Introduccin Uno de los lmites a la libertad de contratacin es la prohibicin de discriminar a las personas por diferentes motivos: raza, religin,

orientacin sexual, gnero. En las ltimas dcadas las mujeres han avanzado en la insercin al mercado laboral, ocupan puestos jerrquicos de destacada importancia. Sin embargo, en los hechos, se sigue la sigue discriminando. Para paliar esta situacin, se han dictado normas que prohiben estas prcticas. En nuestro ordenamiento jurdico tenemos normas generales y especficas en las que se prohbe discriminar. A nivel internacional hay tratados que vedan todo tipo de discriminacin. Entre ellos est la Convencin Internacional sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, que especificamente menciona la prohibicin de discriminar a la mujer. Sin embargo, todos conocemos casos o vemos determinadas situaciones que pueden reflejar la existencia a veces solapada de prcticas discriminatorias.

Antecedentes histricos La legislacin laboral tiene un afn y naturaleza protectoria. Su surgimiento se debi a la lucha de los trabajadores frente a los usos y abusos de los empleadores. La mujer y los menores fueron los primeros que comenzaron a recibir proteccin de las normas laborales frente a los abusos que surgan dentro del contexto de la revolucin industrial. El derecho y ms tarde lo que se conocer como el derecho del trabajo reaccion protegiendo a las mujeres frente a jornadas excesivas, extenuantes,

lugares de trabajo insalubres, tareas penosas y un salario menor que el que reciban los hombres.

El porqu de una proteccin laboral diferente para la mujer Podramos caer en el error de decir que la mujer es ms dbil fsicamente que el hombre. Estaramos partiendo de un preconcepto que constituye un estereotipo y la consecuente discriminacin. Es necesaria una proteccin normativa para la mujer porque en los hechos hay discriminacin y los motivos son de diferente ndole: biolgicos, sociales, culturales, familiares (estado civil, maternidad, etc.). Que la mujer tenga una proteccin no es motivo para considerar que est en una posicin jurdica ventajosa con respecto al hombre.

Las normas que protegen a la mujer en nuestro pas Constitucin Nacional: 14 bis, 16, 43, art 73 inc. 23. Ley 23.592, que se aplica en el derecho del trabajo como ha dejado aclarado el fallo lvarez c/ Ceconsud s/ Despido: * El principio a la igualdad y a la no discriminacin se vio profundizado luego de la reforma constitucional de 1994, con la incorporacin de los tratados internacionales. El fallo cita muchos convenios que no se limitan a cuestiones sindicales sino que prohben discriminaciones por razones de sexo, raza, color, nacionalidad o cualquier otra razn.

* "El Estado no puede tolerar situaciones de discriminacin en perjuicio de las relaciones laborales privadas", dice el fallo, que agrega: "El derecho a no ser discriminado exhibe un valor absoluto del que nadie puede desviarse". * La ley 23.592 establece que un acto discriminatorio es nulo, debe ser dejado sin efecto y, adems, la vctima debe ser reparada. * No se pretende crear un rgimen de empleo privado con estabilidad propia o absoluta (en el que est prohibido el despido), sino que cuando se da un particular motivo de ruptura del vnculo -la discriminacin- el trabajador debe ser reincorporado. * Sostener que el empleador -si tiene que reinstalar al trabajador en su puestove afectadas las facultades discrecionales para manejar la empresa responde a una visin instrumental del trabajador, cuyos derechos humanos no dependen del empleador. Tratados Internacionales: Declaracin Universal de Derechos Humanos: art. 1:2; 7;26; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre: arts. III y XIV; Convencin Americana sobre Derechos Humanos:art. 1,6,12; Convencin Internacional sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer.

Convenios internacionales de la OIT 100 y 101, que contemplan la igualdad remuneratoria, el principio de igual salario por trabajo de igual valor y prohben las discriminaciones. Ley 20.744: artculos especficos que mencionan la prohibicin del empleador de hacer discriminaciones sobre sus dependientes, tales como el art. 17, 81, y tambin el 63, 72. Las remuneraciones deben ser iguales cuando se trate de las mismas tareas.

