Terminación Joint-Venture Jesus Alfaro

CONTENIDO
LA TERMINACIN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE JOINT VENTURE DE DURACIN INDETERMINADA JESS ALFARO GUILA-REAL*
Sumario: 1. Introduccin: formas de organizacin de la joint venture. 2. Calificacin del acuerdo base o joint venture agreement. 3. Extincin del acuerdo base o joint venture agreement. 4. Rgimen de la denuncia ordinaria. 5. Fundamento de la denuncia ordinaria. 6. La existencia de causas especficas de terminacin del contrato. 7. La relacin entre la duracin del contrato base y la duracin de la sociedad filial comn. 8. Terminacin del contrato base y disolucin de la sociedad filial comn. La duracin de los pactos parasociales.
1. INTRODUCCIN: FORMAS DE ORGANIZACIN DE LA JOINT VENTURE El contrato de joint venture es un contrato de sociedad en el que dos o ms partes (normalmente dos) acuerdan poner en comn bienes o derechos para desarrollar una actividad empresarial en inters de las partes. Las joint ventures suelen clasificarse en los dos tipos siguientes: la contractual o unincorporated joint venture y la corporativa o incorporated joint venture. En la contractual joint venture, la persecucin del fin comn se realiza mediante una organizacin no corporativa, de modo que el propio acuerdo de joint venture (joint venture agreement) estructura las relaciones entre las partes con creacin de un patrimonio comn o sin ella. Esta estructura implica que estamos ante un contrato de sociedad civil o de sociedad colectiva, a cuya terminacin se aplican las reglas que el Cdigo Civil o el Cdigo de Comercio establecen para la de terminacin de dicha clase de contratos. En la incorporated joint venture, se constituye una sociedad de estructura corporativa, esto es, una sociedad annima o una sociedad de responsabilidad limitada (en adelante, la corporacin) en la que participan los dos socios, y dicha constitucin viene precedida de ordinario por un acuerdo entre las partes en el que establecen las bases de la colaboracin, acuerdo que suele denominarse, en ingls, joint venture agreement. Es decir, las partes celebran dos acuerdos: el acuerdo de constituir una filial comn y el acuerdo de constituir
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Catedrtico de Derecho Mercantil, Universidad Autnoma de Madrid.
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REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI
una sociedad de estructura corporativa para llevar a cabo la actividad empresa comn. Al primero lo denominaremos acuerdo de joint venture o contrato-base y a la sociedad de estructura corporativa, corporacin o filial-comn. Por ejemplo, dos empresas petroleras llegan a un acuerdo para desarrollar la exploracin y posterior explotacin de un yacimiento. A tal fin, celebran un contrato base en el que ordenan sus relaciones y prevn la constitucin de una sociedad annima en la que participarn al 50 por ciento y que ser el vehculo que desarrollar la actividad econmica de exploracin y explotacin del yacimiento. Puede suceder que el acuerdo de joint-venture se limite a contener la decisin de crear la nueva corporacion, sus objetivos y las reglas bsicas de su organizacin y funcionamiento de manera que se termina cuando finaliza la constitucin de la corporacin (en nuestro ejemplo, cuando se constituye la SA de exploracin y explotacin petroleras). La terminacin y la salida de los socios se producirn de acuerdo con las reglas legales y estatutarias sobre la disolucin o sobre la separacin o exclusin de socios propias del tipo de corporacin de que se trate (sociedad annima o sociedad de responsabilidad limitada). Si existen pactos extraestatutarios en los que se regule de forma especfica la terminacin de la sociedad o la salida de los socios, estos pactos son perfectamente vlidos en derecho espaol y los socios podrn exigir su cumplimiento, incluso, en forma especfica1. Pero cabe tambin que las partes decidan mantener la vigencia del acuerdo-base una vez constituida la corporacin o filial comn2. En este supuesto, al acuerdo-base o joint venture agreement le sern de aplicacin, segn expliLos acuerdos parasociales son perfectamente vlidos en cuanto son contratos entre socios y, como tales, protegidos por el reconocimiento constitucional y legal de la autonoma privada (CE, art. 10 y C. C., art. 1255) y as lo ha reconocido el legislador al establecer expresamente que los pactos que se mantengan reservados entre los socios no sern oponibles a la sociedad (arts. 7.1 II LSA y 11.2 LSRL) lo que, a contrario, significa claramente que son perfectamente vlidos y oponibles entre los socios que los hayan suscrito. Sobre los mecanismos de enforcement de estos pactos y el examen de los supuestos en los que son oponibles a la sociedad, V., C. PAZ-ARES, El enforcement de los pactos parasociales, en http://www. uam.es/centros/derecho/privado/mercanti/Publicaciones.htm en febrero de 2004 y publicado en Actualidad Jurdica Ura-Menndez 5(2003) pgs. 19 y ss., y las sentencias STS 16II-1901; 24- II-1902; 10- VI-1904; 8-I-1910; 2-VII -1932; SAP Barcelona 18-XI -1996, Ar. 222696. Su validez ha sido reconocida expresamente tambin para las sociedades cotizadas por la ley 26 de 2003, que ha dado redaccin al art. 112 de la Ley del Mercado de Valores. V., tambin la SAP Madrid 13-X-2003, Westlaw JUR 87240-2004 y recientemente, las SSTS 10-XII2008 y 2-III-2009. 2 V., sobre esta configuracin, K. D. STEPHAN, Vertragsgestaltung bei Internationalen Joint Ventures, en H. Schaumburg (Ed.), Internationale joint ventures, Stuttgart, 1999, pgs. 101-102; L. O. BAPTISTA; P. DURAND-BARTHEZ, Les associations dentreprises (joint ventures), Paris, 1986, pgs. 47 y ss.; G. G OULDING; T. BOXELL; B. C OSETLO; /H. J. HELLWIG , en E. MICHELER; D. D. PRENTICE, Joint ventures in english and German Law, Oxford-Portland, 2000, pgs. 152 y ss.
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caremos posteriormente, las normas sobre la terminacin de las sociedades de personas. El problema ms difcil consiste en determinar de qu modo se ven afectadas recprocamente las causas de terminacin del acuerdo base o joint venture agreement y de la corporacin o filial comn. Analizamos este problema en estas pginas, es decir, si la terminacin de la filial comn determina la terminacin del acuerdo base y viceversa. 2. CALIFICACIN DEL ACUERDO BASE O JOINT VENTURE AGREEMENT Cualquiera que sea la estructura elegida, parece evidente que el acuerdo de joint venture es un contrato de sociedad, ya que rene los tres caracteres imprescindibles y suficientes para tal calificacin, de acuerdo con la mejor doctrina: origen negocial o voluntario, fin comn y contribucin de todos los socios a la consecucin del fin comn3. En efecto, en todos los contratos de joint venture, los socios persiguen un fin comn ganar dinero, ahorrar costes, obtener determinados productos o servicios de forma ms conveniente (fin consorcial), y lo hacen voluntariamente y contribuyendo todos ellos (con sus aportaciones) a su consecucin4. El hecho de que sean sociedades, normalmente de dos socios, no debe confundir al respecto. Las sociedades de dos socios presentan algunas peculiaridades pero estas no modifican su calificacin como
Por todos, con abundantes indicaciones, C. PAZ-ARES, en AA. VV., Comentario del Cdigo Civil, t. II, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, Comentario del artculo 1665, pgs. 1313-1314. 4 No es necesario detenerse en las calificaciones alternativas al contrato de joint venture como algo distinto de una sociedad. En primer lugar, porque el concepto de sociedad en derecho espaol es tan amplio que resuelve todos los problemas de atipicidad (v., PAZ-ARES, Comentario art. 1665, pg. 1314 (la disciplina de la sociedad civil en el Cdigo Civil es sic et simpliciter, el rgimen general de la actividad societaria) y, en segundo lugar, porque no hay alternativa. O se califica como contrato de sociedad o se califica como contrato atpico anlogo al contrato de sociedad y, por tanto, se aplica el rgimen de esta (PAULEAU, Rgimen jurdico, cit., pgs. 228 y ss. para el examen de las calificaciones alternativas como contrato plurilateral atpico, sociedad irregular sociedad de hecho que concluye que la discusin carece de trascendencia porque cualquier calificacin conduce a aplicar las normas sobre sociedades). No obstante, como veremos ms adelante, la cuestin es, tambin irrelevante porque la denuncia ordinaria como mecanismo de terminacin unilateral de los contratos de duracin indeterminada se aplica a todos los contratos de duracin indeterminada con independencia de su calificacin jurdica. En todo caso, los estudiosos de los orgenes de la figura coinciden en su carcter societario (v., PAULEAU, Rgimen jurdico, pgs. 76 y ss., sobre el origen histrico de la joint venture como el equivalente anglosajn de las sociedades comanditarias o de la association en participation francesa. La distincin con la sociedad colectiva o la partnership parece limitarse a que, en su origen, estas eran sociedades para el ejercicio en comn del comercio, mientras que la joint venture, era una sociedad con objeto social determinado bien para desarrollar una empresa concreta, bien para una aventura empresarial concreta (sociedades de un solo negocio). Pero ninguna de estas caractersticas desdibuja el carcter societario del acuerdo de joint venture.
