se tornou familiar. a famlia a pessoa que se realiza em vida social. Os interesses dos seus integrantes no tm proteo jurdica. Apenas ela exerce direitos e reivindica interesses, como comunidade personificada. No Direito romano, perodo clssico, podemos situar esse momento. A famlia, ento uma unidade social de grande porte, abrangendo todas as pessoas de uma s prognie ou sujeitas a uma s autoridade, atuava poltica, religiosa, cultural e economicamente, como verdadeira pessoa de direito, sob o comando e pela representao de seu chefe, o paterfamilias, que dispunha de autoridade ampla, desdobrada me quatro poderes: patria potestas (sobre filhos e netos), dominica potestas (sobre os escravos), manus (sobre as mulheres que ingressavam na famlia em virtude do matrimnio) e mancipium (sobre os filhos alheios vendidos ou dados em pagamento de dvida). Com o tempo, a hipertrofia da autoridade do paterfamlias foi sendo limitada. Assim, em relao dominica potestas, o imperador Cludio (10 a. C.) tornou livres os escravos abandonados por velhice. Gublio Elio Adriano (76138) proibiu que os senhores os matassem, salvo com ordem judicial, ou que fossem torturados para confessar faltas, a menos que contra eles pesasse uma acusao concreta, extinguiu o crcere privado e tornou ilegal a sua venda para promotores de espetculos gladiatrios. E o imperador Tito Antonio Pio (86-161) autorizou os escravos a se queixarem aos magistrados quando maltratados. Fato idntico ocorreu quanto manus. A situao social e jurdica da esposa alterou-se no perodo republicano e sob o domnio dos imperadores. O matrimnio com manus foi cedendo lugar ao livre, a ponto de no ltimo sculo da Repblica, ser aquele uma exceo, A Lex Julia de Adulteriis

extinguiu o poder de vida e morte do marido sobre a mulher, mesmo no enlace com manus. E ao tempo de Justiniano j a lei no o reconhecia mais. A patria potestas, igualmente, foi sendo mitigada. Caracala (188-217) proibiu a venda de filhos, salvo em caso de extrema misria. Adriano puniu o paterfamlias pelo abuso do direito de matar o filho. Os imperadores Antonio Pio e Marco Aurlio (121-180) suprimiram o direito de o pai obrigar o filho ou a filha sui juris a se divorciarem do cnjuge a que se houvessem unido pelo casamento livre. No fim do perodo imperial reconheceu-se o dever paterno de sustentar os filhos, restringiu-se o poder do pai relativo disposio dos bens dos filhos maiores. E ao tempo de Augusto (63 a. C 14) os soldados ainda sob patria potesta receberam o direito de dispor dos bens que houvessem adquirido durante o servio militar. Por ltimo, a personalidade se individualizou, tornou-se condio do indivduo, que passou a titular de direitos e compromissos. Individualizada, ainda evolui por um processo de gradativa generalizao, sob influncia de dois fatores principais, mesclados de elementos religiosos, culturais e econmicos: a emancipao dos escravos e da mulher. A personalidade serve de eixo a duas instituies privadas bsicas: famlia e propriedade. Do estas ao indivduo direito a npcias e utilizao exclusiva das vantagens que as coisas podem proporcionar. A essas instituies duas outras se acrescentam: as obrigaes e a sucesso. As obrigaes so vnculos jurdicos de fundo patrimonial; portanto, s poderiam aparecer depois da propriedade. A sucesso ligada famlia, porque a sua motivao histrica foi permitir a transformao do patrimnio a sucessivas geraes da mesma famlia, e ligada propriedade, porque uma das maneiras de transferi-la.

6.3.2 Direitos de personalidade

A personalidade, como vimos, , por definio, o atributo que tem um ente de exercer direitos e assumir compromissos. Quando se afirma, portanto, de um ente que pessoa, se lhe reconhece a aptido para o exerccio de direitos. Dizer, todavia, por exemplo, que o homem, como pessoa, pode exercer direitos, pouco significa se a tal possibilidade no corresponder um

mnimo concreto de direitos. Tais direitos, sem os quais a prpria noo de personalidade seria puramente formal, so chamados direitos personalssimos ou de personalidade. Exemplos: direito vida, honra, liberdade, nome, figura, privacidade, etc. Embora a disciplina de tais direitos na legislao civil apenas venha surgindo recentemente, cresce, todavia, de dia para dia, o interesse pela sua tutela e pela ampliao do seu contedo. O nosso vigente Cdigo Civil, por exemplo, no reserva dispositivos especiais para esses direitos. Mas o projeto em curso no Congresso Nacional a eles expressamente se refere, declarandoos intransmissveis e irrenunciveis, e dispondo, especialmente, sobre o direito integridade fsica, ao direito ao cadver, recusa de assistncia mdica, ao nome e a imagem. Os direitos de personalidade caracterizam-se por serem necessrios, vitalcios, absolutos privados, no-patrimoniais, intransmissveis e impenhorveis. So necessrios porque imprescindveis existncia mesma da pessoa como ser capaz de direitos. A vitaliciedade, ou seja, o fato de serem conferidos pessoa do nascimento morte, corolrio da prpria necessidade. So absolutos privados, porque pertinentes ao interesse direto do indivduo (privados) e oponveis contra todos, sendo sujeito passivo do correlato dever de respeito a totalidade das pessoas no-titulares. A nopatrimonialidade significa que tais direitos no podem ser estimados em valor econmico, no podendo, portanto, ser negociados. Note-se, porm, que a no-patrimonialidade do direito em si, no, em certos casos, do seu exerccio. Assim, por exemplo, o exerccio do direito exclusividade da prpria imagem pode gerar compensao econmica, tal como acontece relativamente aos modelos humanos, usados para qualquer fim. So esses direitos, ainda, intransmissveis, porque, constituindo requisito fundamental da existncia da prpria pessoa, no plano do Direito, deles ningum pode se despojar. Finalmente, so impenhorveis. Sendo a penhora o ato pelo qual se inicia a expropriao dos bens do devedor, para, com o ulterior produto de sua venda, satisfazer-se o crdito de seu credor, a impenhorabilidade nada mais , no caso, do que uma resultante da no-patrimonialidade, porque crditos no se satisfazem seno com o produto da venda de bens patrimoniais. Orlando Gomes divide os direitos de personalidade em dois grupos: direitos integridade fsica e direitos integridade moral. A classificao precria, pela incindibilidade dos respectivos conceitos, tanto que, ao se analisarem particularmente alguns deles, constata-se a dificuldade de situ-los

num ou noutro grupo. Como, porm, doutrinariamente, a matria ainda est em fase de formao, pode-se acatar a diviso, na falta de melhor. So direitos integridade fsica: o direito vida, o direito sobre o prprio corpo e o direito ao cadver. So direitos de integridade moral: o direito honra, o direito liberdade, o direito ao recato (ou privacidade), o direito imagem e o direito ao nome. No que diz com o direito vida, que precondio material de todos os demais, no se deve entend-lo como direito mera sobrevivncia, ampliando-se, ao contrrio, sempre mais, os interesses contidos na expresso: a vida como existncia em condies de dignidade humana, com proteo aos riscos resultantes da tecnologia moderna, garantia de assistncia mdica e hospitalar etc. Diretamente ligado ao problema do direito vida est a discutida tese da eutansia, ou seja, da morte, por piedade, s pessoas portadoras de enfermidade incurvel. Ainda mais: com o alcance da medicina moderna e o aparecimento de um arsenal de recursos capazes de prolongar a vida quando j no consiste mais ela seno no exerccio inconsciente de meras funes vegetativas, surgiu, tambm, o problema da chamada eutansia passiva, isto , sobre a licitude de serem sustados ou no os recursos que, numa tal emergncia, prolongam a vida do enfermo sem qualquer esperana de sua recuperao. O direito ao prprio corpo assegura a inviolabilidade deste a qualquer leso e, por serem os direitos de personalidade intransmissveis, leva polmica sobre a legitimidade de dispor a pessoa de partes de seu prprio corpo. O aparecimento da tcnica cirrgica dos transplantes acendeu interesse sobre a matria. Orienta-se a doutrina no sentido de proibir os atos de disposio do corpo que acarretem diminuio permanente da integridade fsica do doador. Neste setor situam-se os problemas ligados inseminao artificial de seres humanos, legitimidade das prticas de esterilizao, um suposto direito ao aborto, justificado pelas feministas na qualidade de donas de seu prprio corpo, o direito de recusa assistncia mdica e a ilicitude de todos os procedimentos policiais ou judiciais que, sob as mais variadas modalidades de tortura, atentam contra a integridade fsica dos acusados detidos. O direito ao cadver, cujo exerccio, como bvio, no cabe ao extinto, seno como disposio de ltima vontade, mas a seus parentes, justifica,

porm, da parte daquele a destinao prvia do prprio cadver, quando feita para fins cientficos ou altrusticos. Dos direitos integridade moral o primeiro o direito honra, que os lxicos definem como um sentimento de dignidade que leva o indivduo a procurar merecer e manter a considerao geral. No campo do Direito Penal, a tutela honra se faz pela incriminao da calnia, da difamao e da injria. A calnia a falsa imputao a algum de ato capitulado como crime. A difamao atenta contra a reputao da pessoa. E a injria atenta contra o seu decoro e a sua dignidade. No Direito Civil, na parte relativa famlia, a conduta desonrosa de um cnjuge justifica o pleito de separao do outro. O direito liberdade ontologicamente estrutural da prpria ordem jurdica, segundo o princpio de que o que no est proibido est permitido. Nisso est o campo da chamada liberdade civil. E nisso est a garantia de que, ressalvada a faixa de conduta que a lei pe sob a tutela de suas prescries e no resguardo total da vida ntima, hoje assolada pela multiplicao dos instrumentos de deteco a distncia, seja de imagens, seja de palavras. O direito imagem tutela a aparncia exterior da pessoa, mais tpica no aspecto fisionmico, mas juridicamente significando inviolabilidade do direito que tem a pessoa de no ver a prpria imagem usada para fins comerciais no autorizados ou de maneira comprometedora de sua fama. Sua proteo varia na medida de condies pessoais que divergem de indivduo para indivduo. No constitui violao desse direito a divulgao moral de retratos ligados a atos pblicos por sua natureza ou sem finalidade lesiva aos interesses da pessoa. O direito ao nome d pessoa exclusividade para seu uso, vedado, portanto, a terceiro faz-lo. A proteo do nome abrange o prenome e o nome patronmico, e ainda o pseudnimo adotado para atividades lcitas.

6.4 FAMLIA
A famlia uma instituio que acolhe, simultaneamente, interesses gerais e particulares. Instituio privada, porque ligada condio individual,

a sua projeo social imensa. No podemos dizer qual o seu aspecto mais importante, se o particular ou o social. As relaes sexuais, embora sejam pressupostos fticos da famlia, no a integram como instituio. A famlia forma-se da ligao estvel de pessoas de sexos distintos, que se investem de direitos e deveres recprocos para com a sociedade e a prole que provier da sua unio, consumada segundo um paradigma social.

6.4.1 Evoluo
A evoluo da famlia constitui matria controvertida. Tradicionalmente se admitiu tivesse assumido, desde sua origem, a estrutura de um casal sob a autoridade masculina. Essa tese veio, mais tarde, a sofrer contradita, pretendendo substitu-la por outra, fundada nas pesquisas de Bacchofen, Morgan, Mac Lennan e outros, da qual Friedrich Engels (1820-1895) e o socilogo espanhol Manuel Sales y Ferr fazem circunstanciada exposio. Sustenta que a famlia teria aparecido tardiamente e evoludo conforme outro esquema. Antes teria havido a tribo heterista, poca em que as relaes sexuais promscuas no conduziam a qualquer tipo constante de convivncia. Vrias tradies so referidas em abono da afirmativa. Entre elas a de povos em que o parentesco no se definia em termos individuais, mas de geraes, de modo que uma gerao era paterna em relao seguinte e filial em relao anterior, sendo os indivduos da mesma considerados irmos, o que justificaria a exogamia, pela qual as pessoas e um grupo somente podiam manter relaes com as de outro. A primeira maneira de ser da famlia foi a matriarcal como decorrncia da maior ligao da mulher prole. O parentesco se determinava em termos maternos, e a famlia estava sob autoridade materna. A famlia matriarcal foi originariamente polindrica: uma s mulher para um grupo de homens. A famlia matriarcal polindrica transformou-se em patriarcal, passando o parentesco a se definir pela linha viril. Sua primeira modalidade foi

patriarcal polgina, justamente o oposto da matriarcal polindrica: um s varo e um grupo de esposas. Finalmente apareceu a famlia moderna, monogmica e patriarcal, homem, esposa e filhos, sob a autoridade masculina. Para alguns socilogos, a hiptese exposta contradita noes elementares de biologia, que nos mostra o macho sempre ciumento da posse da fmea, observao vlida para todas as espcies animais, inclusive a humana. Por outro lado, a hiptese assenta em vestgios de instituies observadas em grupos que ainda hoje se conservam em estado primitivo, e numa srie de informaes histricas. razovel crer que seja impossvel admitir-se um s esquema de evoluo para todos os grupos. Antes esta teria sido vria, segundo condies econmicas, imperativos religiosos e padres culturais. A famlia moderna, alm de monogmica, igualitria. Uma das conquistas do nosso tempo a igualdade social, cultural, econmica e poltica da mulher. Mulher e marido partilham dos mesmos direitos e dos mesmos deveres.

6.4.2 Casamento
O casamento o ato constitutivo da famlia legtima. Difcil determinar a sua natureza jurdica. Para alguns civilistas, influenciados pelas modernas teorias da instituio, o casamento uma instituio. Para muitos um contrato; mas alguns, embaraados em estabelecer a sua natureza contratual, preferem cham-lo contrato sui generis, isto , um gnero, no espcie de um gnero comum.

O que dificulta conceituar o casamento como contrato a singularidade dos deveres e dos direitos que importa e, nos pases antidivorcistas, tambm a sua indissolubilidade. Apesar de tudo, prepondera no Direito Civil essa tendncia, tanto mais que a situao dos pases onde no existe o divrcio j hoje extica.

6.4.2.1 Evoluo
A primeira forma de casamento parece ter sido o rapto, que consiste na posse, violenta ou no, da mulher. A histria est repleta de exemplos. Encontrmo-los referidos fundao de Esparta, assim como de Roma, esta iniciada com o famoso rapto das Sabinas, e revividos em tradies minuciosamente complicadas por Sampaio e Melo. A compra da esposa sucedeu ao rapto. A mulher representava, na poca, um valor econmico, que veio a perder completamente depois. Pelo casamento, deslocando-se de uma famlia para outra, desfalcava economicamente a que abandonava. Da a obrigao do pretendente de compensar o prejuzo. A composio assume forma de permuta pela entrega de uma mulher da famlia do futuro marido da noiva, e, s vezes, pela prestao de servios famlia desta. Com o aparecimento da moeda, a transao toma o aspecto de compra e venda: paga-se o preo. S tardiamente o casamento assumiu feio consensual, passando a ser ato de vontade apenas dos nubentes. A consensualidade do casamento est na estrita dependncia da condio da mulher. Enquanto a ordem social lhe deferia posio de inferioridade, no se podia cogitar de casamento consensual, este progressivamente se afirmando, na medida em que e emancipa a mulher, de modo que, at mesmo recentemente, embora o regime jurdico do casamento j fosse o consensual, a realidade no correspondia ao conceito legal. H que destacar a significao histrica do Cristianismo nesse processo de redeno social da mulher, e, modernamente, as imposies das novas estruturas resultantes da sociedade industrial.

6.4.3 Fim da sociedade conjugal

A dissoluo voluntria da sociedade conjugal, no Ocidente, obedece aos princpios originrios do direito romano ou do Direito cannico. Do Direito cannico veio o que, no Brasil, denominamos desquite, simples separao de corpos e bens, sem ruptura do vnculo matrimonial, o que impede os desquitados de convolarem novas npcias. Do Direito romano procedeu o divrcio a vnculo, pelo qual, voluntariamente, unilateral ou bilateralmente, rompe-se o vnculo matrimonial, sendo os cnjuges restitudos condio pr-matrimonial, podendo, assim, contrair novas npcias. A tradio divorcista foi um dos traos mais assinalados do direito romano, no qual se estimava a essncia tica do casamento, que estava na affectio maritalis, a disposio dos cnjuges de serem marido e mulher, sem o que o casamento se esvaziava da sua nica e real motivao, no havendo razo para mant-lo por mera imposio objetiva. A legislao romana sempre foi divorcista, e os juristas e o povo de Roma sempre se opuseram a vrias tentativas de limitao da liberdade de quebra do vnculo conjugal. Henri Stoedtler, citado por Almquio Diniz (1880;1936), comenta que somente os costumes e a opinio pblica, est muito poderosa na antiga Roma, constituam um freio liberdade absoluta de divrcio, que era legalmente completa.

6.4.3.1 Dissoluo livre

Historicamente examinada a matria, verificamos que, antes propriamente de haver o divrcio como instituio jurdica, o que, at mesmo do ponto de vista lgico, presume a existncia da famlia institucionalizada, as ligaes, que mais tarde se denominaram conjugais, dissolviam-se com a mesma liberdade com que se constituam. Poder-se-ia, assim, aludir, ainda que com impreciso tcnica, a um recuado perodo em que os laos entre homem e mulher eram plenamente dissolveis.

6.4.3.2 Casamento a prazo

Tambm antecede ao divrcio a existncia dos chamados casamentos a prazo, usuais em algumas comunidades, ainda que s vezes sob regime de clandestinidade, nos quais, como a prpria denominao o diz, estava contida, no ato constitutivo da ligao, a sua ulterior dissoluo.

6.4.3.3 Repdio
Outra modalidade de se pr termo sociedade conjugal foi o repdio, comum aos povos orientais, embora tambm encontrado no Direito romano, quase sempre como ato unilateral do marido de rejeitar a esposa, faculdade que lhe era outorgada principalmente quando o casal no gerasse prole, o que ento se atribua exclusivamente mulher.

6.4.3.4 Direito romano

S mais tarde surgiu propriamente o divrcio, com seus contornos legais definidos e o seu elastrio amplo, do que modelo o j citado Direito romano.

6.4.3.5 Indissolubilidade
Sob influncia do Direito cannico e do prestgio temporal da Igreja Catlica o casamento transformou-se em liame indissolvel. Passou-se a admitir, apenas, a mera dissoluo da sociedade conjugal (separao de corpos e de bens), sem rompimento do vnculo matrimonial.

6.4.3.6 Divrcio
Tal situao, porm, no haveria de perdurar. Logo o princpio da dissolubilidade voltou a afirmar-se, gerando um irreversvel processo de disseminao universal do divrcio. Decisiva foi a influncia da Revoluo Francesa, mais pelos seus filsofos do que pelos seus juristas, conforme observa Ernest Glasson (18391907). O seu prestgio no mundo ocidental foi amplo e, por isso, o divrcio, como instituio essencialmente liberal, tendeu a se generalizar.

6.4.3.7 Direito brasileiro

No Brasil, at o ano de 1977, no havia divrcio, mas apenas a separao de corpos e bens, sem quebra do vnculo matrimonial, o que recebia a denominao de desquite, podendo operar-se amigvel ou litigiosamente, no primeiro caso apenas depois de dois anos de matrimnio. O desquite litigioso era o que um dos cnjuges requeria contra o outro, alegando falta capaz de justificar a concesso da medida. As razes que o autorizavam eram de direito expresso: adultrio (violao do dever de fidelidade), sevcia (agresso fsica), injria grave (comportando ampla variedade de situaes), tentativa de morte e abandono do lar conjugal por mais de dois anos, sem justa causa. Em 1977 a Emenda Constitucional n 9 suprimiu da Magna Carta brasileira o princpio da indissolubilidade do vnculo conjugal, o que permitiu fosse aprovada, no mesmo ano, a lei n 6.515 que regulou os casos de dissoluo da sociedade conjugal. Ao antigo desquite passou a lei a denominar separao judicial. Pode esta ser amigvel, ou seja, por mtuo consentimento dos cnjuges, desde que casados h mais de dois anos. E pode ser litigiosa, quando pedida por um dos cnjuges contra o outro, alegando conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violao dos deveres do casamento e tornem insuportvel a vida em comum. Vse, portanto, que, acertadamente, a nova lei omitiu-se de fazer enumerao taxativa das causas que podem justificar o pedido de separao. A mesma medida pode ser pleiteada por um cnjuge contra o outro se provar a ruptura da vida em comum h mais de cinco anos consecutivos, e a impossibilidade de sua reconciliao. E tambm pode ser pleiteada quando requerida contra cnjuge que estiver acometido de grave doena mental, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de cinco anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel. Tanto o pedido de separao fundado em ruptura da vida em comum como o fundado em grave enfermidade mental sero recusados se puderem constituir causa de agravamento das condies pessoais ou da doena do outro cnjuge, ou determinar, em qualquer caso, conseqncias morais de excepcional gravidade para os filhos menores. A separao judicial determina a separao de corpos e a partilha dos bens e pe a termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca.

Somente depois de trs anos de separao judicial que pode ela ser convertida em divrcio, podendo, em conseqncia, os j agora divorciados contrair novo matrimnio. A converso pode ser requerida por ambos os cnjuges ou por somente um deles, variando, em cada caso, o procedimento. Consigna ainda a lei uma norma especial, pela qual, em havendo os mesmos fundamentos, no caso de separao de fato, com incio anterior a 28 de junho de 1977, e desde que completado cinco anos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual se devero provar o decurso do tempo da separao e a sua causa. Em conseqncia da promulgao da Constituio de 1988, a lei n 7.841, de 17 de outubro de 1989, reduziu os prazos para a obteno do divrcio, que passaram a ser de um ano aps a separao judicial e de dois anos consecutivos depois da separao de fato, esta caracterizvel a qualquer tempo.

6.5 PROPRIEDADE
Propriedade a instituio privada que define a posio relativa de homens e coisas num contexto social. o direito que a ordem jurdica outorga ao homem para fruir das coisas com exclusividade. A propriedade um direito absoluto. Com isso no se afirma que o proprietrio pode tudo. Ao contrrio, so atualmente sensveis as restries ao exerccio do seu direito, condicionado que est pelo interesse social. absoluto, no sentido tcnico do vocbulo: direito de uma pessoa, diante da qual esto todas as demais obrigadas por um dever negativo de respeito.

6.5.1 Domnio til e domnio direto

Analisada na sua estrutura a propriedade um feixe de direitos. As coisas proporcionam mltiplas utilidades e na propriedade contm-se tantos direitos quantas so as serventias que oferecem. Essas possibilidades esto encerradas em trs grupos: direito de uso, direito de gozo e direito de

disposio. Por isso, diz-se que o proprietrio tem o direito de usar, gozar e dispor da coisa. Usar uma coisa fruir a sua utilidade natural. Usa de uma casa quem mora nela, de um livro quem o l. Numa hiptese como noutra, retiramos da coisa a vantagem inerente sua natureza. Pelo direito de gozo, o proprietrio faculta o uso da coisa a outrem, de quem aufere uma compensao. O proprietrio de uma casa, alugando-a, est gozando dela, porque transfere ao locatrio o uso e dele recebe o aluguel. O direito de disposio o de extinguir o prprio domnio sobre a coisa, destruindo-a, ou transferindo-a a outra pessoa. Ao conjunto desses direitos chamamos domnio til. A expresso bem clara: eles correspondem s utilidades que o proprietrio obtm da coisa sobre a qual exerce domnio, ou seja, propriedade plena. Alm desses direitos que formam o domnio til, existe o vnculo jurdico em si, pondo a coisa na dependncia da pessoa: o domnio direto. Quem possui um objeto, mesmo sem usar, gozar ou dispor dele, nem por isso deixa de ser proprietrio. O liame de subordinao exclusivamente legal a propriedade na sua pura essncia jurdica. Alcanando o geral pelo particular, diremos que propriedade condio de dependncia em que o ordenamento legal coloca as coisas face s pessoas, dependncia que se resolve numa soma de vantagens. O direito s domnio direto; o direito s vantagens, domnio til. Quando a mesma pessoa titular, tanto do domnio direto quanto do domnio til, diz-se que tem sobre a coisa domnio pleno.

6.5.2 Evoluo
A propriedade evolui: a) pela passagem da mvel a imvel; b) da fase coletiva para a familiar e desta para a individual.

A propriedade dos bens mveis antecedeu do solo. Os artefatos produzidos pelo homem para a sua atividade foram os primeiros bens apropriados. A propriedade mvel deve ter sido a nica quando a vida do homem era nmade, limitada sua atividade econmica caa e pesca. A economia humana era predatria. Localizado numa rea, o homem consumia a caa da regio e o peixe das suas guas. Esgotada a riqueza, deslocava-se para outra regio, onde ia realizar a mesma empresa. Uma economia dessa natureza no se compadece com a vida fixada num determinado local. Somente quando o homem passou a dedicar-se ao pastoreio e agricultura, conservando e recuperando as riquezas naturais, que sua vida tornou-se sedentria. quando se admite tenha surgido a propriedade imobiliria. No tocante aos seus titulares, a propriedade teve a mesma evoluo da personalidade. Foi coletiva, familiar e individual. A passagem de uma fase para a outra esteve estreitamente ligada aos mtodos de produo. No comeo, o grupo produz como um todo, a economia coletiva. Em conseqncia, dele a propriedade. Mais tarde, a famlia, como subgrupo, constitui a matriz das riquezas sociais. Como corolrio dessa organizao econmica surge a propriedade familiar. Finalmente, o indivduo transforma-se, ele mesmo, num valor econmico, numa clula produtiva, e aparece a propriedade individual.

6.5.3 Fundamento
Matria jurdica, sociolgica e politicamente polmica a do fundamento do direito de propriedade. No cabe aqui a restaurao completa do debate, seno a indicao das idias gerais sobre o eixo da controvrsia. As doutrinas que enfrentam o problema filiam-se a duas teses: individualista e socialista A distino depende do que se considera seja a grande finalidade do Direito. Se pretendemos que os seus fins fundamentais so os do indivduo, chegamos posio individualista. Se, diversamente, que mais relevantes so os fins de interesse social, chegamos posio socialista. Para o individualismo a sociedade o meio e o indivduo, o fim; para o socialismo, o

indivduo o meio e a sociedade, o fim. Ou, como ensina Paulino Jacques, o individualismo organiza o convvio humano colocando o indivduo no centro da estrutura social, porque tudo parte dele e retorna para ele, e o socialismo, ao contrrio, constitui o convvio pondo os grupos sociais no centro da estrutura da sociedade, porque tudo emana deles e volta para eles. As teorias individualistas da propriedade alcanaram a sua culminncia no sculo XIX, sob a influncia do liberalismo que inspirou a Revoluo Francesa. Elas geraram a convico de que a propriedade um direito natural, que remonta fase pr-social da vida humana, verdadeira dimenso da personalidade. Von Jhering, por exemplo, afirma que a propriedade no mais do que a periferia da personalidade estendida a uma coisa. As teorias socialistas, em contraposio, consideram que toda riqueza social. Sendo a propriedade uma forma de fixao das riquezas, ela pertence ao grupo. A ningum cabe a exclusividade de domnio das coisas. Alheios discusso, os fatos evidenciam que as doutrinas metafsicas sobre o direito de propriedade so hoje caducas, no cabendo admiti-lo, na frase tpica de Alphonse Boistel, como fundado na prpria natureza do homem. Mesmo nos pases em que a propriedade privada estrutural da ordem econmico-jurdica, a propriedade est sensivelmente limitada, indo apenas at onde no colide com o interesse social.

6.5.4 Desmembramento
A natureza multifilamentosa da estrutura do direito de propriedade permite o seu desmembramento, que ocorre quando o proprietrio transfere para terceiro os direitos contidos no domnio til. Sendo a propriedade um direito real (direito sobre coisa, na verso tradicional), a pessoa beneficiada pelo desmembramento, a que o proprietrio transmite seus direitos, torna-se titular de um direito real sobre coisa alheia. Nem sempre, porm, como observa Lacerda de Almeida, a desintegrao dos direitos componentes do domnio til significa limitao do domnio. O mero exerccio de alguns deles pode-se transferir sem que sofra o domnio diminuio da sua plenitude, tal o caso da locao, na qual o proprietrio locador transfere ao locatrio o mero exerccio do direito de uso.

S tem o efeito de desmembrar o domnio a alienao do direito em si, no do seu simples exerccio. Os direitos reais sobre coisas alheias so: servido, enfiteuse, uso, usufruto, renda vitalcia, penhor, hipoteca e anticrese.

6.5.4.1 Servido
H servido, quando o proprietrio, por iniciativa prpria ou imposio legal, permite ao no-proprietrio alguma serventia de um bem imvel. Casos tpicos do clara idia da instituio. Assim, a servido de passagem. Se um terreno no tem acesso direto a uma via pblica, por se intercalarem entre esta e ele outros terrenos, o seu proprietrio pode exigir dos confinantes direito de passagem. O prdio onerado pela servido chama-se serviente e o beneficiado por ela, dominante. Lafayette Rodrigues Pereira (1834-1918) assinala, com propriedade, o nexo que existe entre o sentido e a denominao dessa instituio, quando explica que as servides no so outra coisa seno direitos por efeito dos quais uns prdios servem a outros.

6.5.4.2 Enfiteuse
A enfiteuse um contrato pelo qual o proprietrio de um imvel transfere a outra pessoa, denominada enfiteuta ou foreiro, todo o seu domnio til (uso, gozo e disposio), conservando, apenas, o domnio direto que lhe d o direito de cobrar daquela uma penso anual, denominada foro. Se o enfiteuta aliena o domnio til, obrigado a dar preferncia ao proprietrio para a aquisio; no convindo ao proprietrio a compra, restalhe o direito de cobrar certa percentagem sobre o preo da transmisso, chamada laudmio. A enfiteuse s pode ser constituda sobre terras no cultivadas ou terrenos que se destinem a construo. o nico contrato perptuo, no pode ser revogado, salvo se o foreiro se atrasar por certo perodo no pagamento do foro, quando ento sofre a pena de comisso, que importa resciso da enfiteuse. Enfitutico o regime das terras do patrimnio das municipalidades no Brasil.

6.5.4.3 Uso
O uso a instituio pela qual o direito de fruir da utilidade natural de uma coisa deixa de pertencer ao seu proprietrio e passa a outrem.

6.5.4.4 Habitao
A habitao modalidade de uso. uso de prdio residencial. No Brasil, observou M. I. Carvalho de Mendona que tanto o uso como a habitao eram instituies decadentes. Hoje, o comentrio no seria de todo procedente. que a lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962, vitalizou o direito real de uso, sob a modalidade de habitao, quando disps que ao cnjuge sobrevivente, casado sob o regime de comunho universal de bens, enquanto viver e permanecer vivo, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativa ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza e inventariar.

6.5.4.5 Usufruto
No usufruto, o proprietrio perde o direito de uso e gozo, em benefcio do usufruturio, conservando apenas o de disposio.

6.5.4.6 Renda vitalcia

Constitui-se renda sobre coisa alheia, quando os rendimentos de um bem imvel passam a ser vantagem vitalcia de pessoa que no seu proprietrio.

6.5.4.7 Promessa de compra e venda

Nos termos do art. 22 do Decreto-lei n 58, de 10 de dezembro de 1937, conforme redao que lhe foi dada pelo art. 1 da Lei n 649, de 11 de maro

de 1949, os contratos, sem clusula de arrependimento, de compromissos de compra e venda de imveis, cujo preo tenha sido pago no ato de sua constituio ou deva s-lo em uma ou mais prestaes, desde que levados ao Registro de Imveis, atribuem aos compromissrios direito real oponvel a terceiros e lhes conferem o direito de adjudicao compulsria.

6.5.4.8 Direitos de garantia

Alguns desmembramentos do direito de propriedade formam uma classe prpria, servindo para garantia de dvidas, em benefcio do credor. O direito real resultante de garantia, porque sua finalidade assegurar patrimonialmente o recebimento efetivo do crdito. Explica Afonso Fraga que, no estado atual do direito, os bens do devedor constituem os nicos objetos sobre os quais pode recair a ao judicial dos credores. Mas essa garantia comum, no retirando do devedor a livre disposio dos seus bens, totalmente aleatria. Da a necessidade de se sujeitar uma coisa, no todo ou em parte, segurana do crdito pessoal. exatamente essa a funo dos direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e anticrese.

6.5.4.8.1 Penhor
Penhor o contrato pelo qual o devedor transfere ao credor a posse de um objeto mvel, ficando este com a faculdade de vend-lo, se a dvida no for paga no prazo, para embolsar-se do valor do crdito, juros e despesas, restituindo o saldo acaso apurado. So duas as caractersticas do penhor: incidir sobre objeto mvel e constituir-se com a tradio, que a transferncia efetiva da coisa do poder do devedor para o credor. H casos excepcionais, porm, de penhor sobre bens imveis, sem tradio da coisa, como o agrcola e o industrial, cujo estudo de especializao, em curso de Direito Civil.

6.5.4.8.2 Hipoteca
A hipoteca recai sobre bens imveis e no impe a tradio da coisa do devedor para o credor. Forma-se quando o proprietrio de um imvel o vincula ao pagamento de uma dvida, podendo o credor, no solvido o

compromisso, promover a venda judicial do bem, a fim de se pagar do principal e dos acessrios, restituindo ao devedor o saldo apurado.

6.5.4.8.3 Anticrese
A anticrese consiste na garantia que o devedor faz de sua dvida, conferindo ao credor a faculdade de receber, at seu total resgate, os rendimentos de um bem imvel de sua propriedade.

6.5.4.8.4 Alienao fiduciria em garantia

Os direitos reais de garantia, precedentemente citados, deixaram h algum tempo de exercer a funo econmica que lhes correspondeu, pela crescente importncia dos valores mobilirios e o ritmo mais veloz dos negcios jurdicos. Dessa circunstncia emergiu a necessidade de criao de institutos diferentes que pudessem servir como garantia do crdito com maior desembarao e simplicidade. No Direito brasileiro, por exemplo, depois da venda com reserva de domnio pelo vendedor, tambm j obsoleta, surgiu a alienao fiduciria em garantia, instituto que, embora novo em nosso Direito Positivo, remonta, em suas origens e primeiras figuraes, ao Direito romano. Segundo a definio de Caio Mrio da Silva Pereira, consiste ela na transferncia, ao credor, do domnio e posse indireta de uma coisa, independente da sua tradio efetiva, em garantia do pagamento de obrigao a que acede, resolvendo-se o direito do adquirente com a soluo da dvida garantida. De um modo geral o ato se consuma com a participao de trs pessoas em posies jurdicas diferentes: o vendedor, o comprador e o financiador, que propicia ao segundo recursos financeiros para a aquisio. A venda, como bvio, feita pelo alienante ao comprador, que se torna devedor de quem lhe propiciou recursos para a compra. O comprador, para garantir o pagamento do dbito assumido, transfere ao credor o domnio e a posse indireta da coisa comprada, dela recebendo a posse direta, que lhe permite a sua fruio. Nessa transao, o comprador devedor se torna fiduciante, e o credor, fiducirio. A garantia do credor est no fato mesmo de se tornar proprietrio e possuidor indireto da coisa negociada, razo pela qual se o devedor deixa de saldar seu dbito, inclusive deixando de pagar alguma parcela em que tenha sido

dividido, pode promover a apreenso do objeto e vend-lo, para seu prprio ressarcimento, sendo mnimas as formalidades processuais a que ter de atender. A alienao fiduciria em garantia , realmente, um direito real de garantia. Mas tem natureza distinta dos assim capitulados no Cdigo Civil brasileiro. que nestes h o desmembramento do domnio, modalidades que so dos direitos reais sobre coisa alheia, o que nela no acontece, dado que o credor adquire do devedor o domnio pleno da coisa, tanto que, se apreende pela inadimplncia do devedor, pode vend-la como prpria. O devedor, a seu turno, possui o objeto na qualidade de seu fiel depositrio. Apenas a propriedade do credor temporria e transitria, isto , trata-se de propriedade resolvel que se extingue pelo pagamento do dbito.

6.6 POSSE
A posse uma instituio de direito privado intimamente ligada propriedade, embora dela distinta. Ambas ase manifestam como poder do homem sobre as coisas, reconhecido pela ordem legal. Para diferenci-las, partiremos do que uma falsa premissa para obter concluso verdadeira. A falsa premissa a de que a posse um estado de fato e a propriedade, um estado de direito. Exemplificando, se algum, encontrando terra desocupada, que supe no pertena a ningum, passa a ocup-la como prpria, adquire a sua posse. H, no caso, um simples fato do qual redunda o domnio fsico sobre a coisa. Se, todavia, aquela rea de terras viesse a ser aforada mesma pessoa, nessa hiptese ela j no seria apenas possuidora, sim proprietria, por ttulo jurdico idneo. O exemplo esclarece em que sentido a posse um estado de fato e a propriedade, um estado de direito. Mas aceitar simplesmente que a posse um estado de fato, mero poder fsico sobre coisas, impele a situaes embaraosas. s vezes, h o poder fsico sem a posse, e, outras, ele no existe e h posse. O ladro apropria-se de um objeto alheio, que fica em seu poder, mas no possuidor. Inversamente, o dono de um objeto pede a algum para guard-lo, perde o poder fsico sobre ele, no a posse. Portanto, a posse no apenas fato.

Para responder dificuldade decorrente desta evidncia, Savigny a conceituou como resultante de dois elementos: corpus e animus. Para que haja posse, necessrio que a pessoa detenha a coisa, com a inteno legtima de proprietria. No basta o simples poder material, que apenas deteno. A esta deve ser acrescentado um propsito de ordem subjetiva, o de manter o objeto como seu, a inteno de conserv-lo a ttulo de dono. Esta inteno, todavia, deve ser legtima, isto , de boa f. Ela que distingue a posse justa da injusta. injusta a contaminada por vcios: violncia, clandestinidade e precariedade; justa, se nenhum deles a corrompe. A ordem jurdica s protege a justa. Posse violenta, a palavra diz, a que se obtm pela fora. Exemplo: algum que encontre um terreno ocupado e expulse quem o tem sob o seu poder. Clandestina a posse sub-reptcia, a de quem se apodera de coisa, ocultando o fato do legtimo proprietrio ou possuidor. Posse precria a que resulta de abuso de boa f: a de quem recebe coisa alheia para guard-la e recusa-se a devolv-la. De tudo deduzimos que a posse no pode ser simples situao de fato, nem perfeita situao de direito. O fato lhe d origem, mas sua validade depende de como ocorreu. Se violenta, clandestina ou precariamente, no dispor dela. Limongi Frana ensina que, embora seja em si mesma um simples fato, a posse gera direitos e sob esse aspecto que interessa ao Direito.