Encontramos tambin en los artculos de la ley la prohibicin de despedir por matrimonio y la proteccin a la maternidad. Estn las normas que atienden a la mujer trabajadora convertida en madre: la posibilidad de tomarse dos medias horas para la lactancia de su hijo, la obligacin de que el empleador en caso de ocupar un nmero superior a las cincuenta mujeres habilite salas maternales y guarderas (artculo que no fue reglamentado), la posibilidad de optar por el estado de excedencia, o la posibilidad de quedarse en casa por la enfermedad de un hijo. Discriminacin. Momentos La mujer tiene accede al mercado laboral desde una especificidad propia. Primero por el solo hecho de ser mujer; segundo porque puede tener obligaciones familiares (hijos pequeos). Muchas veces se da que el acceso a la calidad del empleo es menor en comparacin con un varn con similares calificaciones. Podemos imaginar una pirmide en donde en la punta las mujeres se encuentran con un techo de cristal, frase que quiere sealar el lmite que tienen las mujeres para el acceso a los puestos jerrquicos. Hay menor cantidad de mujeres en los puestos de mando y mayor en la base de la pirmide, que se ha dado en llamar piso pegajoso. La discriminacin puede aparecer en distintos momentos: Antes del contrato laboral: se materializa a travs de la oferta laboral: es comn que se soliciten personas con buena presencia, que se exijan currculums con foto, que se fije un techo a la edad, o que directamente se pidan solo varones o mujeres. La nota caracterstica es que se piden condiciones que no estn relacionadas con las necesidades propias para la oferta de trabajo en cuestin. En Canad est prohibido pedir curriculum con

fotos y poner un lmite de edad. Esto ltimo tambin est legislado de igual manera en Estados Unidos. Como se ha dicho, a veces la discriminacin est antes de que se empiece a ejecutar el contrato de trabajo. En un artculo titulado: "En condiciones para el trabajo" del diario La Nacin del 27 de abril de 1999, se reflejaban las siguientes frases: "Las empresas privadas de medicina del trabajo tienen clientes. Estos obligan y, a veces, algunos profesionales deben hacer cosas que no pueden decir", confi un importante profesional de la medicina laboral que prefiri quedar en el anonimato. "Entre los ms damnificados estn las embarazadas y los portadores de HIV". Contina el artculo citado: "Si entre dos buenas candidatas se toma a la que no est embarazada, no s hasta qu punto se puede hablar de discriminacin. El empleador sabe que si elige a la otra, dentro de seis meses no podr contar con ella", opin el doctor Carlos Falasca, ex gerente mdico de La Caja ART. Durante el contrato laboral: se la puede observar en la dificultad de obtener ascensos y mejor remuneracin. Un ejemplo de esto surge de un fallo espaol en el que un juzgado de Barcelona lleg a la conclusin que las tiendas El Corte Ingls" discriminaron a las trabajadoras al impedir que ascendieran en su carrera profesional. Las pautas para cambiar a funciones ms elevadas eran criterios subjetivos, es decir, factores interpretados por los jefes inmediatos o directamente por parte de la direccin de la empresa. No se publicaban pautas objetivas. El resultado fue que se detectaron, en cuatro centros comerciales, desigualdad en el ascenso de las empleadas mujeres, y exista "una gran diferencia de gnero en los grupos de coordinadores y jerrquicos, que eran casi todos hombres. Esto haba sido reconocido por la empresa. La demandada justific este sistema de promocin porque las mujeres tienen cargas familiares, y labores de la casa, lo que encierra una discriminacin. Fin del contrato laboral: embarazo, matrimonio, enfermedad, activismo sindical, entre otras. Para no cansar con fallos nos vamos a detener solo en el

caso de despido por activismo sindical. Como ejemplo de esto encontramos el fallo Greppi Laura c/ Telefnica de Argentina s/ Despido. La trabajadora fue despedida 'sin causa' segn la multinacional espaola, aunque en realidad el motivo de su cesanta haba sido un correo electrnico que haba enviado a sus compaeros de trabajo, convocndolos a realizar acciones de solidaridad pacficas con los empleados de Aerolneas Argentinas, que se encontraban en conflicto. En el ao 2005, Greppi obtuvo un fallo favorable de la Sala IX, quien orden a Telefnica la reincorporacin de la trabajadora despedida, ms una indemnizacin por los agravios. Discriminacin en las ofertas de empleo Los avisos laborales son un buen ejemplo de cmo se encuentra inserta la discriminacin, aunque a veces nos pase desapercibida. En un estudio sobre avisos laborales que relev el Inadi en el ao 2009, de una muestra de 3668 avisos solo el 11% no tena contenido discriminatorio; en los restantes, un 75% peda solo varones, un 54% se diriga a un gnero en particular (varones o mujeres nicamente), un 27% peda exclusivamente mujeres; y un 22% discriminaba por edad. Esto nos lleva a pensar que, adems de las formas de discriminacin que ya conocemos tales como raza, gnero, religin, orientacin sexual, etc., se discrimina por estado civil, situacin familiar, salud. Consecuencias de la Discriminacin La persona que es discriminada puede ver afectada su salud fsica y psquica. Afliccin, mortificacin, apesadumbramiento, dolor, angustia, humillacin y desmedro de la dignidad, e inclusive enfermedades orgnicas, producto del malestar constante que genera esta situacin.

