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I PARTE: TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. UNA INTRODUCCION NECESARIA.

En Venezuela, el estudio de la Ley Orgnica para la proteccin del Nio y del Adolescente, en atencin a la consagracin de los derechos humanos a favor de la infancia adolescencia, requiere como punto de partida, la revisin de un fenmeno que ha revaluado la posicin del individuo en el Derecho Internacional, constituyendo un cuerpo jurdico con fisonoma propia: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, denominado a los efectos de esta investigacin Teora General de los Derechos Humanos. Esa necesidad responde a la determinacin previa de los principios, caractersticas y fundamentos de esa teora, que se pretende sirvi de base al citado texto legal. En ese orden de ideas se considera necesario un previo anlisis de la conceptualizacin del trmino derechos humanos en general y los principales aspectos que caracterizan su proteccin. 1.- CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS. POSICIONES DOCTRINARIAS. No existe un criterio uniforme en relacin al concepto de derechos humanos y su desarrollo histrico. La Doctrina del Iusnaturalismo, sustentada por la Escuela de Derecho Natural, sostiene que existe un derecho natural superior y anterior al derecho

positivo, del cual devienen los derechos esenciales del hombre, conocidos como derechos humanos. Estos derechos le corresponden al ser humano desde su nacimiento, representados por todas aquellas garantas que necesita el ser humano para desarrollarse en la vida social, como persona; esto es, como un ser dotado de racionalidad y de sentido, para disfrutar de una vida digna, que permita la satisfaccin de sus necesidades esenciales. Segn esta postura los derechos de los seres humanos son superiores y anteriores a la actuacin del Estado, lo que significa que no es necesaria una normativa jurdica para la existencia de los mismos, y que el Estado tampoco puede eliminarlos mediante la imposicin de normas (1). Dentro de esta perspectiva, se pronunciaron en el siglo XVIII, los seguidores del liberalismo individual, que inspiraron a Rosseau y Montesquieu, en relacin con la primaca de los derechos humanos sobre el derecho positivo, aspecto que es ampliamente analizado por el doctrinario Ripert Boulanger, cuando afirma: El filsofo ingls Locke (1.632-1.704), considera que la ley natural impone a todos los hombres el respeto por las propiedades de los dems y por esta expresin genrica entiende la vida, la libertad y los bienes de cada uno. El hombre tiene por lo tanto derechos individuales que la ley debe proteger, que obtiene de su estado natural y que le han sido reservados por el contrato social (2). En atencin a la problemtica y con una postura contraria se pronuncia el Positivismo Jurdico, para cuyos doctrinarios el derecho positivo es el nico

que existe, entendiendo ste como el que es dictado y sancionado por el Estado; sus seguidores se niegan a oponer al derecho positivo, los conceptos ideales de un derecho natural o un derecho social y han declarado: El Positivismo Jurdico se fundamenta en que las normas jurdicas deben explicarse por s solas, sin apoyarse en elementos que estn fuera de ellas. Entonces los derechos humanos son el producto de la accin normativa del Estado y solo pueden ser reclamados cuando han sido consagrados en dichas normas. (3).

En atencin a los criterios mencionados, se pudo constatar que la historia de los Derechos Humanos se remonta a la antigedad, que estos derechos constituyen valores anteriores a la existencia misma del Estado, que provienen de la naturaleza del hombre, desarrollndose en la realidad sociopoltica de los pases, hasta lograr su consagracin positiva, con los primeros documentos internacionales que fueron adoptados para tal fin. Dentro de ese marco se efectuar una revisin general de los antecedentes de la Teora General de los Derechos Humanos. 2.- ANTECEDENTES DE LA TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. El desarrollo de los Derechos Humanos se vio influenciado por una serie de hechos histricos importantes, ocurridos en distintos lugares del mundo, que reafirmaron la existencia de derechos que les corresponden como

ser humanos. Entre ellos, el Cdigo Hammurabi, con la Ley del Talin; los diez mandamientos del Antiguo Testamento, que reconoci valores fundamentales de los seres humanos, como el derecho a la vida; el Cristianismo, al proclamar la igualdad entre las personas y rechazar la violencia; la Carta Magna Inglesa (1.215), que consagr de manera expresa limites al poder del Estado frente a sus sbditos; las ideas sustentadas por Charles Montesquieu, (1.689 - 1.755), con severas crticas a los abusos de la iglesia y del Estado; las ideas de Juan Jacobo Rousseau, (1.712 - 1.778), denunciando las injusticias y miserias que resultaban de la desigualdad social. Cabe considerar, por otra parte, que los factores detonantes de la proteccin de los Derechos Humanos, estuvieron representados por la Declaracin de Independencia de Estados Unidos (1.776), redactada por Thomas Jefferson y suscrita por los representantes de la mayora de las antiguas colonias, cuya acta de vital importancia, expresamente declar: Nosotros creemos evidentes las siguientes verdades: que todos los hombres han nacido iguales; que han sido dotados por su creador de derechos inalienables, entre los cuales se cuentan los de la vida, libertad y el deseo de ser felices, Creemos que los gobiernos han sido instituidos para asegurar estos derechos y que sus justos poderes derivan del consentimiento de los gobernados y que cuando cualquier forma de gobierno tienda a destruir el objeto para el que ha sido creado, tienen los gobernados justo derecho a alterarlo o abolirlo y establecer otro gobierno que se basa en aquellos principios y organizarlo en la forma que les parezca ms apropiada para su seguridad y felicidad" (4).

