Ativismo judicial e Estado democrtico de direito

Leandro Ferreira Bernardo1 Sumrio: 1. Introduo 2. Limitao atuao jurisdicional: submisso da atividade judicante ao poder parlamentar legitimamente eleito - 2.1. Da regra clssica da tripartio do poder e da representao da vontade soberana do povo - 2.2. Conflito de atribuies entre judicirio e legislativo - 3. Excees necessidade de limitao da atividade judicial - 4. Limitao ao ativismo judicial na aplicao das polticas pblicas - 4.1. Eficincia da atuao legislativa x garantia dos direitos fundamentais - 4.2. Ainda a questo da segurana jurdica - 5. Reserva do possvel e garantia dos direitos fundamentais em juzo 6. A importncia da smula vinculante como elemento estabilizador das expectativas de direito 7 . Consideraes finais 8. Referncias

1. Introduo O presente trabalho procura apresentar o tema referente s implicaes decorrentes da atuao da funo judiciria no direito moderno, como garantidor dos direitos fundamentais, frente ao princpio constitucional da separao de poderes. A pertinncia do tema proposto se justifica tendo em vista a sua atualidade, sobretudo prtica, nos estudos do direito constitucional moderno. Buscaremos traar uma exposio de vrias teorias, de diferentes tendncias, referentes ao assunto, de modo a melhor compreender a forma de atuao do judicirio no direito atual, suas limitaes, bem como os instrumentos de controle daquela atividade. Por fim, tentaremos buscar traar um perfil ideal da atuao do judicirio ptrio frente aos limites impostos pela estrutura democrtica do Estado.

Procurador Federal com exerccio na Procuradoria Federal em Maring/Pr, Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Maring/Pr, Especialista em Direito Constitucional pela PUC/PR. Rev. Jur., Braslia, v. 11, n. 93, p.01-27, Fev./Maio 2009 www.planalto gov.br/revistajuridica

2. Limitao atuao jurisdicional: submisso da atividade judicante ao poder parlamentar legitimamente eleito Atualmente, ante um legislativo que cada vez menos consegue traduzir de maneira satisfatria os anseios da sociedade, e a aparente necessidade de respostas imediatas aos problemas existentes, passa-se a perceber um maior grau de importncia assumido pela funo jurisdicional. No mesmo contexto, observa-se um fenmeno tratado por alguns autores como de judicializao dos direitos, que nada mais do que a busca por respostas imediatas para fazer cessar uma situao de inaplicabilidade dos valores fundamentais do Estado. Por outro lado, algumas questes precisam ser mais bem analisadas antes de se imaginar que o judicirio a soluo para os problemas da sociedade moderna. A proposta do presente captulo colocar em discusso uma situao que aparentemente no tem recebido grande preocupao da doutrina, embora se constate a importncia prtica do tema. Igualmente, necessrio se faz analisar os fundamentos sobre os quais se ergueu a sociedade poltica para se ter condies de, ao menos, apontar as inconsistncias e as vantagens de se priorizar a funo jurisdicional como poder ltimo. 2.1. Da regra clssica da tripartio do poder e da representao da vontade soberana do povo A teoria do Estado liberal do fim do sculo XVIII, que tem em Montesquieu um dos seus mais importantes expoentes, se baseava na necessidade de que houvesse uma ruptura com o antigo modelo absolutista de Estado em que o soberano era o senhor de todo o povo2. Como opo quele sistema, pois, o sistema liberal apresentava uma resposta que se fundava em dois principais pilares, quais sejam: a limitao ao poder do Estado sobre o indivduo e a apresentao de instrumentos que traduzissem os anseios populares e, em conseqncia, fizessem ser ouvidos pelo poder pblico, principalmente atravs de parlamentares eleitos entre seus pares. Nesse sentido, a funo legislativa se apresentava com posio de destaque em relao judicial e a executiva, eis que estas ltimas teriam como funo principal a aplicao dos ditames preestabelecidos por aquela primeira.

A respeito dos aspectos do Estado absolutista, vide TOLEDO, Cezar Arnaut; BERNARDO, Leandro Ferreira. Virt e Fortuna no pensamento de Maquiavel. Acta Scientiarum, Maring, v. 24, n. 1, fev., 2002. Rev. Jur., Braslia, v. 11, n. 93, p.01-27, Fev./Maio 2009 www.planalto gov.br/revistajuridica

Ao lado do surgimento deste modelo de forma de Estado, passa-se a ter o direito como justificvel somente como garantidor da soberania popular representada principalmente pela existncia de legisladores escolhidos livremente pelo povo. Este o estado de direito, em que governantes e governados se submetem lei. Quanto mais aquele sistema acima apresentado funcionasse de forma harmnica, mais o direito se apresentaria como sinnimo de justia3. Dentro daquela idia central do modelo liberal, surge o pensamento de Habermas no sentido de que:
O direito moderno tira dos indivduos o fardo das normas morais e as transfere para as leis que garantem a compatibilidade das liberdades de ao. Estas obtm sua legitimidade atravs de um processo legislativo que, por sua vez, se apia no princpio da soberania do povo. Com o auxlio dos direito que garantem aos cidados o exerccio de sua autonomia poltica, deve ser possvel explicar o paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da legalidade .
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Este trecho do autor explica a relao cclica de causa conseqncia entre a delegao de poderes deferida pela comunidade em favor de uma instituio estatal e o poder vinculativo que as normas por esta proferidas geram para aqueles, respeitados os limites em que se exerce aquele poder delegado. Ainda segundo Habermas, da decorreria a legitimidade do direito5. A esto os principais fundamentos do Estado Democrtico de Direito que, posteriormente teve agregado outro valor, qual seja, o valor do bem-estar social6 (meados do sculo XX). Por outro lado, tendo em vista a mudana das relaes dos indivduos com o Estado e entre si, e a necessidade de respostas mais cleres para os problemas que lhes atingem, uma vertente da teoria do estado moderno vm buscando novos fundamentos e uma nova diviso das funes estatais. No em outro sentido que Hberle justifica a necessidade de uma reviso dos fundamentos daquele Estado como acima exposto:
O tipo do Estado Constitucional ocidental livre e democrtico no , como tal, imutvel. Sculos foram necessrios para se moldar o conjunto dos

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. i, p. 184 4 Ibid., p. 116 5 HABERMAS, op. cit., p. 326. 6 Vide cap. III. Rev. Jur., Braslia, v. 11, n. 93, p.01-27, Fev./Maio 2009 www.planalto gov.br/revistajuridica

elementos estatal e democrtico, de direitos fundamentais individuais e, por fim, sociais e culturais, e o futuro continuar a desenvolv-los
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2.2. Conflito de atribuies entre judicirio e legislativo No contexto acima apontado, discutiremos fundamentalmente aquelas teorias que defendem o aumento do campo de atuao do judicirio. Observe-se que o direito contemporneo busca dar uma fora normativa Constituio muito maior que no passado8, de modo que os comandos ali expressos possam de fato guiar a funo dos entes estatais. Partidas deste pressuposto, observa-se certa tendncia da doutrina em defender, ainda que indiretamente, uma vinculao mais estreita do juiz vontade da constituio, de forma genrica, ainda que da possa decorrer um afastamento dos comandos do legislador. Segundo Ronald Dworkin, (...) embora a questo de se os juizes seguem regras possa parecer lingstica, na verdade ela revela preocupaes que em ltima instncia so prticas9. Sem adentrar no mrito daquelas tendncias tericas, no se pode deixar de apontar para os riscos que trazem para a manuteno do Estado Democrtico de Direito. Primeiramente, observe-se que qualquer teoria que extraia do parlamento a prerrogativa de criar normas em favor do judicirio atenta contra diversos valores fundantes do estado democrtico de direito10, dentre os quais destacamos os seguintes: a) a perda do efeito da norma parlamentar