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contratos no sinalagmticos. El hecho de que el fin comn sea consorcial (facilitar la actividad individual de cada uno de los socios proporcionndoles determinados productos o servicios que estos necesitan para sus relaciones con terceros) no excluye tampoco la calificacin societaria5. La calificacin societaria de la joint venture la aceptan incluso los que consideran el nimo de lucro requisito ineludible para que pueda hablarse de sociedad6. Hay que presumir que si las partes de una joint venture se han seleccionado recprocamente, lo han hecho en atencin a las cualidades personales de cada uno, por lo que es difcil dudar de la existencia de intuitus personae en el contrato de joint venture. El contrato de joint venture se regir, de acuerdo con la mejor doctrina, por las normas que regulan el contrato de sociedad civil en el Cdigo Civil7. En todo caso, la denuncia ordinaria es una institucin aplicable a toda clase de contratos de duracin indeterminada y, por tanto, con independencia de la calificacin del acuerdo. No obstante, la calificacin como sociedad tiene la ventaja de que el propio legislador ha previsto la denuncia ordinaria como forma de terminacin de las sociedades de personas (C. C., art. 1705); lo que no ha hecho de forma expresa, ni en las normas generales del Cdigo Civil sobre obligaciones y contratos, ni en la regulacin de todos los contratos que pueden tener una duracin indeterminada. 3. EXTINCIN DEL ACUERDO BASE O JOINT VENTURE AGREEMENT Cuando las partes no hayan previsto una duracin determinada para el joint venture agreement, estaremos ante un contrato de duracin indefinida. La duracin de un contrato puede establecerse fijando una fecha como trmino o final de esta (fijacin de un plazo), pero tambin por referencia, como sucede cuando se establece que el contrato terminar cuando se acaben las obras de construccin de un edificio o cuando un espectculo teatral deje de estar en la cartelera de una ciudad. A menudo, cabe deducir que las partes han fijado la duracin del acuerdo base por referencia a la duracin prevista para la filial coEn realidad, la Agrupacin de Inters Econmico (AIE), regulada en la Ley de Agrupaciones de Inters Econmico 12-1991 (correspondiente espaola de la Agrupacin Europea de Inters Econmico) es una sociedad personalista de rgimen semejante aunque no idntico a la sociedad colectiva (v., art. 1, que se remite a la regulacin de la sociedad colectiva en lo que resulte compatible con la especfica naturaleza consorcial de la AIE). Sobre la utilidad de la AIE para ser el tipo societario en las joint venture companies, v., BAPTISTA, DURAND-BARTHEZ, op. cit., pgs. 102-103 (inconveniente de la responsabilidad ilimitada de los socios por las deudas de la sociedad). 6 V., con ms detalles sobre esta opinin, PAULEAU, Rgimen jurdico, cit., pgs. 185 y ss. 7 PAZ-ARES, Comentario art. 1669, pgs. 1353, 1366 y ss.: sociedad... estructurada como una mera relacin obligatoria entre los socios.
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mn que proyectaban constituir o al mantenimiento de su participacin como socios en ella. En tal caso, veremos que, sin embargo, la conclusin no cambiar siempre que la corporacin o filial comn tenga tambin duracin indefinida o indeterminada: habr de entenderse que el acuerdo base o joint venture agreement, ni por s mismo, ni por referencia, tiene incorporada una clusula de duracin y, por tanto, ha de entenderse de duracin indefinida o indeterminada. De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1700.4 del Cdigo Civil, la sociedad se extingue [...] por la voluntad de cualquiera de los socios, con sujecin a lo dispuesto en los artculos 1705 y 1707. Aunque, por la poca en la que se aprueba el Cdigo Civil espaol, la distincin entre disolucin, liquidacin y extincin de la sociedad no estaba madura en la cultura jurdica espaola, es evidente que el precepto establece que la relacin contractual termina por voluntad de cualquiera de los socios cuando se cumplan los requisitos de los artculos 1705 y 1707. El primero de estos preceptos seala que la disolucin de la sociedad por la voluntad o renuncia de uno de los socios nicamente tiene lugar cuando no se ha sealado trmino para su duracin, o no resulta este de la naturaleza del negocio. Para que la renuncia surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; adems, debe ponerse en conocimiento de los otros socios. El artculo 1706 del Cdigo Civil aclara cundo se entiende de mala fe la denuncia (cuando el que la hace se propone apropiarse para s solo el provecho que deba ser comn) y cundo es inoportuna (cuando, no hallndose las cosas ntegras, la sociedad est interesada en que se dilate su disolucin en cuyo caso, la disolucin habr de esperar hasta la terminacin de los negocios comunes). El artculo 1707, por fin, elimina la posibilidad de denuncia ordinaria para las sociedades constituidas por tiempo determinado si no es por justa causa o justo motivo (no puede un socio reclamar la disolucin de la sociedad que, ya sea por disposicin del contrato, ya por la naturaleza del negocio, ha sido constituida por tiempo determinado, a no intervenir justo motivo)8. Los artculos 224 y 225 del Cdigo de Comercio reproducen, para las sociedades mercantiles, una regulacin semejante de la denuncia ordinaria a la
Semejantes a las normas transcritas son el 723 del Cdigo Civil alemn; el artculo 2285 del Codice Civile italiano o el artculo 1002 del Cdigo de Sociedades portugus. Hay diferencias, por ejemplo, entre el derecho italiano y el espaol en cuanto que, en el primero, el socio de una sociedad de duracin indefinida no tiene derecho a disolver la sociedad, sino a separarse de ella, pero dado que lo puede hacer ad nutum, como se expondr ms adelante, ambas posibilidades denuncia que provoca la disolucin y denuncia que provoca la separacin del socio son intercambiables porque ambas aseguran la vigencia del principio que prohbe las vinculaciones perpetuas v., G. COTTINO; M. SARALE; R. WEIGMANN, Societ di persone e Consorzi, en G. Cottino (Dir.), Trattato di diritto comrciale, t. III, Miln, 2004, pgs. 264-265; v., ampliamente, C. PAZ-ARES, en URIA; MENNDEZ, Curso de derecho mercantil, t. I, 1999 (hay ediciones posteriores), pgs. 658 y ss. sobre la relacin entre separacin del socio y la disolucin por denuncia unilateral en las sociedades mercantiles de personas.
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del Cdigo Civil. Dice el primer precepto que en las compaas colectivas o comanditarias por tiempo indefinido, si alguno de los socios exigiere su disolucin, los dems no podrn oponerse sino por causa de mala fe en el que lo proponga. Se entender que un socio obra de mala fe, cuando, con ocasin de la disolucin de la sociedad pretenda hacer un lucro particular que no hubiera obtenido subsistiendo la compaa, y el artculo 225 ordena que en caso de disolucin por voluntad unilateral de un socio no debe impedirse que se concluyan del modo ms conveniente a los intereses comunes las negociaciones pendientes y mientras no se terminen no se proceder a la divisin de los bienes y efectos de la compaa. 4. RGIMEN DE LA DENUNCIA ORDINARIA El sentido de los preceptos transcritos est hoy suficientemente aclarado y reina un considerable acuerdo acerca de los siguientes extremos: 1) que en dichos preceptos se recoge la denuncia unilateral como causa de disolucin de la sociedad; 2) que dicha denuncia puede ser ordinaria o extraordinaria; 3) que la ordinaria es la denuncia unilateral que realiza el socio de una sociedad celebrada por tiempo indefinido; 4) que no requiere alegar causa alguna para su ejercicio (se ejercita ad nutum); 5) que es aplicable a todos los contratos de duracin indefinida; 6) que tiene su fundamento ltimo en la prohibicin de las vinculaciones perpetuas y, por tanto, 7) que es una regla imperativa de orden pblico que no puede ser derogada por un pacto contractual9. Es evidente que el artculo 1705 del Cdigo Civil recoge un derecho potestativo cancelatorio que se atribuye individualmente a cada uno de los socios y que se ejerce en sociedades de duracin indefinida. La doctrina seala, a este respecto, que no se requiere el consentimiento de los dems socios, sino solo la puesta en conocimiento de los dems socios de la voluntad de uno de ellos de disolver la sociedad10. La buena fe exige, normalmente, que se co9 Para la discusin y argumentacin de estas conclusiones nos remitimos a PAZ-ARES, Curso, op. cit., pgs. 675 y ss. y a las indicaciones que se dan en la nota siguiente. 10 PAZ-ARES, Comentario del artculo 1705, op. cit., pg. 1507: el carcter recepticio de la denuncia no implica que esta haya de ser consentida; J. GIRN, Derecho de sociedades, Madrid, 1975, pg. 635, en relacin con la regulacin semejante del art. 224 del Cdigo de Comercio; M. KLEIN, El desistimiento unilateral del contrato, Madrid, 1997, pg. 146; un excelente resumen y aplicacin al contrato de apertura de crdito, otro tpico contrato de duracin, se encuentra en F. JUAN Y MATEU, La extincin de los contratos bancarios de apertura de crdito, Granada 2001, pgs. 91 y ss.; en el mbito de la separacin y exclusin de socios, v., tambin ampliamente, J. ALFARO, Conflictos intrasocietarios: los justos motivos como causa legal no escrita de separacin y exclusin de socios en la sociedad de responsabilidad limitada, en Revista de Derecho Mercantil, 222(1996), pgs. 1079 y ss., disponible en http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/ AreasDerecho/AreaDerechoMercantil/Investigaci%F3n/Trabajos%20y%20WP/ Trabajos%20y%20Working%20Papers/jaar%20-%20conflictossoc.pdf
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munique anticipadamente la voluntad de disolver (deber de preaviso, v., Ley de Contrato de Agencia, art. 25.1). La distincin entre la denuncia ordinaria y la denuncia extraordinaria se corresponde precisamente con la distincin entre contratos de duracin indefinida y contratos de duracin determinada. En los primeros, y en virtud de la idea segn la cual nadie puede quedar vinculado eternamente, las relaciones de duracin indefinida son denunciables ad nutum, libremente por cualquiera de las partes. La idea complementaria es que en los contratos en los que han previsto una duracin determinada, las partes tienen derecho a desvincularse anticipadamente respecto del trmino pactado cuando hay razones serias para ello (denuncia extraordinaria por justos motivos o justa causa)11. En general, hay justos motivos para la denuncia extraordinaria de un contrato de duracin determinada, siempre que ha habido incumplimiento de la contraparte o la prestacin deviene imposible por causas ajenas a las partes o cuando se frustra el fin del negocio, etc. En particular, y en el derecho de sociedades, una perturbacin que determine la inexigibilidad al socio de permanecer en la sociedad12, es decir, no solo cuando se haya producido un incumplimiento por parte de otro socio sino siempre que concurra un motivo importante, un justo motivo de disolucin13. La distincin se refleja no solo en los artculos 1700, 1705 y 1706 del Cdigo Civil, sino tambin en numerosos otros preceptos del ordenamiento privado espaol. As, en los ya mencionados artculos 224 y 225 del Cdigo de Comercio para las compaas mercantiles; tambin se encuentra en la Ley del Contrato de Agencia, contrato que tpicamente da lugar a una relacin duradera y por tiempo indeterminado y cuyo prembulo recoge expresamente la distincin en su apartado 5 cuando seala que el captulo III se ocupa de la extincin del contrato, distinguiendo los casos en que se hubiera pactado por tiempo determinado o por tiempo indefinido [...] los contratos de duracin determinada
La presencia de un motivo importante o una justa causa de denuncia anticipada es necesaria porque dar por terminado el contrato antes de la fecha prevista por las partes contradice la voluntad de estas, MEDICUS, Schuldrecht, pg. 261, nota 564. 12 PAZ-ARES, Comentario, op. cit., pgs. 1506 y s., pg. 1512; ms detalladamente, para las sociedades mercantiles, PAZ-ARES, Curso, op. cit., pgs. 689-690: La expresin (justos motivos) hace referencia a aquellas circunstancias sobrevenidas en la vida de la sociedad que hacen que la continuacin de esta hasta el trmino previsto (o hasta el momento en que deviene posible la denuncia ordinaria) no pueda ser exigida al socio. Las razones fundamentales de esa inexigibilidad se basan en la perturbacin de la relacin de confianza o en la alteracin de la situacin econmica que ponen en peligro sustancialmente la efectiva realizacin del fin comn programado. Los casos ms importantes de justos motivos son los incumplimientos de los deberes derivados del contrato de sociedad o la concurrencia de circunstancias personales en uno de los socios que, o bien le hacen inexigible continuar en sociedad (le nombran ministro) o bien hacen inexigible para los dems la continuacin de la relacin societaria (le nombran funcionario y la sociedad ya no puede presentarse a los concursos administrativos). 13 ALFARO, RDM, 222 (1996), pgs. 1108-1109.
