FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE - SP

A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NA EXECUO FISCAL

MARCEL DOMINGOS RODRIGUES CAPI

PRESIDENTE PRUDENTE-SP
2003

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE - SP

A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NA EXECUO FISCAL

MARCEL DOMINGOS RODRIGUES CAPI

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob orientao do professor Srgio Augusto Frederico

PRESIDENTE PRUDENTE-SP
2003

A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NA EXECUO FISCAL

Trabalho de Concluso de Curso aprovado como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito.

_____________________ Srgio Augusto Frederico Orientador

_______________________ Osvaldo dos Santos Carvalho 1o Examinador

_____________________ Rgis Irineo Forti 2o Examinador

Presidente Prudente, 24 de novembro de 2.003

No

nada

melhor

que

despertar o prazer e o amor pelo estudo; caso contrrio s se formam bons carregadores de livros Michel de Montaigne

AGRADECIMENTOS
A Deus que nunca me desamparou.

Aos meus pais Nailton Domingos Capi e Cleusa Rodrigues Capi, pelo apoio constante em toda minha vida e por terem constitudo a maior segurana do meu progresso.

A minha amada Mariana, pela pacincia e dedicao com que tem me tratado e por ser responsvel pelos momentos mais felizes de minha vida; a ela, com muito amor, dedico este trabalho.

Ao meu orientador, Srgio Augusto Frederico, pelos ensinamentos ofertados ao longo desse ano.

SUMRIO
1 INTRODUO...................................................................................11

2 EVOLUO HISTRICA DO PROCESSO DE EXECUO....... ...13 2.1 Autotutela.................................................................................... 13 2.2 Execuo Corporal e Desumana.................................................13 2.3 Perodo Clssico..........................................................................16 2.4 Perodo Ps-Clssico...................................................................16 2.5 Direito Intermdio.........................................................................17 2.6 Do Direito Luso-Brasileiro.............................................................18

3 CLASSIFICAO DOS PROCESSOS.............................................20 3.1 Do Processo de Conhecimento....................................................20 3.2 Do Processo de Execuo...........................................................20 3.3 Do Processo Cautelar..................................................................21

4 O PROCESSO DE EXECUO........................................................22 4.1 Da Execuo Forada.................................................................22 4.2 Das Formas de Execuo............................................................23 4.2.1 Da Execuo Por Quantia Certa.........................................24 4.3 Das Modalidades de Execuo....................................................26 4.4 Das Partes no Processo de Execuo.........................................27 4.4.1 Da Legitimidade Ativa..........................................................27 4.4.2 Da Legitimidade Passiva.....................................................28 4.5 Do Ttulo Executivo.......................................................................29 4.6 Do Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo.............30 4.7 Do Mrito no Processo de Execuo............................................32

5 DA DEFESA DO EXECUTADO NO PROCESSO DE EXECUO....34

5.1 Disposies Preliminares................................................................34 5.2 Dos Embargos do Devedor.............................................................34 5.2.1 Das Espcies..........................................................................36 5.2.2 Dos Pressupostos e Condies Processuais.........................36 5.2.3 Da Cognio na Ao de Embargos.......................................38 5.3 Dos Embargos Arrematao e Adjudicao..............................39 5.4 Aes Autnomas Prejudiciais.........................................................40 5.4.1 Aes de Conhecimento Autnomas......................................40

6 NOES SOBRE A EXECUO FISCAL...........................................41 6.1 Do Diploma Legal............................................................................41 6.2 Certido de Dvida Ativa: objeto e procedimento............................42 6.3 Requisitos da Execuo Fiscal........................................................44 6.3.1 Ttulo Executivo......................................................................46 6.3.2 Sujeito Ativo............................................................................47 6.3.3 Sujeito Passivo.......................................................................47 6.4 Procedimento na Execuo Fiscal...................................................48 6.4.1 Petio Inicial..........................................................................49 6.4.2 Juzo de Admissibilidade.........................................................50 6.4.3 Penhora...................................................................................52

7 DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE...........................................54 7.1 Aspectos Histricos..........................................................................54 7.2 Conceito e Questo Terminolgica..................................................56 7.3 Natureza Jurdica.............................................................................57 7.4 Objeto...............................................................................................59 7.4.1 Pressupostos Processuais e Condies da Ao..................60 7.4.2 Das Nulidades ou Vcios nos Ttulos......................................62 7.4.3 Causas Modificativas, Impeditivas ou Extintivas....................64 7.5 Legitimidade....................................................................................69

7.6 Forma...............................................................................................70 7.7 Prazo................................................................................................71 7.8 Procedimento da Exceo de Pr-Executividade ...........................72 7.9 Efeitos...............................................................................................74 7.10 Dilao Probatria Adequada.........................................................75 7.11 Recursos.........................................................................................76 7.12 Custas e Honorrios Advocatcios..................................................78 7.13 Exceo de Pr-Executividade e Embargos do Devedor...............79

8 CONCLUSES.........................................................................................82 9 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.........................................................86

RESUMO
O presente trabalho analisou o instituto da exceo de pr-executividade na execuo fiscal, que constitui a defesa do devedor no processo de execuo sem a necessidade de garantia do Juzo, requisito obrigatrio para oposio da ao de embargos execuo.