Nesse ponto, primeiramente se mostra necessrio observar, assim como faz Jrgen Habermas11, que o aumento da importncia dada atualmente ao judicirio como regulador de matrias que requereriam um tratamento legislativo ocorre em razo da pura inoperncia de um legislativo que no consegue agir a contento para aquelas atribuies a que chamado. Deve ser comedida a ao do juiz, de modo que no aja, ainda que a propsito de cumprir a constituio, mas a despeito da legislao vigente (mesmo que no observada qualquer inconstitucionalidade), em substituio ao legislador.
HBERLE, Peter. Estado constitucional cooperativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 1. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. 9 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo e notas de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 9. 10 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. ii, p. 173: O piv da atual crtica ao direito, num Estado sobrecarregado com tarefas qualitativamente novas e quantitativamente maiores, resume-se a dois pontos: a lei parlamentar perde cada vez mais seu efeito impositivo e o princpio da separao dos poderes corre perigo (HABERMAS, ii, p. 173). 11 HABERMAS, id., v. ii, p. 183.
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Segundo John Rawls12, a constituio teria a funo de eleger liberdades bsicas, de modo que quaisquer regramentos que no se enquadrassem naquele conceito deveriam ser definidos na etapa legislativa13. Desse modo, se torna incorreto que o juiz aplicasse o direito a despeito ou contrariamente lei sob a alegao de que se baseou em fundamentos constitucionais, se a Constituio no prev aquela regra. A perda da norma produzida pelo parlamento traz conseqncias extremamente nocivas vida em sociedade, dentre as quais se destaca a ausncia de segurana jurdica (vide especialmente captulo III). b) extino da harmonia entre poderes

O legislativo extrai sua legitimidade principalmente na forma em que os parlamentares so escolhidos entre seus pares, por meio de eleio. Assim, existe ou pelo menos deveria existir - um controle popular sobre suas aes, p. ex., somente so eleitos por aqueles que se identificam com os ideais propostos e somente sero reeleitos se no agirem em conflito com os seus programas. Ademais, tendo em vista que a sociedade composta por diversos grupos e defende valores distintos, presume-se que os parlamentares eleitos refletiro aquela diversidade, de modo que as leis que vierem a aprovar traduziro da forma mais perfeita, dentro dos regimes existentes, a vontade do povo. Estes a existncia do controle popular e a representatividade real da sociedade so os principais aspectos que garantem ao legislativo este papel de primazia. Quando o juiz, seja o tribunal constitucional, seja um juzo ordinrio, se apropria do poder de estabelecer as regras vigentes ainda que estas regras valham em cada situao processual trazida em juzo a despeito das normas em vigncia, contribui-se para a ruptura da harmonia entre as funes estatais (vide art. 2 da CF). John Rawls entende que o debate poltico procura concluir um acordo razovel14. Neste aspecto se observa quo incoerente se mostra a justia eleger certos valores quando no discutidos e acordados minimamente. Caso se caminhasse nesse sentido, teramos, a, uma situao de total ausncia de legitimidade eis que no eleitos pelo povo e de controle tendo em vista que no se submetem a aprovao popular.

RAWLS, John. Justia e democracia. Traduo de Irene A. Paternot, seleo, apresentao e glossrio Catherine Audard. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 192. 13 No captulo seguinte sero melhor tratadas as situaes em que se admite uma maior desvinculao do juiz frente ao legislador. 14 RAWLS, op. cit., p. 343. Rev. Jur., Braslia, v. 11, n. 93, p.01-27, Fev./Maio 2009 www.planalto gov.br/revistajuridica

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Desse modo, seria demasiadamente perigoso confiar ao judicirio a eleio dos princpios reitores do ordenamento jurdico15. Robert Alexy apresenta a seguinte justificativa para o impasse acima referido, no conflito entre democracia e jurisdio especificamente a constitucional: considera-la (a jurisdio constitucional) como representao do povo16. Entretanto, entende-se que no seja possvel vencer aquele obstculo referente relao representatividade eleio controle popular; pelo menos no de uma forma mais til do que acontece quando se d primazia ao legislativo. Ao tratar da questo da legitimidade do tribunal constitucional na aplicao do direito e suas limitaes frente aos princpios bsicos do Estado Democrtico de Direito, expe Habermas que:
Se a Supreme Court tem como encargo vigiar a manuteno da constituio, ela deve, em primeira linha, prestar ateno aos procedimentos e normas organizacionais dos quais depende a eficcia legitimativa do processo democrtico. O tribunal tem que tomar precaues para que permaneam intactos os canais para o processo inclusivo de formao da opinio e da vontade, atravs do qual uma comunidade jurdica democrtica se autoorganiza .
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Passamos, agora, a apresentar o pensamento crtico de Carl Schmitt a respeito de se possibilitar um campo maior de atuao ao judicirio, inserido num regime democrtico de direito18. Carl Schmitt19 em vrios momentos adota o positivismo jurdico, como quando condiciona a justia aplicada pelo judicirio observncia da lei20.

Para Habermas, Perante o legislador poltico, o tribunal no pode arrogar-se o papel de crtico da ideologia; ele est exposto mesma suspeita de ideologia e no pode pretender nenhum lugar neutro fora do processo poltico (HABERMAS, op. cit., v. ii, p. 343). 16 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2007. p.163. 17 HABERMAS, op. cit., v. i., p. 327. 18 SCHMITT, Carl. O guardio da Constituio. Traduo de Geraldo de Carvalho, coordenao e superviso de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. Ainda que se tenha que grande parte do pensamento do autor p. ex., a a respeito de que no Estado contemporneo a funo executiva devesse ocupar a posio de primazia frente as demais funes e que a ele caberia a funo de guardio da Constituio seja rechaada pela cincia poltica moderna, tal como por Habermas, no se pode deixar de ter em conta a importncia de suas crticas lanadas no tocante ao assunto objeto deste captulo. 19 Ibid., p. 56: No Estado de Direito, existe justia somente como sentena judicial com base em uma lei 20 Na sua obra, Schmitt aponta que: A posio especial do juiz no Estado de Direito sua objetividade, seu posicionamento acima das partes, sua independncia e sua inamovibilidade baseia-se no fato de que ele decide justamente com base em uma lei e de que sua deciso, em seu contedo, derivada de uma outra deciso de modo mensurvel e calculvel j contida na lei (Ibid., p. 56-57).

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Influenciado, sobremaneira, pelo constitucionalismo norte-americano, o autor expe que a independncia dos juizes no tem, no Estado atual, de forma alguma o objetivo de criar um titular da correta volio poltica, mas de delimitar e garantir uma esfera da justia vinculada lei dentro de um ser estatal ordenado21. Embora se reconhea que, como dito acima, o autor tenha como parmetro o constitucionalismo norte-americano, em que h maior limitao ao alcance do controle exercido pela jurisdio constitucional, no deixa de ser til anlise crtica do nosso ordenamento jurdico ptrio como, tambm, a grande maioria dos pases da tradio romnica. Em outro ponto o autor critica as, ento, novas teorias que nas primeiras dcadas do sculo XX j idealizavam a possibilidade de, em suas palavras
transferir a soluo de todos os problemas simplesmente para um processo judicial e desconsiderar por completo a diferena fundamental entre uma deciso processual e a deciso de dvidas e divergncias de opinio sobre o contedo de uma determinao constitucional
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Do mesmo modo, trata da judicializao das questes que deveriam estar afetas aos rgos polticos23. Igualmente, seu argumento rebate em vrios aspectos aquela necessidade, enxergada por alguns, de que o tribunal constitucional (onde se admita sua funo de guardio da Constituio) possua legitimidade integrante, ou seja, que os seus membros possam refletir a diversidade de regies, culturas e posies sociais. Nesse aspecto, entende-se que o Tribunal Constitucional tem funo primordialmente jurdica. Soluo contrria a isto retiraria do parlamento aquela importncia de traduzir os anseios sociais. Nesse sentido, Carl Schmitt deixa claro o alerta lanado ao perigo que pode representar a transferncia de atribuies do legislativo ao judicirio. Na cincia poltica norte-americana, Dworkin, dentre outos, aponta, tambm, quo vantajosa a primazia garantida ao legislativo, democraticamente eleito, como responsvel pela elaborao dos nortes da sociedade e quo prejudicial poderia ser deixar aquela atribuio nas mos de um poder judicirio24.