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que se ejecuten por las partes despus de transcurrido el plazo inicialmente previsto quedan transformados en contratos de duracin indefinida. Para el caso de los contratos de agencia concluidos por tiempo indefinido [...] se ha previsto [...] la denuncia unilateral. El artculo de dicha ley seala, coherentemente, que el contrato de agencia de duracin indefinida se extinguir por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes; en el artculo 302 del Cdigo de Comercio, en relacin con el factor mercantil y su relacin con el empresario; los artculos 1732, 1 y 2 del Cdigo Civil para el mandato y el artculo 1583 del Cdigo Civil para el arrendamiento de servicios, etc. En la jurisprudencia puede citarse, entre muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 5-II-2004 en la que puede leerse que cuando no se ha estipulado un plazo concreto de duracin del contrato de distribucin en exclusiva est autorizada la resolucin por voluntad unilateral en cualquier momento 14. Es obvio que la denuncia unilateral en contratos de duracin indefinida es ad nutum, esto es, no requiere la alegacin de causa alguna. La mejor prueba es el tenor literal de los preceptos del Cdigo Civil (1705 y 1706) y del Cdigo de Comercio (224 y 225)15 o de la Ley del Contrato de Agencia (art. 25), que se limitan a establecer requisitos negativos, o accesorios, como el deber de preaviso que debe entenderse como una concrecin de las exigencias de la buena fe y, por tanto, como una simple especificacin de lo dispuesto en el artculo 1705 II del Cdigo Civil cuando establece que la denuncia sea hecha de buena fe16. Como se ha sealado acertadamente, el cumplimiento de las exigencias de la buena fe no es una peculiaridad del ejercicio de la denuncia ordinaria, sino que ocurre con esta lo mismo que con el ejercicio de cualquier otro derecho (C. C., art. 7.1: Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe) y no puede transformar un derecho a la libre terminacin de una relacin en una obligacin de alegar causas. En concreto, es necesario, en todo caso, realizar una declaracin de voluntad recepticia dirigida a los otros socios, declaracin que no requiere forma ni ha de ser motivada ni est sujeta a otras condiciones17. Es eficaz siempre que recoja inequvocamente la voluntad del socio de poner fin a la sociedad18. Es ms, si uno de los contratantes
V., tambin, la STS 13-IV-2004. Por todos, PAZ-ARES, Curso, op. cit., pg. 685; J. M. EIZAGUIRRE, Derecho de sociedades, Madrid, 2001, pg. 148: la denuncia ordinaria (C. C., art. 1705) es aquella ejercitable ad nutum, es decir, sin necesidad de justificacin, cuando la sociedad no tenga duracin determinada; STS 22-X-1996, Aranzadi, 7510; 12-V-1997, Aranzadi, 4121; STS 17-II-1993, Aranzadi, 1240; STS 4-VI-2001, Aranzadi, 6663. 16 STS 24-II-1993, Aranzadi, 1298 que aclara que la resolucin no requiere declaracin judicial. Sobre el deber de preaviso v. STS 30-VI-1987; STS 22-III-1988, Ar 2224, o la STS 13-IV-2004; MEDICUS, Schuldrecht I, pg. 260 17 Sobre la obligacin de comunicar la voluntad de denuncia al otro socio v., la STS 27I-1997, Aranzadi, 143. 18 PAZ-ARES, Curso, op. cit., pg. 685; De JUAN, Extincin, op. cit., pg. 102.
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resuelve el contrato por justo motivo (denuncia extraordinaria) no llegndose a probar posteriormente que concurriera dicho justo motivo, la resolucin podr considerarse como denuncia ordinaria y, por tanto, mantenerse la extincin de la relacin19. La denuncia de un contrato de duracin indefinida tiene efectos ex nunc. La falta de preaviso, como el ejercicio de mala fe, solo genera la obligacin de indemnizar y no implica que la denuncia sea nula20. Que la posibilidad de denunciar libre y unilateralmente los contratos de duracin indefinida y, en particular, los contratos de sociedad, constituye un principio general del derecho privado espaol, es admitido generalizadamente sobre la base de la analoga iuris extrada de los diversos supuestos previstos legalmente y a los que ya se ha hecho referencia21. 5. FUNDAMENTO DE LA DENUNCIA ORDINARIA Tambin se admite generalizadamente que el fundamento de la denuncia ordinaria es la prohibicin de las vinculaciones perpetuas22. En realidad, como hemos sealado en otro lugar, siguiendo a la doctrina alemana23, constituye un
Con ms indicaciones, De JUAN, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 55(2001) pg. 42; De JUAN, Extincin, op. cit., pgs. 219 y ss. 20 Sobre que la falta de preaviso o el ejercicio de mala fe genera obligacin de indemnizar, pero no implica que la denuncia sea nula, v., en algunos casos de sociedades y otros de contratos de distribucin de duracin indefinida, STS 11-II-1984, Ar. 646; 22-III-1988, Ar 2224; 16-X -1995, Aranzadi, 4708; 31-XII-1997, Aranzadi, 9488; STS 31-V-2006, Id. CENDOJ 28079110012006100565; De JUAN, Extincin, op. cit., pg. 103: Adems, y por lo que se refiere a la sancin por infraccin de este lmite, sta no podr consistir en ningn caso en la prdida [...] de su derecho de desistimiento, ya que ste es inmanente a todas las relaciones con duracin indefinida; DEZ-PICAZO, Fundamentos, op. cit., pg. 907: la violacin de la buena fe no impide la extincin de la relacin y crea nicamente un deber de resarcimiento. En sentido semejante, SAP Girona 27-XII-1999, en relacin con una sociedad colectiva irregular. Es ms, la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 22-V-1998, consider que, incluso hecha de mala fe, la denuncia ordinaria (el socio mayoritario disuelve la sociedad dos aos antes de cumplir sesenta y cinco aos lo que le hubiera obligado a ceder una parte de sus participaciones al otro socio), es vlida, en cuanto que provoca la disolucin de la sociedad aunque haya obligaciones de indemnizar; contra, PAZ-ARES, Curso, op. cit., pg. 688. 21 Por todos, KLEIN, Desistimiento, op. cit., pgs. 136 y ss.; De JUAN, Extincin, op. cit., pg. 91; CAPILLA RONCERO, Voz Desistimiento, en Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid, 1995, II, pgs. 438 y ss.; en Italia, es mayoritaria la doctrina idntica, v., CIMMINO, Recesso, pgs. 29-30. 22 Lo que no es incompatible con la afirmacin segn la cual la denuncia ordinaria se corresponde con la voluntad hipottica de las partes de un contrato de duracin indefinida. Si no han pactado una duracin, es porque quieren poder liberarse por su sola voluntad, v., en la doctrina italiana, las posiciones doctrinales recogidas por N. A. CIMMINO, Il recesso unilaterale dal contratto, Padua, 2000, pg. 26. 23 RHRICHT, Zum Austritt des Gesellschafters aus der GmbH, en Festschrift Kellermann, Berln, 1991, pgs. 366 y ss., pg. 371; M. BECKER, Der Austritt aus der GmbH, Kehl et al., 1985, pgs. 25 y ss.
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principio cuasiconstitucional del derecho privado que las relaciones sin trmino de duracin son libremente denunciables24 y no hay dudas acerca de que esta ha sido la concepcin histrica y vigente del derecho espaol en la materia. As, en lo que al contrato de sociedad se refiere, uno de los estudiosos del derecho de sociedades ha sealado que el fundamento de la denuncia [...] est en la inmoralidad que tradicionalmente se entiende ver en las vinculaciones personales opresivas, entendindose de esta clase la que ligara para toda la vida. En las sociedades personalistas, esta clase de opresin se ha venido viendo desde el derecho romano en las de duracin indefinida [...]25. Esta afirmacin para las sociedades de duracin indefinida se generaliza por la doctrina civilista para todos los tipos contractuales. Por ejemplo, puede leerse que la primera cuestin que plantean las relaciones obligatorias con prestaciones duraderas consiste en determinar si es o no necesaria una concreta duracin del vnculo contractual. Esta pregunta parece que debe encontrar una respuesta afirmativa, pues, aunque en nuestro derecho positivo no existe una normativa concreta, la perpetuidad es opuesta a la naturaleza misma de la relacin obligatoria. Constituyendo esta, desde el punto de vista del deudor, una limitacin de la libertad, tal limitacin, si fuera perpetua, debera ser considerada como contraria al orden pblico (cfr. art. 1583)26. Dado este fundamento, se equiparan a las vinculaciones perpetuas las que lo sean por un tiempo excesivo (la vida de un socio, por ejemplo)27.