Segn la estructura emocional de cada persona, se podr reaccionar de distinta manera. La vctima de discriminacin podr adoptar alguna de las siguientes actitudes. Resignacin: es una actitud disuasoria del conflicto. El sujeto sabe que no hay lugar para llegar a un acuerdo con la persona que discrimina y trata de llegar a un "acuerdo". En suma, prefiere continuar siendo vctima de la situacin. Confusin: la persona que est siendo discriminada no se atreve a manifestar su malestar; es como si estuviera medicada y en estado de confusin. Esta persona invalida sus propias capacidades. Actitud resolutiva: tratar de buscar una solucin, primero corrindose del lugar y buscando dentro de su ambiente laboral las herramientas necesarias para frenar la situacin. Estas personas pueden denunciar a su superior lo que le est pasando, intimar legalmente, buscar la solucin en el departamento de RR HH, etc.. Medios de pruebas en la discriminacin La discriminacin puede constituir injuria, en los trminos del art. 242 de la LCT, y ser justa causa de despido. Si bien existen normas que prohben la discriminacin y sancionan a quienes la realizan, en la prctica resulta de muy complicada probanza. La realidad nos demuestra, sin embargo, la dificultad probatoria que presentan determinadas conductas contrarias al principio de igualdad. El carcter oculto o disimulado en el que se produce la desigualdad puede convertirse en un caldo de cultivo para su consolidacin. El derecho alemn exige que la parte actora acredite indicios de haber sufrido desigualdad de trato. El derecho italiano establece (en materia laboral) la necesidad de que la parte actora aporte elementos de hecho, incluso estadsticos, que sean idneos para fundar la presuncin de existencia de

actos, pactos o comportamientos discriminatorios por razn del sexo. En lo personal hay un fallo al que recomiendo recurrir cuando se est frente a un caso de discriminacin, ya que me parece muy acertado y pedaggico: "Parra Vera Mxima c/ San Timoteo S.A. s/ Accin de Amparo": Mxima Parra Vera era un enfermera de terapia intensiva de la clnica San Timoteo S.A. El 6 de enero de 2005, sta recibe un telegrama en el que se le comunica el despido sin causa y se le indica que tiene su liquidacin final a disposicin. Parra Vera era una trabajadora con muchos aos de antigedad. Tuvo una activa participacin oponindose a la modificacin de la carga horaria promovida por su empleadora y exigiendo la proteccin de los derechos laborales que la accionada intentaba erosionar.

La actora tuvo que interponer un amparo judicial para revertir el despido. Consider que era discriminatorio, en tanto se la desafectaba por haber sido activista sindical y recurri a la justicia para que se le restituyera su puesto de trabajo. Las pretensiones que contena este recurso de amparo, que se tramita mediante un proceso sumarsimo, eran la reincorporacin de la accionante, el pago de salarios cados; y el dao moral por despido discriminatorio. El juez de Primera Instancia rechaz la demanda por considerar que no exista la pretendida discriminacin. Ante esta decisin, se interpone la apelacin y entra a conocer el fallo recurrido la Sala V. El primer voto confirma la sentencia de primera instancia. El segundo voto es elaborado por el Dr. Zas, quien realiza un anlisis no exegtico, observa todos los elementos en cuestin, y considera que la trabajadora haba sido despedida por su actividad gremial, hecho que nunca desvirtu la empleadora.