Ibid., p. 229. Ibid., p. 5-6. 23 Vide captulo III. 24 DWORKIN, op. cit., p. 133: ... o sistema poltico da democracia representativa funciona melhor que um sistema que permite que juizes no eleitos, que no esto submetidos a lobistas, grupos de presso ou a cobranas do eleitorado por correspondncia, estabeleam compromissos entre os interesses concorrentes em suas salas de audincia
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Robert Alexy, da mesma forma, coloca como questo-chave, em sua teoria, as regras que limitam o poder interpretativo da jurisdio (constitucional), de modo que no subverta o sistema democrtico25. Observe-se que o sistema jurdico composto de vrios juzes, obedecidas as normas de diviso de competncias. Assim, necessrio se torna apontar os principais efeitos gerados pela relao desvinculao da lei multiplicidade de aplicadores do direito26. patente que adviria de tal relao a total insegurana jurdica27 como efeito primrio, que acarretaria outros efeitos, inclusive de ordem econmica. No se pode descurar do fato de que sociedade atual fundada, sobremaneira, no fator econmico e que a insegurana jurdica traz efeitos perniciosos sua manuteno. No se pode chegar ao radicalismo, como faz Ronald Coase28, de sobrepor o valor econmico aos demais valores sociais, mas no se pode deixar de tecer tais preocupaes para aquelas conseqncias acima referidas29. Segundo Dworkin, neste ponto:
Podemos argumentar (...) que a lei ser economicamente mais eficiente se os juizes forem autorizados a levar em conta o impacto econmico de suas decises; isso, porm, no responder questo de saber se justo que eles procedam assim, ou se podemos considerar critrios econmicos como parte do direito existente, ou se decises com base no impacto econmico tm, por essa razo, um maior ou menor peso moral30.

Entende-se que a questo econmica garantida de forma reflexa quando se observa o valor da estabilidade do direito; mas no pode ser vista como valor primeiro.
ALEXY, op. cit., p. 162: O problema da ponderao o problema principal da dimenso metodolgica da jurisdio constitucional. O problema principal de sua dimenso institucional deixa formular-se na questo, como a competncia jurdica de um tribunal constitucional, de deixar sem validez atos do parlamento, pode ser justificada. Com essa questo ns chegamos ao eterno problema da relao de jurisdio constitucional e democracia. 26 Nos captulos seguintes ser mais detalhadamente abordado o tema referente os efeitos danosos gerados pela apropriao pelo judicirio do poder de eleger os valores reitores da sociedade poltica. 27 Refutamos a linha de raciocnio que parte da premissa de que no h direitos, mas, to-somente, expectativas de direito, e conclui, dessa forma, que impossvel se pretender a segurana jurdica. Seria como dissessem que no existe, p. ex., o direito vida, mas somente uma expectativa a tal e que por este motivo, no devemos busca-lo. Aquela segurana jurdica um valor que devemos buscar, ainda que no exista plenamente na prtica. 28 COASE, Ronald. The problem of the social cost. Journal of Law and Economics. Oct., 1960, p. 10: pareceria desejvel que os tribunais entendessem as conseqncias econmicas das suas decises e, medida que isto possvel sem criar demasiada incerteza sobre a prpria posio legal, levassem em conta essas conseqncias tomando as suas decises (traduo nossa). 29 No direito ptrio, Fabio Ulhoa Coelho apresenta preocupao parecida: Exige-se do comercialista no s dominar conceitos bsicos de economia, administrao de empresas, finanas e contabilidade, como principalmente compreender as necessidades prprias do empresrio e a natureza de elemento de custo que o direito muitas vezes assume para este (COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. 13. ed. rev. e atual. de acordo com o novo cdigo civil (Lei 10406, de 10-1-2002). So Paulo: Saraiva, 2002, p. 24). 30 DWORKIN, op. cit., p. 11. Rev. Jur., Braslia, v. 11, n. 93, p.01-27, Fev./Maio 2009 www.planalto gov.br/revistajuridica
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3. Excees necessidade de limitao da atividade judicial O Estado moderno, referido no captulo anterior, surge como resposta ao absolutismo, de forma a garantir maiores liberdades do cidado frente ao Estado e com maior participao deste nas decises polticas (principalmente de forma indireta, por meio de seus representantes). Este perodo coincide com o fortalecimento da constituio e do direito constitucional , eis que aquele documento poltico tinha como atribuio fundamental a listagem de direitos e garantias individuais especialmente dirigidos como limite atuao do Estado, inclusive atuao legislativa. Posteriormente, principalmente a partir de meados do sculo XX, as constituies dos Estados passaram a garantir, a par daqueles direitos atuao negativa do Estado, vrios direitos considerados como fundamentais, geralmente relacionados a valores sociais (trabalho, alimentao, moradia)31. A importncia da garantia daqueles direitos e garantias individuais, desde seu surgimento, contou com a maior preocupao da cincia jurdica e, invariavelmente, o direito sempre contou com instrumentos efetivos de se possibilitar a sua observncia. Por outro lado, ganhou fora nas ltimas dcadas as teorias que buscam imprimir uma maior eficcia aos direitos fundamentais positivos, especialmente aqueles sociais32. Nesse sentido, so vrios os argumentos que buscam justificar a imprescindibilidade de uma plena aplicao dos direitos fundamentais previstos na constituio. Extremamente relevante e positivo que o direito caminhe neste sentido, qual seja, o de, cada vez mais, como instrumento para a realizao de justia que , colocar as garantias bsicas de vida do homem no centro das discusses. Tal fundamento justifica que, em determinadas situaes o judicirio aja como garantidor direto dos valores expressos na Constituio, ainda que conflitantes com a vontade dos agentes polticos. Poder-se-ia, neste ponto, nos apropriar da justificativa de Peter Hberle, segundo a qual
o tipo do Estado Constitucional ocidental livre e democrtico no , como tal, imutvel. Sculos foram necessrios para se moldar o conjunto dos
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Na esteira de Sarlet e Alexy, no fazemos a relao direitos individuais direitos atuao negativa do estado e direitos sociais direitos atuao positiva do Estado, eis que existem direitos individuais que exigem uma necessria atuao do poder poltico e, da mesma forma, direitos sociais h que se contentam com a simples absteno estatal. 32 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Ver. atual, e ampl. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2006. Rev. Jur., Braslia, v. 11, n. 93, p.01-27, Fev./Maio 2009 www.planalto gov.br/revistajuridica

elementos estatal e democrtico, de direitos fundamentais individuais e, por fim, sociais e culturais, e o futuro continuar a desenvolv-los .
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A se acatar este fundamento, seria mais facilmente aceitvel uma mudana das regras entre as funes estatais, para que fossem liberadas ao judicirio maiores liberdades na aplicao do direito constitucional, ainda que houvesse conflito entre a vontade legislativa. Fique claro que quando dizemos que h conflito entre a vontade explicitada pelo parlamento e aquela exteriorizada pelo juiz no estamos nos atendo necessariamente situao de inconstitucionalidade, mas, tambm, da eleio de divergentes valores como vetores no exerccio de suas atribuies. Jrgen Habermas apresenta interessante viso sobre o assunto, quando expe que
existe uma mudana na conceitualizao dos direitos fundamentais, que se reflete na jurisprudncia constitucional uma mudana nos princpios de uma ordem jurdica que garantem a liberdade e a legalidade da interveno, que sustentam os direitos de defesa e transportam inexplicavelmente o contedo de direitos subjetivos de liberdade para o contedo jurdico objetivo de normas de princpio, enrgicas e formadoras de estruturas .
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Segundo aquele autor, a preocupao cada vez maior pelos direitos fundamentais traz, necessariamente, mudana de conceitos, aplicao e interpretao do direito35. A fim de possibilitar maior eficcia na aplicao dos direitos (especialmente os ditos fundamentais), Dworkin apresenta interessante ponto de vista, no sentido de que seria prefervel (situao ideal) aos juizes aplicarem as regras disciplinadas pelo poder legiferante. Por outro lado, segundo o autor, esta submisso no pode ser aplicada na prtica quando os juizes se vem diante de uma situao onde, claramente, o legislador no logrou tratar determinada situao jurdica. Em tal hiptese Dworkin prev, inclusive, uma criao do direito pelo rgo judicante36.