En esta perspectiva, no podemos obviar la Revolucin Francesa (1.789), cuyos ideales fueron incorporados en la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, expresando el carcter universal de los derechos humanos y su pertenencia al hombre, de la siguiente manera: "Los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales solo pueden fundarse en la utilidad comn. El objeto de todas asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescindibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin." (5).

Esa filosofa inform igualmente el discurso de las cuatro libertades, realizado por el Presidente de Estados Unidos, Franklin Roosvelt, (1.941), al plantear la construccin de un mundo basado en la libertad de expresin, libertad de religin, la liberacin de las necesidades bsicas y la liberacin del miedo. Estos importantes eventos mundiales sembraron en el mundo ideas de libertad, que influyeron las mentes de los principales lderes y se recogieron en las primeras Constituciones Nacionales de los pases, preparando el camino para la posterior consagracin de los Derechos Humanos en el Derecho Positivo Internacional, lo cual definitivamente ocurre despus de la Segunda Guerra Mundial. Este hecho y sus secuelas constituy, el elemento histrico

de mayor influencia para motivar a la comunidad internacional hacia el establecimiento de los derechos humanos en las declaraciones y pactos internacionales, situacin que permiti el reconocimiento y supervisin de los derechos humanos ms all del mbito interno de cada Estado, con los llamados instrumentos internacionales. 3.- LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES Y SU PAPEL EN EL DESARROLLO DE LA TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. A partir de la Segunda Guerra Mundial, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tuvo un desarrollo dramtico, debido a las gravsimas violaciones de estos derechos ocurridas durante la poca hitleriana. La Segunda Guerra Mundial produjo ms muertes que todas las guerras anteriores juntas, ya que en ella la poblacin civil se convirti en un objetivo militar y caus la muerte a unos treinta millones de civiles, que represent el 65% del total de muertos. Al intento de exterminio sistemtico de una etnia, la juda, se aadi el horror ante la capacidad destructiva de las nuevas armas, la bomba atmica de Hiroshima produjo la muerte de cien mil personas, otros tantos heridos y secuelas, que an hoy perduran; el nueve de agosto de mil novecientos cuarenta y cinco una nueva bomba lanzada sobre Nagasaki provoca la muerte de ochenta mil personas ms (6)

El discurso de las cuatro libertades referido supra y la situacin mundial existente, inspir a las naciones vencedoras a reconstruir una asociacin de naciones para evitar otra conflagracin y garantizar la paz mundial: la Organizacin de Naciones Unidas, tambin conocida como O.N.U, cuya Carta de Constitucin incorpora normas generales, que constituyeron la base legal y conceptual para el posterior desarrollo de los derechos humanos. De la misma manera, en Amrica Latina la creacin de la organizacin de Estados Americanos signific el inicio de un arduo trabajo de consagracin de derechos humanos. 4.- PRINCIPALES INSTRUMENTOS DE PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS ADOPTADOS POR LA ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS

AMERICANOS. A partir del ao 1.945 se han suscrito muchos instrumentos internacionales que han consagrado derechos humanos en favor de todas las personas jurdicas individuales, bajo la forma de Declaraciones, Pactos, Protocolos, Convenciones y Proclamaciones adoptados por organismos internacionales, tales como la Organizacin de Naciones Unidas (O.N.U.), la Organizacin de Estados Americanos (O.E.A.) y el Consejo de Europa, siendo

de gran importancia los emanados de las Naciones Unidas por su aceptacin mundial. Estos instrumento constituyen la base normativa de la Teora de los Derechos Humanos, los cuales fueron receptados en la Ley Orgnica para la proteccin del Nio y del Adolescente. En atencin a esa finalidad y para establecer a posteriori los fundamentos de la Teora, se hace necesaria una revisin general de cada uno de ellos. 4.1.- INSTRUMENTOS EMANADOS DE LA ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS. La propia Carta de Constitucin de la Organizacin de Naciones Unidas (1.945), conocida como Carta de San Francisco, estableci como uno de los propsitos de la Organizacin, el desarrollo y respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todas las personas, sin distinciones derivadas de la raza, sexo, idioma o religin, que conform el principio de no discriminacin, como clusula obligatoria y caracterstica de todos los instrumentos de Derechos Humanos. A pesar que no se incluy entre los aspectos que podan causar discriminacin, el referido a la edad de la persona, sin embargo, no hay duda que los nios estaban amparados por esos instrumentos, en su condicin de seres humanos.