6.6.1 Proteo possessria

A ordem jurdica defere proteo tanto propriedade quanto posse. Seu amparo propriedade direito subjetivo parece fundada em motivo bvio. Mas, e a da posse, consumada sem legitimao jurdica? A estranheza dessa proteo tanto mais acentuada quanto certo que mais rpida, eficaz e simples do que a da propriedade.

A matria cabe s doutrinas sobre o fundamento da proteo possessria. Exporemos, apenas, as de Savigny e Jhering.

6.6.1.1 Savigny
Sustenta Savigny, a cuja teoria sobre a posse Jhering fez severas restries, entre ns aplaudidas por Rui Barbosa (1849-1923), que a ordem jurdica no garante a posse por ela em si mesma, mas porque probe a violncia. Um dos princpios em que se assenta a ordem legal o de que ningum pode, em princpio, nem mesmo alegando direito prprio, impor seu interesse a outrem pela fora. Se h direito que deva ser assegurado, reclamando o emprego de meios de constrangimento, a disposio dos mesmos compete ao Estado. Por isso o Direito defende a posse apoiado no princpio de que a ningum lcito usar de violncia. Quem tem uma coisa em seu poder, dela s pode ser despojado pelo Poder Pblico. Como esclarece J. M. de Azevedo Marques, estando uma coisa sob a atuao material de uma pessoa, esta deve ser respeitada como personalidade racional, de modo a no poder outra pessoa, fora da Justia, obrigar aquela a abrir mo da coisa possuda.

6.6.1.2 Jhering
A teoria de Von Jhering diverge da de Savigny. A posse vista como a exteriorizao da propriedade, a maneira de se manifestar o domnio. Sabemos que algum proprietrio da casa em que mora pela posse que exerce sobre ela; que proprietrio do carro que dirige pela posse que exerce sobre ele. A posse no uma instituio autnoma, antes revelao ostensiva da propriedade. Quando o direito protege a posse, na verdade o faz por ser esta a maneira mais eficaz de resguardar a propriedade. Figuremos que uma pessoa subtraia algo de outra. Se a prejudicada, para se defender, tivesse que provar sua condio de proprietria, difcil seria a defesa. No entanto, se o direito se contenta com a simples evidncia de que possuidora do objeto, a garantia que lhe d objetiva, fcil e rpida.

Eventualmente poder ocorrer que se proteja o possuidor contra o proprietrio. Mas, via de regra, a proteo ao possuidor tambm a do proprietrio. No caso, a vantagem de segurana compensa acidental injustia.

6.6.1.3 Interditos
A defesa da posse faz-se pelas aes possessrias, s quais o possuidor recorre para obter a garantia do Estado. Tais aes recebem a denominao especial de interditos possessrios. A posse pode ser comprometida: a) por turbao; b) por esbulho; e c) por ameaa. O possuidor de um terreno periodicamente invadido sofre de turbao sua posse. Se seu terreno ocupado, j no h simples turbao, sim esbulho, destitudo que foi da posse. Se h apenas promessa sria de turbao ou de esbulho, sua posse est ameaada. A essas trs violaes correspondem outros tantos interditos: o de manuteno, o de reintegrao e o proibitrio, o ltimo de carter preventivo, concedido antes que a posse seja lesada.

6.7 OBRIGAES
As obrigaes so vnculos de direito que se estabelecem entre duas pessoas, ficando uma delas, sujeito ativo, ou credor, com a faculdade (direito subjetivo) de exigir da outra, sujeito passivo, ou devedor, prtica, absteno de ato ou entrega de coisa, sob pena de, no o fazendo, responder o seu patrimnio pela indenizao equivalente ao dano causado.

A obrigao direito pessoal patrimonial. No responde pelo adimplemento da obrigao do sujeito passivo a sua pessoa fsica, mas o seu patrimnio.

6.7.1 Elementos
Do prprio conceito de obrigao emergem os seus elementos. O primeiro o sujeito ativo, existente em qualquer relao jurdica. A singularidade, no caso, que o sujeito ativo chama-se credor. O segundo o sujeito passivo, que, determinado ou indeterminado, tambm existe em qualquer relao jurdica. No caso determinado e recebe a denominao de devedor. Entre sujeito ativo e passivo, at mesmo para que possam ser sujeitos ativo e passivo, h um vnculo jurdico, terceiro elemento da obrigao, que se constitui por um fato jurdico, seu quarto elemento. O quinto o objeto, o dever jurdico de fazer ou dar (deveres positivos) ou de no fazer (dever negativo). O sexto e ltimo elemento da obrigao a proteo jurisdicional, com a qual o Direito Positivo envolve a relao, fazendo eficaz o direito do sujeito ativo.

6.7.2 Evoluo
Daremos apenas uma idia filosfica da evoluo das obrigaes, no um retrospecto histrico ou reconstituio cronolgica. A obrigao nem sempre foi caracterizada pela patrimonialidade. Fase houve em que, sendo vnculo pessoal, a sua prpria pessoa respondia pelo dever do sujeito passivo. No se distinguia entre responsabilidade civil, somente indenizatria, e responsabilidade criminal, pessoal. Era generalizada a noo, mais tarde confinada ao Direito Criminal, de que a prpria pessoa respondia pelos seus encargos. Quem no pagava uma dvida poderia ser aprisionado, escravizado ou sofrer dano fsico, sanes tpicas de Direito Penal. Feita a distino entre responsabilidade pessoal e responsabilidade patrimonial, a obrigao converteu-se num vnculo patrimonial, respondendo seu patrimnio pelo dano oriundo do no-cumprimento do dever.

Uma constante na evoluo do direito obrigacional a passagem do tipo pessoal para o tipo patrimonial. Evoluram, tambm, as obrigaes no sentido da autonomia. Uma obrigao autnoma, quando, como crdito ou dbito, pode emancipar-se das pessoas dos sujeitos ativo e passivo. Na sua origem, a obrigao era vinculada s pessoas do credor e do devedor. Posteriormente, passou a se transmitir aos sucessores de ambos. Por ltimo, o sujeito ativo passou a negociar o seu crdito, a ced-lo a terceiros, e admitiu-se a substituio do sujeito passivo. A autonomia veio se acentuando, de maneira que, em nossos dias, h crditos que circulam livremente, como os ttulos ao portador e os suscetveis de transferncia por endosso.

6.7.3 Fontes
J vimos que sempre necessrio um fato para que haja direito subjetivo. A obrigao, modalidade de direito subjetivo, deve provir, portanto, de uma fonte. Tradicionalmente so indicadas as seguintes fontes: o contrato, o quasecontrato, o delito, o quase-delito e a lei. O contrato um acordo de vontades livres, a fonte, por excelncia, das obrigaes. O delito fonte de obrigaes, porque cria para o agente o dever de indenizar a vtima, seus parentes ou dependentes, pelo valor do dano causado. O quase-contrato, que se pode entender substituindo o vocbulo quase pela expresso como se fosse, uma situao no contratual, qual a lei atribui virtualidades contratuais. Assim, quando algum faz despesas para evitar perecimento de bem alheio, sem autorizao do proprietrio (o que seria contrato), fica com o direito de reembolso, como se fora autorizado (como se fosse contrato).

O quase-delito ato que, no sendo em si mesmo delito, por falta de inteno, causa prejuzo a outrem (objetivamente igual ao dano de um delito), acarretando para o agente a obrigao de indenizar, tal como se fosse delituoso. Quem atropela e mata uma pessoa no teve a inteno de faz-lo, no cometeu crime, mas nem por isso fica isento do dever de reparar o dano. A lei tambm fonte de obrigaes, exatamente daquelas que se impem, fora de qualquer das situaes precedentes, por fora de seus preceitos. A doutrina mais moderna inclina-se a reduzir as fontes a uma s: a vontade, quer a individual, quer a geral (lei). A manifestao da vontade individual o ato jurdico, unilateral ou bilateral. Unilateral quando manifestada apenas a vontade do devedor, a obrigao , para ele, perfeita e acabada, antes que se individualize a figura do credor: promessas de recompensa e ttulos ao portador. Bilateral, se h acordo de vontades: o contrato. A lei fonte de obrigaes em situaes no contratuais equiparadas s contratuais (gesto de negcios) e em caso de ato ilcito, em sentido amplo.

6.8 SUCESSO
O vocbulo sucesso pode ser empregado em dois sentidos: amplo e restrito. Em sentido amplo, ocorre sucesso sempre que, numa relao jurdica, d-se substituio de pessoas. Por exemplo, se um bem vendido, o comprador sucede ao vendedor na sua propriedade. Se um crdito cedido, o cessionrio sucede ao cedente na titularidade do crdito. Como se v, expe Lacerda de Almeida, continuidade da relao e mutao do sujeito so os elementos mais simples da noo de sucesso em sentido amplo. A estes elementos Evaristo de Moraes Filho acrescenta a existncia de um vnculo de causalidade entre as duas situaes, a anterior e a posterior. Em sentido restrito, sucesso a instituio pela qual o patrimnio de algum que morre se transfere a quem lhe sobrevive. exatamente nesta significao que a sucesso uma instituio jurdica autnoma: sucesso mortis causa . Pode ela dar-se a ttulo singular ou universal. Sucede a ttulo

singular

quem recebe, de acordo com uma disposio de ltima vontade do extinto, bens individualizados. O sucessor recebe, ento, a denominao de legatrio. Sucede a ttulo universal quem recebe a totalidade da herana ou uma frao aritmtica desta (metade, 1/3 etc.), qual vir a corresponder, na partilha, qualquer bem ou direito do acervo hereditrio. Neste caso, o sucessor recebe a denominao de herdeiro.

6.8.1 Fundamento
A base filosfica do direito sucessrio discutvel. Alguns autores consideram-no legtimo e outros, ilegtimo. Para os que defendem a legitimidade, a sucesso corolrio da liberdade jurdica, que no consiste, apenas, na faculdade de fazer ou deixar de fazer, mas tambm na de formar patrimnio e transmiti-lo por morte. Assim, a sucesso seria uma inevitvel projeo do direito de propriedade. Adolf Merkel categrico: os mesmos fundamentos que conferem ao indivduo senhoria sobre seus objetos patrimoniais justificam a extenso deste senhorio para o caso de morte. Os autores em contradio julgam o direito sucessrio profundamente imoral, por ser verdadeira exacerbao do direito de propriedade. Entre esses contrastes situa-se a contenda, que, afinal, desemboca no mesmo entrechoque ideolgico relativo ao direito de propriedade. Alm disso, as modalidades histricas da sucesso esto condicionadas s formas de previdncia de cada grupo. Onde a previdncia familiar cabe iniciativa particular, parece claro que a sucesso coroa um justo esforo de tranqilidade patrimonial. Onde, porm, a sociedade vela por todos, pode tornar-se ociosa ou perder seu maior fundamento.

6.8.2 Evoluo
Na histria das instituies privadas, o direito sucessrio deve ter surgido tardiamente. Ele presume, pelo menos, a existncia de duas instituies outras: propriedade e famlia. Sem propriedade no pode haver sucesso, precisamente por ser, esta, forma de transferncia do patrimnio. Tambm no se pode negar que a sucesso apareceu depois da plena

estabilizao da famlia, dado que destinada, originariamente, a preservar a continuidade do patrimnio domstico. As primeiras formas de sucesso individual sofreram influncia religiosa. Visavam a aquinhoar a pessoa que sucedesse ao chefe da famlia, no culto domstico. Da o direito de primogenitura, que privilegiava o filho varo mais velho. Assim, por exemplo, na ndia, segundo o relato de Arturo Capdevila, onde os mortos no morrem e h que levar-lhes, pois, para lhes saciar a fome e a sede, gua lustral, arroz, uvas e leite, misso sacerdotal que cabe ao primognito, o primeiro ungido do amor paterno, que assim herda o poder e o culto, a casa, o prado, o cho etc. Ulteriormente, a sucesso transformou-se em direito pessoal, assegurado por lei.

6.8.3 Modalidades
A sucesso pode ser: legtima e testamentria. Legtima, a que se realiza por imposio legal. Testamentria, a que resulta de um ato de manifestao de ltima vontade, o testamento, que apresenta as seguintes caractersticas: - unilateral, porque perfeito e acabado com a s manifestao da vontade do testador; - revogvel, podendo, portanto, o testador desfaz-lo a qualquer momento, desde que o faa assim exige o Direito brasileiro tambm por outro testamento; - mortis causa , dado que seus efeitos somente se produzem depois da morte de quem o pratica; - gratuito, uma vez que a disposio testamentria representa uma liberalidade, sem reciprocidade em relao a quem beneficia; - formal, porque deve assumir alguma das formas prescritas em lei, sob pena de nulidade; - personalssimo, no podendo, portanto, ser praticado seno pelo prprio testador, sem possibilidade de representao, seja legal, seja convencional.

Historicamente consideradas essas modalidades de sucesso, vlido afirmar que a primeira antecedeu segunda. Orosimbo Nonato lembra que, pelo direito sucessrio, segundo o seu sentido original, o herdeiro continuava a personalidade do defunto, assim nas relaes patrimoniais como no culto domstico. E um estranho somente seria chamado ao zelo desse culto quando ho houvesse parentes consangneos paternos, razo pela qual seria impossvel a coexistncia da sucesso legal com a testamentria.

6.8.3.1 Sucesso legtima

A sucesso legtima sucesso entre parentes, aos quais, pelo fato mesmo do parentesco, a lei atribui a condio de herdeiros entre si. Dentre os herdeiros legtimos, alguns so necessrios, isto , s podem ser excludos da sucesso por motivos relevantes. Outros, embora legtimos, dela podem ser excludos. Compreendemos claramente a distino entre herdeiros legtimos e herdeiros legtimos necessrios, tomando para exemplo o nosso Direito Civil. De acordo com este, a sucesso legtima se defere na seguinte linha: em primeiro lugar, os descendentes (filhos, netos, etc.), em segundo lugar, os ascendentes (pais, avs, etc.), em terceiro lugar, o cnjuge sobrevivente e, em quarto lugar, os colaterais (irmos, etc.). Dessas quatro classes de herdeiros os das duas primeiras no podem ser despojados da herana pela vontade do sucedido, salvo por motivo grave capitulado em lei, cuja prova, em sentido positivo ou negativo, respectivamente, cabe aos beneficirios da deserdao ou ao herdeiro prejudicado, ambos interessados, como escreve Orlando Gomes, aquele porque se beneficiar com a excluso, substituindo o deserdado, este em mostrar a falsidade das increpaes, no s por interesse econmico mas tambm moral. Os citados nas duas ltimas, embora herdeiros legtimos, podem ser privados da herana, desde que o sucedido deixe testamento que no os contemple.

6.8.3.2 Sucesso testamentria

A lei faculta ao indivduo dispor, conforme a sua vontade, sobre seus bens para depois de sua morte. A sucesso que resulta de ato de ltima vontade a testamentria que, no entender de Carlos Maximiliano (1874-

1960) no mais do que uma conseqncia lgica do direito de propriedade, uma vez que o legado no seno uma ddiva diferida. Havendo herdeiros necessrios, o testador no tem a disponibilidade total de seus bens. Sua liberdade vai at onde no os prejudicar. No Brasil, quem tem herdeiros necessrios pode apenas dispor da metade de seus bens; a outra metade constitui a legtima , isto , a parcela que caber aos herdeiros necessrios, e que , por isso, indisponvel.

7 Enciclopdia Jurdica

7.1 CLASSIFICAO DAS NORMAS JURDICAS

A introduo tem, tambm, por objeto, apresentar, resumidamente, e com nfase no seu aspecto terico, as vrias disciplinas jurdicas particulares. Sob este aspecto uma enciclopdia jurdica. Quando estudamos a sistemtica jurdica, um dos captulos da cincia do direito, dissemos que seu objetivo era organizar o Direito Positivo, segundo uma viso coordenada e coerente. E acrescentamos que, para faz-lo, tradicionalmente, partia-se da distino entre as normas que visam ao interesse social e as que atendem ao interesse individual. Da serem todas grupadas em dois conjuntos: Direito Pblico e Direito Privado. Esta uma classificao antiga, vinda do Direito romano, para o qual as normas se diferenciavam, consoante a natureza do interesse protegido. Se a norma se destinava proteo de um interesse social, era de direito pblico; se tutela de um interesse particular, era de Direito Privado. Ainda hoje, embora com nuances doutrinrias, este o critrio comum. De fato, o direito , sob certo aspecto, uma frmula de composio do interesse individual com o social, muitas vezes conflitantes. Pretendendo a satisfao harmoniosa de ambos, ora aquinhoa mais um, ora mais outro. A norma ser, portanto, de direito pblico ou de direito privado, conforme o interesse que nela prepondere. Note-se que no se diz conforme o exclusivo interesse, mas conforme o interesse preponderante, porque no h interesse individual que no tenha reflexo social, nem social que no tenha reflexo individual. Essa diviso tem recebido crtica. H juristas que se recusam a aceit-la. Todavia, talvez mesmo pela sua convenincia prtica, at hoje subsiste. Embora contestada no seu fundamento doutrinrio, prevalece para a organizao do direito positivo e dos cursos de Direito. Merece, porm, ser ressalvado que no existe entre o direito pblico e o privado fronteira permanente. No podemos, doutrinariamente, dizer que matrias pertencem a um e a outro. O fundamento lgico da diviso est em que, visando o Direito a harmonia do interesse social com o individual, h regras que se consagram satisfao de cada um deles. Mas, quando se trata de dizer qual matria pertence ao direito pblico e qual ao privado, camos no plano do Direito Positivo. Mesmo porque, como assevera Luiz Fernando

Coelho, saber numa determinada relao jurdica se est em jogo o interesse coletivo ou se o individual que deve ser tutelado, depende muito mais do intrprete, do ponto de vista pessoal, do que do contedo das normas e relaes jurdicas. Regras que, num ordenamento jurdico, so de direito privado, porque esse ordenamento entende que pertinem a um interesse meramente individual, podem ser, noutro, de direito pblico, porque este entende sejam relativas a um interesse social. Podemos dar dois exemplos que confirmam o comentrio. Classificamos o direito comercial dentro do direito privado, porque, entre ns, como na maior parte dos pases ocidentais, o comrcio uma atividade reservada iniciativa do indivduo. Mas nos pases onde a economia estatizada, ele direito pblico. As relaes entre empregado e empregador, durante sculos, foram regidas pelo direito privado, mais particularmente, pelas disposies relativas locao de servios. Quando aquelas relaes se tornaram crticas, a ponto de gerar a chamada questo social, o Estado sentiu a necessidade de subtra-las ao arbtrio contratual e impor-lhes um padro legal. Assim surgiu o Direito do Trabalho que, pela sua eminente funo social foi, sem dvida, includo no direito pblico.

7.1.1 Esquema geral

Os compndios de introduo cincia do Direito, na sua generalidade, ao tratarem da enciclopdia jurdica, citam, alm das disciplinas consideradas clssicas, que formam o miolo do currculo mnimo do curso, numerosas outras, surgidas do desmembramento de algumas daquelas ou mesmo de realidades sociais emergentes. assim que se referem, por exemplo, ao direito agrrio, ao direito de minas, ao diplomtico, ao cosmonutico, ao financeiro, ao penal militar, ao disciplinar, ao penal internacional, ao nuclear, ao econmico etc. fato que o elenco das disciplinas jurdicas particulares hoje muito rico, uma vez que o ordenamento jurdico se estende na mesma medida em que se desdobram e se diversificam as relaes humanas. Respeitando essa ponderao, no foi porm a orientao que deliberamos seguir. Limitamo-nos a mencionar as disciplinas tradicionais, as

que nenhum currculo de Direito pode suprimir e que constituem, pela sua maturidade e a sua latitude, o cerne do Direito Positivo, permitindo, mesmo, a extrapolao de muitos dos seus conceitos para disciplinas especializadas mais recentes. Acreditamos que ampliar o elenco das disciplinas particulares leva, inevitavelmente, extenso demasiada dessa parte da introduo, a menos que de cada uma delas se limite o autor a uma definio lacnica e um tanto dogmtica, informao didaticamente pouco lucrativa. Ao contrrio, reduzindo o conjunto, faz-se possvel dar de cada disciplina uma viso relativamente clara do seu contedo e dos problemas mais importantes que em cada uma delas se localizam. Em conseqncia, em nosso esquema, dentro dessa limitao, partimos de que o direito pblico o direito do Estado. Sendo o Estado uma entidade de duas faces, uma nacional, voltada para o plano interno, outra internacional, voltada para o plano externo, d-se a diviso do direito pblico em interno e externo. O externo, diz respeito s relaes dos Estados entre si, e possui um nico ramo: o Direito Internacional Pblico. O interno subdivide-se em: constitucional, administrativo, penal, processual e do trabalho. O Direito Constitucional dispe sobre a organizao poltica do Estado. O administrativo preside ao exerccio da administrao pblica. O penal define os atos delituosos e impe as penas que lhes correspondem. O processual regula o exerccio da atividade jurisdicional do Estado. O do trabalho governa as relaes entre empregado e empregador. O Direito Privado subdivide-se em: civil, comercial e internacional privado. O civil regula a condio da pessoa, enquanto igual para todos. O comercial dispe sobre a atividade mercantil. O internacional privado ministra regras para a soluo dos conflitos das leis no espao.

7.2 PROBLEMAS DE CLASSIFICAO

O primeiro problema que a diviso do direito em pblico e privado suscita o da sua prpria validade. Uma parte da doutrina inclina-se no sentido de contest-la. Seu argumento principal que, apesar dos vrios critrios propostos para sustentla, a diviso assenta, fundamentalmente, na considerao de que o indivduo, em sociedade, assume um duplo papel, um ser social e um ser individual, unidade de um todo, a sociedade, e indivduo em si mesmo, com interesses prprios. Ora, tal fundamento enseja a contestao de que essas duas ordenas de interesses parecem inseparveis. Entre os que a fazem est Kelsen. Em relao aos interesses particulares, afirma que a norma jurdica os protege, porque os considera socialmente valiosos. A norma que obriga o devedor a cumprir seu dever para com o credor, amparando o interesse deste, no o faz por este interesse em si, mas pela sua importncia social. Por outro lado, normas de ntida significao pblica, como as de Direito Penal, refletem-se na proteo de interesses individuais personalssimos (vida, propriedade, etc.). A essa observao Kelsen adita outra, intimamente ligada sua idia de que o Estado a ordem jurdica personificada. Havendo identidade entre Estado e direito, sendo ambos a mesma realidade, vista de focos distintos, todo direito essencialmente pblico, porque nenhum direito singular tira sua validade seno da norma jurdica, e esta sempre estatal. Se se pretende, acaso, ser pblica a norma que confere a um certo sujeito superioridade sobre outro, enquanto privada a coordenadora de sujeitos na mesma situao, ainda a, assegura Kelsen, examinando o fato mais de perto, pe-se manifesto que se trata de simples diferena entre situaes de fato produtoras de direito. Uma ordem administrativa, por exemplo, que tpica relao de direito pblico, significa apenas uma produo unilateral de normas. Um negcio jurdico, tpico de direito privado, leva apenas formulao bilateral de normas. Em essncia, a distino entre direito pblico e privado no pode subsistir porque nenhuma realidade jurdica peculiar lhe corresponde. Se o indivduo desobedece conduta devida, sujeita-se sano, que, quando

imposta pela prpria pessoa supra-ordenada, diz-se que a norma da qual resulta o dever de direito pblico; quando exercida por uma terceira, que est em plano acima de duas em conflito, que de direito privado. Em suma, o que chamamos direito privado mera forma jurdica especial de realizao do direito, ligada a uma certa estrutura da produo econmica e da distribuio dos produtos, correspondentes ordem capitalista, perfeitamente prescindvel em uma ordem econmica socialista. G. P. Chirone, Luigi Abello, Paul Roubier (1886-1964) e outros admitem a diviso do direito positivo mediante o critrio do interesse predominante, no porm bipartida, que reputam insuficiente. Em relao a alguns preceitos jurdicos, clara a preponderncia do interesse social sobre o individual, assim como, em relao a outros, clara a preponderncia inversa. A norma que divide o poder poltico (legislativo, judicirio e executivo) atende ostensivamente a um interesse social. A que faculta ao proprietrio a cobrana de aluguis resguarda interesse particular, tanto assim que a cobrana simples faculdade legal. Mas existem normas cuja natureza no se pode determinar com rigor, porque combinados nelas, na mesma proporo, esto ambos os interesses. Impossvel localiz-las com propriedade no direito pblico ou privado. Por isso, seria necessria uma terceira categoria que as abrangesse, substituindo a clssica diviso bipartida por uma tripartida: direito pblico, de ordem pblica (direito misto) e privado. As normas de ordem pblica protegem interesses particulares, mas no os atendem por eles mesmos, sim pela necessidade social de sua proteo. Assim, as de Direito do Trabalho, que visam proteo do trabalhador, assegurando-lhe, como indivduo, uma tarefa mxima de trabalho, uma remunerao mnima, a vantagem de frias peridicas, etc., mas, ao concederlhe esses proveitos, so motivadas pelo imperativo social de limitar a competio entre o trabalho e o capital. Tais normas, alm disso, o que caracterizaria a sua face pblica, impem-se autoritariamente s pessoas s quais se destinam, cujas relaes, portanto, passam de um plano de coordenao para um de subordinao.

Luis N. Valiente Noailles ensina que, nesse campo intermedirio da ordem pblica, como acontece s guas das mars, os direitos subjetivos avanam e retrocedem, sintonizando com as idiossincrasias dos povos, tempos e circunstncias de lugar. Parece-nos que o nico e legtimo fundamento da diviso das normas jurdicas em pblicas e privadas resulta do fato de serem elas, sob seu mais importante aspecto, normas que presidem gesto de interesses humanos. Essa gesto ora reclama co-gesto, na medida em que os interesses geridos no podem s-lo ao saber de motivaes meramente individuais, ora se realiza, satisfatoriamente e na medida em que tal fato afina com as estruturas sociais, com a simples gesto individual. Por outras palavras, h interesses que reclamam co-gesto e outros que podem ser geridos pelo indivduo diretamente empenhado na sua realizao, sem repercusso social nociva. Quando a norma pe um interesse humano em regime de co-gesto, ela privada. Como se v, trata-se de uma afirmativa que, a ser verdadeira, traduziria uma verdade emprica, cujo fundamento estaria no fato de ser observada ao longo de toda a histria da humanidade. E exatamente por no se tratar de uma verdade lgica, mas de uma constatao histrica que, embora a diviso em si mesma tenha esse irrecusvel fundamento, a despeito disso o contedo do direito pblico e o do direito privado variam no tempo, mas jamais ser possvel admitir a co-gesto de todos os interesses humanos, ou a gesto de todos pelo simples arbtrio individual. Da resulta que, vlida a diviso pela impossibilidade de se admitir tese oposta ao seu fundamento, essa validade no seria desmentida pelo fato de se deslocar a linha que separa o direito pblico do privado, porque essa linha, tal como a prpria diviso, repousa num fato cultural, que varia segundo determinantes histricas. Passemos, agora, a problemas particulares da classificao. Alguns sero citados para mera informao doutrinria, pois j sem significao.

7.2.1 Direito penal

o que ocorre, por exemplo, com a posio do Direito Penal. Pelo esquema dado, um ramo do direito pblico, e acreditamos nenhuma classificao atual nele no o inclua. Outrora, sua posio foi

polmica. Autores o inseriam no direito privado, por guardar interesses particulares. Evidentemente essa maneira de entender errnea. H crimes que atentam contra a comunidade e suas instituies. Por outro lado, a manuteno da ordem uma funo eminentemente pblica, e o Direito Penal um dos seus fundamentos. Outros opinavam que o Direito Penal no deveria ser situado, nem no direito pblico nem no privado. Seria paralelo a todos os demais ramos do Direito. Haveria um Direito Penal constitucional, para as infraes do direito constitucional, um Direito Penal administrativo, para as infraes do Direito Administrativo, um Direito Penal Processual, para as infraes do Direito Processual etc. Essa tese acenta na indistino entre sano e pena. As sanes constitucionais, administrativas, processuais, etc. no so penas.

7.2.2 Direito processual

Em relao ao Direito Processual, houve, igualmente, quem o colocasse no direito privado e quem pretendesse ser um ramo do Direito paralelo aos restantes. Os que o incluam no direito privado viam no processo regras formuladas para o exerccio, pelo indivduo, da defesa dos seus direitos. Sendo a ao uma faculdade do indivduo e o processo a maneira de exerc-la, seu papel seria o de conceder eficcia aos direitos subjetivos privados. Logo, a norma processual seria de direito privado. Hoje a noo de processo diversa. Entendemos que suas regras disciplinam uma funo estatal, so pblicas, jamais privadas. Considerado o Direito Processual um ramo paralelo a todos os demais ramos do direito, haveria um processo constitucional, um penal, um administrativo, um civil e comercial, etc. Esse entendimento desatualizado, porque importa confuso entre processo em sentido amplo e processo em sentido restrito. O Direito Processual, como ramo do direito pblico, regula o processo no seu sentido restrito, aquele que tutela o exerccio da atividade jurisdicional do Estado.

7.2.3 Direito do trabalho

Problemas mais srios, ainda hoje questionveis, so referidos a seguir. Assim o da posio do Direito do Trabalho. A propsito, h trs posies distintas: alguns o colocam no direito privado, alguns no direito pblico e outros numa terceira categoria, a das regras de ordem pblica. Os que o situam no direito privado so hoje minoria. Apegam-se considerao de que o direito do trabalho protecionista de interesses do empregado. At mesmo a relao entre empregado e empregador contratual, e os contratos so matria de direito privado. A par disso invocam razo de ordem histrica. Outrora, as relaes entre empregado e empregador eram regidas pelo Cdigo Civil e pelo Cdigo Comercial, nos captulos referentes locao de servios. Tais captulos teriam evoludo, a ponto de criar uma legislao autnoma, do trabalho. Ora, se a legislao do trabalho evoluiu desses campos do direito privado, ela deve fidelidade s suas origens, continuando uma disciplina privada. A verdade histrica, porm, outra. No houve esta suposta evoluo, mas o arrendamento das regras de Direito Civil e do comercial da rea das relaes entre empregado e empregador. Foram substitudas por outras, imperativas e motivadas por uma razo poltica veemente, pblicas, portanto. Como diz Ripert, o direito social criou-se de um s golpe pelo poder da autoridade pblica. A outros parece que a legislao do trabalho no pode ser includa, a rigor, nem no direito pblico nem no privado, porque suas normas custodiam interesses individuais, por um motivo social. Seriam, assim, de ordem pblica.

7.2.4 Direito internacional privado

Quanto posio do direito internacional privado, identificamos trs orientaes diferentes. Autores h que dividem o Direito em internacional e nacional, o nacional em pblico e privado, e o internacional tambm, em pblico e privado.

Outros dividem o Direito em pblico e privado, colocam o internacional pblico no direito pblico externo, e o internacional privado no pblico interno. Os que assim fazem ponderam que, se um Estado admite a aplicao de lei estrangeira em seu territrio, est restringindo a prpria soberania, o que s pode resultar de uma regra de Direito Pblico. Consideram, tambm, que uma das fontes mais importantes do direito internacional privado so as convenes internacionais. Tal fato justificaria a sua incluso no Direito pblico, uma vez que nenhuma atividade pode ser mais pblica do que a que o Estado desenvolve quando assume compromissos no plano internacional. Inserimos o Direito Internacional Privado no Direito Privado, tendo em conta certas circunstncias. A mais relevante que os conflitos dirimidos pelas suas regras so sempre conflitos de normas de Direito Privado, tanto que certos autores no o denominam direito internacional privado, o que d nfase ao vocbulo internacional, mas Direito Privado Internacional, o que d nfase sua natureza privada . Isso nos parece bastante para localiz-lo no Direito Privado. Alm disso, sempre maior o nmero de estados que incluem no seu Direito Positivo regras para a soluo dos conflitos das leis no espao. E as inserem em cdigos de direito privado, como Brasil e Portugal, cuja legislao muito recente.

7.2.5 Unificao do direito privado

H, finalmente, um problema, pertinente apenas ao Direito Privado. Dividimo-lo em trs ramos: civil, comercial e internacional privado. Como prevalece na doutrina a localizao do ltimo no Direito Internacional em geral ou no Direito pblico externo, a diviso habitual do Direito Privado dicotmica: civil e comercial. E h juristas que patrocinam a sua unificao. A razo a que se atm, principalmente, a de que h vrios setores comuns ao Direito Civil e ao Comercial, situaes regidas tanto por um como por outro. Alis, onde foi vitoriosa a tendncia, a unificao ocorreu no campo do Direito obrigacional, como na Sua, que possui um Cdigo Federal de Obrigaes.

O movimento pr-unificao tomou novo impulso em conseqncia da comercializao da vida. Cada vez mais o Direito Comercial deixa de ser mero estatuto de classe. Quase todos estamos em contato com ele. mercantil a legislao sobre cheques, operaes bancrias, duplicatas, descontos, promissrias, etc. De mais a mais, essa universalizao est se acentuando no sentido de encampar as antigas atividades liberais. Progressivamente as profisses se despem do seu cunho liberal e se comercializam. o que vemos, por exemplo, com a medicina: os mdicos agrupam-se, fundam estabelecimentos, operando em regime de empresa. O mesmo na engenharia: empresas construtoras, incorporadoras, etc. Numerosos juristas, porm, impugnam a tese, considerando, especialmente, a estabilidade dos interesses protegidos pelo Direito Civil. Da a evoluo muito paulatina das instituies civis, em contraste com a instabilidade dos interesses ligados ao comrcio, da qual decorre a evoluo altamente acelerada da legislao mercantil. Caio Mrio da Silva Pereira situa o problema com extrema clareza e critrio, quando observa que a questo deve ser posta em termos de maior preciso tcnica, da qual resulta o reconhecimento da necessidade de unificao dos princpios gerais de todo o direito privado. Mas, alcanada essa unidade, o direito comercial dever manter a sua autonomia, na matria que lhe peculiar.

7.3 CRITRIOS DE CLASSIFICAO

Suposta ldima a diviso das normas jurdicas em pblicas e privadas, no podemos aplic-la pela simples considerao da matria a que pertencem no quadro do Direito Positivo. No esquema proposto, incluem-se no direito pblico interno: o constitucional, o penal, o administrativo, o processual e o trabalhista, e no Direito privado: o civil, o comercial e o internacional privado. No Direito Positivo, porm, uma regra contida na Constituio pode ser concernente a um

interesse individual e, portanto, de Direito Privado. Outra, contida no Cdigo Civil, pode pretender, direta e imediatamente, o interesse social e ser, por conseguinte, de Direito Pblico. A posio da norma no texto de Direito Positivo no suficiente para lhe caracterizar a natureza. Por isso, ao examinarmos uma norma, temos que consider-la em si mesma, para verificar se de Direito Pblico ou privado, donde ser necessrio fixar critrio que permita coloc-la num ou noutro.

7.3.1 Direito romano

Citaremos os critrios mais conhecidos. Na palavra de Ulpiano, as normas relativas ao interesse e utilidade do Estado eram de Direito Pblico, e as relativas ao interesse privado ou singular, de Direito Privado. Formulava-se, assim, o critrio do interesse, que, embora com matizes diferentes, ainda sobrevive. Pode-se-lhe opor, como j notamos, que, para o Direito, no h interesse individual sem uma face social, nem social sem reflexo individual.

7.3.2 Savigny
Em substituio ao critrio tradicional do Direito romano, outros foram propostos, devendo ser logo mencionado o de Savigny, alis um dos maiores romanistas de todos os tempos. Escrevia Savigny que, a totalidade do Direito pode ser partilhada em duas esferas: direito do Estado e direito privado. O primeiro ocupa-se do Estado, ou seja, da apario orgnica do povo; o segundo dedicase totalidade das relaes jurdicas que rodeiam o homem individual, para que, dentro delas, realize a sua vida interior e assuma figura determinada. No Direito pblico aparece a totalidade como fim e o indivduo como subordinado, enquanto que no Direito privado cada homem individual fim em si e a relao jurdica simples meio para a sua existncia.

Freqentes que so trnsitos e parentescos entre aqueles campos do Direito, mister se faria, s vezes, ponderar a finalidade da norma segundo o seu sentido prevalecendo, de modo a caracteriz-la com preciso.

7.3.3 Thn
August Thn 1839-1912) fundamenta a diviso referindo as normas s aes que lhes correspondem. Se protegidas por aes pblicas a infrao reparada por iniciativa do Estado e a norma pblica. Se por aes privadas, a iniciativa cabe ao titular do direito, e a norma privada. A posio de Thn, alm de no abranger a totalidade dos direitos, parece inverter a ordem de considerao da matria. inadequado dizer que uma norma seja pblica porque amparada por ao pblica. Correto dizer que amparada por ao pblica por ser de Direito pblico. , por igual, incorreto dizer que uma norma seja privada porque a ao que a resguarda privada. O correto dizer que resguardada por uma ao privada por ser de Direito privado.

7.3.4 Jellinek
A teoria de Jellinek baseia-se no exame da relao jurdica. As pessoas integradas numa relao de Direito podem estar em posio de coordenao ou de subordinao. Na de coordenao, a norma limita-se a compor seus interesses, a acomod-las, sem conferir a qualquer delas supremacia sobre a outra. o caso dos contratos. A posio recproca das partes contratantes igual, esto no mesmo plano, ambos coordenam seus interesses pelas regras de Direito aplicveis. Essa situao existe mesmo se o contrato firmado entre uma pessoa de Direito privado e outra de Direito pblico. Se um particular aluga um imvel ao Estado a pessoa de Direito pblico contratante est no mesmo nvel dele. As relaes que se estabelecem tm carter coordenador, as partes ajustam seus interesses num plano de inteira autonomia. Em certas relaes jurdicas, o Estado tem condies que se estabelecem tm carter coordenador, as relaes do Estado com os seus

funcionrios, que so de natureza estatutria. O Estado dita, unilateralmente, o estatuto da sua situao, desempenhando papel subordinador. As relaes em que existe a subordinao do indivduo ao Estado so fundadas em normas de Direito pblico e em que as partes esto em situao de coordenao recproca so de Direito privado.