HBERLE, Peter. Estado constitucional cooperativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 1 HABERMAS, op. cit., p. 308. 35 A essa mudana correspondem, sob pontos de vista metodolgicos, conceitos-chave do direito constitucional(Denninger), tais como, por exemplo, o princpio da proporcionalidade, a reserva do possvel, a limitao de direitos fundamentais de terceiros, a protecao dos direitos fundamentais atravs de organizao e procedimentos etc. Ibid., p. 308. 36 DWORKIN, op. cit., p. 128-129. Observe que o autor situa sua doutrina dentro do contexto jurdico dos Estados Unidos, qual seja, o da common law, em que tem fundamental importncia a construo jurisprudencial como fonte do direito. dentro desse contexto que o autor apresenta a figura do juiz hercleo: Podemos, portanto, examinar de que modo um juiz filsofo poderia desenvolver, nos casos apropriados, teorias sobre aquilo que a inteno legislativa e os princpios jurdicos requerem. Descobriremos que ele formula essas teorias da mesma maneira que um rbitro filosfico construiria as caractersticas de um jogo. Para esse fim, eu inventei um jurista de capacidade, sabedoria, pacincia e sagacidade sobre-humanas, a quem chamarei de Hercules (Ibid., p. 165).
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Outras teorias, menos radicais, vem na interpretao constitucional a soluo para a melhor aplicao do direito. Para tais, no seria necessrio mas, antes, desaconselhvel a criao de regras jurdicas pelo juiz; no entanto, este deveria interpretar a constituio de modo a extrair a maior fora normativa possvel da norma constitucional37. Segundo Konrad Hesse, no existiria autonomia da Constituio frente realidade38. Afere-se deste entendimento do autor que os valores eleitos pela constituio se sobrepem e vinculam os demais valores do Estado Democrtico de Direito, tais como a separao entre as funes estatais. Desse modo, se o legislador falha em no lhes garantir, seria permitido o ativismo judicial. Neste ponto, a teoria de Hesse se aproxima de Habermas, segundo o qual:
se impulsionados pelas atuais circunstncias do compromisso com o Estado social pretendemos manter, no apenas o Estado de Direito, mas o Estado democrtico de direito e, com isso, a idia da auto-organizao da comunidade jurdica, ento a constituio no pode mais ser entendida apenas como uma ordem que regula primariamente a relao entre o Estado e os cidados39.

Estas so as principais bases que excepcionariam a limitao do judicirio ante o legislador. A partir deste momento, passa-se a tecer algumas consideraes crticas a seu respeito. Em primeiro lugar, chama a ateno a teoria de Dworkin pelo fato de que, embora admita a criao de regras jurdicas pelo juiz situao em parte explicvel pelo ordenamento jurdico que toma por base, qual seja, o da common law , exige, nas situaes acima referidas, que os juizes ajam como se fossem delegados do poder legislativo, promulgando as leis que, em sua opinio, os legisladores promulgariam caso se vissem diante do problema40. Sob este aspecto, aparece a primeira grande objeo, consistente na necessidade de se garantir a estabilidade jurdica. Entende-se que no seria necessrio, nem mesmo recomendvel, a existncia de juizes que criassem regras jurdicas ainda que tais juzes se aproximassem da figura herclea proposta por Dworkin mas, sim, de juizes que apliquem de forma racional o direito vigente.

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 22. Finalmente, a interpretao tem significado decisivo para a consolidao e preservao da fora normativa da Constituio. 38 HESSE, op. cit., p. 14. 39 HABERMAS, op. cit., v. i, p. 325. 40 DWORKIN, op. cit., p. 128-129. Rev. Jur., Braslia, v. 11, n. 93, p.01-27, Fev./Maio 2009 www.planalto gov.br/revistajuridica

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Ainda sobre a questo referente estabilidade jurdica, no se pode deixar de fazer referncia sobre o que diz Rawls sobre a matria:
Os fins da filosofia poltica dependem da sociedade qual ela se dirige. No caso de uma democracia constitucional, um dos seus fins mais importantes consiste em oferecer uma concepo poltica da justia que no se contente com fornecer um fundamento justaposio das instituies polticas e sociais sobre o qual a opinio pblica deva ficar de acordo, mas que contribua tambm para garantir a sua estabilidade de uma gerao outra41.

Dessa forma, ser possvel um conceito de justia mais perfeito, quanto mais traduzir a vontade geral e trazer estabilidade temporal. No destoa deste fundamento Habermas, para quem o direito traz uma tenso natural entre facticidade e validade, no sentido de que (de forma resumida) a norma jurdica somente pode ser considerada valida socialmente se respondesse vontade geral. Para este autor, aquela tenso somente encontra o ponto ideal quando consegue equilibrar o princpio da segurana jurdica e a pretenso de tomar decises corretas42 Por fim, entende-se que no h garantias existentes no ordenamento estatal que garanta que a correo das decises judiciais sem que sejam baseadas nos valores traduzidos pelo legislador. Haveria, em tal situao, um grande risco de se formar um desequilbrio incontornvel dentro da estrutura estatal.

4. Limitao ao ativismo judicial na aplicao das polticas pblicas O presente captulo, no mesmo sentido dos antecedentes, busca apresentar o tema referente s implicaes decorrentes da atuao do poder judicirio, no direito moderno, como garantidor dos direitos fundamentais, frente ao princpio constitucional da separao de poderes. Entretanto, pretende-se agora discutir as implicaes quando tal ativismo se d em substituio aos programas de polticas pblicas. Assim, questo central diz respeito possibilidade ou no da funo jurisdicional mais que controlar a discricionariedade de escolha entre os valores polticos eleger, de per se, quais aquelas polticas devem prevalecer. Superadas as teorias jusfilosficas que pregavam a observncia legalidade estrita sobretudo a teoria positivista kelseniana e seus desdobramentos -, vive-se um novo
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RAWLS, op. cit., p. 245. HABERMAS, op. cit., v. i, p. 245.

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momento em que os conceitos de democracia, direitos fundamentais e estado democrtico de direito se comunicam diuturnamente e, consequentemente, reformulam outros institutos sociais, sempre visando os valores principais da sociedade, resumidos nos princpios da liberdade e igualdade reais. Exemplifica-se a questo central deste ponto com uma suposta situao em que o juiz se utiliza das prerrogativas que o ordenamento lhe atribui e ordena a vinculao de receitas do Estado para determinados fins. Suponha-se a situao em que, para garantir determinado direito fundamental, o juiz extraia do oramento global do governo uma fatia, a qual no poder ser utilizada por outro rgo. Caso se utilize a situao existente no direito ptrio, constata-se que a Constituio Federal determina, em seu art. 48, que compete ao Congresso Nacional, dispor sobre o oramento da Unio43. Desse modo, surgiria, a, um conflito de atribuies entre duas funes estatais. 4.1. Eficincia da atuao legislativa x garantia dos direitos fundamentais Dois pontos que merecem uma observao crtica que entendemos preponderantes neste ponto esto relacionados harmonia entre as funes estatais e a necessidade de analise da situao ftica de cada nao e a eficcia da funo legislativa. Em relao ao primeiro ponto, sobre a matria, um primeiro aspecto diz respeito questo no sentido de que o Estado Democrtico de Direito necessita, para lograr sobrevivncia, que no haja, numa situao de normalidade, sobreposio de funes. J em relao segunda questo, referente inoperncia do legislativo, necessrio se faz analisar a aparente inadequao do modelo de Estado dividido em distintos mbitos de poder judicirio, legislativo e executivo como um todo harmnico realidade prtica de cada comunidade. Pode-se exemplificar com o caso da sociedade brasileira, que possu algumas peculiaridades quando comparadas s estrangeiras. Abrindo mo de uma anlise mais complexa, possvel caracterizar o Estado brasileiro como inserido dentro de uma comunidade gigantesca, com dezenas de milhes de pessoas vivendo sobre um territrio de dimenses continentais, formado da miscigenao de
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre: I - sistema tributrio, arrecadao e distribuio de rendas; II - plano plurianual, diretrizes oramentrias, oramento anual, operaes de crdito, dvida pblica e emisses de curso forado; (...)
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diversos povos, num perodo de tempo relativamente curto, quando comparado, p. ex., a algumas civilizaes milenares da Europa este ltimo fator concorreria para o agravamento da existncia de uma identidade ptria. No obstante a riqueza cultural que surge da soma dos fatores acima relatados, no se pode deixar de observar alguns possveis problemas, da decorrentes, para a existncia de um Estado melhor organizado. De fato, aquela diversidade de origem e de cultura, somada imensa populao dividida em uma grande extenso territorial podem ser interpretados como fatores que, no mnimo, atrasariam a formao de um Estado mais coeso. Some-se a isto a existncia de um grande percentual de pessoas s margens de uma educao de qualidade para poder melhor exercer sua cidadania. Como reflexo daqueles fatores acima referidos, constata-se a existncia de um legislativo que no consegue representar a vontade popular mesmo porque se torna extremamente difcil encontrar aquela vontade popular em tais condies. Talvez esta linha de raciocnio seja, de forma consciente ou no, um dos principais fundamentos para justificar, no nosso pas, a existncia de um ativismo judicial, eis que aquela situao daria maior legitimidade atividade jurisdicional. Outrossim, observe-se o pensamento de Dworkin:
O ponto que minha teoria da deciso judicial atribui mais poder aos juizes do que o positivismo e que deveramos recomendar minha teoria somente se (ou quando) estivssemos convencidos de que queremos que os juzes mais que os legisladores ou os outros funcionrios, tenham este poder44.