Mediante la citada Carta, los Estados Miembros de la Organizacin de Naciones Unidas se obligaron a: Promover el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin y la efectividad de tales derechos y libertades.(7) Resulta clara la importancia represent el contenido de esa Carta de Constitucin; en primer lugar, porque le confiri carcter internacional a los derechos humanos consagrados para todos los seres humanos, al ser reconocidos por los Estados Miembros de la Organizacin de Naciones Unidas, excluyndolos de su esfera de jurisdiccin interna o domstica, es decir, de sus Constituciones Nacionales; y en segundo lugar, porque cre las bases jurdicas necesarias para que la referida Organizacin Internacional iniciara el trabajo de definir y codificar esos derechos, como en efecto lo ha hecho. 4.1.1.LA DECLARACION UNIVERSAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS (1.948). El 16 de febrero de 1.946 el Comit Econmico y Social de las Naciones Unidas, cre una Comisin de Derechos Humanos, para redactar una Declaracin que concretara los derechos humanos referidos en su carta fundacional, la cual en efecto se adopt en la Asamblea General, celebrada el

diez de diciembre de 1.948, en el palacio de Chaillot de Pars. Ese instrumento logr un status moral y una importancia legal y poltica con el transcurso del tiempo, por constituir el primer instrumento protector de los derechos humanos dictado por un Organo Internacional. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (8). Clasifica los derechos en dos categoras: civiles y polticos e incorpora el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal; prohibicin de la esclavitud, de la tortura y de tratamientos crueles, inhumanos o degradantes; el derecho a no ser objeto de arresto, detencin o exilio arbitrario; el derecho al debido proceso en materia civil y criminal; la presuncin de inocencia y la prohibicin de leyes y castigos ex post ipso; derecho a la privacidad y el derecho a la propiedad; libertad de expresin, religin, asociacin y movimiento; derecho a pedir y gozar de asilo, derecho a la nacionalidad y derecho a participar en el gobierno de su pas. Tambin establece derechos econmicos, sociales y culturales, tales como el derecho a la seguridad social, trabajo, a la proteccin contra el desempleo, a salario igual por trabajo igual y a una remuneracin justa que asegure al trabajador y su familia una existencia digna; derecho al descanso y reposo, derecho a un nivel de vida adecuado, a la educacin.

De all pues, que a pesar de constituir una resolucin sin valor legal, su carcter de recomendacin permiti que los pueblos de las Naciones Unidas reafirmaran su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres. 4.1.2.HUMANOS (1.966). No puede omitirse la referencia a los dos Pactos Internacionales de los Derechos Humanos, adoptados en la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas en el mes de diciembre de 1.966, los cuales entraron en vigencia diez aos despus cuando lograron la ratificacin de 35 pases. Esos Pactos Internacionales incluyen los llamados derechos de los pueblos o colectivos y prohben la discriminacin basada en raza, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento 4.1.2.1.- PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLTICOS. Se precisa el catlogo de derechos civiles y polticos estableciendo por primera vez la obligacin de los Estados de respetar a las minoras tnicas, religiosas o idiomticas su derecho a tener su propia vida cultural, a practicar PACTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS

su propia religin y a emplear su propio idioma; se prohbe la prisin por deudas, el trato humano a las personas privadas de libertad y el derecho de los nios a adquirir una nacionalidad y a recibir las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere. 4.1.2.2.- PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES y CULTURALES. Enumera los derechos econmicos, sociales y culturales en forma ms amplia que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los describe y define en detalle, indicando los pasos que deben tomarse para lograr su realizacin. Reconoce el derecho al trabajo, a disfrutar de condiciones equitativas y favorables de trabajo, derecho a la proteccin de la familia, a un adecuado nivel de vida, un alto nivel de salud fsica y mental, derecho a la educacin para todos y a tomar parte de la vida cultural. En ese instrumento los Estados no se comprometen a llevar a la prctica de inmediato los derechos contenidos en l, sino a adoptar medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan a fin de lograr progresivamente la efectividad de estos derechos. La razn de este compromiso es que para lograr el disfrute pleno de los derechos econmicos, sociales y culturales debe contarse con considerables recursos econmicos y tcnicos, educacin y

planeamiento, reorganizacin de prioridades sociales y la cooperacin internacional; asumiendo obligaciones progresivas o programticas se dispona de tiempo para organizar la garanta de los recursos necesarios. Por el contrario, la proteccin de los derechos civiles y polticos requiere de escasos recursos ya que la obligacin de los Estados en estos casos consiste en abstenerse de incurrir en prcticas ilegales. 4.1.3.CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LA

ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN RACIAL. (1.965) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1.965, codifica la idea de igualdad de todas las razas, prohibiendo la discriminacin racial, la cual define como toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje, origen nacional o tnico, que tenga por objeto anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales, en el mbito poltico, econmico, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica. (9) Los Estados parte se obligan a eliminar la discriminacin racial en sus territorios y a dictar leyes encaminadas a asegurar la no discriminacin en el

goce y ejercicio de los derechos humanos, no solo por parte del Estado, sino por parte de personas, grupos u organizaciones. 4.1.4- CONVENCIN SOBRE LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER.(1.979) El 18 de diciembre de 1.979 la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas adopta este tratado, que tiene por finalidad terminar con la discriminacin contra la mujer, definindola como toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo, que prive a la mujer de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. (10) Los Estados parte se obligan a condenar todo tipo de discriminacin contra la mujer, consagrar en sus Constituciones Nacionales y en cualquier otra legislacin apropiada, el principio de igualdad del hombre y la mujer y asegurar la realizacin prctica de este principio, adoptando medidas sancionadoras. Igualmente se obligan a adoptar medidas que aseguren a la mujer el goce de sus derechos en las mismas condiciones del hombre y para ello se comprometen a modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, para alcanzar la eliminacin de prejuicios y las prcticas consuetudinarias basadas en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.