ALFARO, RDM, 222 (1996), pg. 1108. GIRN, Derecho de sociedades, op. cit., pg. 633; PAZ-ARES, Comentario art. 1705, op. cit., pg. 1508; EIZAGUIRRE, Derecho de sociedades, op. cit., pg. 148, la razn del precepto (C. C., art. 1705) estriba en la inadmisibilidad de las vinculaciones perpetuas, habida cuenta de la dificultad del socio para transmitir su participacin en la sociedad, inherente a las sociedades de personas V., en la jurisprudencia las STS 17-II-1993 y 27-I-1997, entre muchas. 26 L. DEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, II, 5 ed., Madrid, 1996, pg. 323 y los autores citados en las notas anteriores para confirmacin del carcter generalizado de esta interpretacin. La referencia al art. 1583 del C. C. tiene inters porque en dicho precepto se establece la regulacin de la duracin del contrato que tpicamente articula una relacin duradera, esto es, el contrato de servicios, y en el mismo se establece que puede contratarse esta clase de servicios [se refiere a criados y trabajadores asalariados] sin tiempo fijo, por cierto tiempo o para una obra determinada. El arrendamiento hecho por toda la vida es nulo. En la jurisprudencia, pueden verse las STS 17-II-1993, Aranzadi, 1240; STS 27I-1997; STS 26-X-1998, Aranzadi, 8237; 4- VI-2001, Aranzadi, 6663, entre muchas. 27 El art. 1680 del C. C. prev que la sociedad dura por el tiempo convenido; a falta de convenio, por el tiempo que dure el negocio que haya servido exclusivamente de objeto a la sociedad, si aquel, por su naturaleza, tiene una duracin limitada; y en cualquier caso por toda la vida de los asociados, salvo la facultad que se les reserva en el artculo 1700 y lo dispuesto en el artculo 1704. El precepto es interpretado comnmente en el sentido de que la referencia al art. 1700 lo es, precisamente, a su apartado 4 y a la posibilidad de denuncia unilateral ordinaria por cualquiera de los socios. As se deduce de los antecedentes franceses del Code
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La inmoralidad de las vinculaciones perpetuas obliga a considerar que la posibilidad de dar por terminada de forma unilateral (sin necesidad del consentimiento de la otra parte) una relacin duradera en la que las partes realizan prestaciones igualmente duraderas, esto es, la denuncia ordinaria, es materia de orden pblico, Derecho imperativo y, por tanto, que no puedan prevalecer las clusulas contrarias a ella (C. C., art. 1255). En definitiva, como se ha sealado acertadamente, la prohibicin de los vnculos perpetuos o excesivos es de orden pblico. Por ello no puede admitirse la eliminacin contractual del derecho de denuncia28. Las partes pueden hacer, sin embargo, dos cosas: puede 1804 (si le contrat ne fixe point de terme la dure de la socit, elle est cense contracte pour la vie [] tt ce que la loi exige en ce cas de lassoci qui veut se retirer, cest quil notifie sa renonciation et [] que la renonciation ne soit pas de mauvaise foi ni fate contre-temp). Es decir, que la sociedad por toda la vida de los socios es una sociedad pactada por tiempo indeterminado. V., la cita de BOUTTEVILLE transcrita en M. C. QUESADA, Disolucin de la sociedad civil por voluntad unilateral de un socio, Barcelona, 1991, pg. 42, nota 60. 28 PAZ-ARES, Comentario art. 1705, op. cit., pg. 1508 quien seala que sobre este punto no hay dudas en la doctrina y recoge las opiniones coincidentes de otros autores; para las sociedades mercantiles de personas, PAZ-ARES, Curso, op. cit., pg. 687: la prohibicin de los vnculos perpetuos o excesivos es de orden pblico. Por ello no puede admitirse la eliminacin contractual del derecho de denuncia, a no ser que se deje en pie o se reconozca contractualmente el derecho de separacin a que se refiere el artculo 225 del Cdigo de Comercio. En el derecho italiano, respecto al recesso legale, puede leerse en la doctrina, en el mismo sentido, que presupuesto especfico de la denuncia ordinaria es [...] la existencia de una relacin obligatoria de duracin indeterminada. En estas relaciones, la atribucin de la facultad de denuncia ordinaria (es) [...] una exigencia general del ordenamiento jurdico considerada de orden pblico por cualquier legislador moderno: evitar la perpetuidad de los vnculos obligatorios [...] (que se podra producir) si las relaciones obligatorias por tiempo indeterminado fueran resolubles solo por mutuo disenso o por las causas previstas (en el Cdigo Civil como resolucin por incumplimiento, excesiva y sobrevenida onerosidad de la prestacin, imposibilidad sobrevenida [...]); CIMMINO, Recesso, op. cit., pgs. 24 y 30: non consentita alle parti la posibilita di escluderlo convencionalmente; En el derecho alemn v., la STS (BGH) 11-VII-1968: la facultad de denuncia ordinaria no puede ser excluida (das ordentliche Kndigugngsrecht er 339, 132 HGB sociedades mercantiles, 723, BGB sociedades civiles (kann) nicht ausgeschlossen werden); v., en la doctrina alemana, para los sindicatos de voto, que han de considerarse como sociedades civiles internas, W. ZLLNER, Klner Kommentar zum Aktiengesetz, t. I, 136 nota 86 los contratos de sindicacin de voto son, en la mayor parte de los casos, contratos de sociedad en el sentido del 705 del Cdigo civil [...] de modo que los 705 y ss. del Cdigo Civil les son aplicables [...] debe afirmarse (la denunciabilidad unilateral ad nutum de estos acuerdos) cuando no se haya pactado ningn plazo para su denuncia porque una limitacin duradera a la denuncia extraordinaria no es admisible para una sociedad celebrada por tiempo indeterminado de acuerdo con el 723 III Cdigo Civil Stimmbindungsvertrge [...] meist sind sie Gesellschaftsvertrge im Sinn von 705 BGB... 705 ff. BGB sind daher insoweit auf si anzuwenden [...] Umstritten ist namentlich die jederzeitige Kndbarket nach 723 I 1 BGB [...] Der bejahenden Auffasung ist fr alle die Flle zu folgen, in denen keine Kndigungfrist vereinbart ist. Denn eine dauernde Beschrnkung auf die Kndigung aus wichtigem Grund ist bei der auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft nach 723 III BGB nicht zulssig.
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den determinar la duracin del contrato estableciendo plazo y asegurndose as, una duracin mnima o pueden, como veremos ms detalladamente, sustituir la denuncia ordinaria por un derecho de separacin (tambin ad nutum) cuando el contrato de duracin indefinida es de sociedad, como es el caso de los acuerdos de joint venture agreements, segn hemos visto29. 6. LA EXISTENCIA DE CAUSAS ESPECFICAS DE TERMINACIN EN EL CONTRATO Se ha planteado si el hecho de que las partes hayan previsto en el contrato determinadas causas de denuncia o terminacin del contrato ha de interpretarse en el sentido de que estn excluyendo la denuncia ordinaria y, por tanto, que esta ha quedado sustituida por la posibilidad de denunciar el contrato solo en los casos expresamente previstos en l. Lo primero que hay que sealar al respecto es que sera necesario que quedara reflejado expresamente, es decir, que las partes hubieran indicado expresamente su voluntad de excluir la denuncia ordinaria como forma de terminar su relacin. Y la razn no se escapa. Es obvio que una regla contractual imperativa forma parte del contenido de un contrato aunque las partes no la hayan pactado expresamente, de forma que la ausencia de una previsin contractual explcita que afirmase este es un acuerdo de duracin indefinida y, por tanto, podr ser denunciado ad nutum por cualquiera de las partes en cualquier momento, es innecesaria. En otros trminos: la posibilidad de ejercer la denuncia ordinaria es un derecho que la ley atribuye a las partes de un contrato de duracin indeterminada de manera que no es necesario que se pacte expresamente. Basta para que pueda ser ejercitado que la sociedad no se haya concertado por tiempo determinado. En segundo lugar, de acuerdo con la ratio de la denuncia ordinaria que se ha expuesto ms arriba, tal sustitucin solo sera legalmente posible si el conjunto de clusulas que autorizan a cualquiera de las partes a dar por terminada la relacin pudiese considerarse un equivalente funcional de la denuncia ordinaria, esto es, aseguran a cada socio una posibilidad razonable de salirse de la relacin duradera sin tener que contar con la anuencia de la contraparte. Si la denuncia ordinaria es la va normal y prevista por el legislador para asegurar la vigencia de la prohibicin de las vinculaciones perpetuas, se respeta la voluntad del legislador si los socios la eliminan de su relacin pero ponen
Debe recordarse, en este punto, lo dispuesto en el artculo 30.3 de la Ley S. R. Ls que establece que solo sern vlidas las clusulas que prohban la transmisin voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento.