O autor condiciona a defesa do ativismo judicial a uma necessidade dependente do contexto ftico de que o legislativo no consiga produzir o bem geral. Por outro lado, necessrio analisar a sustentabilidade da lgica do ativismo judicial medida que se passa a reduzir a importncia do legislativo em um contexto global e a longo prazo. Torna-se necessrio analisar as transformaes da decorrentes para a teoria do estado democrtico de direito e, consequentemente, para o bem-estar da populao. Neste ponto, a questo que se coloca no sentido de se saber se uma polarizao da atividade legislativa pelo judicirio se sustentaria em longo prazo. Para responder esta questo imprescindvel se ater, sobretudo, situao concreta, para, da, pensarmos em uma resposta mais geral. Como conseqncia, concluise, por exemplo, que as teorias europias que tratam do ativismo judicial, exemplificada

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DWORKIN, op. cit., p. 553.

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pelos autores acima citados, devem ser, muitas vezes, recebidas com reservas antes de se aplicar situao brasileira. Habermas apresenta de forma simples os fundamentos daquele estado democrtico de direito buscado na modernidade inicialmente pela teoria liberal. Segundo o autor:
Somente na modernidade o poder poltico pode desenvolver-se como poder legal, em formas de direito positivo. A contribuio do poder poltico para a funo prpria do direito, que a de estabilizar expectativas de comportamento, passa a consistir, a partir deste momento, no desenvolvimento de uma segurana jurdica que permite aos destinatrios do direito calcular as conseqncias do comportamento prprio e alheio. Sob esse ponto de vista, as normas jurdicas tm que assumir a figura de determinaes compreensveis, precisas e no-contraditrias, geralmente formuladas por escrito; elas tm que ser pblicas, conhecidas por todos os destinatrios; elas no podem pretender validade retroativa; e elas tm que ligar os respectivos fatos a conseqncias jurdicas e regula-los em geral de tal modo que possam ser aplicados da mesma maneira a todas as pessoas e a todos os casos semelhantes45.

Ante esta compreenso do autor, a primeira questo que se impe seria no sentido de se descobrir se o judicirio alcanaria em algum momento a legitimidade de, no s dizer, mas, tambm, criar o direito. Interessante a diviso que faz Dworkin entre filosofias a serem defendidas para justificar a atividade judicial (especialmente a constitucional) frente situaes controversas ou difceis. Segundo o autor, aquelas filosofias se dividiriam em basicamente duas: a do ativismo judicial e a da moderao judicial. O ativismo judicial sustentaria a necessidade do judicirio se apegar aos princpios gerais estampados na constituio e, a partir da, direcionar a atividade judicante, ainda que a despeito de regras menos genricas, previstas pelo constituinte ou pelo legislador ordinrio. Tal teoria daria ampla liberdade ao judicirio, que teria como limite clusulas vagas, de difcil conformao prtica46. Por outro lado, a teoria da moderao judicial caminha mais no sentido da tradio positivista de maior vinculao vontade do legislador. A lei passa a ser no s o limite, mas tambm o fundamento atividade jurisdicional47.

HABERMAS, op. cit., v. i, p. 183. DWORKIN, op. cit., p. 215. 47 Segundo Carl Schmitt, a vinculao lei, unicamente qual o juiz est subordinado pelo art. 102, no significa apenas o limite, mas verdadeira justificao para a liberdade da deciso (...). Continua o referido autor dizendo que ... o problema do movimento do livre direito e da magistratura criadora , em primeiro lugar, um problema constitucional (SCHMITT, op. cit., p. 29).
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Dworkin apresenta vantagens e problemas decorrentes da adoo de qualquer das duas filosofias. Como aspecto positivo do ativismo que implica em uma menor adequao da tese conformista ou de deferncia poder-se-ia apontar uma maior agilidade na aplicao do direito, tendo em vista que, em determinadas situaes, o juiz teria melhor sensibilidade para julgar as demandas de acordo com o esprito constitucional, ainda que isso implicasse em choque com a vontade da lei infraconstitucional. Por outro lado, como fundamento de maior liberdade atividade jurisdicional, o ativismo poderia implicar em excessos de poder. Nas palavras de Dworkin, o ativismo judicial envolve riscos de tirania (...)48. Sob tal aspecto, ganha fora a teoria da deferncia. Ante os argumentos do autor, ainda que se pudesse defender os argumentos do ativismo judicial, os fundamentos que o rechaam parecem muito mais fortes, pois poderiam levar insustentabilidade do Estado e, consequentemente, do fundamento de existncia do prprio judicirio. Todavia, atualmente so defendidas teorias que no apontam para posies extremadas como a de Dworkin ativismo ou moderao judicial , mas, pelo contrrio, tentam justificar uma maior liberdade judicial, sem que haja rompimento com a ordem estatal. Dentre tais teorias, merece especial referncia aquela defendida por Robert Alexy49. Sua teoria dos princpios possibilita um caminho intermedirio entre vinculao e flexibilidade50. Alexy parte do pressuposto de que a constituio possui vrios valores que balizam a atividade jurisdicional. Segundo o autor, o juiz, ao aplicar o direito, deve ponderar aqueles valores, de modo a atingir uma soluo mais justa ao caso concreto. Atualmente, diversos trabalhos publicados no direito ptrio fundamentam a necessidade de um maior ativismo judicial na referida teoria de Robert Alexy. Habermas, por outro lado, apresenta importante crtica sobre os parmetros trazidos pela teoria de Alexy de interpretao e aplicao do direito. Segundo aquele, a proposta de Alexy consiste em interpretar os princpios transformados em valores como mandamentos de otimizao, de maior ou menor intensidade. Essa interpretao vem ao encontro do discurso da ponderao de valores, corrente entre juristas, o qual, no entanto, frouxo51. Embora Habermas trate a teoria da ponderao como uma defesa sem limites ao ativismo judicial, no se pode deixar de fazer referncia s palavras do prprio Alexy, em interessante e rara anlise do direito brasileiro, quando afirma que:
DWORKIN, op. cit., p. 225. O presente trabalho no tem o intento de esgotar a obra de Alexy (nem de qualquer outro autor), possuidora de grande riqueza de fundamentos. por outro lado, a simples referncia sua teoria da ponderao j traz novos pontos de debate a respeito do assunto tratado no presente captulo. 50 ALEXY, op. cit., p. 68-69. 51 HABERMAS, op. cit., v. i, p.315.
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Em uma constituio como a brasileira, que conhece direitos fundamentais numerosos, sociais generosamente formulados, nasce sobre esse fundamento uma forte presso de declarar todas as normas no plenamente cumprveis, simplesmente como no-vinculativas, portanto, como meras proposies programticas. A teoria dos princpios pode, pelo contrrio, levar a srio a constituio sem exigir o impossvel. Ela declara as normas no plenamente cumprveis como princpios que, contra outros princpios, devem ser ponderados e, assim, esto sob uma reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo pode requerer de modo razovel da sociedade
52.