7.3.5 Korkounov
Korkounov ensinava que, em regra, a norma de Direito dispe sobre a maneira de utilizao das coisas, empregada esta palavra em sentido amplo. Estas podem ser frudas de duas maneiras. Alguns se prestam a cmoda diviso, podemos reparti-los dando a cada indivduo um quinho. Outros tm de ser desfrutados em conjunto. As normas jurdicas assumem, em relao maneira de as pessoas se servirem de bens, dupla posio. Algumas os dividem e distribuem. Essas so distributivas. Quanto a outras, acomodam os indivduos, para que possam fru-los em conjunto: so adaptativas. As primeiras so pertinentes ao Direito privado, as segundas ao Direito pblico.

7.3.6 Cogliolo
Teve larga aceitao, durante algum tempo, a teoria de Pietro Cogliolo, que revigorou com muita nfase o prestgio da mens legis, inteno da lei. Doutrinava que a classificao das normas jurdicas deveria ser feita segundo o exame de cada norma em si, na sua tipicidade, a fim de ser obtido o seu sentido singular. A mens legis nos revelaria, em cada caso, a utilidade direta do preceito. Fosse esta de ndole social, a norma seria de Direito Pblico; se a sua utilidade direta fosse de sentido individual, seria a norma de Direito Privado. Este critrio parece apenas nuana de outro mais geral, notria que sua afinidade com o de Savigny e o do Direito romano, com a s ressalva, bastante expressiva, de que a natureza pblica ou privada da regra no emerge do sistema parcial do direito que integra, mas da anlise cuidadosa da inteno de cada uma.

7.3.7 Adolfo Rav

Adolfo Rav admite que as normas jurdicas desempenham funo organizadora e distributiva. Por um lado, o direito uma orgnica da vida social, coordena poderes polticos, a administrao, os servios pblicos e a vida social, quanto s posies que as pessoas so obrigadas a assumir. Esta a sua face organizadora. E tambm realiza uma funo distributiva, regulando as relaes recprocas dos indivduos, resultantes de sua iniciativa ou posio. As normas que exercem funo organizadora so de direito pblico, e as que exercem funo distributiva, de direito privado.

7.3.8 Lehmann
H. Lehmann, cuja doutrina citaremos muito abreviadamente, entende que uma norma jurdica somente pode ser caracterizada pelo exame da natureza do bem que protege. Os bens protegidos podem ser pessoais e exteriores. Sobre um bem pessoal no pode haver competio. Em relao a um bem exterior, podem suscitar-se conflitos de pretenses. A vida, a honra, a liberdade so bens pessoais. Sobre eles no h conflito de interesses, porque ningum pode se julgar com direito vida, honra e liberdade de outra pessoa. Esses bens no podem ser objeto de reivindicaes contraditrias. J a propriedade, um bem exterior, pode ser objeto de litgio. Por exemplo, algum se dizer dono de um objeto e outrem reivindic-lo para si. Valendo-se desta distino, sem dvida original, separa Lehmann o direito pblico do privado. As normas que protegem bens pessoais pertencem quele e as que protegem bens exteriores, a este.

7.3.9 Pacchioni
Critrio que at certo ponto impregna a doutrina moderna sobre o tema o de Pacchioni, para quem a diviso do direito em pblico e privado deve reportar-se distino entre jus cogens e jus dispositivum. A regra imperativa de direito pblico e a dispositiva, de direito privado, qualquer que seja o texto jurdico positivo em que estejam.

7.4 DIREITO CONSTITUCIONAL

Um conceito extremamente sucinto nos d desse ramo do direito apenas o seu elemento essencial: o que expe a organizao poltica de um Estado. O Estado povo, ocupando um territrio e organizado politicamente. O estudo da organizao poltica o tema do Direito Constitucional. Assim Pontes de Miranda o define, laconicamente, como a parte do direito pblico que fixa os fundamentos estruturais do Estado. Acontece, todavia, que o Direito Constitucional, sendo Direito Positivo, tem sempre por objeto uma Constituio. Por isso, a sua substncia varia na medida da extenso do texto constitucional. Da dizer-se que ele pode ser entendido em sentido restrito ou amplo. Em restrito, estuda somente a organizao poltica de cada Estado. Como as Constituies, porm, costumam conter assuntos outros no pertinentes quela organizao, o Direito Constitucional, em sentido amplo, expe todas as matrias que formam a Constituio de um Estado. H, portanto, matria constitucional, aquela que, por natureza jurdica, constitucional, e matria que, no sendo constitucional por natureza, passa a s-lo, desde que includa na Constituio. Exemplificando, a diviso dos poderes matria constitucional por natureza. As disposies referentes propriedade ou famlia so, materialmente, de Direito Civil, mas passam a constitucionais, se compreendidas na Constituio. Como diz Djacir Menezes (1907), alis, a extraordinria importncia social do Direito Constitucional reside no fato de penetrarem no seu domnio normas egressas de outros ramos do Direito. de se assinalar, porm, que a prpria essncia da matria constitucional, em sentido restrito, pelas presses histricas que influem sobre sua definio, tem, atualmente, significao mais lata do que a indicada. A partir do chamado Estado de Direito, de cujos fundamentos doutrinrios, afirma Pinto Ferreira, surgiu, na prtica e na histria, o Direito Constitucional, o perfil das relaes entre o Estado e seu poder, e os indivduos e suas liberdades, tambm matria constitucional. Afirma-se, em decorrncia, que nenhuma verdadeira Constituio pode deixar de conter preceitos que outorguem garantias eficazes aos direitos individuais, que devem enumerar, contra o arbtrio do Poder Pblico. Por isso

Mirkine Guetzevitch (1892) diz que o Direito Constitucional uma tcnica da liberdade. Faz parte, igualmente, da tradio constitucionalista do Ocidente, desde Montesquieu (1689-1755), a idia de que no h real conteno do arbtrio se o poder no partilhado por rgos distintos: Legislativo, Executivo e Judicirio. Em conseqncia, a separao dos poderes polticos , tambm, luz desse entendimento, matria constitucional, a tal ponto que se assevera no ser constitucionalizado o Estado que no o adote. De tudo resulta que o Direito Constitucional, em sentido restrito ou material, ramo do Direito que preside organizao poltica dos Estados, distingue e coordena os poderes polticos e prescreve normas sobre a compatibilidade do poder do Estado com a liberdade dos indivduos. Os preceitos que, no sendo constitucionais por natureza, incorporam-se ao texto da Constituio, compem o Direito Constitucional em sentido formal. De todos os ramos do Direito o constitucional o que apresenta historicidade mais frisante. Toda regra de Direito histrica: varia no tempo e no espao, sujeita s transformaes sociais. No entanto, esse aspecto histrico parece mitigado em alguns campos do Direito, como o civil, no qual as transformaes se fazem lentamente. Sendo o nosso tempo essencialmente polmico, profunda a instabilidade do Direito Constitucional. Bastaria citar o exemplo brasileiro. Temos uma legislao comercial cuja parte nuclear remonta a 1850 e um Cdigo Civil anterior a 1920. No entanto, depois da Repblica, tivemos a Constituio de 1891, a Reforma Constitucional de 1926, a Constituio de 1934, a de 1937, a de 1946, a de 1967, a de 1969 e agora a de 1988, j em vspera de reviso. A instabilidade do Direito Constitucional reflexo imediato da sua estreita ligao com todos os movimentos da histria, e da sua vulnerabilidade, maior do que a de qualquer outro ramo do direito, s presses ideolgicas. Escapam a essa instabilidade as Constituies que so amparadas, ao mesmo tempo, pela solidez dos sistemas econmicos nacionais e pela sua prpria flexibilidade, esta possvel mesmo no caso de Constituies escritas. Exemplar, neste sentido, a situao dos Estados Unidos. Sob o primeiro aspecto, a assertiva dispensa comentrio. Sob o segundo, pode-se afirmar, como fazem Leonard W. Levy e John P. Roche, que a Constituio americana,

pelo tom geral das suas disposies, nos seus pontos essenciais verdadeiramente uma Constituio no-escrita, o que permite a sua paulatina alterao para adaptar-se s novas conjunturas nacionais, graas, especialmente, autoridade e ao realismo com que a interpreta a Suprema Corte.

7.4.1 Relaes
O Direito Constitucional mantm, com todos os ramos do Direito Positivo, uma relao genrica, que a do mais para os menos graduados, do envolvente para os envolvidos. A Constituio traa o contorno perifrico da ordem legal. Dentro dele contm-se os demais ramos: comercial, civil, penal, processual, etc. As regras dos outros ramos do Direito podem dispor at onde no altercam com a regra constitucional. Verificando o conflito, so inaplicados, por vcio de inconstitucionalidade. Relaes especficas existem, porm, que devem ser precisadas.

7.4.1.1 Direito administrativo

So estreitssimas, por exemplo, as relaes com o direito administrativo, a ponto de haver problemas no em estabelec-las, mas em distinguir o que um e o que outro. H instituies que, exercendo funes polticas e administrativas, subordinam-se s regras desses dois ramos do direito.

7.4.1.2 Direito processual

ntima ligao h entre o Direito Constitucional e o processual. As regras de processo dispem sobre o exerccio da funo jurisdicional. So pertinentes, assim, diretamente a uma atividade estatal, e esta, como qualquer outra, tem seus princpios fundamentais no texto da Constituio.

7.4.1.3 Direito penal

Ligado de maneira particular ao Direito Constitucional est o penal. Nos pases ocidentais, a Constituio uma lei de garantia dos direitos individuais contra a prepotncia e o abuso do poder. Ora, o Direito Penal limitativo das liberdades. Da o cuidado de perfeita compatibilidade entre a regra penal e a constitucional.

7.4.1.4 Direito do trabalho

Ainda preciso observar que, atualmente, tambm o Direito do Trabalho est estreitamente relacionado ao constitucional. A importncia daquele foi crescendo tanto a ponto de suas regras terem invadido o campo do Direito Constitucional positivo.

7.4.1.5 Cincias no jurdicas

O Direito Constitucional mantm, tambm, intercmbio com cincias no jurdicas, entre as quais a Histria, a Sociologia e a Geografia. Cumpre indicar com cuidado a natureza dessas relaes. Uma cincia jurdica, a rigor, nunca pode ter relaes com cincias explicativas e naturais. Se o Direito Constitucional tem por objeto a exposio sistemtica da Constituio, ele s contacta diretamente com esse objeto. No entanto, a Constituio uma lei em que se refletem as condies efetivas de um povo, e a sua excelncia se afere pela medida em que ela se adapta realidade social. Fatores geogrficos, sociolgicos e histricos so fontes materiais do Direito Constitucional. A interpretao construtiva de uma Constituio s pode ser feita tendo-se em conta aqueles elementos reais subjacentes a ela. H Constituies lacnicas e remotas, como a americana, sendo ainda hoje escasso o nmero de emendas que lhe foram incorporadas. No longo perodo de sua vida a Amrica sofreu a extraordinria transformao que todos presenciamos, mas sua Constituio manteve-se intata, porque a Suprema Corte a interpreta do ponto de vista poltico num interpretao poltica e, ao faz-lo, atm-se aos elementos reais da sociedade americana. Por isso, as relaes do Direito Constitucional com as cincias no jurdicas existem enquanto estas, dando informaes sobre os elementos infraestruturais de ordem constitucional, autorizam interpretao inteligente e uma

vivncia real das Constituies, que tm, antes de mais nada, destinao histrica, servindo precipuamente como roteiros para o futuro.

7.4.2 Constituio
Qualquer disciplina jurdica pode ser considerada do ponto de vista terico e do positivo. Assim, tambm, o Direito Constitucional. A Constituio direito constitucional positivo. Neste sentido no existe a Constituio existem Constituies, a brasileira, a argentina, a francesa; existe Direito Constitucional brasileiro, argentino, francs.

7.4.2.1 Sentido sociolgico e jurdico

O vocbulo Constituio, desde memorvel preleo de Ferdinand Lassale (1825-1864), pode ser usado em dois sentidos: sociolgico e jurdico. Constituio, em sentido sociolgico, so os elementos reais que estruturam o poder numa sociedade; em sentido jurdico, o conjunto de normas que se apresentam como frmula jurdica do poder. Em sentido sociolgico, amplo, todo povo tem Constituio. Onde quer que haja uma estrutura de poder, pouco importa qual seja, existe Constituio. Neste sentido, o vocbulo constituio tem o mesmo significado de quando o empregamos em relao a qualquer corpo. Por exemplo: um animal tem uma constituio, um mineral tambm. Muitas vezes a realidade uma e sua aparncia outra. A Constituio, juridicamente falando, pode no corresponder realidade social. Pode dizer que todo poder emana do povo, e se divide em Legislativo, Executivo e Judicirio, e existirem poderes reais acima ou ao lado daqueles. O Estado pode ser dominado pelas classes industriais e comerciais, por uma elite intelectual, por uma classe sacerdotal, pelas suas foras armadas, e nenhum desses grupos de poder estar citado na sua Constituio. Esta Constituio em sentido jurdico, aquela, em sentido sociolgico o sistema real no qual atuam as foras efetivas de poder em uma sociedade. Tambm a Constituio, em sentido jurdico lato sensu, difcil conceber-se ausente em qualquer grupo organizado, pois, como repara Afonso Arinos de Melo Franco, a sociedade poltica pressupe o poder, mas este s se exerce por meio do governo, que, por sua vez, s pode existir num quadro

mnimo de generalidade de decises e de estabilidade de processos de ao, cuja normatividade a substncia mesma das Constituies.

7.4.2.2 Classificao
As Constituies classificam-se, quanto forma, em escritas e no escritas. Nas escritas as normas constam de um texto como as de qualquer lei. As no escritas no constam de texto, embora possam inspirar-se neles. So princpios cuja vitalidade assegurada pela tradio. A Constituio inglesa, por exemplo, no escrita, tradicional e histrica, embora fundada em alguns textos, o mais recuado dos quais a Magna Carta , de 1215. Quanto sua elaborao, as Constituies so: dogmticas, histricas e outorgadas. Dogmticas as que se elaboram adotando o preceito poltico de que todo poder emana do povo, assim, fiis ao princpio da soberania popular. S o povo soberano, e somente ele tem um poder do qual no pode ser despojado, princpio que Sahid Maluf diz ser a prpria soberania em ao, o poder constituinte. No podendo exerc-lo diretamente, o faz por intermdio de delegados, os constituintes, que, reunidos em assemblia, elaboram a Constituio. As assemblias constituintes, explica Joo Barbalho (1846-1909), so convocadas especial e exclusivamente para criar ou reformar a organizao poltica da nao que as elege, e seus poderes constam, em geral, do ato de sua convocao e interpretam-se em vista dele e dos fins para os quais se renem. Assim, seus poderes, a despeito da sua latitude, so politicamente limitados pelo sentido da sua prpria misso. As Constituies histricas tm origem eminentemente popular, mais do que as prprias Constituies dogmticas. No obedecem a um processo formal, fluem da histria, como a inglesa. As Constituies outorgadas, que os constitucionalistas costumam denominar de cartas constitucionais, so atos pelos quais o poder de fato, institudo revelia do processo poltico-jurdico vigente, se autolimita.

Ainda se dividem as Constituies em rgidas e flexveis, de acordo com o critrio que adotam para a sua reforma. Rgida a Constituio que no admite reforma pelo Poder Legislativo, segundo o processo normal de elaborao das leis, o que, afirma Pontes de Miranda, visa quase sempre proteger as regras que o homem considera como conquistas da sua civilizao. Qualquer alterao pretendida haver de seguir uma processualstica complexa de tramitao dificultosa. flexvel a Constituio que aceita reforma pelo processo legislativo ordinrio. Algumas Constituies so, tambm, parcialmente fixas, se repelem reforma de certas disposies por elas criadas. A Constituio brasileira, por exemplo, fixa quanto aos dispositivos pertinentes forma federativa do Estado, ao voto direto, secreto, universal e peridico, separao dos poderes e aos direitos e garantias individuais, em relao aos quais no admite a considerao de qualquer emenda.

7.4.3 Defesa da Constituio

As Constituies so normas da mais alta hierarquia em qualquer sistema de Direito Positivo. Pretendem ser, alm disso, manifestao de vontade pblica e enunciado severo das aspiraes coletivas. Uma razo e outra geram o problema de assegurar a sua supremacia contra qualquer possibilidade de infrao, venha esta do Poder Legislativo, do Judicirio ou da Administrao. Este problema apresenta certa gradao conforme consideramos os vrios tipos de Constituio. Constituies histricas elaboram-se, paulatinamente, ao fluxo das tradies populares, e, assim, a sua prpria dinmica elimina o problema, dado que esto em constante formao e transformao. Constituies outorgadas, como atos de concesso do poder aos sditos, ficam submetidas s convenincias do poder que as outorgou, o qual se sobrepe norma podendo zelar ou no por ela.

O problema define-se, em toda a sua extenso e na complexidade das suas implicaes, quando consideramos as Constituies dogmticas formuladas por uma assemblia de delegados do povo, que em seu nome exercem o poder constituinte. Promulgada a Constituio, o poder constituinte entre em recesso de exerccio, at que um hiato na ordem poltica provoque a sua convocao. Nesse perodo de recesso h que acautelar a supremacia da regra constitucional. A mesma diversidade de importncia ocorre se considerarmos as Constituies em funo do seu processo de reforma. J vimos que, desse ngulo, (abstrao feita das Constituies fixas ou imutveis), podem ser rgidas e flexveis. Em relao a estas menos delicado o problema de sua defesa, confiada ao Legislativo que detm o exerccio pleno do poder constituinte, e por isso realiza uma tarefa permanente de criao constitucional. Assim na Inglaterra, cujo Parlamento no tem sua competncia limitada por nenhuma norma positiva, legislando livremente sobre qualquer matria. Quanto s Constituies rgidas, o problema mais complexo. De vrios expedientes vale-se o Direito Constitucional para garantir a supremacia da regra constitucional. Algumas Constituies confiam ao prprio Chefe de Estado a sua defesa, levando em conta que a titularidade da funo executiva confere a quem a detm um poder altamente responsvel. Outras criam rgos especializados para dirimir os conflitos de constitucionalidade. Num caso como no outro, a demanda de um protetor da Constituio sempre indcio, assevera Carl Schmitt, de uma situao constitucional crtica, lembrando o que ocorreu na Inglaterra morte de Cromwell (1599-1658). Generaliza-se hoje a tese, originria do Direito norte-americano, de que a defesa das Constituies deve ser atribuio do Poder Judicirio. o chamado controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e dos atos da Administrao. Os problemas de constitucionalidade so jurdicos, porque configurados pelo conflito entre uma lei, uma deciso ou um ato e uma regra de Direito Constitucional. Afloram sempre, portanto, polmica sobre a apreciao de regras constitucionais sobre a partilha dos poderes, conforme adverte Edwin

Countryman, citado por Joo Manuel de Carvalho Santos (1895-1956). Ora, se ao Judicirio cabe aplicar as normas jurdicas e dirimir os conflitos que sua aplicao enseja, nada mais lgicos seja de sua competncia examinar as situaes em que exista conflito entre uma norma legal ou um ato administrativo e uma regra constitucional. De outros expedientes tambm se socorre o Direito para o mesmo resultado. Alguns situam-se no processo de elaborao legislativa, outros no seu termo. Nos rgos legislativos, os projetos de lei, antes de levados deliberao do plenrio, so objeto de triagem nas comisses de justia. Estas opinam, em carter prvio, sobre a sua constitucionalidade. No Brasil, sendo o projeto de lei federal, a triagem se faz apenas para resguardar a sua constitucionalidade face Constituio federal. Se um projeto de lei estadual ou municipal, ela se faz em dois nveis, pois haver tambm que atender ao problema da constitucionalidade face Constituio estadual. Ao termo da elaborao das leis, o chefe do Executivo pode vetar projeto que repute inconstitucional. uma faculdade que deve ser exercida como obrigao. E um veto s podendo ser, via de regra, rejeitado por uma maioria qualificada do colegiado legislativo, raramente recusado, donde a sua assinalada eficcia. A prpria tramitao dos projetos de emenda constitucional desestimulada por obstculos qualitativos e quantitativos. H limitaes qualitativas pertinentes prpria matria do projeto: em relao a certas regras constitucionais, no se admitem projetos de emenda; assim, no Brasil, os tendentes a suprimir a Federao e a Repblica. Os obstculos quantitativos esto nas exigncias de tramitao complexa e demorada e de maiorias qualificadas para a aprovao das emendas. Em nosso Pas, a declarao genrica de inconstitucionalidade das leis, (genrica porque qualquer tribunal pode faz-la, embora apenas para o caso concreto em julgamento, podendo os juizes recusarem-se a aplicar lei inconstitucional), compete ao Supremo Tribunal Federal. Declarada por ele a inconstitucionalidade, a deciso comunicada ao Senado Federal, que suspender a vigncia da lei.

7.5 DIREITO ADMINISTRATIVO

A formulao conceitual do Direito Administrativo um problema rduo, at mesmo porque elstica e heterognea a idia de Administrao Pblica a cuja atividade se aplica. Por isso, prefervel anteced-la de uma reconstituio de como se formou esse ramo do direito no curso da histria, seguindo a orientao de Enrique Aftalin (1908), Fernando Garcia Olano (1910) e Jos Vilanova (1924).

7.5.1 Formao histrica

Com a Revoluo Constitucionalista, que eclodiu nas ltimas dcadas do sculo XVIII e repercutiu pelos sculos XIX e XX, nasceu o Estado Constitucional, organizao poltica em que o poder do Estado restringido por uma norma que se lhe sobrepe. Na Inglaterra, remontou ao sculo XII, quando, num episdio que hoje tem sabor quase lendrio, os bares feudais impuseram a Joo sem Terra (1167-1216) a Magna Carta . A importncia maior do documento, assevera Roscoe Pound (1870-1964), no estava em ter sido a primeira tentativa de estabelecer em termos jurdicos princpios que depois se converteram em diretrizes do governo constitucional, sim em que aqueles princpios foram estabelecidos sob a forma de limitaes ao exerccio da autoridade e, assim, se incorporaram lei ordinria da terra, podendo ser invocados, como qualquer outro preceito jurdico, no curso ordinrio de um litgio regular. Curioso notar, alis, que ali no houve propriamente uma fase de absolutismo estatal, mas uma passagem direta, embora gradual, do regime feudal para o constitucional, o que fez da Inglaterra modelo de inspirao para os constitucionalistas do sculo XVIII. A evoluo do regime constitucional ingls comeou no episdio citado, prosseguiu nos sculos XVI, XVII e XVIII, e ficou marcada pela edio de atos de transcendental importncia, como a Carta de Direitos e o Ato de Habeas Corpus.

Foi, porm, no sculo XIX, que explodiu realmente na Europa o movimento constitucionalista, cuja primeira manifestao ocorrera na Amrica, mas que se firmara com pujana extraordinria na Frana. Antes da Revoluo Constitucionalista o soberano detinha o poder de maneira total, o exercia em nome prprio e ao seu completo arbtrio. Se acaso pessoas e rgos desempenhavam funes legislativas, judicirias e administrativas, no o faziam por titularidade prpria, sim como delegados e tteres do soberano. A Revoluo Constitucionalista incorporou ao seu iderio o princpio da separao dos poderes, cuja paternidade se atribui a Montesquieu, que, tendo viajado Inglaterra, onde a nobreza havia retirado do rei o Poder Judicirio e o Legislativo, conservando aquele apenas o Executivo, deixou-se impressionar pela instituio, como frmula sbia para a garantia da liberdade individual. Acentuava Montesquieu que a autoridade absoluta tende sempre a ser arbitrria. S h um modo de limitar o arbtrio: dividi-la, distribuir a competncia por entre rgos diversos, de maneira que eles, se controlando e se fiscalizando uns aos outros, reduzem reciprocamente sua tendncia para o arbtrio. Quando foram retiradas da autoridade absoluta do monarca as funes legislativa e judiciria, algum poder restou. Este poder residual constitui a Administrao Pblica, contedo da funo executiva. Por isso, uma das caractersticas da Administrao Pblica, sem prejuzo da sua estrita legalidade, atuar com certa discricionariedade, empregada a palavra no seu sentido jurdico. Enquanto o legislador est subordinado a um procedimento rgido na sua tarefa, enquanto o juiz procede obediente a determinado sistema de preceitos, o administrador tem um horizonte mais amplo de liberdade. Administrao tudo o que, no sendo legislao nem jurisdio, incumbe ao Poder Executivo. Mas este conceito, percebe-se, meramente formal, porque redunda na concluso, pouco clara, de que o Direito Administrativo o direito da Administrao Pblica. Necessrio acrescentar-lhe a idia, que lhe dar contedo, de que a Administrao Pblica a gesto dos interesses do Estado. Assim como o indivduo gere os prprios interesses, tambm o Estado administra os seus. Da a importncia do conceito de servio pblico em Direito Administrativo.

7.5.2 Governo e Administrao

Conceituado o Direito Administrativo como direito da administrao, e esta conjunto de atos de gesto dos interesses do Estado, cumpre distinguir administrao de governo. O poder pblico exerce uma funo poltica e outra administrativa. A poltica tema do Direito Constitucional; a administrativa, tem a do Direito Administrativo.

7.5.2.1 Esmein
A. Esmein parte da distino entre representantes da Nao, investidos em sua autoridade por ato de soberania desta, e agentes do poder pblico. Aqueles, por mais minuciosa que seja a regra jurdica definidora das suas atribuies, sempre as exercem, at pelo contedo mesmo delas, com um tom pessoal, o que lhes concede relativo arbtrio. Os atos que praticam, no desempenho daquelas atribuies, so polticos, como a declarao de guerra. A lei regula o ato, jamais dispe, menos ainda de maneira casustica, sobre quando uma guerra deva ser declarada, ou a paz negociada. Mas os titulares daquelas atribuies no podem prescindir de agentes para o seu exerccio, e estes no tm atuao espontnea, s atuam em nome da competncia que o governo lhes faculta, cooperando com os titulares de atribuies no desempenho de seus misteres. Integrantes do conjunto de rgos que chamamos Administrao, desenvolvem atividade administrativa: so agentes da Administrao.

7.5.2.2 Jellinek
Jellinek caracterizou a distino entre governo e administrao atendendo aos fins do Estado. Estes fins, apesar da sua aparente diversidade, podem ser reduzidos a trs: conservao, direito e cultura, os dois primeiros diretamente relativos prpria essncia do Estado. Assim, conservar, ordenar e ajudar so as trs grandes categorias a que se pode reduzir toda a vida do Estado. s duas primeiras corresponde a poltica, ltima a administrao.

Observa Jellinek que a proteo da comunidade e seus membros e, portanto, a defesa do territrio contra qualquer ataque exterior atividade exclusiva do Estado, mas a este cabe, no mesmo plano, a prpria conservao e a manuteno da integridade do seu modo de agir. Os deveres policiais e os penais no somente protegem bens individuais e sociais, como ao prprio Estado. Exclusivamente correspondente ao Estado tambm a formao e a preservao da ordem jurdica. A evoluo do Estado vai sempre acompanhada de um processo de absoro das formaes jurdicas autnomas e de proteo, igualmente jurdica, s associaes que lhe esto subordinadas. Somente o Estado aparece como fonte sistemtica do Direito e somente a ele compete servir-se dos meios de coao. Por ltimo, fim do Estado, embora no privativamente, promover a cultura, atividade condicionada historicamente por diversas circunstncias, mas indissoluvelmente ligada ao sentido teleolgico da sua existncia, como pessoa jurdica soberana que favorece os interesses solidrios individuais, nacionais e humanos na direo de uma evoluo progressiva e comum.

7.5.2.3 Comentrio
Parece melhor tentar distinguir governo e administrao mediante um esquema sem apoio na realidade, mas que permite uma compreenso lgica simplificada. Diramos que o Estado pode ser visto em suas funes logicamente necessrias e, em outras, apenas teis. As logicamente necessrias, sem as quais no se concebe a sua existncia, so as polticas, que se projetam em duas dimenses: uma propriamente poltica e outra jurdica. Pela segunda o Estado promulga e aplica a lei; pela primeira, assegura a ordem interna e a defesa externa. So esses os elementos conceituais da unidade do Estado. No podemos suprimir nenhum deles, porque disso resultaria a incapacidade de conceb-lo. Governo o Estado compreendido nessas dimenses mnimas e essenciais: a jurdica e a poltica.

A esses elementos logicamente necessrios outros se acrescentam, ditados pela histria, que emprestam ao Estado os atributos de uma entidade til, ou, como diz Fritz Fleiner, citado por Lopes da Costa, um ente que favorece ao bem comum, criando utilidades. O Estado visto, ento, como fator de progresso, de bem-estar coletivo, de felicidade geral, como rgo atuante em benefcio da comunidade. Esse o Estado na sua face administrativa. Por abstrao, podemos suprimir cada uma das suas atividades administrativas sem suprimir-lhe a existncia. Trata-se, porm, de um esquema apenas lgico, porque a prpria atividade poltica exige um suporte burocrtico de natureza administrativa. E, historicamente, em qualquer tipo de Estado, expe Jos Cretella Jr., antigo ou moderno, desptico ou liberal, as funes legislativas ou judicantes interrompem-se com freqncia, mas no se compreende a ausncia da administrao, que ininterruptamente se exerce, j que a atividade humana organizada, com sentido finalstico, inseparvel dos agrupamentos humanos, impelindo ao progresso e impedindo o caos.

7.5.3 Servios pblicos

Preside atividade administrativa o critrio da utilidade geral. Por isso, relevante em Direito Administrativo a definio de servios pblicos, tanto mais importante quanto atual a tendncia de medir-se por eles a extenso dos direitos do Estado, como observa Reichel. Servios pblicos so os de utilidade geral prestados pela Administrao. O conceito forma-se pelo concurso desses dois elementos: utilidade social e prestao pelo Estado. No a simples utilidade que qualifica um servio como pblico. H servios socialmente teis prestados por particulares: a educao, os transportes, a alimentao, as comunicaes. A prestao pela Administrao essencial para que um servio seja considerado pblico. Segundo Carlos Garcia Oviedo: a) o servio pblico uma ordenao de elementos e atividades para fins;

b) o fim a satisfao de uma necessidade coletiva, embora haja necessidades gerais que sejam satisfeitas pelo regime de servio privado; c) o servio pblico implica a ao de uma pessoa pblica, ainda que nem sempre sejam as pessoas administrativas as que assumem essa empresa; d) a atuao de um servio pblico se cristaliza em uma srie de relaes jurdicas constitutivas de um regime jurdico especial, distinto, portanto, do regime jurdico dos servios privados. Em ltima anlise, sustenta Aliomar Baleeiro (1905-1978), tais servios tm por alvo a realizao prtica dos fins que moralizam e racionalizam o fenmeno social do poder poltico: a defesa da nao contra agresses externas, a ordem interna como condio de segurana e liberdade de cada indivduo, a elevao material, moral e intelectual de todas as pessoas, o bemestar e a prosperidade gerais, a igualdade de oportunidades para todos os componentes do grupo humano etc. Os servios pblicos podem ser prestados por particulares, com a colaborao do Estado, e pelo prprio Estado direta ou indiretamente. As modalidades de prestao por particulares so: a concesso, a subveno e, j hoje anacrnica, a garantia de juros.

7.5.3.1 Concesso
Na concesso mnima a cooperao do Estado. A Administrao, titular nica da faculdade de explorar certo servio, concede-o a um particular, garantindo-lhe, habitualmente, e dentro de certos limites, exclusividade, resultando, assim, segurana de rentabilidade do capital investido, mediante a cobrana de taxas fixadas nas respectivas tarifas. A concesso refere-se a servio da incumbncia do Estado. No convindo a este prest-lo, delega-o ao particular, sem comprometer recursos prprios. Como lembra Hans Klinghofer, a concesso no pode abranger todos os servios pblicos, porque alguns deles o Estado no pode confiar a ningum por proibio constitucional; de alguns seria inadmissvel que deles o

particular pudesse tirar lucros; e outros, porque o regime de prestao colocaria em perigo a coletividade.

7.5.3.2 Subveno
Na subveno h ajuda econmica do Estado. O particular presta um servio considerado til e dele recebe uma compensao pecuniria. A subveno forma de atrair a iniciativa privada para setores de rentabilidade escassa ou duvidosa. A administrao remunera o particular para explor-los. Assim, suprimido o risco de prejuzo, e qui aberta a possibilidade de lucro.

7.5.3.3 Garantia de juros

A garantia de juros, modalidade anacrnica, foi freqentemente usada no passado. A razo que a justifica a mesma do servio subvencionado: investimento vultoso e renda incerta. Neste caso, o Estado atrai o capital particular, garantindo-lhe um juro certo. Ao termo de cada exerccio, as contas podem produzir qudruplo resultado: a) prejuzo; b) nem prejuzo nem lucro; c) lucro insuficiente, aqum do mnimo normalmente esperado de um investimento; d) lucro excessivo, alm do razovel para o capital. Havendo prejuzo ou nem prejuzo nem vantagem, a Administrao paga o juro prometido. Havendo lucro inferior ao previsto, ela o completa. Se o ganho excede aos juros prometidos, nada paga, e, via de regra, o excesso partilhado entre o empresrio e a Administrao. A prestao de servios pela prpria Administrao pode ser: direta e indireta.

7.5.3.4 Descentralizao
A atividade administrativa tem experimentado incremento sempre maior. O Estado, no apogeu do liberalismo, omitiu-se de intervir na vida social. Foi simplesmente fiscal, deixando o mais iniciativa privada. Os servios pblicos eram mnimos e a atividade administrativa, escassa. Atualmente, a atividade governamental intensa. O Estado moderno intervencionista e sua interveno em qualquer setor social corresponde uma estrutura administrativa. Quando este gigantismo alcana certas medidas, a Administrao comea a ficar emperrada, sujeita que est a formalidades que no obrigam ao particular. A maneira de dinamiz-la descentraliz-la. Da a dupla modalidade de prestao de servios pblicos pelo Estado: a direta e a indireta.

7.5.3.5 Prestao direta

Direta, quando o servio realizado por entidade que integra a estrutura da Administrao. Dizer o que estrutura da Administrao Pblica importa levar em conta um determinado Estado. No Brasil, integram a Administrao federal a Presidncia da Repblica, os rgos que lhe so diretamente subordinados e os Ministrios ou Secretarias de Estado. Se a entidade que promove o servio situa-se na estrutura da Presidncia, de seus rgos ou dos Ministrios de Estado, a prestao direta. Conforme escreve Hely Lopes Meirelles, em regra o Poder Pblico presta diretamente os servios relacionados com a proteo dos direitos e a segurana individual (justia e polcia) ou que exigem medidas compulsrias (higiene e sade pblica).

7.5.3.6 Prestao indireta

A prestao indireta, hoje muito freqente, caracteriza-se pelo fato de o rgo que presta o servio no estar inserido nos quadros da Administrao propriamente dita.

Assume quatro formas: autarquias, empresas pblicas, sociedades annimas e fundaes. Todas tm caractersticas comuns. Uma delas serem criadas ou institudas por fora de lei. Outra que elas tm personalidade jurdica prpria, distinta da personalidade da pessoa de direito pblico qual esto vinculadas. A natureza da sua personalidade varia. As autarquias so pessoas de direito pblico, ao passo que as empresas pblicas, as fundaes e as sociedades de capital misto so pessoas de direito privado, embora essa caracterstica seja sempre dada apenas por lei.

7.5.3.6.1 Autarquias
A autarquia, na lio de Tito Prates da Fonseca, uma forma especfica da capacidade de direito pblico: capacidade de reger por si os prprios interesses, embora estes respeitem tambm ao Estado. Possui patrimnio e receita prprios, e os servios que presta so tipicamente administrativos. A palavra autarquia significa auto-suficincia. Um rgo autrquico quando se basta a si mesmo. Distingue-se das demais entidades de Administrao indireta porque no presta servio comercial, nem industrial, mas tipicamente administrativo. Apenas o Estado ao invs de prest-lo diretamente, o faz por um rgo satlite, localizado na sua periferia. semelhana do prprio Estado, tem poder impositivo, pode cobrar do particular, compulsoriamente, contribuies que a lei cria em seu benefcio. E desfruta dos privilgios do Estado.

7.5.3.6.2 Empresas pblicas

A empresa pblica pratica atividade empresarial, semelhana da particular. pblica apenas porque realiza administrao indireta. A totalidade do seu capital pertence ao Estado.

7.5.3.6.3 Sociedades de economia mista

As sociedades de economia mista constituem soluo interessante e hoje usual de prestao indireta de servios pblicos. Themistocles Cavalcanti, citando Reuter e Cheron, sustenta que, embora industriais ou comerciais, a sua destinao social, o que importa nelas prepondere a presena do Estado. So sociedades annimas criadas por lei, cuja maioria de aes, com direito de voto, pertence ao Estado ou aos seus rgos satlites. A sociedade annima de responsabilidade limitada, isto , o patrimnio de seus scios, denominados acionistas, no responde subsidiariamente pelos compromissos sociais. Assim, quem compra uma ao, apenas expe a risco a quantia gasta. A sociedade annima forma hbil de prestao de servio pblico, porque o seu capital dividido em fraes iguais, a cada uma das quais corresponde um ttulo, chamado ao. As deliberaes do seu corpo de acionistas so tomadas por maioria de aes. Assim, o titular de 51% das aes, sem possuir todo o capital, tem o controle pleno da sociedade. Numa sociedade de economia mista, o Estado detm mais da metade do capital, o restante cabe aos particulares. O Estado, sem fazer investimento total, tem o controle da entidade e a colaborao dos recursos e dos interesses particulares. Por outro lado, as sociedades annimas conseguem a captao da pequena poupana. Pessoas de recursos parcos, que no poderiam investir em negcios prprios tm condies para comprar certo nmero de aes. Estas sociedades, chamadas de economia mista porque o seu capital pblico e particular, podem funcionar obedientes a outros preceitos que no os ordinrios da legislao comercial que regulam, genericamente, as sociedades annimas.

7.5.3.6.4 Fundaes
Fundao pblica patrimnio que o Estado constitui ao qual confere a condio de pessoa jurdica de direito privado, para a realizao de certo fim.

7.6 DIREITO PENAL

O Direito Penal estuda os delitos e as penas correspondentes. Em todas as sociedades determinados atos so considerados anti-sociais. Sua prtica gera reao veemente que impe ao agente uma sano aflitiva. Essa conduta constitui o delito. Crime , portanto, a infrao da lei penal. Um conceito jusnaturalstico invivel, porque as entidades delituosas variam no tempo e no espao. O que foi crime ontem no hoje, e o que crime hoje pode deixar de s-lo amanh. Entre povos diversos, o que para um delito para outro no . No h portanto, alternativa para essas definies preliminares. a) direito penal a cincia jurdica particular que estuda os crimes e as penas; b) crime a infrao da lei penal.