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a disposicin de cada uno de ellos un instrumento igualmente eficaz para permitirle liberarse de la relacin con sus consocios30. Algunos autores afirman que el derecho a denunciar ad nutum el contrato de sociedad puede eliminarse contractualmente cuando el contrato prev simultneamente una clusula de libre transmisibilidad de la participacin31 o que el carcter opresivo del vinculo desaparece cuando los socios tienen limitada su responsabilidad por las deudas sociales, de modo que esta limitacin de responsabilidad justificara la exclusin de la denuncia ordinaria. A nuestro juicio, estas razones deben ser necesariamente matizadas. En primer lugar, y como se ha sealado por la mejor doctrina, la libre transmisibilidad de las participaciones sociales no es una medida sustitutiva funcionalmente equivalente de la libre denunciabilidad del contrato. Por una razn muy simple: no existe un mercado lquido para las participaciones de las sociedades personalistas32 ni tampoco en las sociedades cerradas. Obsrvese que la existencia de un mercado lquido equivale a que el socio puede desprenderse de su participacin en cualquier momento y sin contar con la anuencia de los otros socios. Lo que significa que un mercado sea lquido es, fundamentalmente, que el que quiere vender el activo encuentra siempre y rpidamente un comprador. En realidad, ni siquiera encuentra un comprador, sino que le vende al mercado. Por tanto, desde el punto de vista econmico, hay una plena sustituibilidad entre la denuncia ordinaria y la posibilidad de vender las acciones o participaciones en un mercado lquido: en ambos casos el socio se
30 V., DEZ-PICAZO, Fundamentos, op. cit., pg. 323. Este autor intenta imaginar de qu modo puede determinarse la duracin de un vnculo contractual cuando las partes no lo han establecido expresamente dando por excluida la posibilidad de que estas hayan querido que el vnculo sea perpetuo, dada la prohibicin que hemos examinado en el texto. Y se le ocurren varios. El primero es que el legislador haya fijado la duracin (por ej. 1543 del C. C. para los arrendamientos de cosas). El segundo es que, a falta de fijacin de la duracin por las partes o por el legislador, consideremos de duracin indeterminada el contrato y recurramos a indicios en el contrato o en los mecanismos de integracin contractual para determinar la duracin (por ej., las partes se estaban refiriendo a la construccin de un hospital y es razonable entender que queran que la sociedad durara lo que durara dicha construccin). En tercer lugar, la aplicacin del art. 1128 CC (si la obligacin no seala plazo y se deduce que se ha querido conceder al deudor, el acreedor puede pedir a los tribunales que fijen un plazo). Pero esta no es una buena solucin. Dice DEZ-PICAZO que parece que cuando el art. 1128 del C. C. se refiere a la posibilidad de fijacin judicial del plazo de la obligacin, no est aludiendo al plazo de duracin de la relacin obligatoria, sino al tiempo o momento en el cual el deudor debe realizar la prestacin a su cargo (pg. 324). Por ltimo, llega a la conclusin expuesta en el texto: deben admitirse las relaciones obligatorias de duracin indeterminada, pero debe permitirse a las partes que puedan liberarse. 31 As, por ejemplo, GIRN, Derecho de sociedades, op. cit., pg. 636, nota 59 con referencia a la doctrina francesa; tambin as EIZAGUIRRE, Derecho de sociedades, op. cit., pg. 148. 32 PAZ-ARES, Comentario art. 1705, op. cit., pgs. 108-1509; v., ms detalladamente, H. WIEDEMANN, Gesellschaftsrecht, t. I, Munich, 1980, pgs. 397-398.
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desprende de su vnculo societario por su propia voluntad y sin dificultades o costes aadidos. Pero mercados lquidos solo los hay para las acciones de sociedades cotizadas. Adems, debe recordarse que en las sociedades limitadas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada prohbe hacer libremente transmisibles las participaciones sociales (LSRL, art. 30.1)33. Por lo que hace a la responsabilidad limitada, es necesario extenderse brevemente en qu es lo que hace opresiva la vinculacin perpetua y, por tanto, qu medidas sustitutivas de la libre denunciabilidad son aceptables si las partes pretenden eliminar contractualmente esta: es necesario determinar qu es lo que constituye la esencia de una relacin obligatoria. Puede estarse de acuerdo en que una relacin obligatoria se caracteriza porque el deudor est obligado (vinculado jurdicamente con el acreedor) a realizar una prestacin, esto es, a desarrollar una conducta que, para l, es debida y, correlativamente, el acreedor tiene atribuido un poder sobre el deudor que le permite exigir tal conducta, incluso con la ayuda de la fuerza pblica (de entregar una cosa, de emitir una declaracin de voluntad, de hacer una cosa o de no hacerla)34. Lo caracterstico de los contratos como el de sociedad, que instauran tpicamente una relacin duradera entre las partes es que, en dicho marco, los contratantes se convierten en deudores, es decir, en obligados a prestar de forma continuada o permanente: mientras la relacin est en vigor no se haya terminado, el contratante es deudor y tiene que seguir prestando, esto es, cumpliendo las obligaciones asumidas en el contrato. En efecto, en los contratos de duracin, el cumplimiento de sus obligaciones por el deudor (el pago de la renta en un contrato de arrendamiento o el pago de intereses en un contrato de prstamo, el pago de la prima en un contrato de seguro, la colaboracin al fin comn en un contrato de sociedad) no le libera, sino que confirma el vnculo. Pues bien, lo que hace inmoral la duracin perpetua de un contrato es precisamente que el contratante est obligado perpetuamente a seguir realizando su prestacin en favor de la otra parte (o de la persona jurdica en el caso de la sociedad)35. Lo que es opresivo, pues, es seguir permanentemente obligado a prestar, a desarrollar una conducta que otra persona puede exigir sin lmite temporal. Se de33 Este precepto reza: Sern nulas las clusulas estatutarias que hagan prcticamente libre la transmisin de las participaciones sociales por actos inter vivos. 34 V., por todos, DEZ-PICAZO, Fundamentos, op. cit., pg. 55. D. MEDICUS, Schuldrecht, t. I, 11 ed., Munich, Allgemeiner Teil, 1999, pgs. 1-10. 35 En determinadas relaciones obligatorias, el tiempo juega [sic] un papel ms importante (que en los contratos que se ejecutan instantneamente) [...] la prestacin del arrendador es tanto mayor cuanto ms tiempo ha cedido la cosa arrendada al arrendatario (y, en correspondencia, ms renta tiene que pagar el arrendatario). Lo propio ocurre con... el prstamo, el depsito y [...] el seguro. Tambin en el caso del prstamo, la prestacin del prestamista es tanto mayor cuanto ms largo sea el perodo de tiempo [sic] durante el cual el prestatario puede usar el dinero (y este ha de pagar ms intereses), MEDICUS, Schuldrecht, op. cit., pg. 6.
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duce inmediatamente que es casi indiferente qu tipo de conducta es la que el deudor viene obligado a seguir realizando perpetuamente. Lo que hace opresivo el vnculo (la sujecin al acreedor) es que no termina. Acerca de las sociedades de capital, suele decirse que la existencia de responsabilidad limitada es un adecuado sustituto de la denuncia ordinaria y, por tanto, que el legislador ha ponderado adecuadamente los intereses de los socios cuando los priva de la posibilidad de denunciar y disolver la sociedad y no les concede un derecho de separacin ad nutum al mismo tiempo que autoriza sociedades annimas o limitadas de duracin indefinida. A nuestro juicio, la razn que explica por qu la eliminacin legal de la denuncia ordinaria en las sociedades de capital con responsabilidad limitada, sin la correlativa concesin por el legislador de un derecho de separacin ad nutum a los accionistas y socios de estos tipos societarios, no es contraria al orden pblico, se encuentra en la especial posicin del socio de una corporacin sociedad annima o sociedad de responsabilidad limitada en comparacin con cualquier otro sujeto de una relacin obligatoria. En efecto, en el modelo legal de las corporaciones, el socio no tiene ninguna obligacin pendiente con la sociedad, una vez ha desembolsado su aportacin al capital social. Es socio, pero no est obligado a ninguna conducta en relacin con la corporacin. Es obvio que esta afirmacin necesita matizaciones que no podemos realizar aqu pero, en la medida en que no est involucrado en la gestin social, (y nada le obliga a hacerlo), sus deberes como socio estn muy prximos si no se identifican con los que tiene cualquier tercero no socio (neminem laedere, C. C., art. 1902). No est obligado a nada ms. Una vez desembolsada su aportacin, no puede ser obligado a realizar nuevas prestaciones en favor de la sociedad. Adems, la limitacin de responsabilidad reduce la onerosidad de la vinculacin porque las actividades de la sociedad no vinculan a todo su patrimonio. Por tanto, la vinculacin perpetua no es opresiva y, por consiguiente, no es inconstitucional que el legislador haya suprimido la denuncia obligatoria y no haya puesto a disposicin de los socios un derecho de separacin ad nutum. En las corporaciones, aunque no se disponga de un mercado lquido para las participaciones o existan a fortiori restricciones a la libre transmisibilidad de las participaciones, el quebranto que puede sufrir el socio desentendindose de la vida social se limita a su aportacin gracias a la responsabilidad limitada. Otra cosa sucede en el caso de que la aportacin del socio no se limite a la mera aportacin patrimonial, sino que sus relaciones con la sociedad le obliguen a realizar en favor de esta prestaciones personales, sea en virtud de previsiones estatutarias, (prestaciones accesorias), sea en virtud de obligaciones asumidas extraestatutariamente, por va de pactos parasociales. En tales casos, la mera posibilidad de transmitir es una pura entelequia y no es equivalente o sustituto cercano de la denuncia ordinaria o del derecho de separacin ad nutum36.