No trecho acima referido, o autor prev limites atividade jurisdicional, embora o limite apontado no diga respeito ausncia de poder de determinao das polticas pblicas por parte do judicirio o autor faz referncia apenas ao limite do possvel. Entretanto, no se pode presumir que a questo referente limitao do ativismo judicial passou desapercebida por Alexy. Pelo contrrio, em outro momento, diz o autor que Ento, contudo, aparece um novo problema: a relao de tenso entre direitos fundamentais e democracia53. Extrai-se da passagem acima que o autor leva em conta a relao entre a necessidade de se proteger os mais importantes direitos garantidos pelo sistema jurdico e a questo da legitimidade na criao do direito. Aqui voltamos ao exemplo citado no incio do captulo, referente invaso de competncia legislativa oramentria pelo juiz para garantir determinado direito sade. Habermas, mais uma vez, aponta um aspecto determinante para referida questo:
Orientada por normas fundamentais, a jurisprudncia precisa voltar seu olhar, normalmente dirigido para a historia institucional da ordem jurdica, para problemas do presente do futuro. Icenborg Maus teme, de um lado, que a justia intervenha em competncias legislativas para as quais ela no possui uma legitimao democrtica e que ela promova e confirme, de outro lado, uma estrutura jurdica flexvel, a qual vem ao encontro da autonomia dos aparelhos do Estado de tal modo que a legitimao democrtica do direito tambm pode ser solapada por este lado54.

Habermas aponta outros aspectos que lhe faz rechaar o ativismo judicial peremptoriamente, dentre os quais se destaca os seguintes: a) interesse pblico na

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ALEXY, op. cit., p. 68-69. Ibid., p. 96. 54 HABERMAS, op. cit., v. i, p. 306. Rev. Jur., Braslia, v. 11, n. 93, p.01-27, Fev./Maio 2009 www.planalto gov.br/revistajuridica

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coerncia interna do direito55; b) relativo distanciamento do direito em relao poltica56; e c) direcionamento ao autoritarismo quando o judicirio conduzido pela preliminarmente pelos valores constitucionais57. 4.2. Ainda a questo da segurana jurdica No se pode deixar de dar um especial enfoque questo da segurana jurdica e sua ntima relao com a manuteno da organizao social dentro de um determinado Estado. Mais uma vez somos levados a citar interessante trecho da obra de Habermas:
Em geral, os perigos da sociedade de riscos ultrapassam as capacidades analticas e de prognose dos especialistas e a capacidade de elaborao, vontade de ao e velocidade de reao da administrao encarregada de prevenir os riscos; por isso, os problemas da segurana jurdica e da submisso lei, existentes no Estado social, se agudizam dramaticamente58.

O autor constata algo que parece ter recebido pouco valor dos contemporneos estudiosos do direito: o aumento da preocupao do ser humano com os riscos sociais e a relao que o direito pode ter para a reduo dos riscos das relaes sociais. De fato, na sociedade global o aspecto econmico tem demasiada importncia na existncia das organizaes polticas locais, embora no seja o valor preponderante59. Assim, p. ex., de forma geral, aquelas sociedades em que a economia est bem estruturada possui maiores condies de manter circulao de valores dentro de sua rea de abrangncia; como conseqncia, aquela circulao de dinheiro pode aquecer sua atividade econmica; aumenta-se a taxa de emprego e, por resultado, um maior acesso aos bens de consumo. Cria-se uma situao de maior bem-estar social. No possvel, assim, que deixemos de analisar o impacto que o direito pode gerar a esta atividade econmica. As relaes econmicas que se do entre pessoas, empresas e at mesmo entre diferentes pases necessitam de regulamentao que, via de regra, seja observada por todas as partes envolvidas. Tome-se o exemplo de hipottica empresa estrangeira atuante na rea de construo civil de estradas. Suponhamos que referida empresa queira investir sua fora produtiva no Brasil, para a construo de uma malha rodoviria.
HABERMAS refuta o desprezo moderno pela segurana jurdica quando afirma que: O interesse pblico na uniformizao do direito destaca uma caracterstica pregnante na lgica da jurisprudncia: o tribunal tem que decidir cada caso particular, mantendo a coerncia da ordem jurdica em seu todo (Ibid., p. 295). 56 No Estado social, o direito no pode diluir-se em poltica, pois, neste caso, a tenso entre facticidade e validade, que lhe inerente, bem como a normatividade do direito, se extinguiriam (Ibid., v. ii, p. 171). 57 Ao deixar-se conduzir pela idia de realizao de valores materiais, dados preliminarmente no direito constitucional, o tribunal constitucional transforma-se numa instancia autoritria (ibid., v. i, p. 321). 58 Ibid., v. i, p. 176. 59 SCHMITT, op. cit., p. 118: Em qualquer Estado moderno, a relao do Estado com a economia compe o verdadeiro objeto das questes de poltica interna imediatamente atuais. Rev. Jur., Braslia, v. 11, n. 93, p.01-27, Fev./Maio 2009 www.planalto gov.br/revistajuridica
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Imagine que tal empresa, aps cumprir todos os requisitos que lhe haviam sido exigidos, inicia a construo de uma das estradas e surpreendida por diversos requerimentos de embargos obra acatados pelo judicirio. Como conseqncia, certamente haver um custo maior empresa, no previstos e nem previsveis inicialmente. Aquela ausncia de segurana jurdica enfrentada pela empresa acima referida no caso hipottico poderia ter como conseqncia, p. ex., o desestmulo atividade empresarial no pas ou o ingresso de empreendimentos externos. Este efeito conhecido como custodireito60 Deste entender no destoa Ronald Coase, segundo o qual a delimitao inicial de direitos legais realmente tem um efeito na eficincia com a qual o sistema econmico funciona. Um acordo de direitos pode ocasionar um maior valor de produo do que algum outro61. Ainda que no entendamos a tese defendida por Coase de preponderncia do econmico sobre os demais valores sociais a que mais se coaduna com o desejvel, no se pode deixar de levar em considerao a sua teoria especialmente como crtica ao sistema atual de incerteza jurdica. Ronald Dworkin, por outro lado, parece dar menor ateno questo da segurana jurdica e parece buscar justificar a aplicao do direito segundo valores utilitaristas de um maior bem-estar mdio62. Interessante o comentrio de Ronald Dworkin, abaixo transcrito. Para o autor:
Se o governo erra do lado do indivduo, simplesmente paga um pouco mais em eficincia social do que deveria pagar; em outras palavras, paga um pouco mais da mesma moeda que j tinha decidido gastar. Se, no entanto, o governo erra contra o indivduo, infringe-lhe um insulto que, para ser evitado, envolveria um custo ainda maior em termos de eficincia social, de acordo com as ponderaes do prprio governo .
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Assim, para Dworkin, em eventual conflito entre os valores da garantia dos direitos fundamentais e da segurana jurdica aquele deve prevalecer, em regra. Contudo, do exemplo citado pelo autor, poder-se-ia questionar se em eventual conflito entre qualquer