7.6.1 Direito penal e criminologia

Cumpre distinguir entre Direito Penal e Criminologia, tanto mais quanto aquele est saturado da influncia desta. O Direito Penal considera o crime no plano normativo, como ato que no deve ser praticado. A criminologia o considera no seu aspecto naturalstico, como ato que praticado. O Direito Penal v no crime uma entidade abstrata: conduta punida por lei. Mas, por trs do delito, est uma criatura real de carne e osso, o delinqente. Essa criatura, vista na sua conduta anti-social e nos fatores que a determinam, estudada pela criminologia. O Direito Penal contata com o crime, a Criminologia, com o criminoso. Ao Direito Penal interessa a conduta criminosa em si mesma. Criminologia essa conduta apenas interessa enquanto sintomtica de fatores que lhe permitem conhecer o delinqente na sua natureza e circunstncias da sua existncia. Na singular comparao de Quintiliano Saldaa, aquele um teatro, esta, um museu.

Por isso, o Direito Penal varia de povo para povo, ao passo que a Criminologia uma s. Pode-se, porm, indagar: se o delito a infrao da lei penal e se esta varia no tempo e no espao, como possvel uma Criminologia, espcie de cincia natural do crime? A contradio apenas aparente. Embora a noo de delito seja de Direito Positivo e, como tal, histrica, todo delito conduta anti-social, pois, como diz expressivamente Max Ernst Mayer, a manifestao mais patente da oposio do indivduo sociedade o delito. Sob este aspecto, qualquer conduta criminosa pode ser identificada como inadaptada a exigncias sociais

e, assim, estudada pelas cincias descritivas.

A Criminologia tem por objeto essencial o estudo da criminalidade e suas causas. Estas so de natureza individual (endgenas ou constitucionais) ou de meio (exgenas). As primeiras podem ser biolgicas ou psicolgicas. As condies ambientais podem ser sociais e meteorolgicas. Da, dentro da criminologia haver uma sociologia criminal, que analisa os fatores sociais da criminalidade, e uma meteorologia criminal, que se ocupa dos fatores meteorolgicos da criminalidade, como as estaes, a temperatura, etc.

7.6.2 Delito
A lei penal define condutas tpicas. Se algum as pratica, expe-se sano prevista. A conduta delituosa, conforme o ensinamento de Werner Goldschmidt, se apresenta trs requisitos: tpica, antijurdica e culpvel. uma conduta tpica, porque, a cada dispositivo da lei penal, corresponde um tipo de conduta. Se a conduta do agente incorre no tipo previsto, criminosa. A conduta em si mesma, ou o seu resultado, pode ser tipificada. No segundo caso no o a conduta, que se mostra sob muitas variantes, mas o seu efeito, que invarivel. Na bigamia, por exemplo, a conduta tipificada em si mesma, pois no h outra maneira de pratic-la, seno casar outra vez. Em relao ao homicdio diferente. A ele o Cdigo Penal se refere assim: matar .

Podemos matar usando os mais variados meios. No pode, a conduta, portanto, ser tipificada, apenas a sua conseqncia. No basta, porm, que a conduta seja tipificada. Podemos seguir conduta tipicamente penal e no praticar crime. Em algumas situaes ela no antijurdica, antes juridicamente justificada. Por exemplo, se matamos agindo em legtima defesa no praticamos homicdio, dado que a lei permite matar em tal contingncia. A culpabilidade resulta do julgamento do ato em funo dos elementos subjetivos do agente. Manifesta-se como dolo, dolo eventual e culpa propriamente dita. Se o agente logra o resultado pretendido, h dolo. Se no o desejou, mas assumiu o risco de que ocorresse, h dolo eventual. O proprietrio de uma embarcao, que a faz naufragar para receber o seguro, no pretendeu propriamente matar qualquer das pessoas que estavam a bordo, mas sabia do perigo que corria a vida delas, e assumiu esse risco. H culpa quando a conduta descuidosa, sem as cautelas de que deve ser cercada, e dela provm conseqncia danosa prevista na lei penal. Se o autor de ato previsto na lei penal procede sem culpabilidade, tambm no existe crime.

7.6.3 Direito de punir

A matria de natureza filosfica e emerge da indagao sobre por que e com que fundamento a sociedade, particularmente os indivduos que exercem funes delegadas por ela, podem impor penas e castigos? Dois critrios prevalecem na doutrina, segundo Galdino Siqueira e Paes Barreto: o absoluto e o relativo.

7.6.3.1 Teorias absolutas

Pelas teorias absolutas, dentre cujos defensores destacamos Friedrich Julius Stahl (1802-1861) e Kant, h uma justia absoluta, valor e dado de conscincia, qual o homem deve fidelidade. Se a infringe, submete-se, por ato consciente e livre, s conseqncias do seu procedimento. A pena a retribuio merecida a quem viola um preceito tico.

7.6.3.2 Teorias relativas

As teorias relativas descrem de qualquer critrio metafsico. No fundamentam a pena na justia em si mesma, mas na considerao de outras justificativas. Estas teorias assumem duas orientaes. Uma, dentre cujos representantes salientamos Alfred Fouille (1838-1912), Rousseau e Cesare Beccaria (1738-1794), v no direito de punir uma decorrncia da natureza contratual da ordem social e poltica. O homem, antes de viver em sociedade poltica, vivia em estado de natureza, entregue plena liberdade. Passando ao estado social, instituiu o Poder Pblico, ao qual cabe a vigilncia da paz coletiva e a garantia dos direitos pessoais. da essncia dessa converso que o indivduo renuncie s faculdades executivas dos prprios direitos. O Estado tornou-se depositrio destas e, nessa qualidade, define os atos considerados atentatrios ordem social e aplica penas. Rousseau explica que o criminoso, rompendo o contrato social, deixa de ser membro da sociedade, qual declara guerra com a sua ofensa e, portanto, como inimigo deve ser tratado. E acrescenta que o processo criminal colhe as provas daquele rompimento. Thomas Hobbes (1588-1679), tambm contratualista, admite que, antes da instituio do Estado, cada homem tinha o direito a todas as coisas e a fazer o que considerava necessrio para logr-lo, subjugando, maltratando ou matando outro homem. Instituda a sociedade poltica, os sditos despojaramse daquela faculdade e assim robusteceram a do governante que, remanescente nico daquela titularidade, usa do direito prprio como lhe parece adequado para a conservao de todos. Outra orientao reconhece na pena um s fundamento; a preveno da criminalidade. A pena no castigo, nem vingana, nem expresso de justia; apenas produz a conteno da criminalidade. A preveno pode ter um sentido geral ou particular, conforme se empreste mais nfase sua funo intimidativa ou sua funo corretiva. Pessoas atradas para a prtica de atos anti-sociais deixam de comet-los pela possibilidade de virem a sofrer punio. E o indivduo alcanado por uma sano criminal provavelmente temer cometer outro delito.

7.6.4 Evoluo
Antes que as normas se tivessem diferenciado em morais, polticas, jurdicas, convencionais etc., toda a normatividade social era consuetudinria e estava contida nas tradies de cada grupo. No existia propriamente a figura tpica do delito. Qualquer infrao normatividade era uma falta da mesma natureza. Tal como ocorreu relativamente proteo dos direitos subjetivos em geral, a vingana privada e o talio precederam a jurisdio criminal.

7.6.4.1 Direito romano

Em Roma, diversos perodos se sucedem na evoluo das instituies penais. Nos tempos mais primitivos o paterfamilias exercia na comunidade domstica um direito absoluto. Era senhor e detentor de todos os poderes, sem qualquer limite, sobre as pessoas que formavam a comunidade familiar. Tinha sobre todas elas poder de vida e morte. Julgava os crimes, cominava e aplicava as penas. No havia uma justia de grupos, menos ainda do Estado, somente a justia domstica. Mais tarde, a autoridade do paterfamilias veio a sofrer limitao. Firmou-se a distino entre delitos privados e pblicos, estes submetidos ao julgamento da autoridade pblica. Na era republicana, o Estado definiu as primeiras figuras penais tentando tipific-las. Surgiu a figura dos crimina legitima , definidos por lei, aos quais correspondiam as poena legitima , penas legais. Como eram formuladas, especificamente, as aes correspondentes, esta definio adjetiva muito concorria para emprestar tipicidade s figuras delituosas. Na Repblica est o embrio do que poderia ter sido o futuro Direito Penal romano em termos de legalidade. No entanto, essa tendncia para reduzir o arbtrio em favor da legalidade sofreu retrocesso no perodo imperial. O julgamento dos delitos, a aplicao das penas, a configurao dos crimes passaram a ser de competncia do imperador. Instalou-se uma fase de arbitrariedade, durante a qual o imperador monopolizava toda a autoridade,

tendo competncia para castigar qualquer ato que, no seu entender, lhe fosse atentatrio ou aos interesses sociais. E no somente competncia para caracterizar os atos, mas tambm para lhes cominar penas consoante seu arbtrio. Surgiram ento os chamados crimina extraordinria , no previstos na legislao, que poderiam ser arbitrariamente configurados, ainda mesmo com efeito retroativo.

7.6.4.2 Direito germnico

No Direito germnico, os antecedentes so os mesmos. A justia criminal era praticada como vingana. Os crimes eram vistos como atentados contra interesses estritamente individuais ou grupais. Um dos traos tpicos do Direito germnico foi a converso da pena de castigo em composio pecuniria. A vtima, seus familiares ou os membros do seu grupo exigiam do ofensor uma compensao pecuniria do dano. Segundo o testemunho de Cornelius Tacitus (55-120), os culpados eram condenados a uma multa que pagavam com certo nmero de cavalos ou cabeas de gado mido, uma parte destinada ao rei ou tribo, outra vtima ou seus prximos. E at o homicdio se podia remir por um nmero determinado de cabeas de gado, recebendo, assim, a famlia inteira da vtima uma satisfao, com grande vantagem para o bem pblico.

7.6.4.3 Direito cannico

O Direito cannico aproximou as noes de delito e pecado. Essa aproximao entre uma noo religiosa e outra jurdica criou conseqncias aparentemente paradoxais. Por um lado, tirou ao Direito Penal a sua fria objetividade, no sentido de julgar da conduta delituosa apenas pela sua prtica, tal como acontecia no Direito germnico. Os elementos subjetivos ou intencionais da conduta passaram a ser estimados, e esse fato representou, sem qualquer dvida, um avano das instituies penais. Por outro lado, porm, a idia de pecado fez aflorar, como corolrio, a de expiao. O pecador merece expiar sua falta, at mesmo como caminho para se redimir dela. Da porque o Direito cannico trouxe aplicao generalizada das penas corporais, e, sob esse aspecto, representou um retrocesso na evoluo do Direito Penal.

7.6.4.4 Idade Mdia

Essas trs caudais, Direito romano, cannico e germnico, encontram-se na Idade Mdia, e vo formar o conjunto de idias e regras que viriam a constituir a primeira etapa do Direito Penal ocidental. O Direito Penal medieval marcou uma poca do mais consumado arbtrio. Qualquer ato podia ser considerado delituoso. Smbolo do tempo foram as torturas. A pena era aplicada sem exame dos elementos subjetivos e objetivos da conduta, mas em vista da condio social do infrator, de modo que variava de indivduo para indivduo e at segundo a sensibilidade e o critrio pessoal do julgador. Foi, alis, o barbarismo da Idade Mdia que inspirou a escola cujo aparecimento no sculo XVIII viria a ser o do prprio Direito Penal como o compreendemos.

7.6.4.5 Sculo XVIII

O sculo XVIII, foi o sculo das luzes, da plena liberdade e da total contestao. Nele o homem afirmou a supremacia da prpria razo sobre qualquer valor imposto pela autoridade. Em 1764, Beccaria publicou a monografia Dos Delitos e das Penas, ttulo que dava idia clara do contedo do prprio Direito Penal.

7.6.4.6 Escola clssica

Surgia, assim, a escola clssica, que foi, na sua origem, antes de mais nada, um movimento humanitrio. O que sensibilizou Beccaria foi a monstruosidade das instituies penais e a aviltante condio do ru, despido de todos os direitos, submetido a todas as atrocidades. Mas Beccaria no se limitou a desfraldar a bandeira do humanitarismo. Fundou uma escola, clssica exatamente porque a ela corresponde a fundao do Direito Penal. Alis, Beccaria no foi propriamente o seu fundador, porque sua obra foi mais de um filsofo e um reformador social do que a de um

jurista. Coube, na verdade, a Francesco Carrara (1805-1888) sistematizar a doutrina da escola. O princpio bsico da escola o da legalidade. Consubstancia-se no aforisma sobre o qual ainda assenta o Direito Penal moderno: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem lei anterior que a comine. Por ele, ningum pode ser castigado pela prtica de um ato, por mais reprovvel que seja, por mais veemente e crtica que lhe possamos fazer, se no estiver tipicamente previsto na lei penal, pois a nenhuma pessoa se pode aplicar pena que no esteja cominada em lei. O segundo princpio da escola clssica, que mais tarde viria a ser vivamente combatido, na medida em que evoluam as cincias antropolgicas, o da responsabilidade moral. Segundo Adolphe Landry, a escola quer que, no delito, o juiz puna a falta moral, o pecado, independentemente de qualquer considerao de utilidade social. O homem punido porque moralmente responsvel, tem senso de justia e liberdade de proceder. Delito ao consciente e livre. Consciente e livre, o homem moralmente responsvel pela sua conduta, e, por isso, penalmente responsvel quando perpetra um delito. Faltando ao agente responsabilidade moral, falta-lhe tambm responsabilidade penal, razo de o direito acolher diversas excludentes desta. Os alienados, por exemplo, moralmente irresponsveis, o so tambm penalmente. O terceiro postulado da escola clssica da mais alta importncia: o da personalidade da pena. O Direito Criminal pr-clssicos, em relao a certos delitos, admitia que as penas atingissem no somente os agentes, mas ainda seus parentes. A isso ops-se a escola clssica, exigindo que a pena fosse sempre pessoal. Pelo quarto princpio da escola a pena deve ser duplamente proporcional: proporcional gravidade do ato delituoso, considerado em comparao a outros, e sua peculiar gravidade, considerada em relao s circunstncias em que o ato foi cometido. Matar delito mais grave do que furtar. Quem subtrai com violncia pratica delito mais grave do que quem o faz sem violncia. As penas devem atender a essa relativa gravidade. Alm disso, o mesmo delito pode ser cometido em circunstncias diversas, que modificam a sua gravidade. Um indivduo que mata um estranho

no pode ser julgado como o que mata um filho, um pai, uma irm. Quem mata por impulso no pode ser equiparado a quem traioeiramente prepara cilada para o assassnio. Quem comete homicdio, de maneira que a vtima no tenha oportunidade de se defender, no igual a quem se envolve num conflito e mata, correndo o risco igual de ser morto. A escola clssica entendia que as penas deveriam ser proporcionais s circunstncias. Motivo de nos Cdigos Penais haver penas mximas e mnimas. A pena ir de um extremo a outro, com nveis intermdios, de acordo com as circunstncias que envolvem o delito, apuradas no exame de cada caso singular. Entende Schopenhauer que a razo da justa correspondncia reclamada por Beccaria entre a pena e o delito estava tambm na convenincia de que a garantia de cada bem humano fosse proporcional ao valor deste. Assim, cada homem estaria autorizado a exigir uma vida alheia em garantia da prpria, enquanto que, para a segurana da sua propriedade, bastar-lhe-ia a privao da liberdade do ofensor. Ainda preconizou a escola o princpio da publicidade da instruo criminal, ou seja, da fase probatria do processo penal. O ltimo postulado da escola clssica, aquele que lhe valeu a crtica mais violenta das escolas sucedneas, o de que o delito deve ser considerado um ente jurdico. No julgamento da conduta delituosa o juiz deve fazer abstrao da qualidade e da condio do delinqente. Ater-se simplesmente ao fato, avaliar a conduta atribuda ao ru, objetivamente, como infrao de um preceito legal. A escola clssica teve extraordinria repercusso. O Direito Penal, exceo feita de certos sistemas, continua, em grande parte, alicerado nos seus princpios. O princpio da absoluta irretroatividade da lei penal, o de que ningum pode ser punido por ato no previsto na lei, o de que a ningum pode ser cominada pena que a lei no comine, so todos da escola clssica, e continuam integrando o Direito Penal moderno.

7.6.4.7 Escola positiva

O sculo XIX trouxe profunda mudana para a cincia penal. Se o anterior havia sido o sculo das letras, das artes, da razo, o sculo XIX foi o do naturalismo. No seu decorrer as cincias naturais adquiriram importncia que antes no haviam tido, o que se refletiu no mbito da cincia penal, lanando os fundamentos da criminologia e determinando o desprestgio dos cnones da escola clssica. Surgiu a antropologia criminal, criada por um notvel mdico italiano, natural de Turim, Cesare Lombroso (1836-1909), que publicou duas obras, ainda hoje clssicas. Lombroso, freqentando os presdios do seu pas, adquiriu especial interesse pelo exame dos delinqentes violentos. Foi se deixando impressionar, paulatinamente, pela observao de que aqueles, na sua maioria, apresentavam desvios morfolgicos. At que, quando examinou o crnio de um dos mais famosos criminosos da poca, marcado por numerosas e significativas alteraes morfolgicas, chegou convico de que o delinqente um ser anormal, acudindo-lhe a idia de que o delito uma enfermidade, e, assim, seu estudo menos cabia ao Direito do que a uma cincia natural. Fundou ele, ento, a antropologia criminal, primeira fase da escola positiva. Sua idia matriz era a de que o criminoso irrecupervel apresentaria caractersticas de conformao distintas das do homem normal. Seria de uma espcie humana prpria. Se existe uma cincia do homem, a antropologia, e se o criminoso um homem parte, constitui, ento, uma categoria de homem, surgindo, paralelamente, a antropologia criminal. Formulou-se a noo do criminoso nato, do indivduo que traz do bero, pelo imperativo de suas condies somticas, a tara da criminalidade. Chegou o mdico italiano a indicar os supostos caracteres antropolgicos do criminoso nato violento: testa estreita e fugidia, prognatismo, mas do rosto pronunciadamente acentuadas etc. No lhe bastou, porm descrever essa morfologia da criminalidade, seno tambm indagar que fator poderia explic-la.

Para tal, valeu-se, sucessivamente, de trs explicaes. Primeiramente cuidou que o atavismo explicaria o homem delinqente. O atavismo manifestao espordica de hereditariedade ancestral. O criminoso teria herana atvica do selvagem. Mais tarde, valeu-se do infantilismo, especialmente para justificar as condies psicolgicas do criminoso, que seria por natureza um ser de ilimitado egosmo. Ora, este o primeiro estado do homem antes que a sociedade, pela educao, o condicione. O criminoso seria um esprito infantilmente egosta num corpo adulto. Por ltimo, dada a ento atualidade do tema, voltou-se Lombroso para a epilepsia, enfermidade que esclareceria a dinmica da criminalidade inata. A antoropologia criminal cedo sofreu combate, porque a observao a desmentia. A escola positiva, conservando a herana de Lombroso, ingressou na fase sociolgica, na qual sobressai o nome de Enrico Ferri (1856-1929), a quem se deve explicao mais completa da criminalidade. Lombroso havia superestimado os fatores constitucionais, somticos, hereditrios, e desprezados os sociais e geogrficos. Coube a Ferri enriquecer o patrimnio doutrinrio da escola, fazendo o levantamento de todos os fatores da criminalidade. A doutrina de Ferri est numa obra tradicional de criminologia, a Sociologia Criminal. Ainda na linha da escola positiva, tivemos mais tarde Rafaele Garofalo (1851-1927), inaugurador da fase jurdica. O aspecto jurdico do delito fora abandonado por Lombroso e Ferri. Garofalo voltou a consider-lo. Da sua doutrina um ponto se destaca, hoje indefensvel: a tentativa de definir o delito natural. Seja embora uma infrao da lei penal, e, por isso, contingente a idia que lhe corresponde, existe um crime natural, crime em si mesmo, quaisquer que sejam as variantes de suas manifestaes e as maneiras legais de julg-las. O delito natural atenta contra dois sentimentos essenciais do homem: piedade e probidade. Como critrio de aplicao da pena, Garofalo defendeu o da temibilidade. A pena no deve ser automaticamente quantificada, mas dosada

em proporo temibilidade do delinqente, porque indivduos que praticam atos idnticos podem oferecer periculosidade diversa. Dos vrios postulados da escola positiva um bsico: a responsabilidade legal. Para a escola clssica o fundamento da responsabilidade penal era a responsabilidade moral, corolrio da tese do livre arbtrio. A escola positiva nega a liberdade moral, vendo o crime, diz J. Grasset, sem qualquer liame com a idia de liberdade. Se o homem normal sua conduta ser inatacvel. Se anormal, com tendncia irresistvel para a criminalidade, ou se pressionado pela prpria ambincia, a sua vontade no livre. criminoso por uma imposio da sua natureza ou do seu meio, por conseguinte: moralmente irresponsvel. Sendo moralmente irresponsvel, como puni-lo? Responde a escola que, antes de tudo, a pena no tem carter de punio, mas o de simples ato de defesa social. A sociedade no aplica a pena para punir o criminoso, que em si mesmo irresponsvel, sendo, portanto, injusta em relao a ele, a noo de castigo. A pena medida de defesa social, firmada na responsabilidade legal. Todo homem que vive em sociedade legalmente responsvel, e apenas isso.

7.6.4.8 Escola sociolgica

A escola sociolgica foi a ltima manifestao da escola positiva, sua terceira fase, na qual se salientam Lacassagne e Tarde. Enfatiza a importncia dos fatores sociais, em relao aos constitucionais e meteorolgicos. famosa e tpica a frase de Lacassagne: a sociedade o caldo de cultura da criminalidade.

7.6.4.9 Novas escolas

Durante muito tempo as trs escolas antes expostas conflitaram e definiram posies ortodoxas. Ulteriormente houve a derrocada das suas fronteiras, tanto que o Direito Penal, ainda fiel aos princpios da escola clssica, assimilou influncia da escola positiva.

A par disso, abrem-se hoje perspectivas novas sobre a matria, resultantes do avano das cincias do homem. Estas novas contribuies foram trazidas criminologia pela psicanlise, de Sigmund Freud (1856-1940), a endocrinologia e a gentica.

7.6.4.9.1 Psicanlise
A psicanlise foi, na sua origem, uma simples tcnica de anlise mental, supostamente mais idnea que a hipntica. De mero captulo da psiquiatria evoluiu de tal maneira, generalizou a sua influncia de tal modo, ocupou tantas reas diferentes de cultura, que se tornou uma verdadeira concepo do homem. E, a despeito de todas as reservas que se lhe possam fazer, verdade que desfruta de prestgio no mundo contemporneo, at mesmo na nomenclatura cotidiana, longe de ser um punhado de trivialidades e imaginaes grosseiras, como pretende Guido de Ruggiero. inteiramente invivel dar uma idia da psicanlise em exposio sumria. S podemos tent-la por esquema, imperfeito e artificial como qualquer outro, embora capaz de proporcionar uma vaga noo da concepo psicanaltica da dinmica da vida mental. Diramos que a mente tem trs estruturas sobrepostas: o inconsciente, o consciente e o superconsciente. Na nomenclatura pscianaltica: id (inconsciente), ego (consciente) e superego (superconsciente). O id o subterrneo da mente, o campo onde esto os instintos, polarizados em dois bsicos: a fome e o sexo. Instintiva a natureza individual do homem. Mas ele, nascendo com esse lastro de instintos e a necessidade de satisfaz-los, como ser animal que , desde os primeiros momentos da sua vida recebe condicionamento social: isto no se faz, isto no se diz, isto no se pode, isto no se deve. A sociedade lhe impe uma superconscincia, subordina-o aos seus valores, sujeita-o aos seus padres pela educao. A sua mente uma arena, na qual os instintos conflitam com as exigncias da sociedade. O ego a sntese ecltica desses fatores contraditrios. Os instintos, domados pela conscincia social, sempre procuram afirmar-se. Tentam burlar o ego, a conscincia, que a psicanlise compara a

um guarda em permanente vigilncia. Os instintos s vezes o iludem, como nos sonhos, sob forma simblica, e da a importncia da sua interpretao. Tambm por outro processo o ego satisfaz os instintos do id, de uma forma socialmente aceitvel: a sublimao. O bandoleiro faz-se policial, e assim descarrega a sua agressividade, o sanguinrio faz-se aougueiro ou cirurgio, dando vazo a instintos de uma forma socialmente lcita. O ego equilibrado logra uma composio satisfatria dos instintos e da conscincia. Mas, quando os instintos, em conseqncia de fatos, processos e fenmenos que no vamos aqui citar, so violentamente sufocados, eles podem surgir subitamente em erupo, como um vulco adormecido que de repente entra em atividade. So como gases, tanto mais potentes quanto mais comprimidos. O delito, em sentido lato, nesta explicao sumamente esquemtica, uma situao crtica neste conflito. Exagero no ser dizer, como Genil Perrin, que, para a psicanlise, todos nascemos criminosos e arrastamos nossa infncia conosco, como ser invisvel a projetar sua sombra no mundo das nossas realidades, na frase de Robert Waelder. . Os resduos das nossas tendncias criminosas, originrias de uma certa fase no relacionamento pais-filhos, so recalcados no inconsciente, com xito ou sem ele. Se esse recalque normal, pode transformar-se, pela sublimao, em tendncias sociais, at mesmo altrusticas; se ele insuficiente e anormal, determinam tendncias egosticas, anti-sociais, criminosas. Conforme o mesmo autor, a psicanlise aplica-se quase que exclusivamente criminalidade neurtica, isto , a resultante de mecanismos mentais inconscientes, significando ora uma satisfao ilcita dos sentidos, ora uma automutilao punitiva. O material recalcado, no caso, compe-se fundamentalmente de tendncias reprimidas, vindas da infncia, e de tendncias agressivas contra membros da famlia. A criminalidade neurtica a persistncia anormal da criminalidade infantil congnita e, como tal, produto de uma educao defeituosa.

7.6.4.9.2 Endocrinologia
A endocrinologia remonta h sculos, desde quando se admitia a existncia dos humores do homem. A dois nomes, porm, deve o estabelecimento das suas bases cientficas: Claude Bernard, que precisou a existncia das secrees internas, e Charles Edouard Brown Sequard (1817-

1894), que lhe retomou os estudos em 1889, seguiramselhes DArsonval, Sandstown, E. Gley, Bayliss, Starling e outros. O indivduo possui certos rgos chamados glndulas, que excretam seus produtos no ambiente externo ou no interno, isto , no sangue. As glndulas lacrimais, as sudorparas so de secreo externa; o timo, a tireide, etc., de secreo interna. A endocrinologia aplica-se s ltimas. Os produtos dessas glndulas (os hormnios) exercem influncia marcante sobre o comportamento do indivduo. A conduta, no seu sentido amplo, no resulta apenas dos comandos nervosos, provenientes do crebro e da medula, mas tambm dos qumicos, os hormnios lanados no sangue, sendo mais atuantes os das glndulas tireide, supra-renais e sexuais. Da a concluso gentica de Nicols Pende: a frmula endcrina geral governa o determinismo da personalidade. O mau funcionamento endocrnico responde por profundos distrbios de procedimento, inclusive pela inclinao criminalidade. Foi assim que Pende, fazendo afluir para a biotipologia (cincia das constituies, temperamentos e caracteres) os dados da endocrinologia, chegou a construir uma classificao de tipos criminosos, segundo o seu balano hormonal. De certa maneira, a endocrinologia restaura o contato da criminologia com a velha antropologia criminal, porque revigora a noo de influncia dos fatores constitucionais na vida de relao do homem, com a ressalva, formulada pelo prprio Pende, citado por Afrnio Peixoto (1876-1947), de que as anomalias hormnicas, de per si, no devem considerar-se suficientes, necessrias, mas simples condies facultativas do crime, que se podem substituir por outras.

7.6.4.9.3 Gentica
Muito recentemente, est despontando a possibilidade de uma nova contribuio criminologia, dada pela gentica, segundo a anlise da frmula cromossomtica. Todos os seres vivos so formados de clulas, que so as unidades elementares da construo orgnica. As clulas desenvolvem dois grandes tipos de funo: transformaes bioqumicas e reproduo, relacionadas com as atividades do seu ncleo, o qual encerra um nmero caracterstico (fixo

para cada espcie vegetal ou animal) de estruturas fibrosas e alongadas, chamadas cromossomos. Os cromossomos representam o arquivo das plantas mestras da clula. Cada um consta de uma cadeia linear de genes, que so as unidades hereditrias fundamentais. A reproduo celular realiza-se por um processo que lembra o da reproduo fotogrfica: o cromossomo cinde-se em duas metades complementares, cada uma funcionando como um modelo para a construo da outra, da mesma forma que uma imagem negativa produz a positiva e viceversa. Quando termina a diviso resultam clulas cujos ncleos apresentam o mesmo nmero de cromossomos que existiam no ncleo de clula original. Durante a diviso celular os cromossomos se acham condensados, bastante contrados, ficando fcil de reconhecer, tanto nas clulas do homem quanto nas da mulher, a existncia de 46 desses elementos. Dos 46 cromossomos existentes nas clulas masculinas, 22 formam pares homlogos. Em outras palavras, 22 cromossomos possuem, cada qual, um parceiro igual em tamanho e forma, constituindo, portanto, 44 cromossomos. O par restante constitudo por dois cromossomos no homlogos: o maior determinado cromossomo X e o menor, cromossomo Y. Nas clulas femininas todos os cromossomos constituem pares homlogos, por que elas no possuem cromossomos Y e sim dois cromossomos X. Diferentemente do que ocorre com as clulas de todos os tecidos do nosso organismo, chamadas somticas, que possuem 46 cromossomos, tanto os espermatozides quanto os vulos, isto , as clulas sexuais ou gametas, possuem apenas a metade daquele nmero (23), alm de um cromossomo sexual. Isto ocorre porque nas gnadas (testculos e ovrios), as clulas que vo produzir os gametas, sofrem um processo especial de diviso celular antes de formarem as clulas sexuais. Este processo denominado meiose em aluso ocorrncia de reduo do nmero cromossmico. Por possurem apenas metade dos cromossomos da espcie, os gametas so ditos haplides (hapls = simples), enquanto que as clulas somticas so denominadas diplides (diplos = duplo). Chamando o nmero haplide de n, pode-se dizer, tambm, que os gametas tm n e as clulas somticas tem 2n cromossomos. Tendo em vista a constituio cromossmica da mulher, conclui-se que os vulos por ela produzidos so todos de um mesmo tipo quanto frmula cromossmica, pois, em decorrncia da meiose, todos possuem 22 autossomos mais um cromossomo X. As mulheres constituem, portanto, o sexo

homogamtico, enquanto os homens constituem o sexo heterogamtico, j que

produzem dois tipos de espermatozides quanto aos cromossomos sexuais, isto , 22 autossomos mais X ou 22 autossomos mais Y. Aps a fertilizao do vulo pelo espermatozide (fecundao), formase o ovo ou zigoto, o qual ter 46 cromossomos, 23 de origem paterna e 23 de origem materna, restabelecendo-se, assim, o nmero diplide (2n) das clulas somticas. O sexo gentico do ser que ir se desenvolver a partir do ovo ser masculino ou feminino, conforme o zigoto contenha 44 cromossomos autossmicos mais XY ou 44 cromossomos autossmicos mais XX e depender, apenas, do espermatozide, que normalmente ter, alm dos autossomos, um cromossomo X ou Y. O nmero de cromossomos, assim como o nmero e ordenao dos genes, em cada cromossomo, geralmente constante, numa mesma espcie. Podem, no entanto, ocorrer alteraes nessas constantes, sendo o fenmeno conhecido como aberraes cromossmicas. A partir de 1959, quando Lejeune e Turpin verificaram que os indivduos chamados mongolides apresentavam 47 cromossomos, isto , apresentavam um cromossomo a mais do que os indivduos normais, acumularam-se numerosas informaes sobre o assunto. Recentemente, informa Manuel Ayres, Jacobs (1965), estudando pacientes mentalmente retardados, com propenses perigosas, violentas ou criminais, verificou que cerca de um tero tinha complemento sexual XYY. Esses achados e os de Casey (1966), numa amostra semelhante, sugerem que um ou mais desses atributos, numa populao com essas caractersticas, pode estar associado com a presena de um cromossomo Y adicional. Os indivduos XYY distinguiam-se pela sua altura em relao a outros membros da amostra. Aproximadamente 50% dos criminosos com 1,83m ou mais eram do tipo XYY. Numa pesquisa semelhante Welch (1967) no encontrou, porm, associao evidente entre a constituio XYY e agressividade.

7.7 DIREITO PROCESSUAL

O Direito Processual estuda o processo em sentido restrito, o processo judicirio, atividade de rgos do Estado, no exerccio da funo jurisdicional. As idias de Direito Processual e de processo em sentido amplo, expresso debaixo da qual situamos qualquer atividade desenvolvida pelos rgos estatais visando formulao e aplicao de normas. No caso da atividade judiciria, ela culmina com a elaborao de uma norma individual, a sentena. No da atividade legislativa, ela desemboca na de normas gerais, as leis. Apreciada a sistemtica habitual do Direito Positivo, encontramos um trplice nvel de atividade processual: o constitucional (formulao de normas constitucionais), o legislativo (formulao de normas legais) e o judicirio (formulao de normas judiciais). O desfecho do processo judicirio a sentena, norma particular, que se dirige a pessoas determinadas e s para elas, participantes do pleito judicial, possui eficcia. O processo em sentido restrito tem por fim a aplicao de normas gerais (direito substantivo) a casos concretos e particulares. Para que ele se instaure preciso, via de regra, haja litgio de interesses. As normas do processo em sentido restrito tm dupla finalidade: dispem sobre a estrutura dos rgos que exercem a atividade processual, ou sobre a atividade mesma desses rgos. As primeiras so orgnicas, as outras, procedimentais.

7.7.1 Dinmica processual

A dinmica processual evolui a partir de um fato, que a infrao real ou aparente do Direito Positivo. Consumada a infrao, cabe a algum a iniciativa de aplicar a sano adequada. A iniciativa se faz como apelo ao Estado para que exera a funo jurisdicional. Pode competir a uma entidade

do prprio Estado, ou pessoa direta ou indiretamente alcanada pela infrao. A iniciativa de pedir do Estado a funo jurisdicional faz-se pelo exerccio do direito de ao, cujo curso obedece a normas de processo em sentido restrito. Aps a iniciativa, a atividade processual atravessa trs fases: conhecimento, julgamento e execuo. Da dizermos que existe um processo de conhecimento, um de julgamento e um de execuo. Na primeira fase, o juiz recebe as pretenses recprocas dos litigantes, suas alegaes contraditrias e colhe as provas a que cada um se arrima. Segue-se a fase de julgamento. O fato deve estar com os seus contornos perfeitamente ntidos, o direito deve ter sido objeto de discusso que eliminou as aparentes contradies. Clareada a matria de fato, passa o juiz a enquadrla na norma que se lhe aplica. O enquadramento da situao concreta no preceito abstrato do direito positivo o julgamento. A ltima fase do processo a execuo. A sentena conclui por atribuir direitos e deveres. Os deveres impostos so exigveis. Se a pessoa obrigada sua execuo no o faz espontaneamente, o rgo jurisdicional a compele a fazer, usando, para isso, de recursos de constrangimento.

7.7.2 Princpios do processo

O processo organiza-se e desenvolve-se mediante princpios que variam de acordo com a concepo que se faz da sua natureza e funo. As concepes podem se reduzir basicamente a duas: uma privatista outra publicista. Para a primeira, a atividade processual consagrada proteo dos interesses individuais. O processo, no seu conjunto, so regras de uma competio de pretenses. A posio do juiz passiva, cabendo-lhe deixar que o processo se impulsione e desenvolva pela atuao das partes.

A concepo publicista v no processo uma atividade social, ligada a uma funo estatal, a qual deve ser organizada, coordenada e impulsionada para a distribuio da justia, sendo a posio do juiz essencialmente ativa. Ambos os entendimentos sugerem diferentes princpios do processo: o dispositivo e o inquisitivo, havendo, assim, processos dispositivos e inquisitivos.

7.7.2.1 Princpio dispositivo

Pelo princpio dispositivo, a iniciativa processual pertence ao paciente da infrao da norma, a prova produzida exclusivamente pelos litigantes e as alegaes de direito a serem estimadas na sentena so apenas as que aqueles tiverem produzido. Este princpio reflete-se num postulado que foi quase dogma do Direito Processual: o juiz julga segundo o alegado e o provado. O juiz como que rbitro de um duelo, assiste impassivelmente atuao dos litigantes. Coordena-os consoante as disposies legais, porm, no tem nenhuma interferncia, nem mesmo para o impulso processual, isto , para a promoo de atos tendentes a desenvolver o processo no sentido convergente da sentena.

7.7.2.2 Princpio inquisitivo

O princpio inquisitivo d ao juiz ampla liberdade, a ponto de permitirlhe a prpria iniciativa processual. Confere-lhe autoridade para determinar a produo de provas, quando as partes tiverem sido negligentes e no houverem produzido suficientes para gerar o seu convencimento, e liberdade de pronunciar-se segundo a verdade jurdica, arredando as alegaes dos interessados, ultrapassando-as, completando-as, substituindo-as, para decidir, afinal, de acordo com a regra de direito e, assim, distribuir justia sem ateno ao que os demandantes hajam alegado. concepo inquisitiva do processo corresponde um aforisma de Direito Processual moderno: o juiz julga de acordo com o seu livre convencimento. Ambos esses princpios, no seu tom ortodoxo, parecem impraticveis. No podemos aceitar um processo totalmente inquisitivo, porque o interesse das partes sempre respeitvel. Nem podemos admitir um processo exclusivamente dispositivo, que sacrifica os interesses superiores da justia.

Por isso, um processo dispositivo, quando nele prepondera o princpio dispositivo sobre o inquisitivo, e inquisitivo quando acontece inversamente.