36 V., WIEDEMANN, Gesellschaftsrecht, op. cit., pgs. 400-401: No hay derecho de separacin ad nutum ni denuncia ordinaria en las sociedades de capital pero otra cosa ha de
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As las cosas, se comprende bien qu clusulas de un contrato de sociedad pueden sustituir vlidamente al derecho de denuncia ordinaria. El nico sustituto realmente equivalente a la denuncia ordinaria con la perspectiva del socio es la previsin de un derecho de separacin ad nutum en su favor37. En las sociedades de dos socios, en realidad, carece de lugar, puesto que la separacin de uno de los dos socios deja a la sociedad como unipersonal y no caben sociedades de personas unipersonales38. Si solo un derecho de separacin ad nutum sustituye adecuadamente a la eliminacin contractual de la denuncia ordinaria en las sociedades de personas, se comprender fcilmente que el hecho de que las partes del contrato hayan previsto determinadas circunstancias como causas de terminacin de la relacin no puede justificar que consideremos o imputemos a su voluntad eliminada la denuncia ordinaria. Como seala la doctrina, no son admisibles, las clusulas que subordinan la denuncia a la concurrencia de determinadas circunstancias (justos motivos) o al consentimiento, aunque sea mayoritario, de los dems socios39. Solo si las partes, entre dichas causas de terminacin, hubieran previsto un derecho de separacin ad nutum, habran eliminado vlidamente la denuncia ordinaria40. Podra argumentarse a este respecto que la previsin en el contrato de determinadas circunstancias como causa de terminacin de la relacin sera absurda si las partes no quisieran excluir la denuncia ordinaria. En efecto, para qu habran de prever las partes causas que justifican la terminacin unilateral si
mantenerse cuando el socio de una sociedad de capital, como tal, est obligado a realizar prestaciones personales (obligacin de gestionar la sociedad, prohibiciones de competencia). En tal caso, le corresponde un derecho, por remisin al principio que inspira el 723.3 del C. C. alemn, un derecho de denuncia ordinaria [...] (Anderes gilt, wenn der Kapitalgesellschafter las solcher zu persnlichen Leistungen [Geschftsfhurungspflicht, Wettbewerbsverbot] verpflichtet ist. Dann steht ihm in Anlehnung an den Rechtsgedanken des 723 Abs 3 BGB ein ordentliches Kndigungsrecht zu). 37 As, PAZ-ARES, Comentario art. 1705, op. cit., pg. 1509; para las sociedades mercantiles de personas, PAZ-ARES, Curso, pgs. 685 y 687; v., tambin, J. ALFARO GUILA-REAL, In dubio contra libertatem: clusulas estatutarias de separacin ad nutum en la doctrina de la Direccin General de Registros, en Revista de Sociedades, 2004-2, pgs. 243-255: donde se expone que, precisamente, en las sociedades de personas, el derecho de separacin ad nutum no aade nada al derecho de denuncia ordinaria que permite a cualquier socio provocar la disolucin de la sociedad: el derecho de separacin tiene sentido en sociedades de personas cuando se pacta en el contrato social como un sustituto de la denuncia unilateral que se elimina contractualmente. 38 Salvo que se adopte una solucin como la del derecho italiano, en el cual el art. 2272, num. 4 del C. C. prev que en las sociedades de dos socios, si uno se separa, la sociedad no se disuelve si el socio restante encuentra un nuevo compagno di strada entro sei mesi. 39 PAZ-ARES, Comentario art. 1705, op. cit., pg. 1509. 40 Lo que es, por otro lado, absurdo, si la joint venture es de solo dos socios ya que, en tal caso, la separacin equivale a la denuncia ordinaria.
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no hace falta alegar ninguna para poder terminar la relacin gracias a la denuncia ordinaria? O, en otros trminos: existe la denuncia extraordinaria en un contrato de duracin indeterminada? Si la respuesta fuera negativa, la nica forma de interpretar la inclusin de determinados motivos o causas de terminacin en un contrato de duracin indeterminada sera afirmando que las partes queran excluir la denuncia ordinaria o queran darle al acuerdo duracin determinada. Con independencia del carcter imperativo de la denuncia ordinaria, la pregunta planteada puede contestarse con rotundidad en sentido afirmativo41. La denuncia extraordinaria no pierde su sentido en los contratos de duracin indefinida, porque los requisitos y consecuencias que tiene el ejercicio de la denuncia ordinaria y la extraordinaria son distintos. En efecto, segn hemos visto, el ejercicio de la denuncia ordinaria ha de ir precedido de preaviso, es decir, la parte denunciante ha de comunicar a la otra por anticipado su voluntad de terminar unilateralmente la relacin (v., Ley del Contrato de Agencia, art. 25; C. C., art. 1705 y C.de Co., art. 224, cuando afirman que la denuncia debe ser hecha de buena fe y en tiempo oportuno42). Pues bien, mientras el preaviso es un requisito del ejercicio de la denuncia ordinaria, no hay que preavisar el desistimiento o denuncia cuando esta se justifique en el incumplimiento de la otra parte o cualquier otro justo motivo que, de esta forma deviene inmediatamente eficaz. Al respecto, no hay duda si se examina lo dispuesto en el artculo 26 de la ley de contrato de agencia. Dice este precepto que cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podr dar por finalizado el contrato, en cualquier caso sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos, y siguen ejemplos de justos motivos de denuncia tales como el incumplimiento de la otra parte. Aade el prrafo 2 del mismo artculo que en tales casos, se entender que el contrato finaliza a la recepcin de la notificacin escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extincin43. Este es un principio general aplicable a todas las relaciones de duracin indefinida: si el contratante denuncia el contrato por justo motivo, esto es, usando la denuncia extraordinaria, no ha de respetar ningn plazo de preaviso, plazo que ha de respetar si ejerce la denuncia ordinaria44. O,
V., en el mismo sentido que aqu, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29-III-2000, en donde el contrato de sociedad celebrada por tiempo indefinido solo prevea la disolucin por mutuo acuerdo y por las causas del art. 221 C. de Co. La Audiencia sostuvo que esa previsin contractual no eliminaba la vigencia de la denuncia ordinaria, dado que la sociedad se haba constituido por tiempo indefinido. 42 Sobre estos extremos, ampliamente, para las sociedades mercantiles de personas, PAZARES, Curso, op. cit., pg. 680. 43 Sobre este precepto y en el mismo sentido que el texto, v., R. LARA GONZLEZ, Las causas de extincin del contrato de agencia, Madrid, 1998, pg. 219. 44 De JUAN, Extincin, pgs. 206-207, para los contratos de crdito. Tambin es as en el derecho francs (ley sobre la actividad y el control de las entidades de crdito de 1984,
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en trminos dogmticos, la denuncia ordinaria tiene eficacia aplazada mientras que la denuncia extraordinaria tiene eficacia inmediata45. As pues, queda demostrado que la inclusin en un contrato de duracin indeterminada de causas que legitiman a cualquiera de las partes para utilizar la denuncia extraordinaria, esto es, para dar por terminada la relacin sobre la base de un justo motivo, no es incompatible con el mantenimiento del derecho a ejercer la denuncia ordinaria. 7. LA RELACIN ENTRE LA DURACIN DEL CONTRATO BASE
Y LA DURACIN DE LA SOCIEDAD FILIAL COMN
Si las partes han celebrado un joint venture agreement y han constituido una corporacin (sociedad annima o limitada), pero manteniendo la vigencia del primero (al que se denomina contrato base) an despus de la constitucin de la segunda (a la que se denomina, a veces, filial comn)46, hay que decidir si la duracin de la corporacin determina indirectamente la duracin del contrato base. Antes de contestar a esta pregunta, debe tenerse en cuenta que en tales casos el contrato base debe ser considerado el contrato principal, y la corporacin, el contrato secundario que sirve a los fines de los socios y, por tanto, tiene carcter instrumental. Esta forma de entender las relaciones entre ambos contratos es la ms generalizada en la doctrina comparada. As, la doctrina francesa concluye que es la sociedad filial comn la que se coloca en una posicin accesoria o de dependencia [...] frente al acuerdo firmado entre sus socios y que la filial comn tiene un carcter claramente instrumental frente
art. 60) que impone a los bancos un deber de preaviso por escrito con la denuncia de los crditos por tiempo indefinido, salvo cuando exista un comportement gravement rprhensible o una situation irrmdiablement compromiso de la empresa acreditada. Adems, la doctrina extiende este deber a los crditos con particulares, De JUAN, Extincin, op. cit., pg. 106, nota 286. 45 MEDICUS, Schuldrecht, op. cit., pgs. 248 y 260, notas 563 y ss.; para el derecho italiano v., COTTINO; SARALE; WEIGMANN, Societ di persone, op. cit., pg. 267: Infine, il socio pu sempre recedere dalla societ, anche se contratta a tempo determinato, allorch subsista una giusta causa (art. 2285,2 comma, cod. civ.). In tal caso non occorre dare un preavviso, ma soltando una comunicazione della volont di recedere agli altri soci e la decisione diventa efficace dopo che tutti sono statu informati 46 F. HODGE ONEAL y R. B. THOMPSON, O Neals Close Corporations, 3 ed., DEERFILD et al., 1992, 1.06. Joint Ventures Corporations, In some situations incorporation terminates the effectiveness of a preincorporation agreement; but, where the parties clearly intend for the preincorporation agreement to survive, no reason is apparent why its validity should not be determined by the same tests that govern the validity of postincorporation shareholders agreements.
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al mismo47 de modo que el contrato base no es un mero pacto parasocial de la sociedad de estructura corporativa cuya constitucin provoca, sino el contrato principal dentro del conjunto de contratos por medio del que se articulan las relaciones entre las partes. Con esta perspectiva, la doctrina alemana habla de la existencia de una doble sociedad48 y en Estados Unidos los juzgados [...] han otorgado efectos a acuerdos u otros arreglos entre incorporated joint ventures, aunque ello requiriese el pasar por alto algunas normas societarias tradicionales. Como estableci la Corte Suprema de Michigan: cuando los joint venturers utilizan la forma societaria por conveniencia a la hora de llevar adelante sus proyectos, sus derechos y responsabilidades mutuos sern determinados de acuerdo y en concordancia con el propsito comn y no con la estructura de la operacin, y la sociedad ser consecuentemente reconocida o ignorada49. Pues bien, sobre la base de este planteamiento, si el contrato base tiene una duracin definida (es decir, se pacta en sus estatutos sociales la duracin de ella50), el hecho de haber establecido en los estatutos de la sociedad filial comn un plazo de duracin determinado permitira deducir la voluntad comn de las partes de fijar un plazo de duracin al propio contrato base51. La nica matizacin que habra que aadir es que, segn las circunstancias, podra con47 C. PAULEAU, El rgimen jurdico de las joint ventures, Valencia, 2003, pg. 299, de donde deduce, (pg. 498) que la nulidad del acuerdo de base, por no respetar, por ejemplo, las condiciones de validez marcadas por las normas de derecho de la competencia, en tanto que contrato principal del negocio complejo formado por la joint venture, debera acarrear la nulidad de todos los acuerdos satlites y, entre ellos tambin, del contrato de sociedad filial comn. 48 P. ULMER, Vor 705, en Mnchner Kommentar zum BGB, nota 50. 49 F. HODGE ONEAL/R. B. THOMPSON, op. cit. En la nota 23 citan casos en los que se aplica esta doctrina y, por ejemplo, se incluye uno Mendelsohn v. Elter Mfg. Corp., 326 Mass 226, 93 NE2d 537 (1950) que resumen diciendo: that the parties to a joint venture see fit to carry out their purpose through the mdium of a corporation does not change the essential nature of their relationship, y otro Seabord Airline R. Co. v. Atlantic Coasline R. Co., 240 NC 495, 82 SE2d 771 (1954) que resumen diciendo: settlement of disputes among shareholders of joint venture company is to be decided against the background of their agreement as joint venturers and not necessarily by reference to ordinary corporate practices. Y en la nota 25 se refieren al caso Elsbach v. Mullingan, 58 Cal App 2d 354, 136, P2d 651, 659 (1943) del que recogen la siguiente cita: If a corporation [...] is a mere agency for the purpose of convenience in carrying out a joint venture agreement, and independent and innocent third parties, such as creditors or stockholders, are not injured thereby [...] justice would seem to demand that in determining the rights of the parties they be placed in the position each occupied under the original agreement. 50 Esta es una posibilidad prevista en el artculo 9 c) de la LSA y en el artculo 14 de la LSRL (salvo previsin en contrario por los estatutos, la sociedad tendr una duracin indefinida). 51 Con el lmite, naturalmente, de que el plazo de duracin de la sociedad fuera, a su vez excesivo y, por tanto, hubiera que considerarlo semejante a un plazo indeterminado.