A discusso deu-se na rea do direito processual civil, concentrando-se no processo de execuo.

Abordou a evoluo histrica do processo de execuo, bem como as atuais disposies do Cdigo de Processo Civil e da Lei 6830/80 no que tange ao rito deste processo.

Elucidou a problemtica acerca dos embargos do devedor e a exigncia da garantia do Juzo para a sua interposio, enfatizando a aplicao dos princpios constitucionais no que tange sistemtica de defesa no processo executivo.

Demonstrou a aplicao do princpio do contraditrio igualmente no processo de execuo quando oposta a exceo de pr-executividade. Assim, com base na pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial, so feitas as consideraes acerca da sua natureza jurdica, seu objeto, procedimento, e demais caractersticas, formando-se uma viso panormica do estudo em epgrafe como mais uma forma de coibir os abusos no mbito do processo de execuo.

PALAVRAS-CHAVE: Processo civil - execuo fiscal; Exceo de pr-executividade execuo fiscal;

ABSTRACT
This presente assignment analyzed the institute of exception of pre executivity in the tax execution; that constitutes the debtor defense in the execution process without the necessity of warranty of Trial, compulsory requirement to oppose the action of appeal to execute.

This discussion was in the field of civil lawsuit, concentrating in the process of execution.

It dealt with the historical evolution of the execution process, as well as the current dispositions of the civil process code and the Law 6830/80 concerning to the rite of this process.

It explained the problems concerning the debtor`s appeal and the demand of the Trial to its interposition, stressing the application of constitutional principles concerning to the systematic of defense in the executive process.

It demonstrated the application of the contradictory principle equally in the process of execution when opposed to the exception of pre executivity. Like that, based in the bibliographyical and jurisprudential research are shown the considerations concerning its juridical nature, its object, procedure and

characteristics, forming a prospective view of the study in epigraph as one more form of cohabiting the abuses in the scope of the execution process.

1. INTRODUO
A exceo de pr-executividade, tema abordado neste trabalho, um instrumento fundamental para o processo de execuo, para que os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, constitucionalmente garantidos, sejam respeitados neste tipo de processo. O objetivo da Exceo de Pr-Executividade, como ser demonstrado adiante, fazer com que matrias que viciam o processo de execuo sejam argidas sem a necessidade da segurana do Juzo, ou seja, de constrio patrimonial do devedor. Como se pretende demonstrar, assim como nos demais processos, a execuo desenrola-se atenta aos princpios constitucionais atinentes ao processo, como a exigncia de observao do devido processo legal, importante para resguardar ao executado tanto sua dignidade humana quanto a de seu patrimnio, e a aplicao do contraditrio e da ampla defesa. Todos voltados proteo da igualdade das partes e adaptados as caractersticas de cada processo. Foi assim, diante da observao da inexistncia de regramentos especficos e da importncia da participao das partes no processo de execuo revelada pelas disposies constitucionais, que a doutrina estudiosa do fenmeno da atuao jurisdicional que se desenvolve na execuo por quantia certa, amparada nas mesmas tendncias inovadoras que se faziam sentir e brotavam de todos os Tribunais do pas, tem admitido que o executado apresente sua defesa ao Juzo da execuo, sem que ao menos este esteja seguro por uma das modalidades de garantia que previu a lei para o exerccio dos embargos do devedor. Este instituto, embora ainda no pacificamente definido e explicado, vem crescentemente sendo aceito pelos Juizes, ocasionando a extino da execuo e at a condenao em honorrios advocatcios, e fazendo com que a defesa do devedor independentemente da garantia do Juzo seja hoje uma realidade incontestvel. A exceo de pr-executividade no regulada por Lei, razo pela qual depende a mesma de uma abordagem em seus diversos aspectos, para que tenha utilizao mais ou menos padronizada e possa fazer com que o devedor alcance o objetivo maior do instituto, que a garantia do devido processo legal.