7.7.2.3 Oralidade
Outro princpio do processo moderno o da oralidade, que se contraporia, acaso a palavra existisse em vernculo, ao da escrituralidade. No processo escrito todos os atos so reduzidos a peas escritas: depoimento das testemunhas, laudos dos peritos, razes dos pleiteantes e sentena. A tantos atos processuais acompanharo outros tantos documentos escritos em cujo conjunto se corporifica o processo. A esse princpio contrape-se, pela influncia de um outro mais amplo, o da celeridade, o princpio da oralidade, que preconiza o abandono da forma escrita pela oral, na qual se ouvem as partes, inquirem-se as testemunhas, sopesam-se as provas e prolata-se a sentena, tudo num ato apenas oral, restando, quando muito, para efeito de prova e execuo, simples notcia lacnica das ocorrncias. A oralidade de implantao difcil, at mesmo porque falta aos rgos jurisdicionais uma infra-estrutura de equipamentos permitindo a sua adoo. Por outro lado, a oralidade enfrenta grave obstculo: a existncia de dupla instncia processual. Em princpio, as decises dos rgos jurisdicionais podem ser revistas, pelo menos uma vez, por instncia superior. A maneira pela qual se submete a deciso de um rgo judicirio a outro o recurso. Ora, se o processo for exclusivamente oral, a instncia ad quem, isto , aquela para a qual se recorre, ter dificuldade de julgamento, dada a ausncia de seus titulares aos atos do processo. Do princpio da oralidade decorrem outros dois: o da concentrao e o da identidade fsica do juiz.

7.7.2.4 Concentrao
O princpio da concentrao postula que todos os atos do processo sejam realizados com o menor intervalo de tempo possvel. Ideal seria que os interessados comparecessem perante o juiz, expusessem os fatos e as razes a que se apegam, produzissem as suas respectivas provas, e o juiz, julgado fatos,

alegaes e provas, de pronto decidisse, porque evidente que a sua memria s lhe permitiria julgar um feito processado oralmente, se todos os atos fossem recentes em relao data da sentena.

7.7.2.5 Identidade do juiz

A oralidade tambm impe a identidade fsica do juiz. O juiz perante o qual as provas foram produzidas deve ser o mesmo que prolata a sentena. Se os atos judiciais no so convertidos em documentos escritos, o juiz, para sentenciar, deve ter presenciado a sua prtica. Se o processo se inicia com um juiz, deve prosseguir com ele at ser sentenciado. O juiz da instruo deve ser o mesmo do julgamento, o que no muito comum, porque, dado o grande volume de servio dos rgos judicirios, freqente haver juizes de instruo que ouvem os litigantes e colhem as provas, e juizes do julgamento que prolatam as sentenas. Essa duplicidade defendida por alguns processualistas, convictos de que, sendo assim organizado o processo, o ato de julgamento mais sobranceiro e tem garantia de mais tranqilidade e iseno do que teria se coubesse ao prprio juiz de instruo, sensibilizado por elementos extraprocessuais do litgio.

7.7.3 Requisitos do processo

O processo perfeito deve obedecer a quatro requisitos: o lgico, o jurdico, o poltico e o econmico, formulados por Manfredini e, entre ns, citados por Joo Monteiro (1805-1904) e Aureliano de Gusmo.

7.7.3.1 Lgico
A primeira qualidade do processo ser lgico, desenvolver-se semelhana de um raciocnio, cujo desfecho deve ser a verdade. No processo h sempre duas partes em litgio. A diz que B lhe deve certa importncia. B retruca que no deve. O processo se inicia por uma perplexidade. Compara-se ao estado em que estamos quando, entre duas decises possveis, ficamos em dvida e indagamos a ns mesmos o que seria mais acertado fazer, motivados, simultaneamente, pelas nossas razes em conflito, at que uma domina a

outra, e ento nos definimos. Igualmente acontece com o juiz diante de fatos conflitantes e razes contraditrias. O processo no pode se exaurir nessa perplexidade, tem que atingir a sentena que verdade legal. O requisito lgico impe seja a sentena tambm uma verdade lgica. Para isso, necessrio esteja o juiz, ao termo da causa, em condies de proferir uma sentena justa, o que conseguir se os atos processuais forem habilmente concatenados.

7.7.3.2 Jurdico
O requisito jurdico exige que os atos processuais sejam coordenados de modo que as partes tenham as mesmas oportunidades. Um processo mal articulado pode criar circunstncia em que um dos demandantes leve vantagem.

7.7.3.3 Poltico
O terceiro princpio do processo o poltico. A ao culmina na sentena. Prolatada, abstrao feita dos recursos que se possam interpor dela, inaugura-se a fase de execuo. O juiz manda citar a parte vencida para cumprir a sentena. No sendo cumprida, recorre coao. Enquanto no h sentena, no existe direito lquido. Portanto, seria injusto sujeitar qualquer das partes a constrangimento, antes de vencida no pleito. Ao mesmo tempo, cumpre evitar o processo incuo, ou seja, aquele que, por falta de constrangimento prvio, a futura sentena se torne ineficaz. Devem ser autorizadas, para isso, medidas anteriores, que j importem coao. Por exemplo, a priso preventiva uma coero antes do julgamento. Ainda se ignora se o acusado ou no um delinqente, e, no entanto, j se manda recolh-lo ao presdio. Mas de nada valeria um processo criminal que desse ao acusado chance de evaso. O mesmo acontece no processo civil. Assim, duas pessoas litigam sobre um objeto do qual ambas se dizem proprietrias, embora uma delas o tenha em seu poder. Acautelando a possibilidade de a outra ser a

verdadeira proprietria, o juiz determina o sequestro, mandando deposit-lo para garantir a eficcia do julgado. A eficcia do processo s vezes conflita, como se v, com a regra de liberdade, pela qual ningum pode sofrer constrangimento judicial antes da sentena. O princpio poltico preconiza que as medidas de exceo, anteriores sentena, sejam mnimas, e adotadas em circunstncias excepcionalmente justificadas.

7.7.3.4 Econmico
O princpio econmico defende a gratuidade ou, pelo menos, a reduo do custo do processo. Com efeito, estranho que o Estado, tendo o monoplio da coao e negando ao indivduo a defesa de seus direitos, destes exija que o apelo justia seja retribudo. Tal imposio faz que o processo seja acessvel apenas s pessoas melhor aquinhoadas. O princpio econmico, embora no podendo ser adotado como significativo de total gratuidade, porque envolve o risco da iniciativa processual temerria ou caprichosa, justifica medidas que corrijam o carter oneroso do processo. Tais so a iseno de despesas e patrocnio judicirio grtis para as pessoas reconhecidamente privadas de recursos econmicos.

7.7.4 Organizao judiciria

A funo jurisdicional, como qualquer outra, no pode ser exercida sem rgos. Os rgos jurisdicionais obedecem a certas normas de organizao e funcionamento, as normas orgnicas do Direito Processual. Examinaremos, apenas, os problemas pessoais ligados ao exerccio da atividade jurisdicional: investidura nos cargos iniciais da magistratura, promoo e acesso de juizes e os requisitos da capacidade e independncia dos magistrados.

7.7.4.1 Investidura

 carreira da magistratura, como s outras, o ingresso dado mediante uma investidura inicial. Como a magistratura uma corporao de elite, surgem, em relao ao provimento dos seus cargos iniciais, problemas que no se suscitam em relao aos demais servios pblicos. Cinco sistemas disputam a preferncia: o da eleio, o da livre nomeao, o da nomeao por proposta, o da nomeao ad referendum e o da nomeao por concurso.

7.7.4.1.1 Eleio
O sistema da eleio invoca sua qualidade excelentemente democrtica. Se os poderes so trs, Executivo, Legislativo e Judicirio, e regra da democracia que os titulares do poder sejam investidos por eleio, no haver razo para que assim no sejam escolhidos os do Judicirio. A eleio dos magistrados existe em alguns pases, tambm em certos Estados da Federao norte-americana. Nesse sistema critica-se a sua extrema instabilidade e o sacrifcio da independncia do magistrado, porque a transitoriedade da essncia dos cargos eletivos. O magistrado eleito, para permanecer em funo, deve ser reeleito, o que importa exigir-se dele a prestao peridica de um tributo s imposies de natureza poltico-partidria.

7.7.4.1.2 Nomeao
No extremo oposto, temos o sistema da livre nomeao, pelo qual os magistrados ingressam na carreira por nomeao do Poder Executivo. O critrio firma-se no postulado de que o ato de nomeao administrativo, e o Executivo o titular de todas as funes administrativas. A essa razo de ordem terica, ela mesma suscetvel de objeo, contrape-se ser a magistratura titular de um poder, o Judicirio, e os poderes deverem ser autnomos entre si. Tal regra de autonomia seria quebrada se o Executivo tivesse completa liberdade de nomeao dos magistrados. E certo que no mais salutar para recrutamento de juizes idneos.

H frmulas eclticas: a de nomeao por proposta e a de nomeao ad referendum.

7.7.4.1.3 Nomeao por proposta

Pelo primeiro sistema, compete ao Executivo nomear os magistrados por proposta dos prprios colegiados superiores da magistratura. A ele se ope o comentrio de que criaria uma espcie de magistratura em casta fechada.

7.7.4.1.4 Nomeao ad referendum

Ao sistema de nomeao pelo Executivo ad referendum do Legislativo, critica-se que subordina o juiz a convenincias polticas em dois nveis: o das convenincias do Executivo e do Legislativo.

7.7.4.1.5 Concurso
O critrio que parece alvo da preferncia geral, considerado tecnicamente timo e democraticamente salutar, o da nomeao por concurso, prova pblica qual tem acesso todos quantos no estejam privados de idoneidade moral. No concurso, os candidatos provam o seu tirocnio pela exibio de ttulos, e a sua habilitao, pela prestao de provas intelectuais.

7.7.4.2 Promoo
Para a promoo dos juizes h dois critrios: merecimento e antigidade. As promoes por merecimento, sem dvida vlidas, como em qualquer outra carreira, e at mesmo em qualquer situao da vida, pretendem ser prmio ao mrito pessoal. Alm disso, se as promoes se fazem exclusivamente pelo mrito, isso estimula o magistrado a preservar sua integridade moral e aperfeioar sua cultura, sem o que ficar estagnado nos quadros inferiores da carreira.

Avaliado teoricamente o critrio, impossvel se lhe objetar qualquer restrio. A prtica, porm, desmente a sua pretendida excelncia, pela inexistncia de padres objetivos de apreciao do mrito. Ao critrio do mrito contrape-se o da antigidade. H judiciaristas que entendem devam os magistrados ser promovidos de cargos inferiores para superiores, at os culminantes da carreira, exclusivamente por antigidade, o que lhes daria a certeza de, a seu tempo, serem promovidos, tornando desnecessria qualquer subalternidade para ascenso mais rpida. No Brasil, as leis adotam ambos os critrios, alternadamente. As promoes se fazem, uma por merecimento, outra por antigidade.

7.7.4.3 Garantias
Os magistrados exercem uma funo excelsa e so, mais do que quaisquer outros servidores pblicos, pressionados por uma srie de condies adversas ao exerccio impecvel do seu mister. Por isso, as leis de organizao judiciria, no sentido de preservar a sua independncia, atribuem-lhes garantias extraordinrias: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a suficincia e irredutibilidade dos vencimentos.

7.7.4.3.1 Vitaliciedade
Pela vitaliciedade, o magistrado recebe sua nomeao para toda a vida, naturalmente dentro do limite que condiciona o exerccio ativo de qualquer funo pblica a um mximo de idade. No pode ser demitido seno por um processo judicirio, no qual lhe assegurada ampla defesa. Nisso a vitaliciedade distingue-se da efetividade, pois o servidor efetivo est sujeito a demisso por mero processo administrativo.

7.7.4.3.2 Inamovibilidade
Desfrutam tambm os magistrados de inamovibilidade. O juiz nomeado para uma determinada circunscrio judiciria no ser removido para outra, sem sua aquiescncia. Cabe-lhe at recusar promoo, que poderia ser forma indireta de retirar-lhe a garantia.

7.7.4.3.3 Remunerao
Ambas essas garantias jurdicas seriam precrias, se no se lhes acrescentasse outra, de natureza econmica: remunerao suficiente e irredutvel. A magistratura tem que ser suficientemente paga para lograr independncia econmica, sem a qual qualquer outra fictcia. O magistrado deve ganhar a quantia necessria para se manter e sua famlia, adquirir os elementos do seu preparo intelectual e assegurar representao compatvel com o cargo. E os seus vencimentos devem ser irredutveis, a fim de que a sua independncia no fique merc dos poderes Legislativo e Executivo.

7.8 DIREITO DO TRABALHO

O Direito Privado ocidental disciplina as relaes contratuais sob a gide do princpio da autonomia da vontade. As pessoas tm, em princpio, a liberdade de contratar entre si quanto lhes convier. Esse princpio mostrou-se inadequado para reger relaes provenientes do desenvolvimento de algumas atividades econmicas, que foram progressivamente adquirindo seu prprio estatuto. Ao conjunto dessas regras que se aplicam a certos tipos de relaes humanas polarizadas ao redor de atividades econmicas chamamos, em sentido amplo, Direito Social. claro que essa denominao pode ser objeto de reparo, porque no h direito que no seja social. No entanto, a usual, apesar da sua impropriedade. No deixa, porm, de ter clareza, porque os estatutos que formam o direito social decorreram da necessidade de apaziguamento dos conflitos de classes, sentida pelo Estado liberal, simbolizada na luta entre o capital e o trabalho. A questo social foi o fator determinante do advento do Direito Social. Da a adjetivao comum a ambos. O Direito Social tende a se especializar. No momento, compreende pelo menos quatro ramos: o Direito do Trabalho, o previdencirio, o de minas e o

rural ou agrrio, reduzidos por alguns autores a trs, fundindo os dois primeiros num s. O Direito do Trabalho tutela as relaes entre empregado e empregador, caracterizadas pela sua natureza hierrquica e permanente. O Empregador exerce sobre o empregado uma supremacia porque tem o comando da empresa. Por outro lado, as relaes entre ambos so permanentes, no se confundem, por exemplo, com as que existem entre um cliente e um profissional liberal. O objeto do Direito do Trabalho o regime do trabalho assalariado. Ao Direito do Trabalho soma-se o da previdncia, que dispe sobre a seguridade social. O previdencirio mira, principalmente, proteger o empregado contra os riscos do futuro, atravs de medidas ligadas a ocorrncia fortuitas: a idade, que traz a incapacidade para o trabalho e lhe faculta a aposentadoria; a doena, que lhe gera a mesma incapacidade, provisria ou definitiva, e faculta um auxlio provisrio ou a aposentadoria definitiva; a penso s pessoas que dependem economicamente do empregado; o seguro contra acidentes, etc. Integra tambm a previdncia social, especialmente nos pases em que o poder aquisitivo do trabalhador nfimo, a assistncia sade. O Direito de Minas o estatuto dos mineiros. A explorao de minas, atividade que se realiza por uma tcnica sui generis. Por outro lado, a prpria natureza do trabalho realizado para alcanar tal resultado gerou, tambm, a autonomia desse ramo do Direito Social, cujos princpios, de um modo geral, se aplicam administrao dos recursos de produo mineral e distribuio, ao comrcio e ao consumo dos produtos minerais. Distinguida a propriedade do solo da do subsolo, a explorao das riquezas deste fugiu ao mbito do Direito Civil para situar-se nesse novo ramo, que regula os direitos sobre as massas individualizadas de substncias minerais ou fsseis, encontradas na superfcie ou no interior da terra, o regime do seu aproveitamento e a fiscalizao governamental da pesquisa, da lavra e de outros aspectos da indstria mineral. A pesquisa consiste na execuo dos trabalhos considerados necessrios definio da jazida, sua avaliao e determinao da exeqibilidade do seu aproveitamento econmico, compreendendo trabalhos de campo (exemplo: levantamentos geolgicos) e de laboratrio (exemplo: anlise de amostras). A lavra o conjunto de operaes executadas para o aproveitamento industrial da jazida, desde a extrao das substncias minerais

at o seu beneficiamento. Jazida toda massa individualizada de substncia mineral ou fssil, aflorando superfcie ou existente no interior da terra, que tenha valor econmico. Mina a jazida em lavra. Submetem-se s normas do direito de minas a garimpagem, a faiscao e a cata. Garimpagem o trabalho individual de quem utiliza instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou mquinas simples e portteis, na extrao de pedras preciosas, semipreciosas e minerais metlicos ou no-metlicos, valiosos, em depsitos de eluvio, nos lveos dos cursos de gua ou nas margens reservadas, bem como nos depsitos secundrios ou chapadas, vertentes e altos morros. Faiscao o trabalho individual de quem utiliza instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou mquinas simples e portteis na extrao de metais nobres nativos em depsitos de eluvio ou aluvio, fluviais ou marinhos. Cata o trabalho individual de quem faz, por processos equiparveis aos da garimpagem e faiscao, na parte decomposta dos afloramentos dos files e veeiros, a extrao de substncias minerais teis, sem o emprego de explosivos e as apura por processos rudimentares. A classe rural, na sua quase totalidade, mora no prprio local de trabalho. Ocorre com o trabalhador rural algo diferente do que sucede ao da indstria urbana, que reside, freqentemente, muito distante das suas atividades. No ambiente rural, trabalho e vida se entrosam numa unidade existencial, que, por esta condio peculiar, reclama um estatuto jurdico independente, dispondo sobre o trabalhador do campo, protegendo seus interesses e tutelando a sua atividade. Ao conjunto de suas disposies d-se a denominao de Direito Agrrio. Camilo Nogueira da Gama d como seu objeto as atividades agrcolas, sob os mltiplos aspectos em que elas se desdobram, num conjunto de atos, fatos e relaes em que aparecem a terra, o homem, o trabalho e o capital. Refere-se, ainda, s definies de Giovanni Carrara, Raul Mugaburu, Garbarini Islas e Eurico Bassannelli. Para o primeiro constituem o Direito Agrrio normas que regulam a atividade agrcola em suas pessoas, nos bens que a ela se destinam e nas relaes jurdicas constitudas para exerc-las. Para Mugaburu, ele o conjunto de preceitos jurdicos que recaem sobre as relaes emergentes de toda a explorao agropecuria, estabelecidos com o fim principal de garantir os interesses dos indivduos ou da coletividade, derivados daquela explorao. Segundo Islas, o Direito Agrrio o conjunto de normas jurdicas aplicadas especialmente s pessoas e aos bens do campo e s obrigaes que tenham por sujeito aquelas ou por objeto a estes.

Finalmente, para Bassannelli, ele o complexo e normas jurdicas que regulam as relaes atinentes agricultura. Ainda na lio de Camilo Nogueira da Gama, tem o Direito Agrrio marcante carter poltico, dado que a agricultura exige a contnua interveno do Estado em suas mltiplas atividades, para evitar que estas, deixadas ao seu livre curso, ocasionem a confuso, o desajuste, a injustia, o desperdcio de energias, a explorao capitalista, a runa das classes menos favorecidas, o pauperismo e outros males. Suas preocupaes principais so: propriedade territorial ou fundiria, arrendamentos, regime de explorao em parceria, meao, cercas, tapumes, servides, caa, pesca, marcas e sinais, padronizao e classificao de produtos agropecurios, arbitragem, avaliaes, controle leiteiro, registro genealgico e sistema florestal. Quando, em seguimento, nos referimos ao Direito do Trabalho, nele no estaremos incluindo o previdencirio, o de minas, nem o rural.

7.8.1 Evoluo
Na orientao de Aftalin, Olano e Vilanova, a boa compreenso do Direito do Trabalho depende do retrospecto da sua formao histrica. A condio jurdica, econmica e social do trabalho, no curso dos sculos, nos faz compreender as motivaes deste ramo novo do Direito.

7.8.1.1 Antigidade
O trabalho era, na Antigidade, escravo. O escravo equiparava-se s coisas, no era pessoa, sim objeto de direito. Essa situao pareceu to normal no mundo antigo, que foi reconhecida at por homens que tiveram a mais alta eminncia no pensamento do tempo. A escravido um estado aviltante e, de modo geral, banido do mundo. Mas, se compararmos a condio do escravo do trabalhador industrial do sculo XIX, talvez que, do foco exclusivamente biolgico, a daquele fosse melhor. O dono do escravo zelava por ele, que possua um valor econmico, como o homem rural zela pelos seus animais e pelos seus instrumentos.

7.8.1.2 Idade Mdia

Durante a Idade Mdia, sendo a vida econmica fundada na propriedade do solo, a organizao social era nitidamente hierrquica, estando na sua base o servo, que, como acessrio da terra, pertencia gleba onde havia nascido. H, tambm, carter aviltante na condio do servo, embora as relaes humanas da poca fosse dispostas segundo a idia de vassalagem, e o servo, salienta Jnatas Serrano, fosse j uma pessoa, no coisa. A vassalagem importava uma relao de reciprocidade. O vassalo prestava servios ao senhor, mas deste recebia proteo. Havia uma estrutura mais moralizada nessa situao do que na do sculo XIX, quando o trabalhador tinha condio jurdica livre. Ao fim da Idade Mdia surgiram as primeiras cidades e s no clima urbano h ambiente para transformaes sociais dinmicas. Aparecem as indstrias, na sua forma embrionria, o artesanato. O arteso, sendo ele mesmo artfice, fornecedor da matria-prima e proprietrio do equipamento necessrio produo, era um homem economicamente completo, ao contrrio do trabalhador moderno, que s dispe de um elemento produtivo: a sua fora muscular. Diz Amoroso Lima que nele ainda no se tinham separado o capital do trabalho. E Rousseau afirmava que de todas as condies a mais independente a do arteso, to livre quanto escravo o lavrador. Organizaram-se, com grande prestgio, as corporaes de artes e ofcios, que visavam - da por que foram vivamente combatidas pelo liberalismo - a proteger os artesos, impedindo a concorrncia, e zelar pela qualidade do artigo produzido, para garantir a sua receptividade nos mercados. Eram entidades fechadas, cujos membros se dispunham numa hierarquia que ia dos aprendizes, pelos companheiros, aos mestres. Aprendiz era quem se iniciava como artfice, companheiro, o arteso mais qualificado e, no topo da corporao, dirigindo-a, estavam os mestres, arteses altamente qualificados.

7.8.1.3 Idade Moderna

O trnsito da Idade Mdia para a Moderna traz o desmantelamento dessa estrutura do trabalho urbano. A Revoluo Francesa, motivada por fatores de ordem econmica, ligados descoberta de novos continentes e s grandes invenes que abriram horizontes amplos de riqueza desfraldou a

bandeira da total liberdade. Essa liberdade iria, levada ao paroxismo, criar os mais graves problemas sociais. As corporaes de h muito eram acusadas de violar o princpio da liberdade de trabalho. Por isso, em Frana, sofreram violento combate, desde antes da Revoluo Francesa, oposio que se iniciou em 1776, com a lei de Anne Robert Jacques Turgot (1721-1781), e que se encerrou em 1791, quando foram completamente extintas, pela lei Le Chapelier. O aparecimento da mquina e o seu aproveitamento na produo, alm de haver destrudo toda uma estrutura secular da vida humana, segundo afirma Nicolai Berdiaev (1874-1948), transformou radicalmente a economia. A mquina funcionou como sucednea da fora muscular. O seu emprego desencadeou a Revoluo Industrial, prematura na Inglaterra, no sculo XVIII, mais tardia na Europa continental e na Amrica do Norte, onde ocorreu no sculo XIX.

7.8.1.4 Revoluo Industrial

Conforme informao de Phillys Deane, Arnold Joseph Toynbee (18891975) apontou como seu marco inicial o ano de 1760. J. U. Nef foi buscar suas origens na passagem do sculo XVI para o XVII. W. Hoffman entende que a data significativa foi o ano de 1780, quando houve um acentuado incremento na taxa percentual do crescimento industrial, at ento estagnada por mais de um sculo. O prprio Deane esclarece que a conveno corrente dat-la de a partir da dcada de 1780, quando as estatsticas do comrcio exterior britnico assinalam uma tendncia ascendente expressiva. E acrescenta que, segundo essa conveno, W. W. Rostow sugeriu um limite histrico ainda mais preciso e desenvolveu a teoria de que o perodo compreendido entre 1783 e 1802 se constituiu na grande linha divisria de guas na vida da sociedade moderna. Como quer que seja, a Revoluo Industrial produziu total reforma na estrutura do trabalho. A mais sensvel delas foi o trabalho ficar desintegrado da figura do trabalhador, sendo pela primeira vez na histria, equiparado s mercadorias. A conscincia desse estado influiu incisivamente, acentua

Ferdinand Tonnies (1855-1936), no ulterior aparecimento das organizaes sindicais. A incorporao da mquina produo apressou o aparecimento de uma sociedade urbana, desencadeou o xodo rural, criou grandes parques fabris, grandes bairros e at grandes cidades operrias. A oferta de trabalho passou a ser superior demanda. Subordinado o trabalho lei da oferta e da procura, num mercado de oferta excessiva e demanda escassa, o seu preo foi se aviltando, at que mal satisfazia s necessidades rudimentares do trabalhador. Nisso consistiu a proletarizao do trabalhador. A expresso tem conexo com a decantada lei de bronze do salrio, a coisa mais tpica da economia clssica e liberal. O salrio, como mercadoria, est sujeito lei da oferta e da procura. Ora, o preo de qualquer mercadoria, lanada num mercado competitivo, tende a aproximar-se do seu custo de produo. O custo de produo do trabalhador, sendo o suficiente para que ele se mantenha e prolifere, seria este: salrio que lhe d alimentao para sobreviver e procriar. As condies do trabalhador foram degradadas como em nenhuma outra poca, sem que a sociedade burguesa, afirmam K. T. Heigel e Fritz Endres, tivesse olhos para contemplar essa degradao. Na Inglaterra, a lei estipulava o horrio mximo de trabalho de menores em 12 horas. Explorava-se o trabalho do homem, da mulher e da criana. Na frase de Max Stirner (18061856), citado por Mariano Antnio Barrenechea, o trabalho era a presa de guerra dos ricos. A classe trabalhadora enfrentava o problema, no da melhoria de condies, mas da sobrevivncia. Acontece, porm, quando interesses humanos so violentamente comprometidos, sobrevem reao. Na base desta reao foram construdos os antecedentes do Direito do Trabalho atual. Nasceu do movimento sindicalista internacional. A fragilidade do trabalhador decorria de ele ser um homem isolado, e como tal nada podia contra uma estrutura. A partir de quando se formou a conscincia de que, pela associao, poderia competir, poderia lutar pela reivindicao de vantagens, definiu-se um momento novo na histria do trabalho. Alvoreceu o sindicalismo, movimento obreiro internacional. Os sindicatos, nos quais se pretendeu ver a ressurreio das corporaes, foram

no comeo energicamente combatidos, mais tarde tolerados, e finalmente aceitos, como entidades representativas de classes. Formados os sindicatos, desencadeou-se a luta entre o capital e o trabalho. Os trabalhadores, fortalecidos nas suas associaes, dispondo, na sua unidade, de um elemento poderoso de combate, entraram em conflito com os empregadores. No cabe recordar a histria desse conflito, as suas fases agudas, os seus dramas. A ele nos referimos como questo social, guerra entre o capital e o trabalho. Essa luta abalou os fundamentos do Estado liberal, Estado gendarme, no intervencionista. Chegou a um ponto em que, se o Estado perseverasse na sua indiferena, deixando que patres e empregados se digladiassem na arena social, ruiriam suas prprias estruturas. Sentiu ele a necessidade de intervir, de abandonar parte do seu liberalismo, de ditar normas protecionistas ao trabalho, limitando a explorao empresarial. O Direito do Trabalho produto dessa interveno do Estado na disputa de classes, quando ela chegou exacerbao e se transformou em verdadeira guerra civil.

7.8.2 Caracteres
Em decorrncia mesmo das circunstncias histricas que cercaram a sua formao, o Direito do Trabalho apresenta traos caractersticos, cuja identificao imprescindvel para o seu entendimento. Dentre esses traos devem ser destacados: a) protege os interesses da classe trabalhadora; b) entende o trabalho como um valor, recusando-se a consider-lo simples mercadoria; c) padroniza o contrato de trabalho, de modo que suas clusulas sejam legais, e, em conseqncia, inoperantes os ajustes que se desviem do modelo legal.

7.8.3 Valores
Em consonncia com tais princpios, Mascaro Nascimento cita o elenco dos valores trabalhistas: a) liberdade de trabalho, sobrepujando instituies e tradies contrrias: escravido, colonato, servido, corporao, etc.; b) valorizao do trabalho que, de aviltante e indigno, passou a motor da vida social e cultural, a vrtice da economia moderna, nas palavras de Miguel Reale; c) dever de trabalhar, nus de todo indivduo para a comunidade; d) direito ao trabalho; e) garantias trabalhistas: sindicalizao, escolha de profisso, greves, etc.; f) igualdade no trabalho; indistino de sexo, nacionalidade, cor, etc.; g) justia salarial; h) segurana no trabalho, pela proteo inatividade, integridade fsica, sade, higiene, etc.;

7.8.4 Instituies
As principais instituies do Direito do Trabalho, em parte segundo a legislao brasileira, so indicadas a seguir.

7.8.4.1 Durao do trabalho

A legislao trabalhista prev a durao normal da jornada de trabalho, a qual somente pode ser acrescida de horas suplementares, dentro de certos limites, ou pela ocorrncia de necessidade imperiosa. Essa jornada ordinria reduzida para certas categorias profissionais, como, por exemplo: ascensoristas, bancrios, empregados em servios de

telefonia, telegrafia submarina e subfluvial, radiotelegrafia e radiotelefonia, operadores cinematogrficos, empregados em cmaras frigorficas, empregados em minas no subsolo, jornalistas profissionais, etc.

7.8.4.3 Salrio mnimo

Aos empregados assegurada, qualquer que seja a modalidade de prestao do trabalho, uma remunerao nunca inferior mnima fixada em lei, por dia normal de servio, capaz de lhes satisfazer as necessidades de alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte.

7.8.4.3 Frias
Ao termo de cada perodo anual de atividade, tem o empregado direito a repouso, mais ou menos longo, sem prejuzo da respectiva remunerao. Trata-se de medida higinica, que visa a restaur-lo da estafa resultante do prprio trabalho. Desse perodo no se descontam as faltas ao servio, e o pagamento da remunerao que lhe corresponde deve ser feito at a vspera do seu incio.

7.8.4.4 Indenizao
Se o empregado dispensado sem justa causa (improbidade, m conduta, condenao criminal, desdia, embriagues, indisciplina, etc.), cabelhe receber do empregador uma importncia em dinheiro, como indenizao da dispensa injusta, proporcional ao seu tempo de servio.

7.8.4.5 Aviso prvio

Pode o empregador, a seu arbtrio, dispensar o empregado, mas seu dever dar a este prvio aviso da sua deliberao. Se no o faz, sujeita-se a lhe pagar remunerao que corresponde quela que o empregado receberia durante o prazo de durao do aviso prvio. A comunicao tambm devida pelo empregado ao empregador.

7.8.4.6 Estabilidade
Algumas legislaes trabalhistas do ao empregado estabilidade depois de um perodo relativamente longo (no Brasil, 10 anos) de servio efetivo na empresa. Adquirida a estabilidade, ele s ser dispensado se cometer falta grave reiterada ou que constitua sria violao das suas obrigaes. Ainda nesta hiptese, pode o empregador apenas suspend-lo enquanto promove a instaurao do competente inqurito judicirio, ao termo do qual, comprovada a falta, consuma-se a dispensa. No Brasil, a partir de 1966, cabe ao empregado optar entre a estabilidade e a sua participao no Fundo de Garantia de Tempo de Servio. Para a constituio deste, as empresas so obrigadas a depositar, mensalmente, em conta bancria vinculada, importncia correspondente a 8% da remunerao paga a cada empregado. A conta bancria beneficiada pela correo monetria e capitalizao de juros. A sua utilizao pelo empregado pode ser feita ao final do contrato de trabalho, segundo critrios diversos, se a dispensa resulta de causa justa, de ato unilateral da empresa ou de cessao das atividades desta, ou ainda, durante a vigncia do contrato de trabalho, aps certo tempo de servio, para a aquisio de moradia. Em caso de falecimento do empregado, a sua conta transfere-se aos seus dependentes, assim habilitados perante a Previdncia Social, e entre eles rateada, segundo o critrio adotado para concesso de penses.

7.8.4.7 Convenes coletivas

As convenes coletivas de trabalho constituem, fora de dvida, o fator mais importante na dinmica atual do Direito trabalhista. Por um lado, assegurando igualdade de competio aos interesses de patres e assalariados, permitem que estes obtenham daqueles condies de trabalho mais favorveis do que as estritamente estipuladas em lei. Por outro, permitem tambm que as condies sejam, pela sua flexibilidade e casustica, mais especificamente adequadas a certas modalidades de trabalho. As convenes coletivas so acordos de carter normativo, celebrados entre sindicatos de categorias econmicas (empregadores e profissionais (empregados), dispondo sobre condies de trabalho aplicveis apenas no mbito das respectivas representaes.

7.8.5 Justia do trabalho

A legislao do trabalho tem ntido sentido protecionista. Assegurando ao trabalhador determinadas vantagens legais, ela almeja, com isso, compensar-lhe as deficincias econmicas. Alm do mais, os dissdios entre empregadores e empregados reclamam soluo rpida, j porque no tm situao financeira compatvel com a longa expectativa de um processo moroso, j porque, s vezes, a sua repercusso social impe pronto desfecho. No podiam, assim, as normas de Direito do Trabalho ter a sua aplicao entregue justia comum, que se exerce subordinada ao princpio de igualdade dos litigantes e se desenvolve dentro de um formalismo lento e complexo. Em conseqncia, em quase todos os pases, existe uma justia especial para conhecer e julgar os dissdios trabalhistas, sejam individuais ou coletivos. No Brasil, o Direito do Trabalho praticamente passou a existir depois de 1930, data do movimento revolucionrio que ps fim chamada I Repblica.

7.9 DIREITO INTERNACIONAL PBLICO

Tradicionalmente, define-se o Direito Internacional Pblico como o ramo do Direito que tem por objeto a disciplina jurdica das relaes entre os Estados. Os Estados, como sabemos, tm dupla face, uma interna, outra externa. No plano externo convivem entre si. Ao Direito Internacional Pblico pertence o regime jurdico dessa convivncia. De certo tempo a esta parte, porm, aquela clssica definio, como pondera Hildebrando Accioly (1888), tornou-se obsoleta, em vista de as relaes internacionais no serem entretidas apenas pelos Estados. Outras entidades tambm dispem de personalidade internacional, o que basta para p-las sob a tutela do direito internacional pblico. Por outro lado, com a crescente dignificao do indivduo, ganhou este representao internacional, tendo merecido a condio de destinatrio de direito outorgados por atos internacionais, dentre os quais merece referncia,

para exemplo, a Declarao dos Direitos do Homem. Ainda que a execuo do que nela se preceitua tenha ficado a depender dos prprios Estados que formam a comunidade internacional, indiscutvel uma acentuada tendncia para buscar proteo internacional aos direitos outorgados. Neste sentido se pronunciaram as naes americanas na Conferncia Interamericana de 1945. Tambm a proteo que a comunidade internacional procura dispensar s chamadas minorias nacionais objetiva, basicamente, os direitos dos indivduos que as compem. Matria tratada, pela primeira vez, na Conferncia de Paz que debatia o pacto da Sociedade das Naes, aps a I Guerra Mundial, frutificou uma srie de tratados versando a situao de minorias existentes na Europa, em relao a certos Estados do continente, ganhando, de ento em diante, progressiva importncia e sentido universalista. Contemporaneamente, j no pode haver dvida quanto a ser o indivduo sujeito de direitos internacionais. Basta lembrar a existncia da

Conveno para a Proteo dos Direitos Humanos e as Liberdades Fundamentais, firmada em Roma, em 1950, por 15 membros do Conselho da
Europa. Este Conselho, na acertada observao de Gerson de Brito Mello Boson, oferece o melhor exemplo atual, ainda que num quadro relativamente restrito, em matria de proteo aos direitos individuais do homem. No seu art. 25.1 legitimou qualquer pessoa, grupo ou organizao, como partes para representarem, pedindo acesso Corte, em caso de ofensa a direito fundamental por Estado signatrio. Dois casos a Corte apreciou com repercusso. O primeiro, analisado por juristas em monografias, foi o da queixa contra a Irlanda, oferecida Comisso por G. R. Lawless, cidado que se dizia arbitrariamente preso por incurso em lei de segurana do Estado, e que pedida indenizao. Aps o termo conciliatrio entre as partes, a Corte passou a decidir, julgando as questes preliminares de competncia; e, no mrito, resolveu absolver a Repblica da Irlanda, ante a prova do estado de comoo intestina, que autoriza o levantamento por prazo conhecido de certos direitos, tal como prev a prpria Conveno sobre Direitos Humanos e a generalidade das Constituies, na defesa da ordem e das instituies. O julgamento do caso Lawless, pela primeira vez na histria, convocou Estado soberano perante instituio jurisdicional livremente

um

convencionada, para submet-lo deciso judicial reclamada por pessoa privada, investida de personalidade de direito internacional. Tais circunstncias mostram ser insatisfatria a clssica definio de Direito Internacional Pblico a que de incio aludimos. Na verdade, ele tutela as relaes dos sujeitos de direitos subjetivos internacionais. Ora, se tais sujeitos so, alm dos Estados, outras entidades e os prprios indivduos, ento ser certo conceitu-lo como o ramo do Direito que dispe sobre as relaes de todos esses entes, no plano internacional.

7.9.1 Diviso
O Direito Internacional Pblico, como qualquer disciplina jurdica particular, divide-se em dois ramos: um terico, outro prtico. O primeiro formulao doutrinria, obra dos juristas, dos polticos, dos filsofos. o que se entende deva ser o Direito Internacional Pblico na sua normatividade ideal. O segundo o que resulta dos acordos existentes entre os Estados ou conjunto de princpios que, embora no elaborados em texto, so aceitos por eles, principalmente pela fora das tradies e dos precedentes. O Direito Internacional Pblico prtico ou positivo subdivide-se em convencional ou escrito e consuetudinrio ou no escrito. O convencional integra o texto de tratados ou convenes firmados pelos Estados, a cuja obedincia estes se obrigam. O consuetudinrio, como seu timo o diz, deriva dos usos e costumes internacionais que a prtica consagra ao correr do tempo.

7.9.2 Fontes
As fontes do Direito Internacional Pblico so convencionais e costumeiras, o que corresponde, em escrito paralelismo, sua diviso em escrito (convencional) e no escrito (consuetudinrio). As fontes convencionais so os tratados e convenes internacionais, e, tambm, como elementos formadores de ambos, as conferncias internacionais. Tratados e convenes versam expressamente sobre as relaes entre Estados. As conferncias, conquanto nem sempre consagrem disposies conclusivas, representam elemento germinador do Direito Internacional Pblico positivo. Elimina, progressivamente, as arestas e as contradies

existentes entre os Estados, o que representa marcha significativa no sentido de p-los acordes em relao a certos princpios. O costume fonte de Direito Internacional como o de direito interno.