COELHO, op. cit., p. 24. COASE, op. cit., p. 8. Traduo nossa para o original em ingls: In these conditions the initial delimitation of legal rights does have an effect on the efficiency with which the economic system operates. One arrangement of rights may bring about a greater value of production than any other. . 62 Segundo DWORKIN, op. cit., p. 494-495: Coase afirmou que, se desconsiderarmos os custos das transaes, no far diferena alguma para a eficincia geral da alocao de recursos o fato da responsabilidade contratual ou de delitos civis incidir sobre uma ou outra das partes de uma transao ou de um fato, embora certamente faa muita diferena para as partes. 63 DWORKIN, op. cit., p. 307.
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outro valor que no fundamental e a observncia da segurana jurdica, este poderia ser subjugado. Exemplifica-se com o caso acima referido da empresa construtora de rodovias para o Estado. Mesmo aps ter cumprido as obrigaes legais, ser que poderia ver sua obra embargada para resguardar interesses que o juiz entenda que seja de observao obrigatria. Seria o caso, p. ex., em que o juiz entenda que o governante no poderia ordenar despesa to vultuosa, eis que poderia ser aplicada em outras searas, tal como na reforma agrria. Entende-se que Dworkin, ainda que admita o ativismo judicial, limita-o a determinadas situaes extremas, como a defesa dos direitos fundamentais. Assim, mesmo para este autor, o ativismo judicial no possui aplicao irrestrita. Pelo contrrio, a regra deveria ser a da observncia das regras pr-estabelecidas. Embora seja utilizado o pensamento de Dworkin para reiterar o entendimento exposto no presente trabalho no sentido de que a segurana jurdica pressuposto para existncia do estado democrtico de direito tal como conhecido, verifica-se que em diversos trechos aquele autor deixa transparecer uma maior liberdade atividade judicial na aplicao do direito. Observe-se que, quando o judicirio passa a assumir um valor poltico (extrajurdico), como, p.ex., quando passa a conceder benefcios de seguridade social a pessoas fora dos critrios estabelecidos pela lei, tal situao concorre para a criao, na conscincia coletiva, de que nem sempre as leis (especialmente as restritivas de direitos) so e devem ser obedecidas. Diretamente h uma afronta ao estado democrtico pois tem importncia reduzida a deciso tomada pelos representantes eleitos pelo povo de direito pois no h submisso do julgador e as pessoas passam a crer nessa faculdade. Alm do mais, no se pode crer que o judicirio consiga traduzir melhor as necessidades e anseios da sociedade do que as funes essencialmente polticas. Neste ponto, John Rawls faz incontornvel observao retirada da anlise histrica de que at hoje no foi possvel a qualquer sociedade poltica reunir de forma inconteste pelos cidados seus valores direcionadores. Segundo Rawls:
Nestes ltimos dois sculos, aproximadamente, o desenvolvimento do pensamento democrtico mostrou que, na verdade, no existe concordncia sobre o modo de organizar as instituies sociais bsicas de maneira que elas respeitem a liberdade e a igualdade dos cidados, considerados como pessoas morais. No existe, expresso de maneira que rena a aprovao
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geral, um acordo satisfatrio a respeito das idias de liberdade e de igualdade implcitas na cultura pblica das democracias64.

Dessa forma, parece incabvel a defesa do ativismo judicial como soluo para os impasses da sociedade contempornea, eis que no h como se aferir se, de fato, a sua razo de decidir, quando destoada da lei criada pelo parlamento, seja a mais correta. Por outro lado, no se pode deixar de analisar a situao ftica e traar comparaes entre a efetividade do legislativo nacional e aquela apresentada por outros pases, com condies distintas das nossas, em que exista uma atuao a contento do parlamento, e no de forma insuficiente. Ainda assim, embora a funo jurisdicional seja tentada a agir a despeito dos valores democraticamente criados pelo parlamento e elegendo valores polticos a par dos governantes, os malefcios para a manuteno da organizao social como conhecida na atualidade seriam incalculveis.

5. Reserva do possvel e garantia dos direitos fundamentais em juzo No captulo anterior tratamos de uma situao hipottica em que o juiz determinasse que fosse resguardada determinada parte do oramento para a garantia dos direitos dos cidados, como, p.ex., sade. Tratamos dos limites que devem balizar a atividade do juiz e os riscos de invaso daquela funo nas atividades eminentemente polticas, em especial a executiva. Agora passa-se a analisar um especfico aspecto referente limitao de ordem prtica s teorias que apregoam um mais ilimitado ativismo judicial. Naquele exemplo citado acima, um primeiro questionamento que se pe de saber se para o fim de garantir o direito sade de um grupo de indivduos, o juiz pode comprometer o oramento de uma pessoa poltica. Antes mesmo de responder a esta questo, necessrio se faz proceder diviso dos direitos fundamentais propostos pela doutrina, qual seja, aquela que se d entre direitos negativos e os direitos prestacionais. De forma sinttica, de acordo com aquela teoria, os direitos fundamentais negativos so aqueles que se satisfazem com a simples no-interferncia de terceiros, inclusive o Estado. Em regra, esto elencados no rol dos direitos individuais. Exemplo seria o direito liberdade de locomoo. A violao aos direitos negativos se d com uma atitude positiva de
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RAWLS, op. cit., p. 49.

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limitao. A atividade do Estado, nestes casos, deve se limitar a que ningum tenha seu direito violado por ningum. J os direitos fundamentais prestacionais so os que exigem uma atitude positiva do Estado. Em regra esto previstos no rol dos direitos sociais. Cite-se como exemplo o direito sade. Ronald Dworkin admite a possibilidade de existncia absoluta dos direitos fundamentais negativos. Fundamenta no sentido de que no h grandes dispndios pblicos para a garantia efetiva desses direitos, eis que no exigem uma atitude positiva do Estado. Segundo o autor:
Os direitos tambm podem ser absolutos: uma teoria poltica que considera absoluto o direito liberdade de expresso no aceitar nenhuma razo para que no se assegure a todos os indivduos a liberdade por ela exigida; isto , nenhuma razo a no ser a impossibilidade.
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De fato, ainda que possa parecer excesso de generalizao afirmar que os direitos fundamentais negativos so absolutos no podemos afirmar que no existe gastos pblicos para sua manuteno, eis que as foras de segurana e as funes essncias justia tem seu fundamento na garantia da aplicao do direito, o que gera dispndios aos cofres pblicos66 estes direitos no apresentam grandes problemas referente aos limites oramentrios.67 Os grandes questionamentos no tocante possvel limitao oramentria, sem dvida, se colocam em relao aos direitos prestacionais. Afirma Robert Alexy que existe no s o perigo de um demasiado pouco em direitos fundamentais, mas tambm o de um em demasia e, como institucionalizao da razo, eles esto, como a razo, bem genericamente, sempre ameaados pelos demnios da irracionalidade. 68 Segundo o autor, o problema da reserva do possvel uma questo real que deve ser encarada. Segundo explica, os direitos fundamentais devem ter aplicao numa graduao to alta quanto lhe permitir as possibilidades de fato do Estado.69
DWORKIN, op. cit., p. 144. SARLET, op. cit., p. 299: justamente nesse sentido que deve ser tomada a referida neutralidade econmico-financeira dos direitos de defesa, visto que a sua eficcia jurdica (ou seja, a eficcia dos direitos fundamentais na condio de direitos negativos) e a efetividade naquilo que depende da possibilidade de implementao jurisdicional no tem sido colocada na dependncia da sua possvel relevncia econmica. 67 Segundo SARLET, id., p. 200: ... seguimos convictos (...) que para o efeito de se admitir a imediata aplicao pelos rgos do Poder Judicirio, o corretamente apontado fator custo de todos os direitos fundamentais, nunca constituiu um elemento impeditivo da efetivao pela via jurisdicional (no sentido pelo menos da negativa da prestao jurisdicional) quando em causa direitos subjetivos de contedo negativo. 68 ALEXY, op. cit., p. 14. 69 ALEXY, op. cit., p. 110.
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De outro lado, Ingo Wolfgang Sarlet, ao reconhecer a existncia da reserva do possvel como limite garantia dos direitos fundamentais70, expe que:
A reserva do possvel constitui, em verdade (considerada toda sua complexidade), espcie de limite jurdico e ftico dos direitos fundamentais, mas tambm poder atuar, em determinadas circunstncias, como garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na hiptese de conflitos de direitos, quando se cuidar da invocao observados sempre os critrios da proporcionalidade e da garantia do mnimo existencial em relao a todos os direitos da indisponibilidade de recursos com o intuito de salvaguardar o ncleo essencial de outro direito fundamental.
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A reserva do possvel vem, assim, representar mais um ponto limitador liberdade jurisdicional. No cabe ao juiz eleger as polticas pblicas a serem aplicadas pelo Estado no decorrer dos anos. Por outro lado, quando age deste modo temerrio, concorre para o desequilbrio daquelas polticas, de modo a gerar mais prejuzos do que benefcios sociedade.