A possibilidade de argio de questo que importe na impossibilidade de prosseguimento do feito executivo nos prprios autos deste, notou-se, igualmente, no procedimento destinado cobrana de crdito da Fazenda Pblica, ou seja, quele previsto pela Lei de Execuo Fiscal (Lei n 6.830/80, de 22/09/80), no qual afloram requisitos especficos e rito diverso daquele previsto pelo Cdigo de Processo Civil ao tratar da execuo por quantia certa contra devedor solvente. O trabalho possui abordagem que se utiliza do mtodo dedutivo, partindo-se de premissas impostas pelas normas gerais at o alcance dos ensinamentos da doutrina e jurisprudncia que trataram da matria em epgrafe. Portanto, a metodologia efetivou-se atravs da pesquisa bibliogrfica, bem como nos julgados especficos acerca do tema. Pois a estes que se deve o surgimento da exceo de pr-executividade como forma de coibir os abusos que ainda se fazem notar no processo de execuo, transformando a realidade a fim de impedir o

constrangimento do patrimnio do executado.

2. EVOLUO HISTRICA DA EXECUO

Hodiernamente, o Estado quem dita as normas que regem as relaes interindividuais e garante o seu cumprimento. A civilizao dos povos j evoluiu o suficiente para que, acima dos indivduos, se institusse e consolidasse a autoridade de um Estado responsvel pela paz social e pelo bem-comum.
Primitivamente, os particulares recorriam fora bruta para que realizassem a satisfao de seus interesses conflitantes com os de outrem, ou seja, o Estado no dispunha de fora para apartar os litigantes em conflito.

Tomemos a evoluo do direito romano:

2.1 Autotutela

Ordinariamente utilizada pelas sociedades primitivas, a mais inconsistente e que representa maior perigo para a sociedade, dentre as formas de defesa dos interesses privados. Nos dizeres de Cndido Rangel Dinamarco (2001, p.32): cada um faz valer seu interesse na medida de sua fora e no de seu direito, sem necessidade de demonstrar a um terceiro imparcial a procedncia de sua pretenso.

2.2 Execuo Corporal e desumana

A responsabilidade patrimonial do devedor foi resultado de uma longa evoluo, que se deu em virtude da conscientizao dos inalienveis valores humanos, que se fazem representar pelos direitos da personalidade, alm da influncia do cristianismo na mentalidade dos povos. Os romanos no distinguiam entre o corpo e o patrimnio do devedor, sendo que em caso de descumprimento da obrigao, os devedores respondiam com o prprio corpo por sua inadimplncia. No direito moderno, so rarssimos os casos de priso civil, o que demonstra quanto rude era o direito romano neste aspecto.

Dizia a Lei das XII Tbuas, do ano 450 a.C. (MEIRA, p.170 apud DINAMARCO, 2001, p. 38):
aquele que confessa dvida perante o magistrado ou condenado, ter trinta dias para pagar. Esgotados os 30 dias e no tendo pago, que seja agarrado e levado presena do magistrado. Se no paga e ningum se apresenta como fiador, que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoo e ps com cadeias com peso at ao mximo de 15 libras; ou menos, se assim o quiser o credor. O devedor preso viver sua custa, se quiser; se no quiser, o credor que o mantm preso dar-lhe- por dia uma libra de po ou mais, a seu critrio. Se no h conciliao, que o devedor fique preso por 60 dias, durante os quais ser conduzido em trs dias de feira ao comitium, onde se proclamar em altas vozes o valor da dvida. Se so muitos os credores, permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaos quantos sejam os credores, no importando cortar mais ou menos: se os credores preferirem, podero vender o devedor a um estrangeiro, alm do Tibre (Tbua III, nm. 4-9)

V-se que, no princpio, no havia previso de qualquer defesa do executado contra os atos executivos, sendo que o poder do exeqente sobre o executado era absoluto, ou seja, o devedor ficava completamente subordinado ao jugo do credor, reduzido condio de escravo. Este tipo de execuo era realizada pela autoridade privada do prprio

credor, sem qualquer interferncia estatal, inferindo-se, da, a completa ausncia de contraditrio, que at a presente data, vale lembrar, ainda combatido por muitos autores quando se trata de execuo, ficando clara a incidncia do direito romano em tal entendimento. A possibilidade de defesa do executado, nos moldes romanos, foi

possibilitada com a figura do fiador (vindex), que tomava o lugar do devedor e livrava este do jugo do adversrio. O vindex romano uma figura que faz lembrar o fiador Judicial (CPC, artigo 568, inciso IV), o qual, sem ter sido parte no processo, assume uma obrigao perante o credor do processo de conhecimento e, portanto, tambm parte legtima execuo forada. Embora o direito romano possua institutos arcaicos para tratamento das obrigaes, em todas as suas fases observava-se um profundo respeito pelo