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siderarse que la duracin de la sociedad filial comn actuara como plazo mnimo de duracin del contrato base, de manera que, transcurrido dicho plazo, no se producira la extincin automtica de l, sino que habra que considerar que, si las partes siguen ejecutndolo, el contrato base quedara convertido en un contrato de duracin indefinida52. Tambin podra deducirse la voluntad de las partes del contrato base de dar a este una duracin determinada si el objeto social u otras clusulas de los estatutos de la corporacin filial comn permitieran deducir una duracin determinada para esta. Por ejemplo, porque el objeto social de la sociedad filial comn fuera, por su propia naturaleza, de duracin limitada, es decir, se trate de una sociedad ocasional o para una obra o empresa determinada. Supongamos, por ejemplo, que el objeto social de la filial comn ha sido definido como la construccin de la torre X en el Paseo de la Castellana de Madrid53. Pues bien, es evidente que en tal caso, la filial comn tendra una duracin determinada (hasta que se acabara la construccin de la torre o fuera evidente que dicha construccin no sera posible) y, por referencia, tambin lo tendra en los trminos que hemos visto ms arriba, el contrato base54. En el caso ms habitual y, sobre todo, si la filial comn es una sociedad de responsabilidad limitada, las partes no habrn previsto ninguna duracin determinada para la sociedad filial comn, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 14 LSRL, la duracin de esta ser indefinida. La consecuencia para el contrato base es inmediata: ser de duracin indeterminada porque las partes no han fijado su duracin ni directamente ni por referencia a la duracin de la sociedad filial comn, ya que la sociedad filial comn, se ha pactado por tiempo indeterminado55.
V., para esta interpretacin, PAZ-ARES, Curso, op. cit., pg. 686. Dejamos al margen las eventuales dificultades que una definicin del objeto social en estos trminos tendra para su inscripcin en el Registro Mercantil. 54 Para otros supuestos, en lo que toca a sociedades de personas, v., PAZ-ARES, Curso, op. cit., pg. 686: Ms problemticas son las limitaciones derivadas de las clusulas que fijan la aportacin de los socios (v. gr. un socio se obliga a hacer una aportacin de uso o una aportacin de industria por un tiempo definido). No es fcil determinar en estos casos si la sociedad ha de considerarse contrada por un plazo mnimo (el fijado para las aportaciones) o si, por el contrario, puede ser disuelta ad nutum, sin ms limitaciones que las que impone la buena fe. A falta de otras circunstancias, lo ms seguro es optar por la primera conclusin. Otros supuestos plantean problemas ms delicados. Imaginemos que un socio ha aportado know how y, en general, secretos no protegidos. Parece razonable pensar que los dems no pueden ejercitar el derecho de denuncia hasta que no [sic] haya pasado un perodo razonable que permita al aportante obtener una equitativa compensacin por la divulgacin. Pero esto, en realidad, no excluye el derecho de denuncia; simplemente limita su ejercicio a travs [sic] de los principios de la buena fe (C. C., art. 7.1). 55 En Francia, donde las sociedades se pactan por tiempo determinado, se considera, no obstante, admisible en todo momento la denuncia unilateral del joint venture agreement, aunque la sociedad filial comn tenga plazo de duracin determinado por la posibilidad de
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En Alemania, una sentencia del Tribunal Supremo (BGH 11-VII-1968) as lo afirm en un caso muy semejante: Un contrato de subparticipacin respecto de unas participaciones sociales para el cual se establece que durar lo que dure la sociedad principal (la sociedad de cuyo capital formaban parte las participaciones sobre las que se estableca la subparticipacin) puede ser denunciado igual que un contrato de subparticipacin por tiempo indeterminado cuando la duracin de la sociedad principal no est determinada ni temporalmente ni por la finalidad con la que se constituy y, por tanto, es incierta56. Y, como seala la doctrina, no puede considerarse fijacin de una duracin determinada la vinculacin de la duracin del contrato base a la produccin de un acontecimiento incierto, como la disolucin o la quiebra de una corporacin vinculada al contrato base. Hay que concluir que, en tales casos, el contrato base ha de considerarse celebrado por tiempo indefinido y, por tanto, es terminable ad nutum57. La ltima cuestin para analizar a este respecto es si se debe considerar que se ha fijado una duracin determinada para el contrato base cuando se establece que este subsistir, siempre y cuando las partes continuaren siendo partes de la filial comn. La respuesta debe ser negativa. En nuestra opinin, en dicho caso, las partes no estaran fijando una determinada duracin para el contrato base, sino una condicin resolutoria para l58.
prrroga por mayora de esta que lo hacen equivalente a un contrato de duracin indeterminada v., Y. GUYON, Les socits. Amnagements statutaires et conventions entre asocies, en J. Ghestin (Dir.), Trait des Contrats, 2 ed., Paris, 1993, pg. 270: le pacte conclu sans limitation de dure est rput produire ses effets jusqu la liquidation de la socit. Mais il peut tre rsili tout moment condition de respecter un dlai de pr-avis conforme aux usages et de ne pas agir de mauviase foi ou contretemps. En effet, mme si la socit est ncessairement constitu pour une dure dtermine, le fait quelle soit, le cas chant, susceptible de prorrogation sans laccord du signataire de la convention rend celle-ci assimilable un contrat dure illimite. 56 La subparticipacin tiene naturaleza societaria (como en derecho espaol, v. C. C., art. 1696 y el comentario de PAZ-ARES, pg. 1476: la subparticipacin es una sociedad civil interna) y, por tanto, son aplicables los 723 y 724 del Cdigo Civil (alemn) que prevn la denuncia ordinaria para las sociedades civiles de duracin indeterminada. V. con ms indicaciones, para las sociedades colectivas, SCHLEGELBERGER, HGB Kommentar, t. III 1, 5 ed., 1992, nota 7. 57 No se puede considerar que las partes han establecido un plazo de duracin porque hayan establecido que la sociedad durar en tanto no se produzca un acontecimiento futuro e incierto como la disolucin o la quiebra de la corporation vinculada al joint venture agreement o la desaparicin de una estirpe familiar de socios (Keinen Fall einer [] Befristung bildet die Bindung der Gesellschaftsdauer an ein knftiges ungewisses Ereignis wie die Auflsung oder INsolvenz einer mit der GbR eng verbundenen Kapitalgesellschaft oder das Aussterben eines Gesellschafterstamms) ULMER 723, nota 67 . 58 La calificacin como fijacin del plazo de duracin o como condicin resolutoria es relevante. En el primer caso (trmino de duracin del joint venture agreement), el joint venture agreement sera un contrato de duracin determinada, mientras que, en el segundo (la refe-
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Si analizamos el concepto de condicin resolutoria (un evento futuro e incierto el cual, de tener lugar, generara la obligacin de terminar el contrato), tal clusula (el contrato base terminar si las partes dejan de ser partes de la filial comn) debe ser interpretado como una condicin resolutoria y no como una forma de fijar un plazo de duracin para el contrato. La razn consiste en que no solo es incierto el momento en que las partes dejarn de formar parte de la filial comn (incertus quando), sino que tampoco es seguro si dejarn de formar parte en algn momento (incertus an) o, por lo menos, el momento de dicho evento es muy incierto. Cuando existe una mediana certeza de que un evento tendr lugar y que esto suceder en un futuro cercano dentro de un plazo no del todo excesivo, como explicamos con anterioridad y lo nico que es incierto es el momento exacto en que tendr lugar, debemos concluir que la clusula debe ser considerada de fijacin de plazo59, aunque no en todos los casos. Esta es una opinin mayoritaria entre los diversos autores y fallos judiciales. Por ejemplo, la STS 15-X-1974 consider que una compaa cuya vigencia estaba sujeta al tiempo de un arrendamiento sometido a prrroga forzosa (es decir, de acuerdo con el derecho espaol vigente en la poca, un arrendamiento de vivienda que permaneca en vigor por toda la vida del arrendatario sin que el arrendador pudiera darlo por terminado y evitar la prrroga forzosa ao tras ao de l), era una compaa de duracin indefinida. En la literatura alemana, la conclusin es la misma. As, se seala que a los efectos de determinar si la sociedad tiene la duracin determinada lo que hay que examinar es si la produccin del hecho futuro aparece como suficientemente cierta o completamente incierta60. Como en otras ocasiones, ULMER lo expresa de forma inmejorable. As, al interpretar el 724 BGB (que equipara la duracin indefinida a que se hubiera pactado duracin por la vida de un socio), seala que los acuerdos que establecen que la sociedad durar toda la vida del socio son nulos porque la vinculacin que los provoca lo es por un tiempo indefinido por lo que la sociedad debe ser considerada como de duracin indefinida61. Y aade: las sociedades de personas cuya duracin est
rencia a mientras sigamos siendo socios de la JVC, es una condicin resolutoria), sera un contrato de duracin indefinida y, por tanto, que podra terminarse ad nutum. 59 V., QUESADA, Disolucin, op. cit., pg. 46: en cambio, si se sabe que el evento condicionante incertus quando se verificar en un momento u otro dentro de un plazo prudencial de tiempo relativamente breve [...] debe considerarse que la sociedad tiene un trmino sealado, por lo que no proceder disolverla ad nutum. 60 V., U. NOACK, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, Tbingen, 1994, pg. 232. 61 P. ULMER, Mnchener Kommentar zum BGB, 4 ed., 2004, 723, nota 61. V., tambin nota 65, que equipara a la referencia a la vida de los socios los casos de fijacin de cualquier plazo excesivo o no previsible (berlange y nicht berschaubare).