7.9.3 Fundamento
O Direito Internacional Pblico, em funo de suas peculiaridades, justifica a indagao filosfica sobre o seu fundamento. Quanto aos diversos ramos do direito pblico interno, seria ocioso formular problemas semelhante. So autnticos direitos, porque constitudos por um conjunto de regras que emanam de autoridade competente e, aplicadas por um rgo tambm competente, tm a garantia da sano jurdica na sua feio tpica de sano coercitiva. Assim no ocorre com o Direito Internacional Pblico. Indagar-se-ia em vo sobre qual o seu legislador, sobre quais os tribunais e que autoridades aplicam as suas sanes. Realmente, os Estados no se subordinam a qualquer legislador internacional, seno e quase sempre apenas na medida das suas convenincias, pelos tratados que aceitam ou impem no exerccio da sua ilimitada soberania. Se infringem uma regra, a nenhum tribunal so chamados. Acaso julgados por um tribunal, nenhuma entidade lhes impe as sanes cominadas. Ora, Direito sem legislador, sem tribunais, sem autoridades sancionadoras, ser direito? exatamente esta pergunta que origina o problema sobre o fundamento do Direito Internacional Pblico. evidente que h quem negue a sua existncia como direito. A respeito significativa a frase no nosso preclaro Tobias Barreto (1839-1889), a quem Guilherme Francovich qualifica de orgulhoso e agressivo, num episdio relatado por Omer MontAlegre, segundo o testemunho de Gumersindo Bessa, afirmando, certa vez, que o direito internacional nada mais era do que a boca dos canhes. H, mesmo, quem chegue a consider-lo prejudicial ao bom encaminhamento das relaes internacionais, como sugerem, na Amrica do Norte, as posies de George Kennan e Hans Morgenthau. Mas outros entendem que aquelas peculiaridades negativas antes apontadas no invalidam a sua ndole cientfica, cujas caractersticas, pelo plano prprio em que

incidem as suas normas, no podem ser as mesmas das demais disciplinas jurdicas, atuantes no contexto interno dos Estados.

7.9.3.1 Grcio
Citaremos, em resumo, as teorias mais conhecidas, a comear pela de Hugo Grcio (1583-1645), seu verdadeiro fundador, com a publicao do livro intitulado Do Direito da Guerra e da Paz, em 1613, com o qual lanou, tambm, as bases da doutrina do Direito Natural. Segundo Grcio, haveria um direito em si, fruto da prpria sociabilidade do homem, cuja existncia no poderia ser concebida em funo de nenhuma vontade: nem a divina, nem a humana. Este seria o chamado Direito Natural. Haveria, paralelamente, um direito voluntrio, divino ou humano, conforme adviesse da vontade de Deus ou da vontade dos homens. O voluntrio humano dividir-se-ia em Direito Civil: menos extenso que o civil e mais extenso que o civil. Ao direito voluntrio humano mais extenso que o civil corresponderia o Direito Internacional Pblico, por ele chamado direito das gentes, cuja existncia repousaria no consentimento expresso ou tcito dos povos. Seus princpios e suas convenes teriam por fundamento a prpria sociabilidade. Da a inviolabilidade natural dos pactos internacionais.

7.9.3.2 Pufendorf
A orientao de Samuel von Pufendorf (1632-1694) situa-se na linha de Grcio, num sentido mais radical e numa concepo mais autenticamente filosfica. Para ele, a base nica do Direito Internacional Pblico o Direito Natural. Estados so como pessoas, e se h uma lei natural que se aplica conduta destas, haver tambm uma lei natural que disciplina a convivncia daqueles. Esta lei natural de convivncia dos Estados o prprio cerne do Direito Internacional Pblico, que nela se exaure, por ser impossvel conceberse um direito internacional positivo, uma vez que, soberanos, os Estados no podem aceitar autoridade superior sua.

7.9.3.3 Escola positiva

Depois de Pufendorf, e adotando posio frontalmente contrria dele, apareceu a escola positiva, na qual se destacaram Cornelius Bynkershoek (1673-1742), George von Martens (1756-1821) e Justus Mser (1720-1794). Esta escola reagiu contra a jusnaturalstica anterior, sustentando que somente seriam objeto de estudo do Direito Internacional Pblico as regras positivas vigentes na comunidade das naes. Estas, a seu turno, formar-se-iam empiricamente, ao sabor das experincias da vida internacional. Sua validade e seu prestgio deveriam ser estimados pela medida dos precedentes acumulados.

7.9.3.4 Bentham
Jeremy Bentham (1748-1832), o mais renomado terico do utilitarismo, conduziu sua tese filosfica ao exame das relaes internacionais. Para ele, a simples convenincia recproca ou comum dos Estados que responde pela formao do Direito Internacional Pblico. Convm aos Estados que as suas relaes obedeam a uma certa normatividade. E aos internacionalistas cabe, a servio e pela presso dessa convenincia, pesquisar as regras que atendam utilidade geral da comunidade internacional. As escolas at aqui citadas podem ser todas referidas como antigas. As novas possuem uma estrutura doutrinria mais perfeita e firmam-se em fundamentos tericos mais vlidos. So elas a de Jellinek e Ptter (autolimitao), de Wenzel e Erich Kaufmann (primado do direito nacional) e de Kelsen (normativa).

7.9.3.5 Autolimitao
Jellinek observa que a dificuldade essencial de uma concepo cientfica do Direito Internacional Pblico est em que esbarra no princpio da soberania dos Estados. Sendo as regras do Direito Internacional Pblico, exatamente, limitativas da soberania dos Estados no sentido absoluto, como conciliar os termos desta contradio? A soluo estaria em aceitar uma limitao espontnea dos estados sua prpria soberania. Se os Estados retraem a rea da sua autoridade, cabe ao Direito Internacional Pblico cobrir o vcuo daquela retrao.

Em conseqncia, os deveres internacionais dos Estados so verdadeiras auto-obrigaes. evidente a vulnerabilidade dessa teoria. As relaes jurdicas, qualquer que seja o nvel em que se estabeleam, acarretam sempre direitos e deveres correlatos. Isso da sua essncia. Um direito a que corresponda um dever autnomo, e por isso fundado num assentimento espontneo, no pode ser considerado como direito.

7.9.3.6 Primado do direito interno

A teoria do primado do direito interno pareceu resolver, de maneira bastante hbil, o problema da contradio entre a idia de soberania e a existncia do Direito Internacional Pblico. Como sabido, os tratados internacionais, ainda que negociados em nvel diplomtico, s obrigam os Estados participantes, depois de aprovados (ratificados) pelo rgo de seu Poder Legislativo. Passam, ento, a fazer parte do direito interno, e deste modo a funo daquele poder precisamente formular esse direito. Convm ressaltar que essa teoria, alm de outros reparos que se lhe podem fazer, inteiramente insatisfatria para explicar a validade das regras do Direito Internacional Pblico consuetudinrio.

7.9.3.7 Kelsen
A teoria de Kelsen, chamada normativa, pela qual se ajustam Alfred Verdross e Dionsio Anzilotti, parte integrante da sua prpria lgica jurdica. No se pode, assim, explic-la, sem invocar os fundamentos desta. Para ele, tendo a ordem jurdica estrutura sistemtica e unitria, sob um critrio dinmico de produo escalonada e hierarquizada das normas (desde a Constituio, seguindo pelas leis e regulamentos, at os preceitos concretos e individualizados dos contratos, das resolues administrativas e das sentenas judiciais), no possvel admitir-se conjuntamente uma ordem jurdica estatal de um lado e, separada e parte desta, outra internacional, porque a construo jurdica deve, logicamente, ter unidade. Esta unidade pode

alcanar-se de duas maneiras: ou bem sobre a hiptese da primazia do direito estatal, ou bem sobre a da primazia do direito internacional, caso em que a ordem jurdica estatal haver de ser tida como demarcao delegada daquela. O fundamento de uma norma s podendo ser outra, como j antes explicamos em relao ao autora, uma regra de direito internacional jamais poder estar fundada na vontade singular ou coletiva dos Estados, mas tambm numa norma, encontrada no imemorial preceito que os latinos formulavam nestes termos: pacta sunt servanda . Em vernculo, os contratos devem ser observados. A fora obrigatria do Direito Internacional Pblico nasce dessa regra vlida em si mesma (recorde-se que Kelsen distingue claramente a validade da eficcia). O mrito da teoria de Kelsen tem sido tambm discutido com relao sua capacidade de explicar a vigncia do direito internacional consuetudinrio. Mas ele mesmo se refere ao direito internacional, caracterizado pela autoajuda (justia pelas prprias mos), como susceptvel de ser interpretado da mesma maneira que uma ordem jurdica primitiva, caracterizada pela vingana privada, embora isso apenas referindo-se s suas qualidades tcnicas, no quanto sua existncia e sua validade intrnseca.

7.10 DIREITO CIVIL

A noo de Direito Civil deve ser formulada conforme a oportunidade histrica em que a matria considerada. No se pode alcan-la sem prvio retrospecto do sentido que a expresso vem tendo, no curso da histria, nas fases principais da sua transformao. No Direito romano, o sentido mais importante em que se empregava a expresso jus civile era para indicar o direito prprio dos cidados romanos, por oposio expresso direito das gentes, jus gentium, que era o direito comum a todos os povos ou a todos os homens, sem distino entre nacionais e estrangeiros. Era, ento, o Direito Civil, um conjunto de regras cuja aplicao estava condicionada qualificao de cidadania dos indivduos. Durante a Idade Mdia, at pela influncia que o Direito romano continuou a exercer, mesmo depois das invases brbaras, usava-se da

denominao Direito Civil para designar o prprio Direito romano, tal como contido nas compilaes de Justiniano. O Direito Civil compreendia, ao tempo, todo o Direito, salvo o cannico, prprio da Igreja. Ainda na Idade Mdia, mais tarde, com a gradual emancipao do Direito Pblico, o civil passou a abranger somente o Direito Privado, mas na sua totalidade. Atualmente, j no mais o Direito Civil compreensivo da totalidade do Direito Privado. apenas um dos seus ramos. Conceitu-lo-emos com o ramo do Direito Privado. As definies de Direito Civil so to numerosas quanto os autores. Sem embargo dessa multiplicidade, quase todas o identificam pela indicao das relaes jurdicas de interesse individual a que as suas regras se aplicam. Na doutrina nacional assim ocorre. Almquio Diniz (1880-1936), por exemplo, diz que o Direito Civil aplica-se relao entre o indivduo e a sua pessoa, os seus bens e as suas obrigaes. Serpa Lopes afirma que ele se destina a regulamentar as relaes de famlia e as patrimoniais, formadas entre os indivduos encarados como membros da cidade. Eduardo Espnola e Espnola Filho atribuem ao Direito Civil aplicao s relaes entre os indivduos, s relaes entre estes e as associaes particulares, s destas entre si e s relaes entre indivduos e associaes particulares e pblicas, quando estas tanto quanto o indivduo podem atuar como sujeito de direitos e obrigaes. Definies desse tipo so meramente enumerativas, nada esclarecendo sobre a matria desse ramo do Direito. No esforo de referir todas as relaes privadas a que se consagra o Direito Civil, algumas dessas definies so exaustivas. o que sucede, por exemplo, com a do civilista argentino Raymundo Salvat. Diz ele que o Direito Civil estabelece as regras gerais que regem as relaes jurdicas dos particulares, sejam entre eles, sejam com o Estado, enquanto essas relaes tenham por objeto satisfazer necessidades de carter humano e, ainda, regulamenta a famlia, as obrigaes e contratos, a propriedade e outros direitos e as sucesses.

Tais definies, citando as relaes a que as normas presidem, fazem-no em funo das pessoas que daquelas participam, sem precisar a sua essncia.. A noo de Direito Civil obtm nitidez, quando a entendemos acolhendo a antiga idia de ser ele o direito privado comum. Com efeito, os indivduos parecem ocupar em sociedade, mesmo enquanto considerados em relao aos seus interesses estritamente particulares, uma posio genrica e vrias possveis posies especiais. Da porque podemos aludir a um direito privado comum para todos, e a vrios ramos do mesmo direito privado que somente a alguns se aplicam. Por exemplo: h indiferentes profisses. Segundo a natureza especial da sua atividade, sujeitam-se a um regime legal peculiar, que se lhes aplica em funo de uma certa modalidade especfica dos seus interesses. No entanto comerciantes, agricultores, operrios, industriais, funcionrios, mdicos, advogados, magistrados, antes e acima de tudo, so homens essencialmente iguais uns aos outros. H uma srie de interesses comuns a todos, e fatos que se sucedem a todos igualmente, com a mesma importncia e significao: o nascimento, o casamento, a morte, etc. No curso da vida toda as pessoas estabelecem compromissos entre si, possuem algo de sua exclusividade que por morte passam a outras. Exatamente a essas situaes, na sua essncia idnticas para todos, e s relaes que delas emergem que se destinam as regras de Direito Civil. por isso que Clvis Bevilqua, referindo-se ao Direito Civil, no seu sentido objetivo, define-o como o complexo de normas relativas s pessoas, na sua constituio geral e

comum. 7.10.1 Diviso

Logicamente, o Direito Civil divide-se em trs partes: a) direito de famlia; b) direito das coisas; c) direito das obrigaes. Cada uma dessas partes corresponde a uma instituio autnoma: famlia, propriedade e obrigaes.

No entanto, no Direito Positivo, quelas partes acrescenta-se o direito das sucesses, dispondo sobre a transferncia do patrimnio das pessoas aps a sua morte. Se analisarmos a estrutura do direito sucessrio, veremos que a fuso de elementos retirados do direito de famlia, do da propriedade e do das obrigaes. que o vnculo entre o sucedido e o sucessor tem natureza pessoal patrimonial, idntico ao obrigacional, e a sucesso um meio pelo qual a propriedade de algum se transfere a outrem, segundo, e princpio, a relao de famlia entre ambas.

7.10.1.1 Seriao sistemtica

Aceita a diviso do Direito Civil em quatro partes (famlia, propriedade, obrigaes e sucesses), polmica a maneira pela qual devem elas comporse sistematicamente, em especial quando se cuida do ramo inaugural, aquele que deve iniciar a sistematizao. Os classificadores dividem-se em trs grupos: a) os que, como Roth, Giuseppe Daguanno (18621908) e Bevilqua, comeam pelo direito de famlia; b) os que partem do direito de propriedade, como Gierke, Pietro Gogliolo, Savigny e Carlos de Carvalho; c) os que entendem deva-se principiar do direito das obrigaes, entre os quais esto F. Endemann, Heinrich Dernburg (1829-1907) e Coelho Rodrigues (1846-1919). Os que iniciam a exposio sistemtica pelo direito de famlia consideram que a este corresponde uma instituio primordial na prpria histria da vida humana. Para os que iniciam pelo direito das obrigaes, considerado relevante o conhecimento deste porque a sua noo fundamental, a de relao jurdica, significativa para todos os ramos do Direito. E os que principiam pelo direito das coisas (propriedades) so sensveis ao fato de ser ele o mais fcil dos ramos do Direito Civil.

O Cdigo Civil Brasileiro, que resultou de anteprojeto elaborado por Clovis Bevilqua, comea pelo direito de famlia e segue, em ordem, pelo das coisas, o das obrigaes e o das sucesses. No entanto, no ensino jurdico, nem sempre esse o critrio de sistematizao adotado, preferindo-se partir do direito das obrigaes.

7.10.2 Contedo
Tomando para referncia o Cdigo Civil Brasileiro, e deste destacando a chamada Lei de Introduo (que encerra preceitos aplicveis a todos os ramos do direito civil), o Direito Civil divide-se em duas partes: uma geral, outra especial. Na parte geral dispe: a) sobre as pessoas, sua diviso em naturais e jurdicas e seu domiclio; b) sobre os bens e sua classificao c) sobre os fatos jurdicos e a aquisio de direitos e seu perecimento. A parte especial divide-se nas quatro j citadas: famlia, coisas, obrigaes e sucesses. Na parte de direito de famlia, cuida do casamento, seus efeitos jurdicos e regimes de bens, da dissoluo da sociedade conjugal, da proteo pessoa dos filhos, das relaes de parentesco, da tutela, da curatela e da ausncia. Na de direito das coisas, refere-se posse, propriedade, aos modos de aquisio e perda desta, aos direitos reais sobre coisas alheias, etc. A parte relativa ao direito obrigacional estuda as obrigaes em geral, sua diviso, efeitos, etc., e as obrigaes em espcie. Na ltima parte, o Cdigo dispe sobre a sucesso legtima e a testamentria, o inventrio e a partilha.

7.10.3 Modificaes atuais

Passa o Direito Civil, de algum tempo a esta data, por acentuadas modificaes, que assumem tal porte a ponto de alguns autores se referirem a uma verdadeira crise do Direito Civil. Outros preferem aludir publicizao do Direito Civil. E terceiros, sua socializao ou proletarizao. Para Hely Lopes Meirelles, passamos de um liberalismo extremado que privatizou o direito pblico para um socialismo atenuado, que vem publicizando o Direito Privado. Para que possamos compreender esse processo, faz-se mister remontar s influncias histricas que plasmaram o moderno Direito Civil. Uma delas foi o Cristianismo, por ter sido o primeiro a reconhecer a liberdade humana e a desvincular a criatura quer da propriedade do seu dono, quer do poder do pai e do marido. A outra adveio da concepo de liberdade trazida pela Revoluo Francesa e consagrada pelo Cdigo de Napoleo, que considerava a liberdade como franquia total da propriedade e como consagrao da mais ampla autonomia contratual e como norma segundo a qual todas as coisas devem ser julgadas de direito (Jorge A. Frias). De tudo isto resultou que o Direito moderno apresentou durante muito tempo, como a mais caracterstica de suas facetas, o individualismo, que o fazia insensvel a qualquer tipo de exigncia social. A afirmao, em tom quase dogmtico, da propriedade como um direito absoluto e ilimitado, e do princpio pelo qual os indivduos podiam contratar livremente entre si, estabeleceu situaes que, embora legais, foram se tornando progressivamente intolerveis pela sua injustia. Processava-se a chamada Revoluo Industrial, a cujas conseqncias j nos referimos. O Direito Civil comeou a mostrar sintomas de inadaptao exatamente para o mundo que emergiu daquele acontecimento. O seu estatuto das relaes humanas a tal ponto pareceu odioso que certo autor chegou a se referir a ele como o direito do marido, do proprietrio e do patro. As modificaes operaram-se no Direito Civil em dois sentidos: a) certas relaes e regime de certos bens foram subtrados a este, passando a temas de estatutos autnomos;

b) outras situaes passaram a obedecer a regras de inspirao menos privatsticas, conforme a preocupao social de proteo s pessoas mais fracas. Como exemplos do primeiro item figuram a subtrao dos contratos de trabalho ao Direito Civil e a criao de estatutos especiais sobre o aproveitamento da energia hidrulica, das riquezas do subsolo, da caa, da pesca, etc. Considerando as instituies que continuaram contidas no Direito Civil, apenas alteradas pelo que se chamou de sua socializao, as transformaes ocorridas devem ser mencionadas em relao a cada um dos seus ramos.

7.10.3.1 Famlia
Neste ramo apontam-se a crescente proteo jurdica aos filhos naturais, em tudo j quase equiparados aos legtimos, e proteo concubina, tambm para muitos efeitos patrimoniais e assistenciais equiparada esposa, para a qual Adahyl Loureno Dias patrocina a incorporao de preceitos expressos lei civil, a exemplo do que se observa no direito trabalhista e de previdncia social, evitando-se a controvrsia jurisprudencial que a sua situao tem ensejado. Cite-se, tambm a radical transformao do conceito do ptrio poder, que passou de uma soma de direitos para uma de deveres, de modo que a autoridade conferida aos pais tem mera natureza instrumental, isto , a de meio para o cumprimento daqueles deveres. A esposa foi promovida juridicamente ao mesmo nvel do marido. Deve-se aludir, ainda, profunda transformao verificada no instituto da adoo, outrora um expediente jurdico que atribua prole a quem naturalmente no pudesse t-la, hoje modalidade por excelncia de assistncia s crianas desamparadas.

7.10.3.2 Propriedade
Talvez esta tenha sido a parte do Direito Civil que sofreu maior modificao. A propriedade deixou de ser instituio fundamentalmente destinada a servir aos interesses individuais. Passou a ter legitimao e extenso julgadas na medida da sua funo social. Da certa limitao dos bens suscetveis de apropriao particular, como, a caa, a pesca, as minas, etc., e o fato de a apropriao mesma dos bens no estimados como riquezas

pblicas ter o seu exerccio condicionado e confinado pelo interesse social, alm dos encargos atribudos ao proprietrio, que Hermes Lima 1902-1978) considera a face mais significativa das restries atuais ao direito de propriedade. Ampliou-se o horizonte das desapropriaes por ato do poder pblico, antes somente feitas em rgidos e poucos casos de necessidade ou utilidade pblica. Os conceitos de utilidade e necessidade dilataram-se, com o que se definiram novas hipteses que justificam a desapropriao. Consoante resume Sabino lvarez Gendim, a causa eficiente das desapropriaes tomou formas desconhecidas, muito menos rgidas, severas ou individualistas, que, impondo-se em certas esferas e para certos fins de convenincia social, jamais poderiam ser formuladas segundo a concepo conservadora do Estado liberal. Finalmente, adveio um novo caso de desapropriao, tpico da crescente preponderncia do interesse social no julgamento da legitimidade da propriedade: a desapropriao por interesse social, dos bens improdutivos pela ociosidade dos seus proprietrios.

7.10.3.3 Obrigaes
Neste campo do Direito Civil as alteraes efetuadas traduzem restries ao princpio da liberdade contratual. Como j foi antes notado, a plena liberdade de contratao pode ser incua se as partes contratantes esto em condio de desigualdade econmica. Nesta hiptese, a parte mais forte impe ao contrato as clusulas de sua exclusiva convenincia, de modo que somente para ela tem sentido a liberdade de contratar, enquanto que para a outra, na verdade esta liberdade no existe. Estas consideraes levaram ao que se convenciona chamar de dirigismo contratual, ou seja, certos contratos so tutelados pelo Estado, no sendo, portanto, em relao a esses, exclusiva e total a eficcia da vontade dos interessados. Mencionaremos, em seguida, as manifestaes mais expressivas e gerais dessa tendncia. Uma dessas manifestaes a fixao de um teto limite de juros no contrato de mtuo. Outra a imposio, por fora de lei, de clusulas obrigatrias em alguns contratos, como no de locao (limitao e congelamento de aluguis,

proibio de certas exigncias aos inquilinos, etc.), no de transporte, no de arrendamento rural, no de parceria agrcola, etc. H contratos em que mais acentuado o dirigismo contratual. Por exemplo, nas locaes de prdios destinados a comrcio, o contrato pode ser renovado compulsoriamente, cabendo autoridade judicial fixar o valor do respectivo aluguel. Encontramos uma das mais importantes manifestaes do dirigismo contratual na atualizada aplicao da clusula rebus sic stantibus, a qual, segundo Arnoldo Medeiros da Fonseca, foi elaborada pelos juristas do Direito cannico e aplicada, principalmente, aos contratos de prestaes continuadas ou trato sucessivo. Por ela, diz-se que, em certos contratos, o vnculo se deve considerar subordinado permanncia do estado de fato existente ao tempo de sua formao, de modo que, se este modificado por motivos supervenientes e imprevisveis, a fora obrigatria do contrato cessa, incumbindo autoridade judicial rev-lo ou rescindi-lo. Como se v, admite-se, na hiptese, modalidade inslita de pronunciamento judicial sobre contratos, j no mais para assegurar-lhes a eficcia e sim para rev-los ou extingui-los, contra a vontade de uma das partes. Resta, porm, em relao matria, o problema que se encontra suscitado por Karl Larenz, quanto convenincia de ser o emprego do julgamento fundado nessa clusula generalizado ao exame de todos os contratos, sem nenhuma limitao a pressupostos de fato determinados por circunstncias temporrias. O prprio Larenz opina negativamente, entendendo que, como instituio permanente, viria a quebrar todo o sistema do direito obrigacional, por contrair os princpios fundamentais em que o mesmo se baseia. Entre ns, Paulo Carneiro Maia, invocando Jos A. Prado de Fraga, Eduardo Espnola e Francisco Campos, defende a sua incluso no Direito Positivo (dado que ainda hoje matria de criao jurisprudencial), exigindo, porm, de igual modo, que para caracterizar sua aplicao seja necessria a existncia de um acontecimento extraordinrio.

7.10.3.4 Sucesso
No direito sucessrio, as manifestaes mais evidentes da tendncia socializao podem ser assim alinhadas:

a) proibio da sucesso de bens de produo, admitida, apenas, a de bens de uso e consumo, situao que apenas prevalece nos pases radicalmente socialistas; b) limitao da vocao hereditria a descendentes, ascendentes e irmos; c) pesada e progressiva taxao fiscal.

7.11 DIREITO COMERCIAL

Direito comercial o ramo do direito privado que objetiva a exposio e aplicao das normas relativas atividade mercantil. Destinam-se, portanto tais normas a uma atividade econmica, mas ressalve-se desde logo que o conceito jurdico de comrcio mais extenso do que o seu correspondente econmico. Comrcio, em sentido restrito, no elenco das atividades econmicas, a atividade que se intercala entre a produo e o consumo das riquezas. Quem a pratica exerce mediao diretamente ligada circulao das mercadorias. Comerciante quem adquire mercadorias para revend-las. F-lo na expectativa de uma vantagem (o lucro) que espera conseguir pela obteno de um preo de venda superior soma do preo de compra, das despesas de transporte e dos encargos fiscais. Como esse resultado satisfatrio incerto, porque o preo das mercadorias, no momento de serem entregues ao consumidor, afetado por inmeras circunstncias, nem todas facilmente previsveis, a vantagem esperada aleatria: poder ou no ser obtida. Por isso, o comrcio atividade especulativa. O comrcio, durante muito tempo, foi concebido como simples iniciativa intercalar entre a produo e o consumo. No entanto, com a transformao pela qual passou a sociedade aps a Revoluo Industrial e o incremento da economia capitalista em larga escala, tudo aliado extraordinria multiplicao e rapidez dos meios de transporte e comunicao, est ultrapassando este conceito limitado. Donde um sem nmero de atividades outras, sem aquela caracterstica originria, que so tambm consideradas comerciais, e, consequentemente, subordinadas ao direito

comercial. Assim, por exemplo, bancos, seguros, bolsas de valores, leiles, etc.

7.11.1 Comrcio
Waldemar Martins Ferreira confere noo de comrcio o carter de sntese de quatro elementos: troca, moeda, transporte e crdito. Troca o fato social embrionrio e condicionante da existncia do comrcio. Decorre de uma condio inerente ao prprio homem, que est na base de um processo sem o qual seria impossvel qualquer evoluo social: a diferenciao das atividades individuais. Pela diversidade da sua constituio e das suas habilitaes, no podem os homens entregar-se, com os mesmos resultados, a todas as atividades. Por isso, ultrapassado bem cedo o recuadssimo momento em que cada um podia satisfazer todas as suas necessidades, logo passaram a dedicar-se a uma atividade exclusiva. claro que algum, dedicando-se a um s trabalho, produz muito mais do que reclamam as suas necessidades. Da a iniciativa intuitiva de permutar o excedente da produo individual de um com o excedente da produo de outro. D-se a troca direta de mercadorias. Quem somente pesca, por exemplo, troca o produto de seu labor por cereais com quem somente planta. de ver a insuficincia desse sistema para a satisfao das heterogneas necessidades humanas, tanto mais agravada quanto mais se intensificava a especializao do trabalho. Sobreveio, assim, o imperativo de se encontrar artigo que, pela sua utilidade universal, pudesse operar como denominador comum de todas as riquezas. Se tal houvesse, j ento no estaria o homem sujeito ao azar de ocorrer ou no a coincidncia necessria para a permutao direta das utilidades. Trocar-se-ia, ento, qualquer mercadoria por essa de utilidade universal, e esta por qualquer outra mercadoria, quando e onde fosse oportuno. A moeda veio exatamente atender a essa necessidade, como mercadoria capaz de ser permutada por qualquer outra, funcionando como denominador comum das riquezas. Nem foi ela, na sua origem, in natura , seno mesmo mercadoria no sentido usual da palavra. Com efeito, o gado foi, durante muito

tempo e para muitos povos, moeda, o que est explcito na significao etimolgica da palavra latina pecunia . Mais tarde, passou tambm a ser, como ensina Louis Baudin, medida e reserva de valor ou instrumento de poupana. Quando apareceu a moeda a permuta se transformou em compra e venda, operao na qual bens heterogneos so balanceados em referncia a um terceiro valor (preo), pelo qual so estimados. O transporte veio depois integrar essencialmente a noo de comrcio. A partir dele a atividade mercantil passou a exercer a sua funo econmica caracterstica de promover a circulao das riquezas. Dinamizada a vida comercial, sobrevieram outros problemas, entre eles o de que a compra e venda de mercadorias nem sempre podia ficar condicionada disponibilidade imediata da moeda. Veio, ento, o crdito originariamente facultado s transaes entre produtores e comerciantes, ou destes entre si, e tambm aos negcios entre comerciantes e consumidores. Mais tarde, o crdito passou a desempenhar talvez a sua misso econmica mais relevante, como processo de circulao incorprea da moeda. Alm disso, outros efeitos teis, todos com incidncia direta sobre a atividade mercantil, podem-lhe ser atribudos, no ensinamento de E. Laveleye (18221892), citado por Carlos Porto Carreiro: a) proporciona ao trabalho o capital de que carece para produzir; b) d emprego a economias, impedindo a ociosidade do capital; c) faz passar o capital para as mos daqueles que melhor podem utiliz-lo; d) permite a execuo imediata de grandes trabalhos, obras e empreendimentos.

7.11.2 Diviso do comrcio

O comrcio divide-se segundo trs critrios: quanto ao espao, ao tempo e ao modo. Quanto ao espao, pode ser: terrestre, nutico, areo, interno e externo. O terrestre o sedentrio ou o que utiliza transportes terrestres: caravanas, ferrovias, rodovias.

O nutico, aquele no qual o transporte das mercadorias se faz por gua. Subdivide-se em martimo, fluvial e lacustre, conforme as guas sejam de mares e oceanos, rios e lagos. O martimo, a seu turno, pode ser de grande e pequena cabotagem. Pequena cabotagem a da navegao costeira. Na grande cabotagem as embarcaes cruzam mares e oceanos. Qualquer que seja o meio de transporte utilizado, o comrcio, ainda quanto ao espao, pode ser: interno e externo. Interno o que se realiza no interior das fronteiras de um Estado, e, externo, entre lugares de Estados diferentes. O comrcio externo pode ser de importao, de exportao, de reexportao e de trnsito. Em relao s praas s quais as mercadorias se destinam, o comrcio de importao. O mesmo fato, visto das praas das quais as mercadorias provm, constitui comrcio de exportao. s vezes uma certa mercadoria importada para, depois de beneficiada, ser exportada. Essa operao freqente nos pases parcos de recursos naturais mas ricos de industrializao e tecnologia, como o Japo. Esse comrcio chamado de reexportao. Comrcio de trnsito ocorre quando as mercadorias, saindo de uma praa localizada no territrio de um Estado para Estado diverso, tm de atravessar um terceiro que entre eles se intercala. Em relao ao Estado intercalar essa modalidade chamada comrcio de trnsito, podendo representar resultados econmicos que consistem nas vantagens auferidas com a cobrana de fretes, estivas, capatazias, armazenagens, taxas diversas, etc. Quanto ao tempo, h comrcio em tempo de paz e comrcio em tempo de guerra, sendo claro que esta diviso apenas se aplica ao comrcio externo. O comrcio em tempo de guerra sofre determinadas restries. Pode ser direto e indireto. Direto se as mercadorias navegam em embarcaes de bandeira dos beligerantes, indireto se em embarcaes de pases neutros.

Quanto ao modo, o comrcio se efetiva por atacado e a varejo. No comrcio por atacado, o vendedor no contata com o consumidor. realizado em grande escala e diretamente do produtor ao comerciante ou aos seus distribuidores e revendedores. Quase sempre especializado, girando com mercadorias da mesma natureza: gneros alimentcios, tecidos, produtos farmacuticos, veculos automotores, etc. O comrcio a varejo, tambm chamado retalhista, faz-se entre o comerciante e o consumidor, segundo as necessidades quantitativas deste. Tira a sua denominao de uma antiga medida de extenso, a vara. Ao contrrio do comrcio por atacado, quase sempre heterogneo, o que atinge o mximo nos atuais magazines, drugstores e supermercados. Devem ainda ser referidas duas subdivises do comrcio: a) pblico e privado; b) sedentrio e ambulante. O privado o promovido pela iniciativa individual. O pblico tem esta qualificao quando posto sob tutela do Estado e quando monoplio deste. O sedentrio realiza-se sempre no mesmo local. o chamado comrcio estabelecido. O ambulante desloca-se de um lugar para outro. O comrcio das caravanas, na Antigidade, por exemplo, era ambulante. Nos centros urbanos existe intenso comrcio ambulante de artigos de pequeno porte e baixo preo. No chamado ciclo da borracha havia na Amaznia ativa e rica modalidade de comrcio ambulante, o regato. Embarcaes abundantemente supridas de mercadorias diversas iam de um ponto ao outro da extensa rede hidrogrfica, nos quais vendiam as suas mercadorias ou as permutavam por borracha, para vend-la nos locais de exportao.

7.11.3 Ato de comrcio

Tpico crucial do Direito Comercial a idia de ato de comrcio. Podemos dizer que ela est para o Direito Comercial assim como a de ato administrativo para o Direito Administrativo e a de crime para o Direito Penal.

Enquanto o comrcio foi apenas atividade profissional nenhuma dificuldade existia, pois o ato mercantil era exatamente aquele praticado por quem a exercesse. De alguns anos para c, todavia, a vida comercial se tornou extremamente complexa, ocorrendo o quase se chama de comercializao da vida , o que levou certas atividades, em si mesmas no comerciais, a ficarem sujeitas ao Direito Comercial, se exercidas em regime empresarial. Para definir o que seja ato de comrcio nos valemos de elementos subjetivos e objetivos. O ato mercantil pode ser caracterizado subjetivamente, isto , em funo da pessoa que o pratica (o comerciante). Este , na linguagem do nosso Cdigo Comercial, quem faz da mercncia profisso habitual. Ato de comrcio aquele para o qual concorrem trs elementos: ser intermedirio, possuir fim lucrativo e ser a profisso habitual do agente. Mas atos de comrcio h sem aquelas caractersticas. No entanto, no deixam de s-lo, desde que assim determina a lei comercial. Por outras palavras, se um ato est sujeito legislao mercantil, ato de comrcio, qualquer que seja a sua intrnseca natureza. Neste caso, o ato considerado de comrcio na sua prpria objetividade, independentemente da sua funo econmica e do fim da profisso de quem o pratica.

7.11.3.1 Classificao
tradicional, no Brasil, a classificao de Jos Xavier Carvalho de Mendona (1861-1930): a) atos de comrcio por natureza; b) atos de comrcio por dependncia ou conexo; c) atos de comrcio por fora de lei. Atos de comrcio por natureza so em regra aqueles caracterizados pelo elemento subjetivo. Sendo o ato de comrcio ntegro (no pode ser mercantil para uma das partes e no para outra), so atos de comrcio por natureza todos aqueles praticados por comerciantes no exerccio da sua profisso.

Exemplos: a) compra ou troca de coisas mveis para revenda; b) compra de gneros de um comerciante a outro; c) compra de gneros por pessoa no comerciante a comerciante; d) compra de madeiras para revend-las depois de manufaturadas, etc. So atos de comrcio por dependncia ou conexo os que, no sendo mercantis por si mesmos, so assim tidos porque praticados em virtude ou num interesse do comrcio. Exemplos: a) compra de qualquer objeto feita por comerciante para o exerccio de seu comrcio; b) aquisio de mquinas para o desempenho da profisso comercial; c) mandato para a gesto de negcios mercantis; d) gesto de negcios mercantis, etc. Finalmente, so atos de comrcio por fora de lei aqueles em relao aos quais indiferente sejam praticados por comerciante ou no, uma s vez ou reiteradamente. So atos cuja comercialidade se arrima numa declarao legal. Exemplos: a) operaes relativas a letras de cmbio e notas promissrias; b) operaes relativas a seguros martimos, riscos e fretamentos; c) cheques, etc. J. M. de Carvalho Santos patrocina uma classificao mais simples, dividindo os atos de comrcio apenas em duas categorias:

a) os que tiram o seu carter de lei; b) aqueles cuja comercialidade depende da qualidade comercial de quem os pratica.

7.11.4 Tendncias atuais

ampliao da atividade comercial correspondeu paralela extenso do Direito Comercial. Alm dos seus ramos tradicionais (direito comercial terrestre e martimo), surgiram verdadeiras novas disciplinas jurdicas mercantis, para as quais alguns doutrinadores tm pleiteado autonomia. So elas: o Direito Industrial, que protege a propriedade industrial (patentes de inveno, insgnias, marcas de fbricas, etc.), o Direito Cambial (ttulos cambiais), o Direito Falimentar (que dispe sobre como se resolve a insolvncia do devedor comerciante), o Direito Securitrio (operaes de seguro) e o Direito Aeronutico, cuja autonomia, na opinio de Otto Riese e Jean T. Lancour, se justifica por analogia do Direito Martimo.

7.12 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

A existncia do Direito Internacional Privado est subordinada a duas circunstncias, que se podem eliminar por abstrao, jamais realmente: a diversidade do Direito Privado de cada Estado, o que, assinala o clssico Pasquale Fiore (1837-1914), um fato natural, e a mobilidade dos indivduos acrescida do fato de as suas relaes jurdicas nem sempre se projetarem apenas no limite espacial de um ordenamento jurdico. Com efeito, sendo o Direito Internacional Privado a disciplina que ministra solues para os conflitos das leis no espao e existindo estes apenas quando, numa situao jurdica, h um elemento estrangeiro, fcil constatar que sem aqueles pressupostos ele no existiria. Se o Direito Privado dos povos no variasse, no haveria conflitos pela uniformidade da legislao. E se as relaes jurdicas estivessem confinadas

ao territrio de cada Estado, igualmente no haveria, por impossvel, neste caso, como invocar-se norma estrangeira. Mas a realidade bem diversa. Ao contrrio, aumenta sempre a mobilidade dos indivduos e internacionalizam-se progressivamente as relaes jurdicas. Observa Haroldo Valado que, com a extraordinria intensificao dos meios de comunicao, tornando vizinhos os pontos mais distantes do globo, quebrando desconfianas e preconceitos, as relaes humanas pessoais ou por mensagens, familiares e econmicas, multiplicam-se a cada momento entre pessoas de origens diversas, de naes, de Estados, de provncias, de religies, de raas, de costumes diferentes. Como resultado, so cada vez mais freqentes situaes jurdicas nas quais entram em choque leis autnomas, cada qual com a sua rbita, sem dependncia hierrquica de umas a outras. O Direito Internacional Privado apresenta uma caracterstica que o distingue dos demais. Enquanto estes prevem fatos e indicam conseqncias, ele prev conflitos de preceitos e dispe sobre como resolv-los. As suas normas no so sobre fatos, mas sobre normas. Da ser considerado, com inteira propriedade, um superdireito. Em relao evoluo histrico-doutrinria da matria e aos sistemas de soluo dos conflitos das leis no espao, remetemos o leitor ao que ser exposto no captulo 8.5.