patrimnio das pessoas, que chegava a superar o respeito pela prpria dignidade humana. O credor podia lanar mo sobre a prpria pessoa do devedor, consistindo essa constrio em acorrent-lo, mant-lo preso, mat-lo, vend-lo alm do Tibre (porque um romano no podia ser escravo em sua prpria terra), porm no podia tirar do seu patrimnio o bem ou o valor devido. Os romanos tambm no possuam qualquer idia sobre ttulo executivo, encontrando-se at preferncia pela cognio em detrimento execuo forada. Frise-se tambm, que no direito romano no havia a execuo especfica, como a execuo para entrega de coisa certa, ou para o cumprimento de obrigaes de fazer ou no-fazer. O primeiro avano da execuo, registrado entre os romanos, foi a figura da pignoris capio , que baseava-se na responsabilidade patrimonial e no corporal do obrigado, que era destinada especificamente ao cumprimento de certas obrigaes pblicas ou de ordem religiosa, previstas em lei ou pelos costumes. Com a gradativa atenuao da execuo corporal, e do gradual deslocamento da responsabilidade para o patrimnio do devedor, surgiu a bonorum venditio, que consistia em uma execuo universal e coletiva feita por ordem do magistrado. Mediante este procedimento, o credor que postulasse a execuo era imitido na posse de todo o patrimnio do devedor, sendo os demais credores chamados atravs de editais e mantendo aquela posse por algum tempo, a fim de que o adimplemento voluntrio ocorresse. Caso o devedor no pagasse a dvida, o juiz nomearia um curador, autorizado a vender bens se necessrio, para pagar dbitos, exigir crditos e, sobretudo, a estar em Juzo pela universalidade de bens e em seguida, nomeava-se o chamado magister, a quem incumbia vender os bens. O procedimento acima descrito lembra a falncia atual, com a arrecadao e as atividades do sndico, mas dela difere num ponto fundamental, pois a importncia da venda no era trazida massa, pagando o comprador (bonorum emptor) ao magister.

Entretanto, a bonorum venditio poderia ser evitada pelo devedor insolvente no culpado, atravs da bonotum cessio, que era a liquidao dos dbitos mediante a venda voluntariamente provocada por ele prprio (DINAMARCO, 2001, p. 48) e que trazia o grande avano pelo qual o devedor, nessa forma de execuo, dispunha da prerrogativa de reter o necessrio prpria subsistncia, o que j constitua mais um passo no sentido da humanizao da execuo forada. Para os senadores e outros devedores que mereciam especial tratamento, atenuaram-se ainda mais os rigores da execuo, permitindo-se, a favor deles, a bonorum distractio, em que um curador vendia um a um os bens do executado, at conseguir o montante necessrio satisfao dos credores, restituindo a ele o remanescente necessrio satisfao dos credores, restituindo a ele o

remanescente, mas tudo sem a grave conseqncia da infmia.

2.3 perodo clssico

Neste perodo, ainda que a manus infectio ainda no havia sido totalmente extinta, certo que a mesma teria muito pouca aplicao, cedendo cada vez mais espao execuo patrimonial. nesta fase, ainda, que se encontra a hiptese de condenao em que a execuo no poderia exceder o valor do patrimnio do devedor, excludos os bens pessoais necessrios subsistncia deste, o dote, os bens pertencentes aos filhos, as insgnias honorficas, os bens de terceiros. Ressalte-se que a evoluo mencionada no pargrafo anterior, segundo Cndido Rangel Dinamarco (2001, p. 49) faz lembrar, ainda que remotamente, a inexpropriabilidade de certos bens no direito moderno (artigos 648/650 do CPC), instituda por respeito personalidade do executado.

2.4 cognitio extra ordinem (perodo ps-clssico)

Neste perodo, chega-se ao fim a jurisdicionalizao, ou seja, j no era mais o credor, nem um ou alguns dos credores, por autoridade prpria ou autorizado pelo Magistrado, quem procedia guarda ou venda dos bens do executado. A execuo passou a consistir no chamado pignus in causa judicati captum, que segundo alguns autores a origem remota de nossa execuo por expropriao. Atravs deste procedimento, os apparitores apanhavam algum bem do devedor, suficiente para cobrir o dbito (e no mais todo o patrimnio) e sobre esse bem se constitua um penhor em benefcio do exeqente (pignus); se no ocorresse o pagamento at que decorridos dois meses da apreenso, o bem seria vendido em hasta pblica. Assim que com o penhor nascia para o exeqente um direito de preferncia sobre o objeto, de modo que, salvo resduos, este no poderia servir satisfao de outros credores. Neste perodo, ainda, encontra-se a execuo especfica (in natura), destinada entrega de coisa determinada, sendo que era tambm concebida a converso em pecnia apenas em caso de impossibilidade da execuo direta, o que no ocorria nos perodos precedentes.