4.1.5.- CONVENCION CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS Y PENAS CRUELES, INHUMANOS O

DEGRADANTES.(1.984) Adoptado por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1.984, entr en vigencia el 28 de junio de 1.987, con veinte ratificaciones. Este instrumento prohbe y castiga la tortura cometida por funcionarios gubernamentales o por quienes acten con carcter oficial. Define como tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin (11). Otros instrumentos emanados de la Organizacin de Naciones Unidas, que regulan aspectos relativos a Derechos Humanos, son la Convencin sobre la prevencin y sancin del delito de genocidio, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas, el 9 de diciembre de 1.948; la Proclamacin de Tehern, de 1.968; la Convencin Internacional sobre la represin y el castigo del crimen del apartheid, que fue adoptada en la Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas, el 30 de noviembre de 1.973. 4.2.- INSTRUMENTOS EMANADOS DE LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS.

Bajo el mismo esquema, la Organizacin de los Estados Americanos (O.E.A), como organizacin regional intergubernamental, adopt instrumentos que consagraron esos derechos a los seres humanos. La Carta Constitutiva fue adoptada originalmente en la IX Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogot el 2 de mayo de 1.948, fecha en la cual tambin se proclam, como recomendacin, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Aunque con cierta cautela el texto original de la Carta, no es ajena a los Derechos Humanos, ya que proclam la adhesin de los Estados Americanos dentro del marco de las Instituciones democrticas a un rgimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre (12). Asimismo entre los principios de la Organizacin, se encuentra la proclamacin de los derechos fundamentales de la persona humana, sin distincin de raza, de nacionalidad, de religin o de sexo. Se destaca nuevamente la no inclusin de la edad como elemento discriminatorio en la aplicacin de los derechos previstos en los instrumentos internacionales. Es tambin un aporte en esta materia, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en la Conferencia Interamericana Especializada sobre Derechos Humanos, celebrada en San Jos, Costa Rica, en el ao 1.969; este instrumento ha sido ampliamente conocido como Pacto de San Jos, el

Congreso de Panam y el Manifiesto a los pueblos de Amrica Latina suscrito en la ciudad de Caracas el 24 de julio de 1.983, en el cual los Jefes de Estado de las Repblicas de Venezuela, Colombia, Ecuador, Per, Bolivia y Panam, "declararon que el ideal bolivariano se orienta hacia la organizacin de un sistema poltico y social inspirado en el respeto de los derechos fundamentales inherentes a la dignidad del ser humano, donde se garanticen, dentro del pleno ejercicio de la libertad, las condiciones necesarias para alcanzar el pleno desarrollo de la persona y la comunidad" (13) . Dentro de este orden de ideas, es innegable que a partir del ao 1.945, con la creacin de la Organizacin de Naciones Unidas y del ao 1.948, con la creacin de la Organizacin de Estados Americanos, hubo un desarrollo creciente de la doctrina de Derechos Humanos, que eran concedidos en los respectivos instrumentos internaciones para todos los seres humanos, sin ningn tipo de discriminacin. A pesar que stos eran aprobados y ratificados por Venezuela y convertidos en leyes de la Repblica, no eran considerados de aplicacin para los menores de edad, ya que no se incorporaron a la legislacin especial interna. Podramos considerar que desde ese momento, incluso antes de la Declaracin Universal de los Derechos del Nio, se defini al hombre como sujeto de derechos y deberes, sin establecer diferencias para los menores de

edad; sin embargo, es evidente que las legislaciones internas de proteccin al menor se mantuvieron alejadas de esos principios bsicos, probablemente fundamentado en los diferentes orgenes de la proteccin del menor que conllev a su consagracin como un sujeto que requera proteccin cuando tena carencias, bien sean afectivas, materiales o morales, impidiendo que los principios de la Teora de los Derechos Humanos que se iba imponiendo en el mundo modificaran esa visin. En ese orden de ideas se constat que la proteccin de los Derechos Humanos se dirigi como sujetos titulares a todas las personas, sin discriminacin, lo cual implic su aplicacin al sector infancia adolescencia, que no fue excluido de su alcance, al no preverse diferencias entre llos y el resto de los individuos de la raza humana, encontrndose amparados por cada uno de los instrumentos mencionados supra. En opinin de la autora desde el punto de vista estrictamente legislativo, es importante analizar la situacin del menor en Venezuela para determinar si se haca necesario un desarrollo normativo ulterior que recogiera esos principios y postulados para los nios y adolescentes. Pese a las anteriores consideraciones, en Venezuela se consider a los menores fuera del mbito de aplicacin de esos Tratados Internacionales y protegidos por las leyes especiales que se aprobaban internamente. Se hace

necesario confrontar la situacin de nuestro pas desde el punto de vista del desarrollo legislativo y la consideracin que se implant en relacin con el menor.