8 Tcnica Jurdica

8.1 TCNICA JURDICA

A tcnica jurdica um departamento da cincia do Direito, ao lado da sistemtica jurdica. O seu objeto, como j antecipamos, o estudo dos problemas relacionados com a aplicao do Direito Positivo aos casos concretos. Referimo-nos apenas tcnica de aplicao, que cabe em princpio ao Poder Judicirio e que se realiza visando a fins singulares, no de formulao, que interessa ao Legislativo e busca fins gerais. A aplicao da norma ao caso est condicionada pela estrutura daquela, na qual se conjugam dois elementos: pressuposto e disposio. O pressuposto prev, genericamente, uma hiptese possvel; a disposio indica a conseqncia que, numa situao especfica, alcanar a pessoa que naquela hiptese se encontrar. Aplicar o Direito consiste sempre em caracterizar um fato e enquadr-lo numa hiptese, para aplicar pessoa ligada quele a conseqncia prevista na disposio. Por isso que se diz que a tcnica de aplicao opera consoante uma frmula silogstica, na qual a premissa maior a norma, a menor o fato, e a concluso a imputao da conseqncia normativa a algum. Exemplificando: dado que o locatrio deve pagar o aluguel ao senhorio (premissa maior), e sendo fulano locatrio de sicrano (premissa menor), deve ser que fulano deva pagar o aluguel a sicrano (concluso imputativa). Esse esquema simplista no resolve todas as dificuldades que a aplicao da norma enfrenta. Nem o nico que nos permite compreend-la, mas est adotado aqui pela sua clareza. A concluso imputativa h de ser feita sempre a algum. Essa operao pode ser simples ou complexa. Assim, se duas pessoas contratam entre si, evidente que a imputao s pode alcanar uma delas ou ambas. Se a imputao decorre apenas de um ato hipoteticamente previsto na norma, do mesmo modo evidente que se far ao seu agente.

Algumas vezes no basta o simples liame entre a pessoa e o fato. Se a norma atribui a responsabilidade de indenizar ao proprietrio do veculo ou da empresa, nesse caso a atribuio da conseqncia depende de uma qualificao do sujeito. No bastar seja identificado o agente direto do dano. Ser necessrio reconhecer-lhe uma qualificao (ser proprietrio), sem a qual a conseqncia no o atingir, sim a outra pessoa, que a tiver. A afirmativa de que a aplicao do Direito se faz por um raciocnio silogstico tem sido objeto, da parte de numerosos e renomados autores, de crtica severa. Destacam-se, entre eles, Jhering, Oliver Wendell Holmes (1841-1935), Karl N. Llewellyn (n. 1893), Joachim Hruschka, Carlos Cossio, Kantorowicz, Jerome Hall e Recasns Siches, este ltimo autor de extenso trabalho em que arrola e explica, alm da sua, as doutrinas que se contrapem quele entendimento. Garcia Mynez observa, porm, com aparente procedncia, que a crtica provm de autores que passaram por alto uma distino fundamental, aquela que existe entre a forma ou estrutura dos raciocnios que possibilitam a aplicao de normas abstratas a casos concretos da experincia jurdica e os procedimentos que conduzem formulao das premissas desses mesmos raciocnios. O equvoco evidencia-se at mesmo numa expresso de Recasns Siches, quando enfatiza que o verdadeiro miolo da funo judicial consiste na eleio de premissas por parte do juiz. E aduz: uma vez eleitas as premissas, a mecnica silogstica funcionar com toda a facilidade. Quando se assevera que a aplicao do direito abstrato ao caso concreto faz-se por lgica silogstica, no se pretende simplificar a complexidade da tarefa, nem afirmar que o aplicador parte da norma para, atravs do fato, chegar concluso. At mesmo porque o primeiro passo da aplicao o conhecimento do fato (premissa menor). O que se pretende, diversamente, revelar que a aplicao culmina, sempre, numa estrutura silogstica, quaisquer que tenham sido os processos e as atividades desenvolvidas para a determinao das respectivas premissas. E isso requisito de sua legitimidade, pois, conforme observa Karl Engisch, qualquer que seja a funo que possam desempenhar as fontes irracionais de descoberta do juzo ou da sentena judicial, o juiz, perante o seu cargo (funo) e sua conscincia, s poder sentir-se justificado quando sua deciso tambm possa ser fundada na lei, o que significa ser dela deduzida.

8.1.1 Problemas
A tcnica jurdica aborda cinco problemas: a) determinao da vigncia; b) interpretao; c) integrao d) eficcia da lei no espao; e) eficcia da lei no tempo.

8.2 VIGNCIA DA LEI

A primeira questo que se nos apresenta quando cuidamos de aplicar uma norma legal, verificar se ela est em vigor, o que se resolve em trs perguntas: a) j est em vigor? b) Ainda est em vigor? c) Estando em vigor, tem aplicao ao caso? Regra geral, a lei entra em vigor a partir do dia de sua publicao. H casos, porm, em que, estando j publicada, a sua vigncia no imediata: quando ela prpria dispe sobre sua vigncia em data ulterior ou quando, sem qualquer dispositivo a respeito, fica subordinada a uma regra legislativa geral, que indica o intervalo que deve fluir entre a publicao e o comeo de vigncia das leis. No Brasil, h tal preceito na Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

Nessas hipteses, no tempo que vai da publicao vigncia, continua vigorando a lei anterior. A esse perodo denomina-se vocatio legis, vacncia da lei, em vernculo.

8.2.1 Vocatio legis

A vocatio legis encerra-se de duas maneiras, s quais correspondem dois sistemas: o sistema instantneo e o sucessivo. O sistema instantneo ou imediato quando o prazo se extingue ao mesmo tempo em todo territrio nacional, como acontece atualmente no Brasil: 45 dias. Outrora, adotvamos o sistema sucessivo. A lei ia entrando em vigor, paulatinamente, em zonas do territrio nacional, cuja distncia era progressivamente maior, a partir da capital da Repblica: primeiro no Distrito Federal, a seguir no Estado do Rio, depois em Minas Gerais e nos estados martimos, finalmente nos demais estados. Na poca isso se justificava pela dificuldade de comunicao, embora fosse estranho que uma lei estivesse em vigor no Rio de Janeiro, por exemplo, e ainda no em Pernambuco. Hoje a situao diversa. Uma lei ainda em discusso j conhecida de todos, graas imprensa, televiso e ao rdio. Por isso, quase todas tm vigncia imediata.

8.2.2 Lei geral e especial

Pode, tambm, uma norma estar vigendo, dizer respeito a certa matria, mas no lhe ser aplicvel. Tal ocorre quando o mesmo fato objeto de uma disposio geral e de outra especial. H norma que regula a situao de todos os estrangeiros no Brasil, por exemplo. H outra especial para os portugueses. O mesmo fato, a situao de estrangeiro no Brasil, regido por uma lei geral (todos os estrangeiros) e por uma lei especial (os portugueses). Se um cidado portugus indaga sobre certa faculdade, e a lei geral responde negativamente, poder acontecer que a especial responda afirmativamente. A geral no revoga a especial, e vice-versa. Esta aplica-se circunstncia especfica, sem afetar a outra, que prevalece para os demais casos.

8.2.3 Revogao
Finalmente, a norma pode estar revogada. A revogao, na maior parte das vezes, no expressa, mas tcita, os dispositivos das ulteriores, cancelando os das anteriores, quando com estes so incompatveis. Expressa ou tcita, a revogao pode ser de toda a lei (total) ou apenas de algum ou de alguns dos seus dispositivos (parcial). primeira denomina-se ab-rogao e segunda, derrogao.

8.3 INTERPRETAO
O problema da interpretao dificilmente pode ser apresentado de modo apenas didtico. Em relao a ele tudo controverso. O seu carter polmico bem pode ser avaliado, se atendermos extensa gama de problemas que lhe so correlatos, desde as abstratas consideraes sobre a natureza, a origem e a funo da norma jurdica, at as dificuldades evidentes de aplicao cotidiana da regra aos casos correntes. imprescindvel ao conhecimento da essncia do tema o exame de duas maneiras bsicas de compreender a interpretao, bem caracterizadas na classificao que faz Carlos Cossio dos mtodos interpretativos: intelectualista e voluntaristas. Os intelectualistas entendem a interpretao como atividade intelectual, pela qual se alcana a significao mais profunda do sentido da lei. Pouco importa o meio pelo qual esse resultado atingido: o exame gramatical da regra, a indagao da vontade do legislador, a reconstituio das circunstncias histricas em que a lei foi elaborada, etc. Em qualquer circunstncia, o aplicador ter de exercer apenas um trabalho intelectual. A sua meta ser descobrir o que a lei diz ou quer dizer, penetrar-lhe na sua significao mais ntima, revelar as suas motivaes mais autnticas, numa palavra, encontrar a verdade legal. Os mtodos voluntaristas entendem que a funo do intrprete no se esgota na mera descoberta da normatividade total da lei, nem deve ele, quando

ao contedo desta procurar conhecer, levar seu raciocnio a esforo lgico extremo. A lei simples norma geral que delimita um horizonte mais ou menos amplo de deciso. O intrprete conhece a lei para traar a rbita da sua liberdade de decidir. Mas, ao decidir, o seu ato to criador quanto o do legislador. Assim, o juiz tambm cria o direito, como rgo do Estado. Entre a sua funo e a do legislador h uma s diferena: ele cria normas individualizadas para casos especficos, enquanto aquele cria normas gerais para situaes genricas. Se o ato de criar sempre um ato de vontade, a interpretao uma atividade volitiva. No nos parece que qualquer desses modos de entender contenha toda a verdade. Eles atentam mesmo contra a prpria realidade estrutural da mente humana. Nesta no se podem separar inteligncia e vontade, como entidades psquicas distintas ou rtulos abrangentes de atividades autnomas. A qualquer ato de vontade precede uma deciso sempre fruto de uma reflexo (atividade intelectual). E a reflexo sobre o que fazer culmina numa deciso (atividade volitiva). altamente valioso para compreender o tema lembrar que Geny recomendava ao intrprete que visse na lei uma expresso da vontade inteligente do legislador. Com isso atribua atividade do legislador, que por um ato de vontade edita a lei, um suporte intelectual. Da mesma natureza nos parece a atividade do juiz, o intrprete por excelncia da lei. Sem dvida que, ao prolatar a sentena, criando a norma individualizada, ele pratica um ato de vontade, no sentido jurdico da palavra. Mas, como a do legislador, a sua vontade inteligente, pr-orientada por um trabalho intelectual, que, durante muito tempo, foi considerado toda a interpretao: conhecer esgotadoramente a lei, at retirar dela a sua total possibilidade de aplicao. Diramos, em concluso, que a interpretao tarefa pela qual se procura, em primeiro lugar, conhecer a lei na sua mais extensa e recndita significao, de modo a extrair dela a sua capacidade normativa explcita e implcita, e, em segundo lugar, traar o campo da liberdade de deciso de quem a aplica. O entendimento meramente intelectualista da interpretao prevaleceu durante muito tempo. Levou a resultados estreis e gerou a consagrao de frmulas vazias de importncia, entre as quais a idia de que a atividade interpretativa seria eventual, justificada apenas na hiptese de no ser clara a lei. Foi multissecular o prestgio de um brocardo latino: interpretatio cessat in

claris, o qual, porm, adverte Alpio da Silveira, colide com a prpria natureza
da interpretao, s se compreendendo como fruto de uma obsesso de supremacia da lei inspirada pela ortodoxia do liberalismo. Na Argentina, Salvat, embora observando que a aplicao e a interpretao da lei esto intimamente relacionadas, por no ser possvel fazer aplicao correta da lei sem tambm interpret-la corretamente, resvala para a errnea noo tradicional, quando diz que o juiz recorre interpretao para suprir o silncio ou a obscuridade da lei. M. A. Coelho da Rocha (1793-1850), em Portugal, enuncia conceito tpico desse entendimento, conferindo interpretao a finalidade de expor o verdadeiro sentido de uma lei que seja obscura ou ambgua. Entre ns, os clssicos trabalhos de Carlos Maximiliano e Paula Batista (1811-1881), consagram a mesma noo. O primeiro, apesar de ressaltar a finalidade histrica do processo, acaba dando-lhe como fundamento o fato de ser toda lei obra humana, aplicada por homens, logo imperfeita na forma e no fundo e de resultados duvidosos, desde que no se lhe atente para o sentido. Paula Batista afirma categoricamente que a interpretao a exposio do verdadeiro sentido de uma lei obscura, por defeito de redao, ou duvidosa com relao aos fatos ocorrentes. Clvis Bevilqua, cuja orientao visivelmente superior, ainda insiste em condicionar a atividade interpretativa s insuficincias da lei. A interpretao, como processo intelectual de explicao, tambm assim compreendida por Eduardo Espnola e Eduardo Espnola Filho. Carvalho Santos assevera que a lei imperfeita, reclamando interpretao, se no claramente formulada ou no reveste a preciso necessria. Esta orientao nos foi legada pela doutrina dos civilistas franceses que tanta influncia exerceram sobre a nossa, talvez por ter sido na Frana que, pelo prestgio do racionalismo, surgiu o movimento codificador. Assim, Planiol diz que da interpretao valem-se juizes e tribunais, quando aplicam lei cujo sentido discutido. E Henri Capitant (1865-1937) entende ser a interpretao mister essencialmente intelectual, quando, observando que a lei obra consciente e refletida de homens, conclui que

interpret-la precisar a manifestao de vontade que lhe deu nascimento, o pensamento de seus autores. Rafael Saudo, fiel quela influncia, chega a ponto de afirmar que o juiz somente deve interpretar as leis obscuras, porque no possvel ao legislador prever todos os casos forenses. Entendida, assim, a interpretao se apresenta, em sua natureza mesma, como atividade subalterna, vlida numa eventualidade e fruto de uma contingncia que ser, acaso, inevitvel, mas que se pode logicamente eliminar. Curioso constatar que essa noo de tal maneira se radicou na doutrina que inclusive a ela no escaparam escolas mais avanadas, que investiram contra a mera supletividade da funo judicial, que admitiram julgamento contra lei e propugnaram pela liberdade de convencimento e deciso do juiz, tanto que a este outorgam poderes em termos de substituio do legislador. Isso se v no prprio famoso artigo 1 do Cdigo Civil Suo e at na modesta disposio do artigo 114 do nosso Cdigo de Processo Civil de 1939 (suprimida no novo Cdigo). Tanto num como noutro, a faculdade que se concede ao juiz de elaborar a norma, longe de admitida como inerente sua funo, dada pela simples outorga a ele de competncia que incumbe ao legislador. Mas verdade que a interpretao uma atividade permanente de qualquer procedimento aplicativo da norma. No lateral regra, sim condio da sua capacidade de atuar, dado que a do preceito meramente virtual. Interpretao e legislao, diz sabiamente Max Ascoli, so dois tempos essenciais de um ritmo cclico: elevao da realidade norma, retorno da norma sobre a realidade. A norma jurdica, reportando-se a um valor, genericamente, abrange uma universalidade de situaes com o que levada, inevitavelmente, conforme assevera Djacir Menezes, a esquematizar fortemente a realidade. Por isso, no opera por si, mas reclama ajustamento a cada caso particular. Esse ajustamento converte-a de abstrata em concreta, de genrica em especial, de potencial em atuante. Nesse processo de converso comea a interpretao, que vai at problemas mais complexos, quando a norma individualizada no pode ser obtida pelo simples enquadramento do fato no preceito.

Kelsen reformou profundamente a doutrina. Para ele, a interpretao no processo intelectual que pretenda a simples compreenso da norma. Opondo-se ao tradicional binmio criao-aplicao, reconheceu que a interpretao integra a prpria dinmica da vida jurdica, uma atividade tambm criadora de normas, exercida no limite de outras mais graduadas. A sentena judicial concreo da norma jurdica legal e abstrata, continuao do processo de produo jurdica do geral para o particular. Esse processo no simples ajustamento da lei ao fato, nem criao livre, porque limitado pelos horizontes de permissividade em que se exerce. Quando o jurista interpreta uma norma o faz nos limites de outra superior. Por exemplo, a de um regulamento no limite da lei. Se o juiz, ao prolatar sentena, est criando uma norma individualizada, no pode faz-lo seno interpretando norma superior, a lei. A sua sentena, por sua vez, ser interpretada por outras normas que sero criadas, como os despachos que vierem a ser proferidos na execuo do julgado. A interpretao no se restringe a existe porque prprio do dispositivo possibilidade, dentro do qual o juiz (livre que pode ser to entendida como um prpria lei. apreender o contedo da norma. Ela legal apenas delimitar um recinto de naquele limite) profere a sentena, ato de vontade jurdica quanto o a

Se por interpretao entendssemos a mera verificao do sentido da norma, ter-se-ia que chegar concluso de que, em caso de variedade de entendimento, somente uma interpretao seria verdadeira, do que resultaria a mais indesejvel rigidez da jurisprudncia. Mas observa, Kelsen, a interpretao de uma lei no tem que conduzir necessariamente a uma s deciso, sim possivelmente a vrias, todas do mesmo valor, embora uma s delas chegue a ser direito positivo no ato da sentena judicial. Este conceito novo de interpretao como vontade, sem prejuzo do elemento intelectual que a informa, , para Kelsen, imanente ao prprio direito, cujo ordenamento atua de crculos maiores para menores, uns na dependncia relativa dos outros. Conforme explica Lacambra, prprio do direito regular ele mesmo sua criao, de tal maneira que a produo de uma norma est regulada por outra superior , e, a seu turno, determina o modo de produo de outra inferior. A

produo de qualquer norma representa, alm disso, relativamente superior que a regula, um ato de execuo. A norma criada neste ato ser executada de novo, mediante outro fato criador de uma norma inferior. Nas expresses do prprio Kelsen, a tarefa de extrair da lei a sentena justa ou o ato administrativo justo essencialmente a mesma de criar, dentro dos limites da Constituio, as leis justas. A diferena apenas quantitativa e no qualitativa, visto que a sujeio do legislador, no aspecto material, menor que a do juiz. Como se v, a atividade do intrprete no se arrima numa simples contingncia, acaso consistente na impossibilidade de prever o legislador todas as hipteses ocorrentes. Ensina Cossio que nenhuma lei pode eliminar a mobilidade de quem a aplica, porque este ter sempre de chegar a uma norma individualizada, por mais elementar que seja o respectivo processo. Carnelutti, evidenciando a esterilidade da idia intelectualista da interpretao, repara que ela conduz a completo contra-senso. Ou serve como declarao o que o declarante pensou, sem ter-se em conta o que o destinatrio compreendeu, ou bem o que este tenha compreendido, independentemente do que o outro haja pensado. Em qualquer dessas hipteses, a declarao fracassa na sua finalidade, que a de transmisso do pensamento. No primeiro caso, considera-se como pensado algo que no se tenha compreendido e, no segundo, como compreendido, algo que no se tenha pensado. Tais idias no desnaturam a noo de que o intrprete deve esgotar a capacidade normativa do preceito. Trata-se menos de rever o que tem sido e historicamente a interpretao do que de penetrar no seu inteiro sentido e, logicamente, compreend-la. Com efeito, exaurir as possibilidades normativas de uma regra no leva somente a entend-la cabalmente, mas resulta tambm numa conscincia de liberdade maior ou menor para o seu aplicador. O processo de compreenso meio para um fim. Revela o contorno da regra a aplicar e culmina no ato da sua aplicao.

8.3.1 Elementos

Para o perfeito entendimento da normatividade do preceito legal e exata delimitao do seu horizonte de liberdade, vale-se o intrprete de duas sries de elementos: os gramaticais e os lgicos. Da dizer-se que h interpretao gramatical e lgica, conforme a natureza do elemento utilizado. Se o sentido da norma explicitado pela anlise da sua frmula gramatical, faz-se interpretao gramatical. Se pela determinao de outros elementos, no pertencentes ao texto, faz-se interpretao lgica. conveniente ressaltar que a essas duas modalidades de proceder no podemos nos referir como se fossem autnomas. Assim, as expresses interpretao gramatical e interpretao lgica so imprprias, se delas nos servimos para significar atividades independentes uma da outra. Toda interpretao , ao mesmo tempo, gramatical e lgica. O ato de entender o que est escrito na lei j lgico, pois as palavras desta, como todas as outras, tm apenas valor indicirio, conforme doutrina Philipp Heck (1858-1943). E, se nos distanciamos do texto para nos servir de outros elementos, no podemos nos desembaraar de todo dele. Apenas, em certo caso, o elemento lgico o preponderante da interpretao e, em outro, preponderante o gramatical.

8.3.1.1 Interpretao gramatical

A interpretao gramatical socorre-se, como bvio, dos chamados elementos intrnsecos da norma, isto , as suas prprias palavras que, na frase do juiz James E. Clayton, so o meio mais certo para a m interpretao. Os vocbulos so significaes, e como tal devem ser entendidos. Procura o intrprete no texto escrito o que ele essencialmente exprime. Essa pesquisa poder ser mais ou menos fcil, segundo a propriedade ou impropriedade e a univocidade ou a multivocidade dos vocbulos. Na interpretao gramatical so comuns os problemas que indicaremos a seguir. As palavras podem ter significao vulgar e tcnica. A interpretao concluir por uma ou outra, conforme a orientao geral do texto.

A rubrica de um texto quase sempre delimita o seu alcance, ainda que ela mesma no constitua lei. Numa lei sobre propriedade, por exemplo, as palavras dos seus diversos dispositivos devem ser entendidas como pertinentes apenas a essa instituio. As palavras podem ter um sentido estritamente gramatical e serem usadas com mais lata pretenso. Neste caso, a inteno com que foram empregadas prevalece sobre o seu reduzido contedo gramatical. A mesma palavra pode apresentar grande diversidade de sentidos. Caber ao intrprete precisar o sentido nico ou os sentidos mltiplos em que est utilizada.

8.3.1.2 Interpretao lgica

Para se clarear de maneira cabal o sentido de uma norma so quase sempre insatisfatrios os seus elementos gramaticais. Quando assim ocorre, a interpretao emancipa-se do texto e procura nos seus elementos extrnsecos os subsdios necessrios para a sua total compreenso. Ao conjunto daqueles chamamos elementos lgicos da interpretao. So eles: a ratio legis, a intentio legis, a occasio legis e o confronte de normas. Valemo-nos da ratio legis (razo da lei), quando indagamos dos motivos que determinaram a promulgao de uma lei. Sabendo-se que as leis so elaboradas pela presso de elementos histricos circunstanciais, se estabelecemos de maneira ntida a relao existente entre elas e a necessidade social que a ditou, teremos valiosa contribuio para compreend-las com clareza e amplitude. Pela intentio legis (inteno da lei), procuramos determinar a finalidade da lei. No basta conhecer a que necessidade uma lei procurou atender, seno que tambm indispensvel precisar de que maneira quis faz-lo. Para identific-la particularmente importante a reconstituio dos trabalhos de elaborao da lei. A occasio legis (ocasio da lei) resulta caracterizada pelo levantamento dos elementos histricos concomitantes ao momento de criao da lei. O clima que cerca a formao de qualquer lei nela influencia decisivamente, quer nos seus elementos explcitos, quer nos subjacentes ao seu texto.

O mais importante procedimento da interpretao lgica , sem dvida, o confronto das regras, que nos permite uma viso global da lei, o seu pleno entendimento e a determinao do que h de sistemtico nela. Disso advm uma compreenso da lei que dilata o horizonte do intrprete e o ensejo de aplic-la mais lucidamente. Na interpretao lgica, encontramos ainda os chamados argumentos, cujo valor desde h bastante tempo considerado secundrio. Citaremos os mais conhecidos: a) Argumento a pari (por analogia). Serve de fundamento ao raciocnio ampliativo, ou interpretao extensiva. Pela analogia aplica-se uma norma conhecida a casos no previstos, desde que em relao a estes haja identidade das razes ou das finalidades que inspiraram a norma para o caso previsto. b) Argumento a contrario (ao contrrio). Se, ocorrendo duas hipteses radicalmente inversas, a lei s previu uma, regulando-a de uma certa maneira, conclui-se que quis dispor de maneira diferente para a outra. c) Argumento a majori ad minus (da maior para a menor). Se a lei prev uma hiptese atendendo determinado motivo em que prevalea uma hiptese no prevista, a esta tambm aplicvel a sua disposio. d) Argumento ex absurdo (partindo do absurdo). Se uma norma legal pode ser entendida de duas maneiras contraditrias e uma delas conduz a absurdo, dir-se- que a outra traduz a interpretao adequada.

8.3.2 Mtodos
So trs os mtodos interpretativos mais conhecidos: o jurdicotradicional, o histrico-evolutivo e o da livre investigao cientfica. A eles podemos aditar o da chamada escola do direito livre, cuja maneira de entender a interpretao se desvia muito do sentido desta.

8.3.2.1 Mtodo jurdico-tradicional

O mtodo jurdico-tradicional est ligado ao apogeu do racionalismo jurdico e chamada Era das Codificaes, iniciada com o Cdigo Civil Francs, em 1804. Ele parte do pressuposto de ser a lei uma obra completa, contendo, de maneira ostensiva ou latente, todas as solues jurdicas. O Cdigo Civil Francs quando divulgado, afigurou-se obra total e definitiva. Ao magistrado assistia interpret-lo e seguir com a mais rgida fidelidade o que o seu texto dizia ou queria dizer. Incumbiria ao intrprete, quando no encontrasse a soluo na limpidez das palavras da lei, atravs de um processo que Antnio Ramos Carvalho de Brito denomina inferncia jurdica, restaurar o pensamento do legislador, procurando sua inteno ou finalidades, principalmente nos trabalhos preparatrios da lei. Correspondeu este mtodo a um momento em que, mais prestigiado do que nunca o princpio da separao dos poderes, no cabia ao juiz seno dizer estritamente aquilo que a lei manifestava ou o que o legislador havia pretendido. Das numerosas objees que se fazem ao mtodo exegtico destaca-se a de que ele conduz a modelos artificiais de interpretao. Alm disso, supondo um liame permanente entre a lei e o legislador, despreza elementos preciosos, notadamente os de natureza histrica e social para a exata compreenso daquela. Doutrinariamente, repara Henri Lvy-Ullmann, fazendo da definio do Direito corolrio da de lei, eliminava a possibilidade da primeira. Entre os seus defensores sobressaram-se Demante, Laurent e Jean C. Florent Dmolombe (1804-1887).

8.3.2.2 Mtodo histrico-evolutivo

O mtodo histrico-evolutivo, do qual foram patronos Savigny e Raymond Saleilles (1855-1919), situa-se em posio doutrinria oposta, ainda que mantenha o princpio de fidelidade ao texto da lei.

Influenciados pelo historicismo jurdico, os seus patronos no vem na lei apenas obra e fruto da atividade do legislador, mas a resultante de imposies da conscincia social. Assim, a lei deve ser olhada como um preceito objetivamente autnomo, tendo-se em conta mais suas ligaes com a ambincia social do que seus vnculos com a vontade ou inteno de quem a formulou. A par disso, nenhuma lei tem sentido se no aplicada de acordo com a necessidade social a que pretende atender. Se esta varia, cabe ao intrprete entend-la de maneira a lhe corresponder. Como explica Mrio Frazen de Lima, quando o pensamento da lei se manifesta em contraste com o que o intrprete considera expresso da conscincia coletiva do povo, deve este preferir a revelao direta dessa fonte comum e mais profunda. Assim, a prpria interpretao seria evolutiva , variaria no tempo, de um resultado a outro, conforme este correspondesse s convenincias de sua aplicao. interpretao cumpriria promover uma permanente atualizao da lei.

8.3.2.3 Livre investigao cientfica

Foi seu fundador Franois Geny, autor de trabalho que se tornou clssico na matria: Mtodos de interpretao e fontes em direito privado

positivo.
Fiel orientao do mtodo exegtico, enquanto este afirma que a interpretao deve ter por escopo a revelao da vontade do legislador, Geny parte da noo de integral respeito lei como a primeira e mais importante fonte formal de direito. A lei a vontade de um rgo social, que lhe fixa o contorno e define seu contedo. Geny cingiu-se, escrupulosamente, opinio de que a lei manifesta uma inteno do legislador, qual o intrprete deve fidelidade tal como no momento de sua formao, no no da sua aplicao. Com isso, contestava radicalmente as teorias que inspiraram o mtodo histrico-evolutivo. Seria desnaturar a lei encar-la como produto imediato e direto do meio social, o que importaria confundi-la com o costume. E conclua que o jurista,

enquanto permanece na esfera da interpretao propriamente dita, s pode ter por objetivo encontrar na lei aquilo que da sua essncia: expresso de uma vontade inteligente. O que, todavia, singularizou a posio doutrinria de Geny foi sua oposio a todo jogo de raciocnio mais ou menos artificial pelo qual os mtodos precedentes, notadamente o exegtico, pretendiam extrair da norma legal solues que nela evidentemente no se encontravam. Na sua maneira de entender, dever-se-ia aplicar a lei, com autenticidade, no justo sentido que lhe emprestou quem a formulou, mas apenas nele, sem nada lhe aditar por presunes ou construes lgicas. Assim, desde que a lei no fornecesse soluo direta, cessava a interpretao, e o jurista iria buscar a norma em outros elementos. O primeiro deles estaria na analogia, a qual no seria mais do que uma exigncia da igualdade jurdica, que reclama se apliquem a situaes idnticas sanes iguais. Sendo apenas um processo lgico, nem por isso pode ser tida como interpretao propriamente dita, porque se arrima na inexistncia de norma legal para uma situao concreta. No sistema de Geny, averigua-se a vontade do legislador por elementos internos e externos. Entre os primeiros esto a expresso literal do preceito (interpretao gramatical) e o conhecimento da sua mais profunda significao (interpretao lgica restrita). Entre os segundos esto o fim pretendido pelo legislador (ratio legis) e o meio social em que a lei surgiu com as circunstncias histricas (occasio legis). Se no h lei escrita nem soluo analgica para o problema, deve o intrprete valer-se do costume, que se caracteriza pelo seu uso persistente aliado convico de que est amparado por uma sano de Direito. Quando a lei, analogia e costume no ministram soluo, no h que insistir em quaisquer procedimentos supostamente lgicos. ento que a teoria de Geny mostra a sua originalidade, ao reclamar a necessidade de uma criao cientfica livre para suprir as lacunas da ordem jurdica. Esta investigao deve realizar-se com inteira autonomia face s fontes formais, porque a sua oportunidade somente se configura diante de um caso concreto. De certo modo, assemelha-se que faz o prprio legislador, porque ela tambm procura a justia e a utilidade social. Geny a caracterizou com preciso: livre investigao cientfica . Livre, porque realizada fora da ao de

uma autoridade positiva; cientfica, porque apoiada em elementos objetivos revelados cientificamente. A livre investigao cientfica firma-se em dois elementos: os da prpria civilizao contempornea, enquanto reveladores de um estado de equilbrio, e as tendncias de uma poca, seus precedentes histricos, sua organizao econmica e seus aspectos marcantes patenteados pela anlise sociolgica. A investigao cientfica do direito exige extensa pesquisa cientfica, porque o seu propsito evidenciar o que Geny chamava a natureza das coisas. precisamente essa natureza das coisas que informa ao intrprete quando lhe falecem as fontes formais, residindo essa natureza principalmente no fato de que as relaes da vida social acomodam-se de acordo com um processo espontneo de equilbrio, ao qual o jurista deve ser sensvel. pela aplicao adequada dos juzos formados segundo sua prpria razo e experincia que o intrprete serve utilidade geral. A maneira de conceituar a interpretao preconizada por Geny impe ao jurista a disponibilidade de um complexo arsenal de conhecimentos: sociolgicos, histricos, psicolgicos, filosficos, etc.

8.3.2.4 Escola do direito livre

A escola de Franois Geny (1861-1959) consagrou a idia da liberdade do juiz ao formular a norma decisria para uma situao concreta. A escola do Direito livre exacerbou essa posio. Foram seus precursores Kirchmann, que assinalou o contraste entre os esforos vos da doutrina e da jurisprudncia e as sempre novas exigncias da lei; Siegmund Schlossmann, que previu a existncia de um direito criado sob inspirao cientfica; Eugen Ehrlich (1862 1922) que, ampliando o conceito de lacuna, reivindicou para o juiz a liberdade de criar uma regra especfica, desde que as fontes formais no indicassem soluo direta para uma hiptese: Ernest Zitelmann que, inspirado em Jellinek, ops contradita frontal concepo da plenitude lgica do Direito. O seu mais ldimo representante, porm, foi Kantorowicz, que publicou, em 1908, sob o pseudnimo Gnaeus Flavius, monografia intitulada A luta pela cincia do direito. A ele seguiram-se: Gmelin, Soml, Spiegel e outros. Kantorowicz, observando o quanto fora deturpado no continente europeu o princpio da separao dos poderes, promoveu verdadeira

ressurreio da teoria do direito natural. Admitiu, assim, a existncia de um direito livre, paralelo ao estatal, e que consistia na sua verdadeira fonte. A cincia do Direito deve desenvolver-se inteiramente autnoma da lei com liberdade, criando as suas prprias definies e atuando por um procedimento integralmente livre. Por isso, tem de ser anti-racionalista e antidogmtica, rejeitando os mtodos tradicionais de interpretao. Nunca deve valer-se da analogia e, coerentemente, de qualquer processo de interpretao extensiva, tendo por obrigao sempre rejeitar as fices e a indagao da ratio legis. Para substituir a antiga dogmtica, Kantorowicz recomenda uma criao radicalmente livre do direito, cuja autenticidade seria assegurada pela sua popularidade, pela sua independncia, pelo seu ideal de justia e pela sua prtica por juizes afeitos aos fatos da vida. O dever do juiz seria aplicar a lei enquanto essa contivesse soluo clara. Caso contrrio, no lhe competiria indagar da vontade do legislador, mas decidir consoante regra fundada na convico de que ela teria sido a escolhida pelo legislador, na poca do julgamento. Se, contudo, no chegar a qualquer convico, deve socorrer-se do costume e, enfim, criar com toda liberdade e total imparcialidade a sua prpria regra pessoal. A liberdade que a escola de Geny e a de Kantorowicz atribuem ao juiz, sem embargo de poder ser julgado em si mesma, em termos exclusivamente tericos, mais ou menos compatvel com o direito legislado segundo a natureza deste. Com efeito, enquanto em certos pases as leis procuraram ser casusticas e minuciosas em suas previses hipotticas, em outros so concebidas em termos mais genricos e imprecisos, que deixam ao aplicador larga margem de deciso pessoal. Assim acontece, por exemplo, nos Estados Unidos. Alexander H. Pekelis declara sem hesitao que aquele pas no tem a rigor uma Constituio escrita. E acrescenta: as grandes clusulas da Constituio, assim como as disposies mais importantes das leis americanas fundamentais no contm seno um apelo honestidade e prudncia daqueles sobre quem pesa a responsabilidade de sua aplicao. Dizer que a compensao deve ser justa , a proteo das leis igual para todos, que as penas no devem ser cruis nem inusitadas, que as caues ou multas no devem ser excessivas, nem os seqestros imotivados, nem ser o cidado privado de sua vida, de sua liberdade ou de sua propriedade sem o procedimento jurdico devido, no outra coisa que dar-se base atividades dos juizes para criar o

Direito, mais ainda, a prpria Constituio, j que se lhes deixa em liberdade para definir o que cruel, razovel, excessivo, devido ou igual, em cada caso sob sua apreciao.

8.3.3 Origem
Quanto sua origem, a interpretao pode ser autntica, judicial e doutrinria. A interpretao autntica compete ao legislador, que por lei nova, torna mais clara uma anterior. A lei interpretativa , em princpio, retroativa, a menos quando esbarra em situaes que no possam ser revistas, como, por exemplo, a coisa julgada. A interpretao judicial feita pelos juizes e tribunais. A doutrinria obra dos juristas; sua importncia mais se afirma quando incorporada jurisprudncia.

8.4 INTEGRAO
Diante de uma situao levada a seu conhecimento, cabe ao juiz decidila conforme a lei. Em no havendo lei que encerre disposio para a controvrsia, nem por isso pode eximir-se de proferir sentena. Dir-se- que h uma lacuna na lei. Ao processo de supri-la se chama de integrao. Para realiz-lo, recorre o juiz: a) criao de normas anlogas a outras j existentes; b) pesquisa de normas nas fontes supletivas: costume, jurisprudncia e princpios gerais de direito (doutrina).

8.4.1 Lacunas

As lacunas apresentam-se: a) quando a lei d ao juiz apenas uma orientao geral, cabendo-lhe estimar cada caso concreto; b) quando o prprio critrio estimativo legal s pode ser fixado em cada caso concreto (boaf, abuso de direito, etc.); c) quando a lei completamente omissa para uma questo; d) quando existe contradio frontal entre dispositivos legais a ponto de todos eles se tornarem ineficazes.

8.4.2 Analogia
Pela analogia o juiz procede de um caso previsto para outro no previsto, desde que ambos possam ser compreendidos numa norma geral que os domine. Para Savigny a analogia cabe em duas hipteses: a) quando aparece uma relao jurdica nova para a qual no existe instituio jurdica como modelo no Direito Positivo atual; b) quando, dentro de uma instituio jurdica j conhecida, surge novo problema jurdico particular. Na analogia h uma espcie de induo incompleta ou, como diz Carlos Maximiliano, uma induo imperfeita, pela qual se vai do preceito existente at uma regra mais geral e mais alta que abranja dois casos semelhantes, chegandose depois norma especial de que se necessita para resolver um deles. Analogia autntico procedimento de integrao, no de interpretao, porque serve para suprir lacunas legais. Em doutrina, distinguem-se duas modalidades de analogia: a legal e a jurdica. Cumpre, porm, notar que o processo analgico , em si, um s. A dualidade resulta do nvel em que o raciocnio se realiza.