6. A importncia da smula vinculante como elemento estabilizador das expectativas de direito A Emenda Constitucional no. 45, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como apelidada de Reforma do Judicirio, trouxe dois novos institutos com a inteno ntida de estabelecer maior controle sobre as atividade jurisdicional. Trata-se da criao do Conselho Nacional de Justia rgo externo estrutura do judicirio, que passou a ter, dentre outras, a funo de fiscalizao sobre possveis extrapolao de atribuies e da instituio da smula vinculante, que ser objeto do presente captulo. Passou a dispor o art. 103-A:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

SARLET, op. cit., p. 302-303. Reconhea-se que o autor prev a necessidade de uma maior discusso a respeito do limite representado pela reserva do possvel garantia dos direitos fundamentais. 71 Ibid., p. 302. Rev. Jur., Braslia, v. 11, n. 93, p.01-27, Fev./Maio 2009 www.planalto gov.br/revistajuridica

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 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.

A smula vinculante aparece no sistema jurdico ptrio como resposta existncia de diversos entendimentos judiciais sobre questes idnticas e, consequentemente, como necessidade de se garantir maior garantia nas relaes jurdicas. Pode ser considerada, igualmente, uma resposta ao ativismo judicial dos diversos juzos espalhados pelo pas, tendo em vista que passa a concentrar no Supremo Tribunal Federal o poder de lhes vincular obrigatoriamente o entendimento da questo constitucional. O estabelecimento de um entendimento vinculante a todos os juzos tem alguns efeitos nocivos vida social, como a limitao de maiores debates e o retardamento de possveis mudanas de entendimento pelo prprio STF. De fato, a smula vinculante concorre para um congelamento do entendimento jurisprudencial, fato que no de todo desejvel. Observe-se o pensamento de Habermas ao tratar do fundamento legitimador da regra da maioria no estado democrtico de direito. Segundo o autor:
As reservas contra decises da maioria, que tm conseqncias irreversveis, apiam-se na interpretao segundo a qual a minoria inferiorizada s d o seu consentimento e a autorizao para a maioria, se ficar assegurada a possibilidade de que ela possa vir a conquistar a maioria no futuro, na base de melhores argumentos, podendo assim modificar a deciso ora tomada (...). Esta , todavia, uma condio necessria para que a regra da maioria no subtraia a fora legitimadora de um processo de argumentao que deve fundamentar a suposio de correo de decises falveis.72

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HABERMAS, op. cit., v. i, p. 224.

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Embora o autor trate daquela legitimao no mbito do legislativo, podemos traar algum paralelo situao do judicirio. Pode ocorrer que determinado entendimento jurisprudencial, por mais arbitrrio e incorreto que possa parecer, encontre acatamento pelos cidados pelo fato de que aquela deciso sempre poder ser alterada pelo tribunal hierarquicamente superior que poder se fundar em melhor interpretao (ou at mesmo pelo juzo inferior, quando altera seu entendimento a favor daquele aparentemente mais sensato). A smula vinculante inviabiliza este amplo e irrestrito debate sobre qual o melhor entendimento deva prevalecer. Por outro lado, oportuno o entendimento de Radbruch, citado por Robert Alexy, de que no atual contexto aquele instrumento surge como um mal necessrio para garantir a segurana jurdica e, consequentemente, a harmonia entre as funes estatais. De acordo com aquele primeiro autor o conflito entre justia, portanto, a correo quanto ao contedo, e a certeza jurdica, sem dvida, fundamentalmente, deve ser solucionado a favor da certeza jurdica, mas isso no vale ilimitadamente. 73 Enquanto houver um elevado risco de um desenfreado ativismo judicial, a smula vinculante se far necessrio como instrumento de estabilizao. Por outro lado, somente as contingncias do futuro diro se algum dia aquele instrumento se tornar desnecessrio.

7. Consideraes finais No presente trabalho buscamos expor algumas teorias que merecem ou mereceram a ateno da comunidade jusfilosfica nos ltimos tempos. Antes de apresentar concluses fechadas sobre os temas expostos, preferimos suscitar a discusso, tudo com vistas a contribuir ao fortalecimento da democracia. Alm disso, independente das correntes filosficas adotadas por cada cidado, buscou-se tratar de questes que parecem estar mais prximas de um suposto senso comum, ainda que muitas vezes no observado como buscamos mostrar, p.ex., no caso ptrio. Neste ponto, irretocvel o pensamento de John Rawls, para quem:
O papel das instituies que fazem parte da estrutura bsica garantir condies justas para o contexto social, pano de fundo para o desenrolar das aes dos indivduos e das associaes. Se essa estrutura no for
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ALEXY, op. cit., p. 31-32.

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convenientemente regulada e ajustada, o processo social deixar de ser justo, por mais justas e eqitativas que possam parecer as transaes particulares consideradas separadamente.74

Assim, necessrio que a estrutura bsica da organizao estatal seja bem definida e delimitada em suas funes, para garantia de sua prpria manuteno. Por outro lado, evidente a necessidade cada vez mais sentida nos estados de se dar maior efetividade possvel aos valores mais caros estabelecidos nas suas constituies75 e muitas vezes o choque entre os poderes constitudos pode ser inevitvel.76 Por fim, entende-se que uma sociedade formada por cidados realmente interessados nas questes pblicas tende a ter as funes polticas mais representativas, de modo que tais funes consigam traduzir seus interesses individuais e coletivos.77 Caso contrrio, passaremos a confiar em um poder judicirio que no deveria ter esta atribuio. Por conseqncia, no podemos partir do pressuposto utilizado por Lassale78 no sentido que a ordem jurdica apenas reflete e protege o poder existente de fato numa sociedade. Consequentemente, no podemos partir do pressuposto de que o legislativo atuar sempre abaixo do mnimo exigido e que as deformidades jurdicas devem ser corrigidas pelo judicirio, sob pena de perverso de todo o sistema democrtico e, qui, do fundamento da existncia de um Estado.

RAWLS, op. cit, p. 13-14. HESSE, op. cit., p. 32: A resposta indagao sobre se o futuro do nosso Estado uma questo de poder ou um problema jurdico depende da preservao e do fortalecimento da fora normativa da Constituio, bem como de seu pressuposto fundamental, a vontade de Constituio. Essa tarefa foi confiada a ns. 76 HABERMAS, op. cit, v. i, p. 308. 77 RAWLS, op. cit, p. 372: Uma maioria que persista ou uma aliana duradoura de interesses bastante slidos podem fazer da constituio o que quiserem. 78 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. p. 17: Esta , em sntese, em essncia, a Constituio de um pas: a soma dos fatores reais do poder que regem uma nao. No Brasil, uma rara radiografia da ordem jurdica de meados do sculo XIX apresentada por FREYRE, Gilberto. Sobrados e mucambos: decadncia do patriarcado e desenvolvimento do urbano. 15 ed. rev. So Paulo: Global, 2004. p. 513. Em um exemplo pitoresco, escreveu o autor: O direito de galopar ou esquipar ou andar a trote pelas ruas da cidade repita-se que era exclusivo dos militares e milicianos. O de atravessa-los montados senhorialmente a cavalo era privilgio do homem vestido e calado europia. O exemplo tirado da antiga Recife do sculo XIX, num momento em que passava por um processo de reuropeizao e averso aos costumes da terra. Por bvio, aquelas proibies existentes naquela sociedade tinha destinatrio certo, o negro, com suas culturas, costumes e ausncia de condies econmicas de se adequar aos padres de vestimenta exigidos.
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