OJO ESTO NO De la revisin de los antecedentes y evolucin del Derecho de Menores en Venezuela se constata que debido a la influencia de la Declaracin de Ginebra de 1.924, no se consagraron verdaderos derechos para sus beneficiarios, a espaldas de la situacin presentada en relacin con los adultos a quienes le eran reconocidos esos derechos mediante las Constituciones Nacionales de Venezuela y los diversos Instrumentos Internacionales suscritos por nuestro pas.

La proteccin de los derechos humanos se ha venido afirmando como una de las ms importantes materias del derecho contemporneo, logrando un desarrollo que ha influenciado de manera determinante las legislaciones internas de los Estados en los ltimos aos; nuestro pas no ha escapado a esa influencia, por esa razn las ltimas modificaciones realizadas en nuestra legislacin, tales como la Constitucin Nacional Bolivariana, el Cdigo Orgnico Procesal Penal y la Ley Orgnica para la proteccin del Nio y del Adolescente, tienen como base doctrinaria su adecuacin a esa tendencia internacional de defensa y garanta de los derechos humanos por parte de los Estados, muy especialmente los relativos a la proteccin de esos derechos en la infancia adolescencia. Para lograr esa consagracin definitiva de los derechos humanos, se hizo necesario transitar un largo camino, que debe ser analizado, empezando por su definicin, origen, evolucin y su influencia en la legislacin minoril. 2.1.- DEFINICION Y ORIGEN DE LOS DERECHOS HUMANOS A NIVEL MUNDIAL2.2.- INCLUSION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO CONSTITUCIONAL.

Las Constituciones Nacionales de los pases latinoamericanos recogieron desde el mismo momento de su independencia, los principios que haban

divulgado los doctrinarios y que fueron consagrados en las Constituciones de Francia y de los Estados Unidos de Norteamrica, sobre los derechos y garantas individuales. El movimiento revolucionario iniciado en Caracas en 1.810, que dio lugar a la Independencia de Venezuela, el 5 de julio de 1.811, impregn de esos mismos ideales a la Declaracin de los Derechos del pueblo y la Constitucin Federal para los Estados de Venezuela de 1.811, redactada por los representantes de Margarita, Mrida, Cuman, Barinas, Barcelona, Trujillo y de Caracas, reunidos en Congreso General. En esos documentos se establecieron los principales derechos de los ciudadanos, que luego fueron incorporados a todas las Constituciones Nacionales de nuestro pas. "El objeto de la sociedad es la felicidad comn, y los gobiernos han sido instituidos para asegurar al hombre en ella, protegiendo la mejora y perfeccin de sus facultades fsicas y morales, aumentando la esfera de sus goces y procurndole el ms justo y honesto ejercicio de sus derechos . Estos derechos son la libertad, la igualdad, la propiedad y la seguridad. La libertad es la facultad de hacer todo lo que no daa a los derechos de otros individuos, ni al cuerpo de la sociedad, cuyos lmites solo pueden determinarse por la ley, porque de otra suerte seran arbitrarios y ruinosos a la misma libertad. La igualdad consiste en que la ley sea una misma para todos los ciudadanos, sea que castigue o que proteja. Ella no reconoce distincin de nacimiento, ni herencia de poderes. La propiedad es el derecho que cada uno tiene de gozar y disponer de los bienes que haya adquirido con su trabajo e industria. La seguridad existe en la garanta y proteccin que da la sociedad a cada uno de sus miembros sobre la

conservacin de su persona, de sus derechos y de sus propiedades." (38)

Las posteriores Constituciones Nacionales de nuestro pas, al igual que la mayora de las Constituciones Nacionales Latinoamericanas, inspiradas en las ideas de Montesquieu, Rousseau, Locke y Voltaire y de los revolucionarios franceses y norteamericanos, conservaron en sus textos el amplio espectro de los derechos y garantas individuales, aunque solo fuera una declaracin terica, que se encontraba en total contradiccin con los gobiernos arbitrarios y la existencia de clases sociales y econmicas privilegiadas. A esos derechos humanos se les denomin de primera generacin, por el reconocimiento de derechos y garantas individuales dentro de la concepcin iusnaturalista de la sociedad. Desde nuestra ruptura con Espaa nos han regido veinticinco textos constitucionales, sancionados en los aos 1.811, 1.819, 1.821, 1.830, 1.857, 1.858, 1.864, 1.874, 1.881, 1.891, 1.893, 1.901, 1.904, 1.909, 1.914, 1.922, 1.925, 1.928, 1.929, 1.931, 1.936, 1.945, 1.947, 1.953, 1.961 y la Constitucin Nacional de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1.999. Analizaremos detenidamente aquellas que tienen relevancia en lo relativo a los derechos humanos de los nios y adolescentes. 2.2.1.- CONSTITUCION NACIONAL DE VENEZUELA DE 1.947