En el fallo se sealan parmetros que se deben tener en cuenta cuando se est ante un supuesto caso de discriminacin. En primer trmino hay que aplicar el principio de la inversin de la carga de la prueba. Esto significa que la accionada deber demostrar que no hubo discriminacin hacia la actora. Hay que hacer un desplazamiento de las reglas tradicionales de la carga probatoria, pues la discriminacin es un acto difcil de demostrar. El que ejecuta el acto discriminatorio no lo hace en general a travs de elementos que dejen pruebas notorias de las cuales pueda valerse en una instancia judicial la persona afectada. En su contundente voto, el Dr. Zas seala distintos tratados internacionales, que son operativos a travs de nuestro artculo 75, inc 22 de la Constitucin Nacional. En el fallo se remarca que hay que prestar especial atencin a las presunciones. El trabajador tiene nicamente la carga de aportar indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aqul. Para ello no basta la mera alegacin, sino que ha de acreditar la existencia de algn elemento que, sin servir para formar de una manera plena la conviccin del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentarios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, an pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneracin del derecho fundamental en todo caso habrn de superar el umbral mnimo pues de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retricas o falta la acreditacin de elementos cardinales para que la conexin misma pueda distinguirse, haciendo verosimil la inferencia, no se podr pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuacin tiene causas reales absolutamente extraas a la invocada vulneracin de derechos fundamentales. as como que aqullas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisin, nico medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios... ...Las presunciones no establecidas por la ley constituirn prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica... El despido discriminatorio viola el ius cogens (normas supranacionales que obligan a todos los estados y a los nacionales de dichos pases; tienen carcter erga omnes y pueden ser reclamadas por cualquier persona o estado, aun al margen de cualquier vnculo convencional o ratificacin). Por lo tanto habilita a reclamar la nulidad del acto rescisorio. El estado debe abstenerse de crear acciones discriminatorias de iure o de facto. Debe ejercer en su rol tuitivo el control del cumplimiento de las normas y la punicin de las prcticas evitativas de las conductas discriminatorias. El fallo destaca la doble proteccin que tienen los trabajadores, tanto a travs de las normas de derecho internacional admitidas por nuestro art. 75, inc. 22, como a travs de la Constitucin Nacional. En la litis, es necesario aportar la mayor cantidad de indicios posibles para formar presunciones que logren confirmar la existencia de un acto discriminatorio. Se debe volcar con el mayor detalle posible los hechos vividos y remarcar que en los casos de discriminacin el onus probandi se tiene que correr al empleador, quien deber demostrar que la persona no ha sido discriminada. Una vez ms, el fallo "Parra Vera Mxima c/ San Timoteo S.A. s/ Accin de Amparo" es un excelente ejemplo de cmo se deben armonizar los indicios, las presunciones y los distintos tratados internacionales.

En caso de que la trabajadora an est dentro de la relacin laboral, es til que: * informe a su superior o a la oficina de RRHH lo que est pasando por escrito y por duplicado, y que se quede con una copia firmada, * saque un turno con un psiclogo para afrontar el profundo malestar que infaliblemente desatan estas situaciones, * tome apuntes con el mayor detalle posible de la situacin que vive, * anote la diferencia concreta que se establece entre ella y su par, * en lo posible, que grabe los insultos o degradaciones verbales de los que sea vctima, * guarde la solicitud de empleo y el aviso de trabajo por el que se la convoc. Esta lista es es solo enunciativa. En cada relacin de trabajo hay muchsimas variantes y las pruebas que se puden recolectar varan en cada caso. Conclusin Para finalizar, es importante tener en claro la existencia de muchas normas para defender un caso de discriminacin. Por ms que haya prcticas consuetudinarias y, por lo tanto, bastantes establecidas hay que denunciarlas y oponerse a ellas. Ante un caso concreto, ante una persona que llega a nosotros buscando ayuda profesional, lo primero que hay que hacer es escuchar todo, cada detalle, no dar por supuesto nada, y preguntar y repreguntar al trabajador. Tal vez lo que para l o ella es insignificante, para nosotros puede ser lo ms importante. Y tener en claro que en general quien es vctima de actos discriminatorios llega a nosotros con las defensas emocionales bajas y

probablemente omita situaciones que por lo acostumbradas, considera "normales". Las mujeres son el grupo ms afectado. Aun cuando, al menos en Occidente, ha disminuido la brecha entre hombres y mujeres que trabajan, sta est lejos de desaparecer. La Declaracin Universal de Derechos Humanos seala que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y prohbe la esclavitud, la servidumbre, las torturas y los tratos crueles, inhumanos o degradantes. Un detalle ms para concluir: la OIT en 1998 expres que los grupos que ms se discriminan son las mujeres, las personas que provienen de estratos socioeconmicos ms bajos y las personas con mayor edad. El fracaso en la erradicacin de la discriminacin en el trabajo perpetua la pobreza.

Bibliografa Chiarotti, Susana, La convencin de la mujer y la responsabilidad de los tribunales nacionales en su implementacin. 17.11.99. Delgado Plaza Mara Paula: La discriminacin laboral de la mujer: Fundamentos y Perspectivas. www.revistajuridicaonline.com, ltimo acceso 17.05.11. Esquivel Marilina, En condiciones para el trabajo. En La Nacin, 27.04.1999. Fernndez Madrid, Juan Carlos: Leyes Fundamentales del Trabajo. Editorial: La ley; 2008.

Kiper Claudio Marcelo: "Derecho de las minoras ante la discriminacin". Editorial Hammurabi 1998. Rodrguez Carlos, reportaje a Greppi Laura, en Pgina 12, el 01.08.01. Sagus Nestor Pedro. La Constitucin de la Nacin Argentina. Editorial Astrea, 2004 Slonimsqui Pablo: "La ley antidiscriminatoria". Editorial: Di Placido Fabin; 2001.