2.5 do direito intermdio

Este perodo, condiz com as invases brbaras que culminou com o domnio destas civilizaes sobre os romanos, o que causou verdadeiras paradas no desenvolvimento das instituies, adoo de mtodos e princpios j ultrapassados e falidos em uma primeira experincia. Desse modo, muitas conquistas do direito romano passaram ao esquecimento em virtude da fixao do domnio brbaro na Itlia, como por exemplo a volta execuo pessoal, que j havia sido abandonada pelo direito romano.

(DINAMARCO, 2001, p. 53/54) Assim que houve uma fuso entre a civilizao romana com a germnica, sendo que aps a queda de Roma do Ocidente, o direito que dominou a Europa foi o chamado direito intermdio, em que os meios executivos eram violentos e de coao

real e psicolgica sobre o devedor, inexistindo distino entre responsabilidade civil e penal e entre cognio e execuo. Este direito caracterizou-se, tambm, pela inexistncia dos meios de converso de bens em dinheiro, sendo que ao credor cabia a disposio da pessoa do devedor. No obstante os Brbaros Germnicos constiturem uma civilizao atrasada em relao aos romanos, tambm trouxeram novos institutos ao direito romano, como por exemplo os negcios realizados entre particulares em que os titulares podiam se conduzir diretamente execuo forada, sem necessidade de prvia cognio, ou seja, deveriam ser consubstanciados em instrumentos de determinados tipos, que nada mais eram do que uma confisso de dvida, que trazia em si a voluntria aceitao prvia da execuo forada, consistindo esta a histria do nascimento do ttulo executivo.

2.6 do direito luso-brasileiro

Em Portugal, no perodo das ordenaes, a execuo era estatal, recaindo sobre o patrimnio do devedor, mantida a precedncia de quem primeiro penhorava, sendo que o direito portugus, nesta poca, no reconhecia a existncia de ttulos extrajudiciais, de modo que a execuo era sempre precedida do processo de conhecimento. Porm em alguns negcios havia a presuno de validade, com o privilgio da assinao de dez dias, que levava a uma cognio sumria que vigorou tambm no Brasil e que pela doutrina tratada como forma de execuo.(GRECO FILHO, 1997, p. 12) No Brasil, atravs do regulamento 737, nosso primeiro diploma processual, alm da assinao de dez dias, e da execuo de sentena, tinha a ao executiva de certos ttulos decorrentes de atos do comrcio (art. 308, pargrafos 1o e 3o ). Aps, o regulamento 738 disciplinou o processo de execuo coletiva do devedor comerciante, a falncia.

O Cdigo de 1939 previa a ao executiva para ttulos executivos extrajudiciais e a ao executria de sentena, alm do concurso de credores no processo de execuo sob duas modalidades. Assim que a ao executiva iniciava-se com a citao para pagar em 24:00 horas, sob pena de penhora, mas depois se desenvolvia como processo de conhecimento, proferindo-se sentena sobre o ttulo extrajudicial. Quanto precedncia do credor que primeiro penhorava, esta desapareceu no Cdigo de 1939, sendo que a Segunda penhora transformava o processo de execuo em concurso de credores, que podia ser parcial ou universal. Atualmente, de acordo como Cdigo vigente, a execuo processo autnomo em relao ao processo de conhecimento, bem como existe verdadeira equiparao entre os ttulos judiciais e extrajudiciais. Note-se que a natureza da obrigao contida no ttulo impe a diversidade de procedimentos e de medidas executivas previstas no Cdigo de Processo Civil, bem como a recomposio da precedncia do credor que primeiro penhorar, a qual desaparece em detrimento da igualdade de credores pertencentes mesma categoria determinada pela lei civil se decretada a insolvncia do devedor, como ocorre na falncia.

3. CLASSIFICAO DOS PROCESSOS

O direito processual civil Brasileiro estabelece uma classificao dos processos em conhecimento, de execuo, e cautelar.