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sometida a condicin resolutoria han de ser consideradas como sociedades pactadas por tiempo indeterminado y son, por tanto, denunciables ad nutum62. Cabra la posibilidad de que en los estatutos o pactos parasociales que regulan la filial comn las partes hubieran establecido un mecanismo sustitutivo de la denuncia ordinaria. Es decir, que hubieran suprimido eficazmente la denuncia ordinaria en el contrato base con la inclusin de un instrumento sustitutivo, no en el propio contrato base, sino en la sociedad filial comn. Para que tal sustitucin de la denuncia ordinaria sea aceptable es necesario que concurran dos requisitos, a saber: Por un lado, es necesario que todo el contenido obligatorio de la relacin se ejecute mediante la filial comn. Si, no obstante la disolucin y extincin de esta, las partes del contrato base siguen obligadas por este a realizar prestaciones en favor de la otra parte, ambos socios seguiran legitimados para ejercer la denuncia ordinaria. La razn no se escapa: con la disolucin de la filial comn no se habra garantizado la vigencia del principio que prohbe las vinculaciones perpetuas en el contrato base. Por otro lado, suponiendo que todo el contenido obligatorio de la relacin se desarrolle a travs de la filial comn, cabra considerar vlidamente excluido el derecho de denuncia ordinaria si las partes hubieran previsto en los estatutos sociales o en un pacto parasocial referido a la filial comn un derecho de separacin ad nutum a favor de los socios (ejercitable, por ejemplo, transcurrido un determinado perodo desde la constitucin de la sociedad) o cualquier mecanismo de efectos semejantes, esto es, que permita salir a los socios de la sociedad sin necesidad de la anuencia de los otros socios y sin necesidad de alegar causa. As, sera suficiente con que en los estatutos de la filial comn o en pactos parasociales las partes se hubieran otorgado recprocamente un derecho de salida ad nutum incondicional en forma, por ejemplo, de opciones de compra y venta recprocas o un derecho a provocar la disolucin de la sociedad en favor de cualquiera de los miembros del joint venture agreement, etc. Ya hemos visto que la simple posibilidad de transmitir las participaciones a un tercero no es suficiente, dada la inexistencia de un mercado lquido para ellas y la multiplicidad de relaciones entre los socios y la sociedad filial comn que dificultan que exista un tercero interesado en adquirir tales participaciones si no van acompaadas de la asuncin frente al comprador, por el socio vendedor, de las mismas obligaciones que tena mientras era socio.
ULMER, 723, nota 67; en Portugal, P. A. VIDEIRA, A Desvinculaao unilateral ad nutum nos contratos civis de sociedade e de mandato, Coimbra, 2001, texto sobre nota 31: Outra possibilidade a de se ter estipulado uma condiao resolutiva. Entao, como o evento futuro e incerta a sua verificaao, a sociedade est constituda por tempo indeterminado. Ou seja, a duraao da sociedade nao est fixada no contrato, pelo que todo o scio tem o directo de se exonerar. De opinin semejante, en Italia, COTTINO; SARALE; WEIGMANN, Societ di persone, op. cit., pg. 265.
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8. TERMINACIN DEL CONTRATO BASE Y DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD FILIAL COMN. LA DURACIN DE LOS PACTOS PARASOCIALES Queda sealar que la denuncia ordinaria del contrato principal, esto es, del contrato base, debe provocar la disolucin de la sociedad filial comn. La desaparicin del contrato base hace que pierda su sentido el contrato accesorio, como sealamos ms arriba63. Sin obligaciones de cooperacin, el instrumento para articular la cooperacin la filial comn pierde su sentido. Tcnicamente, habra que considerar que estamos ante el supuesto del artculo 104.1 c) LSRL, que prev como causa de disolucin [...] la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. Si el fin de la filial comn es consorcial (ayudar a los socios en su actividad) y esa actividad de los socios ya no se realiza cooperativamente a travs del contrato base, la filial comn no puede conseguir el fin para el que fue creada. A la vista de cuanto se ha expuesto, resulta muy recomendable fijar una duracin determinada en los contratos base y, en general, en los pactos de accionistas (pactos parasociales), ya que, en otro caso, se corre el riesgo de que cualquiera de los socios de la sociedad corporacin a la que se refieren pueda denunciarlos unilateralmente. Una reciente sentencia de la Cassation francesa ha puesto de manifiesto el problema (Cass. com. 6-11-2007, 0710620). Se trataba de un pacto parasocial cuya duracin se fijaba por remisin a la permanencia de los firmantes como socios de la corporacin a la que se refera el pacto parasocial. Como es sabido, en Derecho francs, es obligatorio fijar estatutariamente la duracin de las corporaciones con un lmite en los 99 aos. De manera que es una clusula casi de estilo fijar la duracin en esta cifra. La Cour dAppel consider que el lmite de 99 aos no converta a la corporacin en un contrato de duracin determinada y que, en consecuencia, el pacto parasocial era de duracin indefinida y, por tanto denunciable unilateralmente. Estas apreciaciones fueron rechazadas por la Cour de Cassation, que liga la participacin en ambos contratos y seala que un pacte dactionnaires que les parties ont entendu maintenir en vigueur pour toute la dure de la participation commune de ses souscripteurs dans la socit ne peut tre rpudi indpendamment de la qualit dactionnaire en considration de laquelle ont t souscrits les engagements rciproques quil renferme. 9. BIBLIOGRAFA ALFARO GUILA-REAL, J.: In dubio contra libertatem: clusulas estatutarias de separacin ad nutum en la doctrina de la Direccin General de Registros, en Revista de Sociedades, 2004-2.
V., supra segundo prrafo del num. 7, y nota 48. BAPTISTA; DURAND-BARTHEZ, Associations dentreprises, op. cit., pgs. 66 y 94. Si la hemos entendido bien, esta es tambin la opinin de PAULEAU, Rgimen jurdico, op. cit., pg. 621; v., tambin ONEAL; THOMPSON, Close Corporations, op. cit., 1.06.
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ALFARO, J.: Conflictos intrasocietarios: los justos motivos como causa legal no escrita de separacin y exclusin de socios en la sociedad de responsabilidad limitada, en Revista de Derecho Mercantil, 222, 1996, disponible en http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/AreasDerecho/AreaDerechoMercantil/Investigaci%F3n/ Trabajos%20y%20WP/Trabajos%20y%20Working%20Papers/jaar%20%20conflictossoc.pdf BAPTISTA L. O.; DURAND-BARTHEZ, P.: Les associations dentreprises (joint ventures), Paris, 1986. BECKER, M.: Der Austritt aus der GmbH, Kehl et al. CAPILLA RONCERO: Voz Desistimiento, en Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid, 1995. CIMMINO, N. A.: Il recesso unilaterale dal contratto, Padua, 2000. COTTINO, G.; SARALE, M.; WEIGMANN, R.: Societ di persone e Consorzi, en G. Cottino (Dir.), Trattato di diritto comrciale, t. III, Miln, 2004. DEZ-PICAZO, L.: Fundamentos del derecho civil patrimonial, II, 5 ed., Madrid, 1996. EIZAGUIRRE, J. M.: Derecho de sociedades, Madrid, 2001. JUAN Y MATEU, F.: La extincin de los contratos bancarios de apertura de crdito, Granada, 2001. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 55(2001). GIRN, J.: Derecho de sociedades, Madrid, 1975. GOULDING, G.; BOXELL, T.; COSETLO, B.; HELLWIG, H. J.: en E. MICHELER; PRENTICE, D. D.: Joint ventures in english and German Law, Oxford-Portland, 2000. GUYON, Y.: Les socits. Amnagements statutaires et conventions entre asocies, en J. Ghestin (Dir.), Trait des Contrats, 2 ed., Paris, 1993. KLEIN, M.: El desistimiento unilateral del contrato, Madrid, 1997. LARA GONZLEZ, R.: Las causas de extincin del contrato de agencia, Madrid, 1998. MEDICUS, D.: Schuldrecht, t. I, 11 ed., Munich, Allgemeiner Teil, 1999. NOACK U.: Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, Tbingen, 1994. ONEAL, F. HODGE y THOMPSON, R. B.: O Neals Close Corporations, 3 ed., DEERFILD et al., 1992, 1.06. PAULEAU, C.: El rgimen jurdico de las joint ventures, Valencia, 2003. PAZ-ARES, C. en URIA; MENNDEZ, Curso de derecho mercantil, t. I, 1999. en AA. VV., Comentario del Cdigo Civil, t. II, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, Comentario del artculo 1665.
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ESTE LIBRO SE TERMIN DE IMPRIMIR EN LOS TALLERES DE N OMOS I MPRESORES , EL DA VEINTINUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ, ANIVERSARIO DEL NACIMIENTO DE JACINTA BALBELA (n. 29, IX, 1919 y m. 26, X, 2007).
LABORE ET CONSTANTIA

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Catedrtico de Derecho Mercantil, Universidad Autnoma de Madrid.

REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

TERMINACIN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE JOINT VENTURE

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