En el ao 1.947 por primera vez se incorpora la proteccin del nio en nuestro Carta Magna. Contrariamente a la situacin presentada en el campo del Derecho de Menores, las Constituciones Venezolanas promulgadas en 1.947, 1.961 y 1.999, reflejan la influencia de los instrumentos de derechos humanos adoptados por los organismos internacionales, as como la influencia de textos legales de otros pases, entre ellos la legislacin uruguaya, al establecer en su normativa los llamados derechos individuales y sociales, normas protectoras de la familia y por ende a los nios. Es importante resaltar los hechos histricos internos que influyeron en las incorporaciones legislativas sealadas. En el ao 1.947, la Revolucin del 18 de Octubre de 1.945, permite la constitucin de la Junta Revolucionaria de Gobierno, presidida por Rmulo Betancourt y la aprobacin de una nueva Constitucin, por la Asamblea Nacional Constituyente, el 5 de julio de 1.947. El 18 de Octubre de 1.945 estall la Revolucin de Octubre, comandada por militares y civiles, estos ltimos militantes del partido Accin Democrtica. La Junta Revolucionaria d Gobierno en 1.946, convoc la constitucin de una Asamblea Constituyente que se reuni en Caracas y sancion la Constitucin de 1.947, inicindose de esta forma el cuarto de los mencionados perodos polticos de nuestra historia, el del Estado Democrtico Centralizado (39)

La Constitucin Nacional de 1.947, en su Declaracin Preliminar estableci: La nacin Venezolana proclama como razn primordial de su

existencia la libertad espiritual, poltica y econmica del hombre, asentada en la dignidad humana, la justicia social y la equitativa participacin de todo el pueblo en el disfrute de la riqueza nacional (40) Es de observar que la situacin imperante en el pas y las ideas democrticas de los miembros del nuevo rgimen permiti una Constitucin Nacional que destin un extenso articulado a la regulacin de los deberes y derechos individuales y sociales, siguiendo las lneas del constitucionalismo de la poca. Detall las garantas individuales, los derechos de la familia, el derecho a la salud y la seguridad social, derechos concernientes a la educacin y a los derechos econmicos. Sirvi de inspiracin a posteriores leyes especiales reguladoras de asuntos de menores, tales como el Estatuto de Menores sancionado en el ao 1.949 y la Ley Tutelar de Menores de 1.980. Este texto, en la historia constitucional del pas, indudablemente que tiene un carcter revolucionario no solo en cuanto a tcnica y expresin, sino en cuanto al contenido, pues desarrolla ampliamente los derechos sociales, limita los derechos econmicos y establece el derecho al sufragio universal, directo y secreto, con lo cual se inicia la democracia representativa en Venezuela (41)

El captulo III, referido a la proteccin a la familia, contiene una serie de principios que establece la obligacin del Estado de proteger la familia y la maternidad, esta ltima independientemente del estado civil de la madre, se declara la inembargabilidad del patrimonio familiar y la proteccin integral del

nio, estableciendo como lapso de esa proteccin desde la concepcin hasta su completo desarrollo, no establecindose edad mxima para ello. El artculo 49 es muy importante en el desarrollo del Derecho de Menores, ya que fue copiado en las futuras leyes especiales, hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgnica para la proteccin del Nio y del Adolescente. Establece las condiciones que el Estado debe garantizar al nio, para lograr un ambiente de seguridad material y moral; en tal sentido que gocen del derecho de conocer a sus padres; que los padres cumplan con el deber de asistir, educar y alimentar a sus hijos, cualquiera que sea la filiacin de stos; para que sean amparados y juzgados por leyes especiales; para impedir la explotacin de los menores en el trabajo. Tambin se establece por primera vez la responsabilidad principal de los padres en la formacin de los hijos y la obligacin del Estado de compartir de manera subsidiaria esas obligaciones. Establece de manera positiva, la atribucin de la proteccin del nio a un Cdigo Especial y el establecimiento de un organismo para dirigir esa proteccin en esa ley especial. "Sobre todo contena el texto constitucional un principio acorde con la realidad venezolana: la condicin de hijo ilegtimo suprimida entre todos los hijos. Qu culpa tiene un hijo de su origen irregular? Por qu estigmatizarlo, si al mundo vino como los otros hijos vienen, del vientre de una madre? (42)