3.1 do processo de conhecimento

O processo de conhecimento caracteriza-se em uma provocao do Juzo, atravs da qual o mesmo ir julgar, declarar qual das partes tem razo, fazendo com que o objeto do processo de conhecimento seja a pretenso de um provimento declaratrio (em sentido amplo) denominado sentena de mrito. Quando da prolatao da sentena, o Juiz concluir pela procedncia, quando acolher a pretenso do autor, ou pela improcedncia, quando a rejeitar.(CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, 1994, p. 301) 3.2. do processo de execuo

A funo jurisdicional no se limita emisso da sentena, ou seja, no basta a sentena proferida em processo de conhecimento, necessria a real atuao do mandamento previsto na deciso, e para que isso ocorra, se faz necessria a modificao da situao de fato existente para adapt-la ao comando emergente da sentena. Desse modo, na sentena condenatria, alia-se declarao a sano, formando-se, ento, o ttulo executivo, necessrio para que esta possa ser concretamente atuada. Assim sendo, com o processo denominado de execuo, se procura um resultado especfico que o provimento satisfativo do direito do credor, denominado provimento executivo. Em se tratando da distino entre processo de conhecimento e processo de execuo, observou a doutrina (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, 1994, p. 311) que, no primeiro, se vai dos fatos ao direito (narra mihi factum dabo tibi ius),

enquanto que no segundo se vai do direito (declarado pela sentena) aos fatos (que so modificados pela atividade executiva, para conformar-se ao direito). A execuo em sentido estrito a execuo forada.

3.3. do processo cautelar

Como os processos de conhecimento e de execuo no agem de maneira instantnea, de modo a colher a situao de fato tal como se apresentava no momento em que a atividade jurisdicional foi invocada, foi preordenada a atividade cautelar para o fim de evitar que o dano oriundo da inobservncia do direito fosse agravado pelo inevitvel decurso de tempo, necessrio nos processos de conhecimento e de execuo. Desta forma, o processo cautelar funda-se antecipadamente na hiptese de um futuro provimento jurisdicional favorvel ao autor (fumus boni iuris), em face do perigo de dano proveniente da demora (periculum in mora). Portanto a atividade cautelar, desenvolvida atravs do processo cautelar caracteriza-se por ser uma atividade auxiliar e subsidiria, que visa assegurar o xito das atividades de conhecimento e de execuo, atravs de um provimento acautelatrio. (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, 1994, p. 316)

4. O PROCESSO DE EXECUO
No processo judicial h a atividade de conhecimento e a de execuo, sendo que enquanto aquela conhece os fatos e o direito a eles pertinentes, esta age, de maneira prtica, para realizar, mediante fora, o comando do julgado (THEODORO JNIOR, 1997, p. 03). Ressalte-se que, em determinados casos, a certeza em torno do direito da parte j est assegurada, por certos mecanismos, que dispensam o processo de conhecimento e permitem a utilizao direta da execuo forada em Juzo, como no caso do ttulo executivo extrajudicial, gerado por procedimento fora do campo do processo judicial e equivalente, para fins de execuo, sentena condenatria. Na execuo, o Estado atua como substituto, promovendo uma atividade que competia ao devedor exercer, qual seja, a satisfao da prestao a que tem direito o credor. Tal substituio, entretanto, s tem arrimo quando o devedor no cumpre voluntariamente a obrigao, da o Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 566 adotar a denominao execuo forada, em precisa contraposio execuo voluntria. Assim sendo, manejando-se a ao de execuo, o autor pretender a realizao, no mundo ftico, da sano, ou seja, do direito a que faz jus.

4.1 da execuo forada Por meio da execuo forada, o Estado intervm no patrimnio do devedor para satisfazer a pretenso do credor e ver realizada a vontade sancionatria, sendo que tal atuao estatal pode se dar custa do devedor ou at contra a vontade deste. Quando o emitente de um ttulo de crdito, p. ex., no o resgata em seu vencimento, a atuao da sano consistir em extrair do patrimnio do devedor a quantia necessria e com ela realizar o pagamento do credor.

Entretanto, em alguns casos, a prestao devida, aps o inadimplemento ou a violao do direito do credor, no se revela mais suscetvel de realizao na prpria espcie em que foi convencionada ou estabelecida na fonte da obrigao descumprida, caso em que a sano dever se voltar para uma outra prestao que possa compensar a originria, realizando um efeito equivalente ao que no se realizou. Da a atuao da execuo forada como execuo especfica quando realiza o rgo executivo a prestao devida ou como execuo subsidiria em que o Estado expropria bens do devedor para satisfazer o interesse do devedor. Ressalte-se que o processo de execuo apresenta-se como o conjunto de atos coordenados em Juzo tendentes a atingir o fim da execuo forada, que justamente a satisfao compulsria do direito do credor custa de bens do devedor. Destarte, a execuo forada uma forma de ao e para que seja vlida deve o exeqente acionar o rgo jurisdicional adequadamente, por meio de uma petio inicial apta e que contenha os requisitos genricos (ASSIS, 2001, p. 120), quais sejam, as condies da ao e os pressupostos processuais de existncia e validade, alm daqueles que lhe so especficos, previstos nos artigos 580 e 583 do Cdigo de Processo Civil. A execuo forada, como j mencionado, a execuo em sentido estrito, no merecendo ser chamada de execuo, nesse significado tcnico, a satisfao voluntria, mediante a qual o devedor cumpre por atos prprios a sua obrigao.