8.4.2.1 Analogia legal

Na analogia legal, existe norma adequada para regular certa matria e no outra que, se prevista, deveria ter sido regulada da mesma maneira. H, portanto, uma disposio expressa cuja normatividade se amplia na medida mesma em que ampla a razo que a sugeriu.

8.4.2.2 Analogia jurdica

Quando falta preceito aplicvel, ainda que de forma indireta, h necessidade de ponderar um complexo de normas que regem certo campo jurdico e, por analogia de matrias e motivos, aplic-las a outro. A este procedimento chama-se analogia jurdica. sempre preciso que o caso no previsto seja semelhante ao previsto, tenha com este alguns elementos comuns e, principalmente, que a razo motivadora da disposio existente prevalea com relao situao no prevista. Na lio de Ferrara, todo fato jurdico contm elementos essenciais que caracterizam e formam a ratio juris da norma, e elementos acidentais e contingentes que o acompanham. No confrontar o fato j regulamentado com o fato a regular, devemos isolar o primeiro dos outros, colhendo-lhe somente os traos juridicamente relevantes, as notas decisivas; apenas assim estabelecer-se-, ou no, uma relao de semelhana. Pode acontecer que dois fatos, na aparncia disformes, porque diferenciados por caracteres particulares, sejam semelhantes na sua essncia, e, por isso, capazes de ser submetidos, por analogia, ao mesmo tratamento, e, vice-versa, que dois fatos, mostrando-se extremamente semelhantes, sejam intimamente diversos. preciso determinar a semelhana jurdica dos dados e a coincidncia dos elementos juridicamente principais que informam a disposio. Sobre a analogia Karl Engisch explica que, quando nos voltamos para o seu fundamento axiolgico, podemos afirmar que, para que exista uma concluso de analogia juridicamente admissvel, requer-se a prova de que o caso particular, em relao ao qual a regulamentao omissa, tenha de comum com o particular, para o qual existe regulamentao, os elementos sobre os quais a regulamentao jurdica se apoia. vista disso, pondera, o

argumento jurdico da analogia no se nutre apenas da sua segurana lgica e da sua aplicao jurdico-prtica, baseada na semelhana jurdica , mas mergulha as suas razes ainda mais profundamente no cho do Direito, ao pressupor que, para a aplicao deste, os preceitos legais e consuetudinrios podem e devem ser frutuosos no s direta como tambm indiretamente. E assim porque os juzos de valor gerais da lei e do Direito consuetudinrio devem prevalecer no s em relao aos casos a que dizem respeito de modo imediato, mas tambm em relao queles que apresentem configurao semelhante. Com igual clareza e debaixo da mesma tica, Georges Malinowski escreve que os fatos que tm, do ponto de vista jurdico, o mesmo valor implicam as mesmas conseqncias jurdicas. Por isso, quando se alude ao fundamento do raciocnio analgico, em Direito, tal raciocnio tem configurao diversa da que apresenta em relao ao mundo dos objetos naturais. Fund-lo na mera suposio de que, tendo o legislador disposto de certo modo para um caso, provavelmente disporia do mesmo modo para outro assemelhado, logicamente correto, mas juridicamente insatisfatrio. que o jurista no saberia, de fato, o que fazer com essa proposio de probabilidade, ainda que o seu grau estivesse determinado com a maior preciso possvel, dado que tem necessidade de saber com certeza qual a regra que se aplica ao caso no previsto, e no qualquer outra. que o nervo do raciocnio jurdico por analogia encontra-se no juzo de valor acerca da igualdade do valor dos fatos comparados. A analogia tpica manifestao da coerncia tica de qualquer ordem jurdica, no mera tentativa por probabilidade, como pretende Joo Mendes Neto. Por isso, no processo de integrao, o seu emprego, ainda que mais freqente em relao lei e ao costume, no est confinado a uma posio rgida, pois perfeitamente admissvel que por analogia tambm se estenda aplicao de uma regra jurisprudencial ou doutrinria.

8.4.3 Consulta s fontes mediatas

Sendo intil o raciocnio analgico em relao lei, passa o aplicador a integrar pela consulta s fontes mediatas: costume, jurisprudncia, princpios gerais de direito (doutrina), matria que j foi objeto de exposio no captulo 15 deste trabalho, ao qual o autor se reporta.

8.4.4 Concluso
A aplicao do Direito obedece a uma sistemtica, que indica as solues jurdicas em nveis sucessivos. Assim, cabe ao aplicador: a) aplicar a lei; b) servirse da analogia legal ou jurdica; c) aplicar o costume; d) servirse da analogia consuetudinria; e) aplicar a jurisprudncia; f) invocar os princpios gerais: do Direito Nacional e do Direito Universal. necessrio anotar que, embora sendo essa a ordem sistemtica de consulta s fontes, no lhe corresponde o desenvolvimento destas no curso da histria. Assim, quanto sua precedncia cronolgica, a ordem justamente oposta: primeiro surgiram os costumes, depois a jurisprudncia e, por ltimo, a lei. E h tambm quem sustente, como Leopoldo Alas, lembrando as mais antigas tradies gregas, que antes do prprio costume teria surgido a jurisprudncia. Alm disso, nenhuma razo de ordem estritamente doutrinria pode ser invocada para justificar o primado da lei sobre o costume ou o deste sobre aquela. A preferncia resultante apenas de circunstncias histricas. Assim, em relao matria, dois tipos de ordenamentos jurdicos podem ser identificados: a) o da tradio romanista (naes latinas e germnicas) caracterizado pela supremacia do preceito legal, em detrimento do Direito consuetudinrio; b) o da tradio anglo-saxnica, no qual o direito se revela pelos usos e costumes e pela jurisprudncia, construda sobre eles, mais do que pelo trabalho de rgos legislativos.

Segundo o comentrio de Miguel Reale, o confronto entre um e outro sistema tem sido muito fecundo, inclusive porque demonstra que, nesse terreno, o que prevalece, para explicar o primado desta ou daquela fonte, no so razes abstratas de ordem lgica, mas apenas motivos de natureza social e histrica.

8.5 EFICCIA DA LEI NO ESPAO

A lei tem uma validade espacial limitada porque integra um ordenamento jurdico, implantado num territrio, o do Estado que a promulgou. Os limites do territrio do Estado so tambm os da eficcia espacial de sua legislao. Numa relao jurdica, porm, podem ocorrer elementos estranhos ao ordenamento jurdico ao qual est subordinado o juiz que dela conhece. Assim, por exemplo, o fato de um cidado argentino que, no Brasil, promovesse a execuo de um contrato celebrado no Chile, tendo por objeto um imvel na Venezuela. Este um exemplo simples, no qual esto presentes elementos de mltiplas legislaes. No Brasil levanta-se a controvrsia, a nacionalidade do indivduo de outro Estado, o ato jurdico foi praticado em outro e, finalmente, num quarto est o bem negociado. Em tal hiptese, o juiz, ao julgar o problema, h de fazer prvia escolha da lei aplicvel. Para dirimir o conflito h dois princpios: o da personalidade e o da territorialidade da lei. Pelo primeiro, diz-se que a lei pessoal. Pelo segundo, que territorial. De acordo com o primeiro, o interessado tem a faculdade de invocar a sua prpria lei onde quer que esteja, portanto, mesmo quando submetido jurisdio de um Estado que no aquele do qual sdito. Pelo segundo, a lei territorial aplica-se, de modo total, a todas as situaes levadas ao conhecimento dos juizes nacionais, quaisquer que sejam os elementos estrangeiros nelas existentes. O segundo de ordem geral, o primeiro de aplicao excepcional.

8.5.1 Territrio
Sendo os Estados soberanos, cada um pode assegurar a eficcia plena da sua lei no seu territrio, negando aplicao a qualquer lei estrangeira. No basta, porm, dizer que o limite da eficcia espacial da lei coincide com o limite do territrio nacional, porque esta noo tem um sentido geogrfico e um poltico-jurdico. No sentido geogrfico, territrio nacional o solo no qual o Estado exerce o seu imprio. No jurdico-poltico, a expresso tem significao mais alta, abrangendo outras parcelas.

8.5.1.1 Solo
A primeira parcela do territrio nacional a superfcie terrestre, o solo, em sentido geogrfico. Pode ser contnua ou descontnua, isto , una ou fragmentada. Quando a superfcie se estende sem soluo de continuidade at a fronteira, temos territrio contnuo. Do foco do poder poltico irradia-se o ordenamento jurdico dentro de um contorno nico. Entretanto, tendo o Estado a sua sede de poder implantada numa rea, s vezes tambm o exerce sobre outras, das quais est separado. o caso de superfcie descontnua. A descontinuidade pode ser geogrfica e poltica. D-se a primeira quando a soluo de continuidade resulta da existncia, entre a superfcie contnua e a descontnua, de um acidente geogrfico, um lago, um mar, um oceano. Por exemplo, Trindade uma ilha ocenica, integra o territrio brasileiro, mas entre o territrio continental do Brasil e a ilha est o Oceano Atlntico, sobre o qual o Brasil no exerce soberania. s vezes, a superfcie terrestre, em si mesma, contnua, mas duas reas do territrio do Estado esto separadas porque entre elas h uma faixa territorial sob a soberania de uma nao estrangeira. O exemplo sempre

citado, porque caracteriza tipicamente a situao, o da Alemanha depois da I e antes da II Guerra Mundial. A Alemanha tinha a sede do seu poder poltico numa rea, mas a sua soberania tambm se estendia Prssia Oriental, regio da qual estava separada por um corredor, que dava Polnia acesso a Dantzig.

8.5.1.2 guas territoriais

O segundo elemento do territrio nacional so as guas territoriais, sobre as quais o Estado tambm exerce domnio. As guas territoriais so: martimas, fluviais e lacustres. Os Estados martimos exercem soberania sobre uma faixa das guas martimas ou ocenicas que os banham, em traado paralelo sua costa, at um determinado limite, este polmico. A primeira tentativa de tra-lo (primeira porque naes houve, como Inglaterra, Portugal e Espanha que, em certo tempo, pretenderam soberania sobre mares e oceanos) baseou-se na tese de que ele deveria ir at onde alcanasse um tiro de canho postado na costa, segundo a idia de que o poder poltico vai at onde o poder das armas alcana. Mais tarde, o limite geralmente aceito passou a ser de trs a 12 milhas. Ulteriormente, outras situaes mostraram a escassez desse limite, ligadas necessidade de segurana e de proteo a interesses econmicos. Ento, os Estados dilataram os limites das suas guas martimas. As brasileiras, foram fixadas em 200 milhas, limite j antes adotado pelo Chile, pelo Peru e pelo Equador, o que tem ensejado dificuldades internacionais, porque outros pases recusam-se a aceitar essa extenso desmedida da soberania de um Estado sobre as guas ocenicas. Em funo dessas dificuldades, foi patrocinada, no assunto, uma soluo original, capaz de resguardar, sem maiores repercusses polticas internacionais, os interesses econmicos dos pases que ampliaram seu mar territorial para 200 milhas. Far-se-ia a distino entre mar territorial ou jurisdicional, sobre o qual, como parcela do seu territrio, o Estado exerceria soberania plena, e mar patrimonial ou econmico, sobre cujas guas e respectivo leito o Estado

exerceria apenas direitos ligados sua explorao econmica. Assim, por exemplo, no limite de 200 milhas, o mar jurisdicional poderia conservar a medida habitual de 12 milhas, e as restantes 188 constituiriam mar patrimonial, neste franqueada navegao, sem qualquer controle. Cumpre observar, por ltimo, que, atualmente, os Estados que mais se opuseram ampliao do mar territorial para 200 milhas vm adotando essa mesma deliberao, bastando citar os exemplos dos pases-membros do Mercado Comum Europeu e dos Estados Unidos da Amrica. Quanto s guas territoriais fluviais, h que distinguir os rios interiores dos fronteirios. Se o rio interior, ambas as suas margens esto no territrio de um Estado, s a este pertencem as suas guas. Se o rio fronteirio, uma de suas margens pertencendo a um Estado e outra, a diferente, as guas so divididas, cabendo uma parte a cada. Serve como linha divisria o talvegue, canal do rio, a sua linha de maior profundidade. Os lagos, se interiores, pertencem exclusivamente ao Estado em cuja superfcie esto contidos. Se fronteirios, as suas guas so divididas, tomando-se como referncia os pontos de encontro das fronteiras terrestres dos respectivos territrios.

8.5.1.3 Plataforma submarina

Tambm integra o territrio nacional a plataforma submarina. Esta expresso foi usada pela primeira vez em documento pblico oficial em duas proclamaes assinadas pelo Presidente Harry Truman (1884), que datam de 1945. Na Antigidade, e mesmo na Idade Mdia, a questo no foi focalizada. Somente Valin, ao publicar, em 1681, sua obra denominada Novo comentrio sobre a ordenana da Marinha , props fosse o mar territorial levado at onde uma sonda no pudesse tocar o fundo. A plataforma submarina pode ser definida em termos cientficos e jurdicos.

As definies cientficas variam porque se baseiam em critrios diferentes, tais como: a) critrio batimtrico (profundidade); b) critrio morfolgico (que considera as caractersticas morfolgicas); c) critrio geolgico; d) critrio biolgico; e) critrio da primeira ruptura. As definies jurdicas so mais assemelhadas. Pode-se citar como padro a de Marcel Sibert: a plataforma o prolongamento do territrio levemente inclinado, para alm do mar territorial, at a ruptura das grandes profundidades. Os continentes, em muitas regies, parecem assentar sobre uma espcie de base ou plataforma submersa, que se alonga em declive suave, at chegar a uma profundidade de cerca de 200 metros, da caindo para as profundidades abissais. No Brasil, a plataforma foi integrada ao territrio nacional pelo Decreto n 28.840, de 08 de novembro de 1950. A grande definio no campo jurdico internacional dada pela Conveno de Genebra de 1888, cujo artigo 1 diz: A expresso plataforma continental designa: a) o leito do mar e o subsolo das regies submarinas adjacentes s costas, mas situadas fora do mar territorial, at uma profundidade de 200 metros, ou, alm deste limite, at o ponto em que a profundidade das guas sobrejacentes permita o aproveitamento dos recursos naturais das referidas regies; b) o leito do mar e o subsolo das regies submarinas anlogas adjacentes s costas das ilhas.

Na verdade, no existe um critrio uniforme para a delimitao da plataforma. Pela geologia sabe-se que a plataforma a mesma terrestre que constitui o continente, formada de uma parte emersa e de outra submersa. A submersa vem a ser a plataforma propriamente dita. As guas que a cobrem tm profundidade relativamente pequena (em mdia at o limite de 200 metros) em comparao com as profundidades submarinas em alto mar. A plataforma submarina suscita grande interesse, quer pela proteo e explorao das espcies animais, quer das riquezas minerais do fundo do mar, tais como o carvo, o ferro, e, sobretudo, o petrleo. Incorporada ao territrio nacional em 1950, no Brasil, ganhou o pas mais de 800.000 km.

8.5.1.4 Espao areo

O quarto elemento do territrio nacional o espao areo, coluna de ar que se levanta acima da superfcie terrestre, contnua ou descontnua, das guas territoriais martimas, fluviais e lacustres. Durante algum tempo, a ilimitao ou a limitao do espao areo foi tema de controvrsia. Doutrinadores sustentavam que a soberania nacional sobre ele era ilimitada, prolongava-se at o infinito em sentido vertical. Desde que foram lanados satlites artificiais, os fatos sobrepujaram o debate, tanto que nenhum Estado reclama hoje contra satlites sobrevoarem o seu territrio.

8.5.1.5 Navios e aeronaves

Navios e aeronaves de guerra so, tambm, territrio nacional, onde quer que estejam. Um navio de guerra brasileiro, singrando guas territoriais brasileiras, mar alto, guas territoriais estrangeiras e mesmo ancorado em porto estrangeiro, territrio brasileiro. Reciprocamente, um navio estrangeiro, mesmo em guas territoriais brasileiras, ou ancorado num porto brasileiro, territrio estrangeiro. Tudo o que nele acontece est sujeito lei e jurisdio de sua bandeira. Em relao aos navios e aeronaves mercantes, a situao diversa: so ou no territrio nacional, de acordo com a sua posio. Um navio mercante territrio nacional enquanto est ancorado em porto nacional, singrando guas territoriais nacionais e em alto mar. A partir do momento em que passa a

singrar guas territoriais estrangeiras ou em que fica ancorado em porto estrangeiro, passa a ficar subordinado legislao e jurisdio de outro Estado.

8.5.1.6 Legaes diplomticas

O ltimo elemento integrante do territrio nacional a sede das legaes diplomticas. O prdio da embaixada brasileira em Frana territrio brasileiro, e vice-versa. em funo da extra-territorialidade de que desfrutam as sedes de legaes e embaixadas que se deve o direito de asilo diplomtico. O indivduo sob a jurisdio de um Estado, que se refugia na sede de uma legao, passa a estar em territrio estrangeiro, onde no pode mais ser alcanado pela autoridade do Estado no qual est sediada a legao.

8.5.2 Conflito de leis

Como j vimos, no incio deste captulo, sem uma situao jurdica parece exposta incidncia de leis de Estados diferentes, define-se um conflito de leis no espao. Para dirimi-lo aplica-se o princpio da territorialidade, cujo amplo sentido resulta claro da extenso jurdica do conceito de territrio. Por exceo, admitem os Estados a aplicao da lei estrangeira a situaes e feitos pendentes de sua jurisdio. Mister se faz, portanto, definir os termos em que se realiza essa convivncia fora da regra geral e, portanto, excepcional, o que faremos a seguir.

8.5.3 Evoluo da doutrina

Ao expor, em traos gerais, a evoluo da doutrina sobre o assunto, iremos constatar a eventual preponderncia, ora do princpio da personalidade, ora do princpio da territorialidade, conquanto atualmente no se excluam, antes se completem.

8.5.3.1 Invases brbaras

O princpio da personalidade da lei, embora vigente nos primeiros tempos do direito romano, segundo observa Ebert Chamoun, predominou na Idade Mdia, no perodo subsequente s invases brbaras. As tribos traziam os seus costumes, e os mantinham nos territrios que ocupavam, respeitando, ao mesmo tempo, os costumes, as tradies e as leis dos povos vencidos. Habitando a mesma rea, vencedores e vencidos regiam-se pelas suas respectivas legislaes. Segundo Montesquieu, o carter distintivo mesmo das leis dos brbaros consistiu em que sua aplicao no era territorial. O princpio da personalidade da lei foi, por largo tempo, condio para garantia da identidade dos grupos sociais.

8.5.3.2 Feudalismo
No feudalismo, o princpio da personalidade da lei foi substitudo pelo da territorialidade, levado mais extrema ortodoxia. Aquele s pde prevalecer enquanto os grupos humanos se conservaram isolados, embora habitando a mesma regio. Na medida em que passaram a manter interesses comuns, tornou-se inevitvel a necessidade de uma lei comum. Ao tempo, o direito de propriedade e o poder poltico se enlaavam. Essa circunstncia haveria necessariamente de conduzir ao princpio da territorialidade. A Europa estava fragmentada em pequenas parcelas territoriais chamadas feudos, cada uma com o seu prprio senhor, exercendo o poder absoluto e dispondo de direito prprio. O indivduo que se deslocava de um deles para outro ficava completamente submetido lei deste. Isso importava numa situao de intranqilidade e, no raro, a indefinio da prpria condio jurdica da pessoa. A insegurana jurdica resultante da aplicao ortodoxa do princpio da territorialidade patenteou-se de maneira crtica na Itlia., retalhada em inmeras unidades territoriais. Por isso, ali despontou a tendncia de rev-lo.

8.5.3.3 Escola estatutria

Assim nasceu a escola estatutria no sculo XIII, primeira tentativa de soluo cientfica dos problemas ligados eficcia espacial da lei. Surgiu de um comentrio do glosador Francesco Accursio (1182-1260) a certo texto do Direito romano. Sua interpretao teve influncia na poca, porque, na Europa, o Direito romano era o direito comum, e os seus textos consolidados constituam Direito Positivo. O comentarista, por um hbil raciocnio, afirmou que se podia aplicar a um indivduo, em determinada circunstncia, a lei de sua Nao e no a do territrio em cuja jurisdio estava. Se sua concluso provinha, no de uma criao doutrinria, mas de uma interpretao do Direito Positivo, o precedente tornou possvel admitir-se a aplicao extraterritorial da lei. Seguindo Accursio, dois grandes juristas italianos, Bartolo de Saxoferrato (1313-1357) e Pietro Baldo (1319-1400), lanaram os fundamentos doutrinrios da nova escola. Bartolo e Baldo fizeram a distino entre estatuto pessoal e estatuto real. Diziam eles haver dois gneros de relaes jurdicas: umas de pessoa para pessoa ou pertinentes sua prpria condio (famlia, estado, capacidade, tudo o que dissesse respeito pessoa em si mesma), submetidas a um estatuto pessoal, outras com as coisas (propriedade, direitos reais e obrigacionais), submetidas a um estatuto real. As do segundo estariam submetidas legislao do lugar da coisa; s do primeiro, lei da pessoa, que a acompanharia aonde quer que estivesse. Assim, o cidado de um pas teria, em territrio estrangeiro, a faculdade de invocar a sua lei de origem, e a jurisdio deste a obrigao de aplic-la, sempre que estivesse em jogo um direito de natureza pessoal. A escola estatutria, do sculo XIII ao XVII, obteve imenso prestgio em toda a Europa. A integridade do sistema veio a ficar comprometida pela impossibilidade de, em certas situaes, determinar-se a sua caracterstica pessoal ou real. Se h situaes marcadamente pessoais, como o direito emancipao conseqente da idade, e outras, assinaladamente reais, como a extenso dos direitos concedidos ao proprietrio, existem terceiras em que o

aspecto pessoal e o real mostram-se mesclados. Assim, no direito hereditrio, o vnculo jurdico tem natureza pessoal, mas incide sobre coisas, e, portanto, o direito que dele emerge real. Para enfrentar a dificuldade, a escola admitiu um estatuto misto, compatvel com essas situaes eclticas. No obstante, esse estatuto misto abalava a base doutrinria da dicotomia, porque invalidava o seu prprio fundamento.

8.5.3.4 Escola flamenga

No sculo XVII, a escola estatutria continuo prestigiosa, porm a doutrina sofreu transformao, sob a influncia da escola holandesa ou flamenga, na qual se destacam os nomes de Ulrich Huber (1636-1694) e Paul Voet (1647-1714). A alterao no investiu, propriamente, contra as frmulas que aquela havia oferecido, sim contra o fundamento das suas solues. Props-se novo fundamento, despido de mrito cientfico, o que representou um retrocesso na doutrina. Para a nova escola, que refletia uma poca de intenso nacionalismo na Holanda, os Estados deveriam aplicar sua lei soberanamente em todo o seu territrio, a nacionais e a estrangeiros, assim como a quaisquer relaes, pessoas e bens sujeitos sua jurisdio. No entanto, podem, por uma questo de gentileza internacional, comitas gentium, aceitar a lei estrangeira, no por uma imposio doutrinria, mas sim meramente por um ato de gentileza poltica, o que redundaria no princpio da reciprocidade. O Estado toleraria a lei estrangeira no seu territrio, quando ela fosse a de um Estado que, a seu turno, aceitasse a dele.

8.5.3.5 Savigny
Foi j no sculo XIX que se deu realmente um grande passo na matria. Devemo-lo a Savigny, que lanou as bases do Direito Internacional Privado Moderno. Savigny afirmava que, na medida em que o mundo evolui, em que os povos se aproximam, em que as relaes jurdicas se internacionalizam, passando a se estabelecer entre indivduos sujeitos jurisdio de vrios Estados, ultrapassando fronteiras territoriais, o princpio da territorialidade das leis torna-se anacrnico, devendo ser substitudos pelo da comunidade de

direito. Todos os indivduos teriam de ser reconhecidos na sua condio humana mesma, tendo os Estados a obrigao de aceitar uma real comunidade de direito existente entre os povos. Quando o jurista examinasse uma situao em que a presena de um elemento estrangeiro originasse conflito de leis, no deveria atender distino entre nacionais e estrangeiros, mas analisar a natureza mesma da relao jurdica. A lei aplicvel no deveria ter seno esse fundamento. Tendo qualquer relao jurdica uma sede, a lei que se deve aplicar, de acordo com a sua peculiar natureza, a desta sede. As leis de aplicao possvel seriam: a do domiclio, a do lugar da coisa, a do lugar do ato e a do lugar do foro, aplicadas, respectivamente, ao estado e ao matrimnio, aos direitos reais, s obrigaes (lugar de execuo) e ao direito sucessrio.

8.5.3.6 Mancini
Veio a doutrina de Savigny a sofrer contestao, ainda no sculo XIX, do internacionalista italiano Pascoale Estanislao Mancini (1817-1888), que lanou a teoria da nacionalidade. Dizia Mancini que o Estado, ao julgar da aplicao da sua prpria lei, tem de constatar que h matrias em que prevalecem interesses de ordem pblica, em relao s quais a aplicao deve ser territorial. Nas situaes em que existe apenas o interesse individual, os prprios indivduos podem escolher a lei que entenderem. Mas h relaes jurdicas que, no sendo de ordem pblica, so, todavia, incompatveis com essa plena franquia. Por exemplo, a lei que rege o estado civil, a capacidade, o direito de famlia, mais de interesse individual do que social; entretanto, no se pode admitir que algum seja casado num pas e solteiro noutro, aqui maior, acol menor, aqui capaz, alm incapaz. Semelhantes situaes devem ter regime legal estvel. Para essa terceira classe de situaes a lei deve ser pessoal; para Savigny, o domiclio era pessoal, enquanto para Mancini era nacional.

J agora se v que o princpio da personalidade s tem de invarivel a afirmativa de que a lei pessoal rege certos interesses do indivduo. Mas saber qual deva ser enseja a subdiviso: lei domiciliar, lei nacional. preponderante hoje o entendimento de que a lei pessoal deva ser a domiciliar, porque o domiclio liame mais constante, de mais fcil determinao e mais significativo para a pessoa do que a nacionalidade. Esta, s vezes, de determinao difcil, havendo pessoas que tm mais de uma e outras sem nenhuma. Alm disso, o vnculo domiciliar mais significativo. No Brasil, h estrangeiros domiciliados h dezenas de anos. Seria absurdo que esses, cuja vida transcorreu quase toda no Brasil, pudessem, aps tantos anos, invocar a sua legislao nacional.

8.5.3.7 Pillet
Antoine Pillet prope uma teoria original. Reputa a aplicao territorial da lei decorrncia necessria do respeito soberania dos Estados, que devem aplicar ao mximo a sua legislao interna e reduzir ao mnimo as excees a esta regra. Para esse mximo de aplicao mister se faz sejam alcanadas generalidade e permanncia. A generalidade obtm-se pela aplicao do direito interno a todas as pessoas em territrio nacional. A permanncia, aplicando-o aos jurisdicionados em qualquer circunstncia ou lugar. No entanto, essas pretenses (generalidade e permanncia) so conflitantes. O mximo da generalidade gera o mnimo de permanncia e o mximo de permanncia, o mnimo de generalidade. A soluo est em conciliar os dois objetivos. Impera uma lei interna, de maneira geral, quando a importncia da generalidade domina a da permanncia. E impera o direito interno de modo permanente, quando a importncia de permanncia supera a da generalidade. Dois exemplos nos habilitaro a compreender em que consistem essas convenincias. Tomemos as normas relativas situao dos menores. evidente que falhariam sua finalidade se no se lhes aplicassem permanentemente. O Estado, para assegurar a constncia da sua lei em relao

aos seus cidados, admite a aplicao da lei estrangeira aos nacionais de outros Estados. Em outras situaes, a convenincia oposta. Ento, convm ao Estado aplica a sua legislao a nacionais e estrangeiros, indistintamente (generalidade), ainda que os seus cidados, em territrio de outro pas, fiquem privados de invocar a sua prpria lei. A importncia maior da generalidade ou da permanncia verifica-se pela anlise do objeto social da lei.

8.6 EFICCIA DA LEI NO TEMPO

As leis atendem a necessidades sociais cambiantes. Consequentemente, tm comeo e fim. A vigncia de uma perdura at que outra venha a revog-la.

8.6.1 Conflito de leis

A aplicao das leis no tempo enseja conflitos quando uma relao jurdica se constitui, ou um direito se adquire no regime de uma lei, e mais tarde vm a ser objeto de outra. Pergunta-se: continua o direito a se regular pela lei do tempo em que foi adquirido, e a relao produzir efeitos, tal como previsto na lei anterior? Ou atinge a lei nova todas as relaes e situaes sobre as quais dispe? A propsito, defrontam-se os princpios da irretroatividade e da retroatividade, constitudos em regra e exceo.

8.6.1.1 Princpios
Em apoio ao princpio da irretroatividade, invoca-se a necessidade de segurana das relaes jurdicas. O indivduo que pratica um ato de acordo com o figurino legal deve ficar tranqilo quanto sua eficcia.

O princpio da irretroatividade, porm, no radical e em nossos dias sofre grandes restries, porque o seu fundamento filosfico individualista, o que tem algo de decadente. Na medida em que se acentua esse declnio, vai a irretroatividade ganhando mais flexibilidade e se esvaziando da rigidez inicial. Consoante o princpio oposto, o da retroatividade, as leis devem acompanhar as transformaes sociais. Se toda lei aceitasse o quanto se fez sob a anterior, respeitando cegamente as situaes constitudas, as alteraes sociais seriam profundamente prejudicadas, porque a eficcia efetiva da nova lei s poder-se-ia afirmar a prazo muito longo. A par disso, presume-se que o legislador, estatuindo lei nova, atenda melhor ao imperativo do momento. Nem se deve admitir, acentua Meltades Theodosiads, citado por Bento de Faria (1875-1959), que a orientao do sistema de uma poca constitua paradigma para limitar o pensamento e a cultura das geraes porvindouras.

8.6.2 Conceito jurdico da irretroatividade

O princpio da irretroatividade pode ter apenas feio lgica. Se dizemos que uma lei s se aplica depois de entrar em vigor, no estamos expressando qualquer princpio jurdico, mas lgico. A irretroatividade, na sua formulao jurdica clssica, no se traduzia neste enunciado; exigia que a situao jurdica constituda ao tempo de uma lei continuasse a se reger por ela, ainda que j revogada. Suponhamos que em trs anos consecutivos tivssemos tido trs leis, uma em cada ano, sobre locao de prdios urbanos. De acordo com o dogmtico princpio da irretroatividade, no ltimo dos trs anos, quando j revogadas as leis dos dois anteriores, o juiz aplicaria essas leis revogadas s locaes que ao seu tempo se tivessem constitudo. Assim, a lei anterior invadiria o tempo da posterior. Atualmente, a irretroatividade tem frmula menos rigorosa, ligada anlise mais justa da matria e imposta pelas necessidades da poca, que reclamam rapidez de mudana.

8.6.2.1 Natureza positiva

A irretroatividade pode ser um princpio constitucional, de lei ordinria, ou simplesmente doutrinrio. Na mesma ordem, ser mais ou menos rgida a sua aplicao. Se constitucional, no ser somente o juiz a ficar proibido de aplicar as leis retroativamente; tambm o legislador no poder promulgar leis que tenham efeito retroativo. Se de lei ordinria, obriga ao juiz, que est sujeito norma legal; ao legislador, no. Sendo a lei irretroativa, o juiz no pode aplic-la retroativamente, porque h norma geral que o prescreve; mas se retroativa, ele assim a aplica porque, sendo lei ordinria, do mesmo nvel hierrquico da outra. Se apenas doutrinrio, os juizes aplicam a lei de acordo com a interpretao que lhes parece mais idnea, retroativa ou irretroativamente, considerando a sua finalidade e a convenincia de seu emprego mais ou menos inflexvel.

8.6.3 Doutrina
O princpio da irretroatividade no absoluto. Se o fosse, contradiria a imperiosidade de reforma legislativa. A doutrina procura determinar o seu limite, indicando os casos em que a lei deve ter eficcia total, ainda que esta represente exceo irretroatividade. Quatro teorias parecem mais importantes: a de Savigny, a dos direitos adquiridos, a de Julien Bonnecasse (1878-1950) e a de Paul Roubier.

8.6.3.1 Savigny
Para Savigny, as leis devem ser irretroativas quando dispem sobre a aquisio de direitos, a maneira de adquirilos; se sobre a prpria existncia dos direitos, devem ter vigncia total, imediata, e alcanar todas as situaes, ainda que se lhes precise atribuir, para isso, eficcia retroativa.

Figuremos uma lei que regule sobre como adquirir a propriedade do solo. Se lei nova vem modificar as condies anteriormente exigidas para tal fim, ela respeitar o direito dos adquirentes sob o regime da antecedente. Mas se declarasse extinta a propriedade privada da terra, sua eficcia seria total. Ningum poderia alegar, contra ela, que havia adquirido terra precedentemente sua vigncia. No Brasil, a lei que aboliu a escravatura foi dessa natureza. Os escravos haviam sido negociados em forma legal. No entanto, no momento em que a escravido foi suprimida, ningum podia invocar, a seu favor, para se manter como senhor de escravos, o fato de os Ter comprado anteriormente lei nova.

8.6.3.2 Direitos adquiridos

A teoria dos direitos adquiridos desfrutou de extraordinria notoriedade, incorporando-se legislao de muitos pases, inclusive nossa. adotada por um nmero aprecivel de autores, embora alguns destes a formulem com caractersticas prprias. No seu patrocnio destacam-se Lassale, Carlo Francesco Gabba e, principalmente, seu mais autntico representante, G. Marie Pierre Gabriel Baudry-Lacantinerie (1837-1913). A teoria encerra, na sua essncia, uma afirmativa no sentido profundamente impreciso: o princpio da irretroatividade resolve-se no respeito aos direitos adquiridos. Lei nova, versando sobre situao jurdica objeto de lei anterior, aplica-se at onde no importe ofensa ao direito adquirido. Somente se a pessoa est em mera expectativa de direito que a ela se aplica, sem que nada lhe caiba argir. Segundo Baudry-Lacantinerie, o conceito de direito adquirido, que foi e continua sendo muito discutido, eqivale ao da faculdade exercida. A ordem jurdica concede-nos faculdade de agir. Depende da nossa vontade exerc-las ou no. Se, assegurada uma faculdade, algum a exerce, e surge lei suprimindo-a ou alterando-a, esta no atingir o direito que pelo exerccio daquela tenha sido adquirido. A teoria incorporou-se ao nosso Cdigo Civil, para o qual o direito adquirido aquele que o seu titular pode exercer, ou cujo exerccio depende de condio ou termo inalterveis a arbtrio de terceiro.

A teoria dos direitos adquiridos, dentro da doutrina geral da irretroatividade, uma das frmulas mais radicais do individualismo jurdico. Falta-lhe, tambm, base doutrinria, porque, a rigor, a expresso direito adquirido ilgica. Ou o indivduo adquiriu o direito e o tem, ou no o adquiriu e no o tem. Alm disso, as restries ao princpio da irretroatividade alcanam exatamente os direitos adquiridos, porque em situaes em que no os haja no existem dificuldades. Se h simples expectativas, a lei ao se aplicar de maneira plena, no atrita com o princpio da irretroatividade.

8.6.3.3 Bonnecasse
Bonnecasse, para distinguir os casos em que a lei deve ter aplicao irretroativa daqueles em que pode ser aplicada sem restries, discriminou entre situaes jurdicas abstratas e situaes jurdicas concretas. Uma situao jurdica abstrata puramente terica e eventual. Numa situao jurdica concreta h, ao contrrio, algo de realizado e atual. O Direito prev situaes que no se constituem por si mesmas, mas que dependem de um fato ou da iniciativa do indivduo. S se formam por uma espcie de resultado fecundador da vontade individual e dos fatos. Enquanto a vontade no se enuncia ou o fato no se realiza, a situao abstrata, potencial, terica, poder ou no vir a se configurar. A partir do momento em que ocorre o ato ou o fato que a norma prev como capaz de desencadear os seus efeitos, aquela situao terica e potencial transforma-se noutra efetiva, real e concreta. Se a lei nova dispe sobre uma situao jurdica, h que distinguir as pessoas para as quais ela era simplesmente abstrata daquelas para as quais era concreta. No respeita situaes jurdicas abstratas, s as concretas. Um exemplo torna clara a distino. Entre pessoas vivas, a situao hereditria, decorrente do parentesco, uma situao jurdica abstrata, uma vez que ainda no ocorreu o fato que a transformaria em jurdica concreta, a morte de uma delas.

Se uma lei suprimisse os colaterais de entre os herdeiros, irmos que estivessem vivos no poderiam alegar, pela morte ulterior de um deles, que, ao tempo em que viviam, a lei reconhecia entre eles a sucesso hereditria, porque todos estavam numa situao abstrata. Mas se a lei encontrasse j se processando a transmisso hereditria de um irmo a outro, ela no a prejudicaria, porque a morte havia transformado a situao abstrata noutra concreta.

8.6.3.4 Paul Roubier

Atualmente, a doutrina da irretroatividade vem sendo gradualmente contida em limites bastantes restritos. Um dos autores que mais contriburam para dar ao princpio uma dimenso compatvel com as necessidades de transformao legislativa, expurgando-o do gigantismo que havia assumido em pocas de profundo individualismo, foi Paul Roubier. Diz Roubier que quanto uma lei entra em vigor atinge os efeitos de todos os atos e situaes que encontre, sem ter por isso alcance retroativo, tosomente imediato. Para ter eficcia retroativa necessrio ir de encontro ao passado, sacrificando efeitos consumados. A lei, defrontando-se com uma situao jurdica constituda e atingindo apenas os seus efeitos futuros, mesmo modificando-os, no ser retroativa. So trs os efeitos da lei: retroativo, imediato e diferido. retroativo, quando se estende a efeitos de situaes criadas anteriormente. Essa aplicao desaconselhada, porque infringe uma regra de segurana jurdica. imediato, quando a lei nova alcana os efeitos futuros dos atos jurdicos, mesmo constitudos sob lei anterior, sendo isso normal. Por exceo, uma lei pode ter os seus efeitos diferidos para o tempo de outra ulterior, se esta aceita que uma situao jurdica constituda ao tempo daquela continue a produzir efeitos sob o regime dela. Este o efeito diferido: lei j revogada ainda aplicada, no tempo de vigncia de lei nova, justamente o que outrora se entendia por irretroatividade.

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