El 24 de noviembre de 1.948 se produjo el golpe militar que derroc al gobierno constitucional del Presidente Rmulo Gallegos, la Junta Militar de Gobierno desaplic la Constitucin de 1.947, para darle aplicacin a la promulgada en 1.945. Se dict una nueva Constitucin en el ao 1.953, que tom como modelo la Constitucin de 1.945, pero mucho ms conservadora desde el punto de vista poltico, social y econmico, mucho ms centralista y de contenido simplista, al ser comparado con la de 1.947. En la Constitucin Nacional de 1.953 los pocos derechos individuales y sociales del individuo que fueron consagrados en la Constitucin anterior, sufrieron una merma sustancial en su regulacin, establecindose solo frmulas escuetas y eliminndose totalmente las disposiciones de proteccin a la familia, a la maternidad y por ende a la infancia. El 24 de Octubre de 1.948, sin embargo se produjo un golpe de estado contra el gobierno del Presidente Gallegos, disponiendo la Junta Militar en el Acta de Constitucin del Gobierno Provisorio la aplicacin de la Constitucin de 1.936, reformada en 1.945. Se instal as un rgimen militar en cuyo marco, en 1.953, se eligi la Asamblea Constituyente de los Estados Unidos de Venezuela, que sancion la Constitucin de 1.953 (43)

2.2.2.- CONSTITUCION NACIONAL DE 1.961

Desde el 3 de octubre de 1.959 se inicia en nuestro pas un movimiento de juristas, dirigido a lograr nuevamente la incorporacin en la nueva Constitucin de los derechos sociales de los nios; ese objetivo fue logrado en la Constitucin Nacional de 1.961, producto de un nuevo golpe de estado en el ao 1.958, en contra de la dictadura de Prez Jimnez, en la cual vuelve a recogerse una serie de derechos para las personas naturales, de acuerdo a lo previsto en los instrumentos internacionales vigentes. Luego de un nuevo golpe de Estado provocando una revolucin democrtica en 1.958, la Junta Militar y la subsiguiente Junta de Gobierno asumieron el poder, continuando en aplicacin la Constitucin de 1.953, hasta que el Congreso electo popularmente ese mismo ao 1.958, conforme a dicho texto reform totalmente la Constitucin, sancionando la Constitucin del 23 de Enero de 1.961, que tuvo como modelo la del 1.947 y que estuvo en vigencia hasta la entrada en vigor de la Constitucin de 1.999. (44)

En el Ttulo III, captulo IV, se consagran los derechos sociales de las personas, incluyendo la proteccin a la familia, al matrimonio, al patrimonio familiar, la maternidad desde el embarazo, a la infancia y la juventud. El artculo 74 establece el principio de no discriminacin y de proteccin integral del nio, de la siguiente manera: ...Se dictarn las medidas necesarias para asegurar a todo nio, sin discriminacin alguna, proteccin integral, desde su concepcin hasta su completo desarrollo, para que este se realice en condiciones materiales y morales favorables... . Igualmente se establece el derecho de todo nio a

conocer a los padres, las obligaciones de stos en materia de asistencia, alimentacin y proteccin contra el abandono, explotacin y abuso y el carcter subsidiario de la obligacin de Estado. Se ampara la filiacin adoptiva y se confirma el carcter autnomo del Derecho de Menores en cuanto a la legislacin y jurisdiccin especializada. 2.3.7.- DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL NIO. Una vez concluida la Segunda Guerra Mundial y constituida la Organizacin de las Naciones Unidas, se present a la consideracin de la Asamblea, el texto de la Declaracin de Ginebra para que fuera adoptada por ese nuevo rgano, que sustituy a la Sociedad de Naciones. Se efectu su revisin en 1.948, tomndose como primera medida, agregarle a su contenido el apndice propio de los tratados de los derechos humanos referidos al principio de no discriminacin, del cual careca; tambin se desarroll la nocin de ayuda al nio, respetando la integridad de la familia y se incluyeron medidas de previsin y seguridad sociales. Una de las principales preocupaciones de la Organizacin de las Naciones Unidas, desde su creacin en 1.945, la han constituido los nios, su bienestar y sus derechos; por esa razn, una de las primera actuaciones de la Asamblea General fue establecer el Fondo de las Naciones Unidas para la

Infancia (UNICEF), que es el pilar principal de la asistencia internacional de los nios. Mediante la participacin de ese Fondo se logr en 1.959, que la Asamblea aprobara la Declaracin Internacional de los Derechos del Nio, la cual incorpora en diez puntos todos los principios recogidos en la Declaracin de Ginebra, convirtindolos en verdaderos derechos enunciados en ese instrumento. Como antecedente a ese instrumento la Asamblea General de la O.N.U., haba adoptado en el ao 1.948, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en la cual se haba reconocido que los nios deben ser objeto de cuidado y atencin especiales; desde entonces ese organismo protegi los derechos del nio en tratados internacionales de carcter general, tales como los Pactos Internacionales de los Derechos Humanos, pero se consider necesario la elaboracin de un instrumento dedicado

especficamente a los derechos del nio, por eso surge la Declaracin de los Derechos del Nio. La redaccin del contenido de ese instrumento representa un avance en lo que se refiere a la consagracin de derechos de los nios, lo que se explica porque fue redactado en el seno de la Organizacin de Naciones Unidas, que ya tena experiencia suficiente en la elaboracin de documentos de derechos humanos, desde el ao 1.945, lo que permiti establecer de manera ms