4.2 das formas de execuo

O processo de execuo vem disciplinado no livro II, artigos 566 a 795 do Cdigo de Processo Civil, sendo a ele aplicadas subsidiariamente todas normas da parte geral (processo de conhecimento) do referido codex no que lhe for compatvel.

Quanto s formas de execuo optamos pela classificao de Humberto Theodoro Jnior (1997, p.15), que assim aborda o tema:
a) execuo para entrega de coisa, com ritos especiais para a prestao de coisa certa (art. 621) e de coisa incerta (art. 629); b) execuo das obrigaes de fazer (arts. 632 a 641) e no fazer (arts. 642 e 643); c) execuo por quantia certa (arts. 646 e segs.), com destaques especiais para a execuo contra a Fazenda Pblica (arts. 730 e 731) e execuo de prestaes alimentcias (art. 732 a 735);

Assim sendo, o Cdigo de Processo Civil abrange praticamente todas as espcies de execuo, ficando, apenas, em leis especiais alguns processos executivos que guardam certas peculiaridades, como a execuo fiscal, objeto deste estudo e que se encontra disciplinada pela Lei n.6.830, de 22 de setembro de 1.980; a execuo de crditos resultantes de financiamentos de bens imveis vinculados ao Sistema Financeiro de Habitao, prevista pela Lei n.5.741, de 1o de dezembro de 1971; a falncia, que uma execuo coletiva e universal do patrimnio do devedor comerciante insolvente, tratada no Decreto-Lei n.7.661, de 21 de junho de 1.945; e .as execues de cdulas hipotecrias, com previso no Decreto-Lei n.70, de 21 de novembro de 1966. (GRECO FILHO, 1997, p. 09)
4.2.1 da execuo por quantia certa contra devedor solvente

Conforme j visto, vrias so as espcies de execuo, porm daremos maior ateno Execuo Por Quantia Certa Contra Devedor Solvente, pois nela em que se verifica a ocorrncia dos atos caractersticos do processo de execuo, tais como a citao para pagamento sob pena de penhora, a expropriao, o depsito, a avaliao, a alienao judicial, adjudicao e outros mais. Assim que a Execuo Por Quantia Certa Contra Devedor Solvente tem por fim expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor. A denominada expropriao consiste na alienao de bens do devedor, na adjudicao em favor do credor e no usufruto de imvel ou de empresa.

O devedor ser citado para, em 24:00 horas, pagar o dbito ou nomear bens em garantia da execuo, sob pena de penhora a ser realizada pelo Oficial de Justia encarregado das diligncias, conforme disposto no artigo 652, pargrafos 1o e 2o do Cdigo de Processo Civil. A citao, no processo de execuo, no ser feita pelo correio01, podendo em alguns casos ser feita por edital, conforme dispe o artigo 654, do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, a citao pelo correio, com aviso de recebimento (A.R.) prevista expressamente na Execuo Fiscal, com procedimento previsto no artigo 8o , inciso I, da Lei n. 6.830/80. A citao por hora certa tambm no poder ser aplicada na execuo por quantia certa, mas somente nas demais espcies de execuo. Se o devedor estiver se ocultando deve se utilizar a citao por edital. Se o devedor no for encontrado, o Oficial de Justia poder arrestar tantos bens quantos bastem para garantir a execuo, sendo que nos dez (10) dias seguintes efetivao do arresto, o oficial de Justia procurar o devedor 03 (trs) vezes em dias distintos, devendo certificar o ocorrido caso no o encontre.02 O credor dever requerer a citao por edital do devedor no caso do arresto supramencionado, caso o devedor no seja encontrado, ressaltando-se que caso no sejam encontrados bens do devedor o processo no continuar. Frise-se que o devedor pode optar pela nomeao de bens penhora, caso em que dever seguir a ordem de nomeao estabelecida no artigo 655 do Cdigo de Processo Civil. Feita a nomeao, o credor ser intimado da mesma e havendo concordncia tal nomeao ser reduzida a termo; caso no haja concordncia por parte do credor, este ser intimado a impulsionar o feito (artigo 657 do Cdigo de Processo Civil). Se o devedor no pagar e tambm no fizer nomeao vlida, o Sr. Oficial de Justia dever penhorar tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorrios advocatcios (art. 659 do Cdigo de Processo Civil).
01