ordenada y con mayor concrecin los principios protectores que para ese momento era posible considerar. En ese instrumento se incluy aquellos aspectos caractersticos de los tratados internacionales de derechos humanos estableci textualmente: "El nio disfrutar de todos los derechos enunciados en esta declaracin. Estos derechos sern reconocidos a todos los nios sin excepcin alguna ni distincin o discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento u otra condicin, ya sea del propio nio o su familia" (49) Se complementa con el contenido del principio 10, que establece la proteccin contra las prcticas que fomenten discriminacin racial, religiosa o de cualquier ndole. Es importante resaltar que es inexplicable que a pesar que los

instrumentos internacionales de derechos humanos adoptados por la Organizacin de Naciones Unidas antes del ao 1.959, tales como la Carta de la Organizacin y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, establecieron que todos los seres humanos nacen libres e iguales y les consagran una serie de derechos para todos; en la Declaracin Universal de los Derechos del Nio no se haya consagrado en la clusula analizada, el ejercicio de todos los derechos humanos consagrado a los adultos por los distintos

documentos; por el contrario, se declara expresamente el disfrute exclusivo de los establecidos en esa Declaracin Internacional. Esa omisin pudo estar fundamentada en que para la fecha no haba claridad en relacin con la condicin de persona del nio, al confundir esa nocin con la incapacidad que se le atribua. Tambin se incluy por primera vez dentro de las razones de discriminacin las condiciones propias del nio o por las condiciones de su familia. Tambin por primera vez se refiere el principio de "inters superior del nio", con el mismo nombre que fue acogido por la Ley Orgnica para la proteccin del Nio y del Adolescente, aunque no fue desarrollado para establecer sus lmites y alcances, pues se limit su aplicacin al proceso de promulgacin de leyes dirigidas a la proteccin especial que debe concedrsele al nio. "Principio 2.: El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a la que se atender, ser el inters superior del nio" (50)

Se ampli la regulacin del principio de prioridad absoluta consagrado en la Declaracin de Ginebra, estableciendo el principio 8: El nio debe en

todas las circunstancias figurar entre los primeros que reciban proteccin y socorro (51). Debemos recordar que el texto de la Declaracin de Ginebra se refera exclusivamente a los casos de calamidad. . Se establecen algunos derechos para los nios, sin darle contenido ni lmites, sino simplemente enuncindolos; se establece el derecho al nombre y a una nacionalidad, desde el momento en que se produzca su nacimiento; el derecho a la salud, que incluye la seguridad social, cuidados especiales a la madre durante el perodo del embarazo, el disfrute de alimentacin, vivienda, recreo y servicios mdicos; se prev la atencin a los nios con necesidades especiales; el derecho a ser criado por sus padres, estableciendo los subsidios estatales para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas. Se prev la obligacin de la sociedad y las autoridades pblicas de cuidar a los nios sin familia o que carezcan de medios de subsistencia, una caracterstica tambin muy propia de la llamada Doctrina de la Situacin Irregular. El derecho a la educacin gratuita y obligatoria en las etapas elementales, establecindose los parmetros generales de esa educacin, que favorezca su cultura general y le permita desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su responsabilidad moral y social y llegar a ser un miembro til de la sociedad y consagrndose el inters superior del nio como principio rector de los educadores. Se adopt el derecho a la recreacin y juego, con las mismas finalidades de la educacin.

Se regula la actividad laboral de los nios, para que no puedan trabajar antes de una edad mnima que cada Estado establecer y la prohibicin de realizar trabajos que perjudiquen su salud o educacin o que impida su desarrollo. Igualmente la proteccin contra el abandono, la crueldad y la explotacin, incluyendo expresamente cualquier tipo de trata. En el principio 10 se recoge el contenido del quinto punto de la Declaracin de Ginebra, cuando establece que el nio Debe ser educado en un espritu de comprensin, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal y con plena conciencia de que debe consagrar sus energas y aptitudes al servicio de sus semejantes (52) La Declaracin ha sido una gua para la actuacin privada o pblica, a favor de los nios. Al afirmar que la humanidad debe al nio lo mejor que puede darle, la Declaracin constituye hoy un marco moral para los derechos del nio tan slido como lo fuera hace 30 aos. Representa un antecedente directo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en virtud que estableci por primera vez al nio como sujeto de derechos, consagrndoles un listado de derechos, donde se incluan derechos espirituales. A partir de esa fecha se inici un perodo de total silencio en relacin al punto durante veinte aos, hasta 1.979 cuando Polonia somete a la consideracin de la Asamblea de las Naciones Unidas la adopcin de un

instrumento de carcter vinculante en relacin a los derechos de los nios, ya que la Declaracin de los Derechos del Nio no logr influir sobre las legislaciones internas de los Estados, porque ninguna de ellas consideraba al nio como sujeto de derechos. Durante esos veinte aos de vaco se produjeron algunas resoluciones internas de la Organizacin de Naciones Unidas, que incluan recomendaciones para el cumplimiento de determinadas condiciones; entre ellas las Reglas de Beijing, las Directrices de Riadh, la Convencin de Polonia, que condensa las dos primeras y la Declaracin de los Derechos del Nio, proponiendo mecanismos para su cumplimiento.

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