Art. 222, d), do Cdigo de Processo Civil

Conste-se que o Oficial de Justia poder, sempre que necessrio, requerer auxlio da fora Policial, nos termos da letra do artigo 662, do Cdigo de Processo Civil. Sobre a penhora, ela deve recair sobre bens passveis de constrio, ou seja, excluem-se os bens impenhorveis previstos no artigo 649 do CPC e na Lei n. 8009/90, devendo ser feita a nomeao de depositrio, pois caso contrrio a penhora no se aperfeioar. A penhora o primeiro ato por meio do qual o Estado pe em prtica o processo de expropriao executiva, e tem ela a funo de individualizar o bem, ou os bens, sobre os quais o ofcio executivo dever atuar para dar satisfao ao

credor, e submet-los materialmente transferncia coativa.(THEODORO JNIOR, 1997, p. 181) Efetivada a penhora, o devedor ser intimado para embargar a execuo no prazo de dez (10) dias, conforme preceito estampado no artigo 669 do Cdigo de Processo civil.03 Na Lei n. 6830/80 (Lei de Execues Fiscais), o prazo para embargos ser de trinta (30) dias.
Com o prosseguimento do processo, ter-se- a arrematao, que o ato que consuma a expropriao de bens do devedor mediante alienao em hasta pblica, sendo que a alienao pblica de imveis chamada de praa, enquanto a de bens mveis denomina-se leilo.(GRECO FILHO, 1997, p. 82) Quanto adjudicao, esta ocorre quando no houve licitantes em nas praas ou leiles e desde que o credor oferea preo no inferior ao atribudo aos bens pelo avaliador judicial, e consiste na transferncia de bens, a ttulo de pagamento, ao prprio credor exeqente.(GRECO FILHO, 1997, p. 91)

4.3 das modalidades de execuo

Quanto s modalidades de execuo, a doutrina tem classificado o processo de execuo: quanto ao ttulo, tendo o art. 583 do Estatuto Processual Civil

Art. 653 e pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil. O prazo a que se refere este dispositivo contado a partir da juntada aos autos do mandado ou da carta precatria devidamente cumprida.
03

02

Brasileiro estabelecido que toda execuo ser embasada por um ttulo executivo, que ser judicial (quando se pressupe a existncia de um prvio processo de conhecimento) executividade). ou extrajudicial (que so os documentos aos quais a lei confere

Ainda em relao s modalidades, a diviso do processo de execuo quanto ao procedimento, quando ser comum em se tratando do processo executivo geral, previsto no Cdigo de Processo Civil, ou especial, podendo este tanto ser encontrado no Cdigo de processo Civil quanto em legislaes extravagantes (ex. Execuo de Alimentos e Execuo Fiscal tratada na Lei n.6830/80).
Ainda tem-se a classificao quanto garantia ou profundidade da ao, quando encontrar-se- a ao de execuo definitiva, quando fundada em ttulo executivo extrajudicial ou em sentena j transitada em julgado, isto , da qual j no caiba nenhum recurso, e a ao de execuo provisria, quando se tratar de ao baseada em sentena cujo trnsito em julgado ainda no operou, ou seja, a sentena passvel de mudanas pela via recursal.(RIOS GONALVES, 1999, p. 08)

4.4 das partes no processo de execuo

Os princpios que orientam o conceito de parte no processo executivo guardam estreita analogia com aqueles que presidem o mesmo conceito no processo de conhecimento. Partes, no processo de execuo, tal como naquele, so, respectivamente, quem pede e contra quem se pede a tutela jurisdicional executiva. H aqui, todavia, mais um princpio a ser observado: devendo toda execuo por crditos ser fundada em ttulo executivo, sero partes no processo aquelas pessoas que tenham seus nomes inscritos, como titular do crdito e como responsvel pelo dbito, no respectivo ttulo executivo. (BAPTISTA DA SILVA, 2000, p. 63)

4.4.1 da legitimidade ativa

A legitimao ativa est disposta nos artigos 566 e 567 do Cdigo de Processo Civil, sendo que o primeiro dispositivo cuida da legitimao ativa originria, que aquela que decorre do contedo do prprio ttulo executivo e compreende o

credor, como tal indicado no ttulo e o Ministrio Pblico, nos casos por exemplo, de execuo de sentena condenatria penal no Juzo Cvel, quando a vtima for pobre, para fins de obter a indenizao do dano. (THEODORO JNIOR, 1997, p. 41)

Tambm poder ocorrer a legitimao ativa derivada ou superveniente, que compreende os casos em que estranhos formao do ttulo executivo tornam-se, posteriormente, sucessores do credor, assumindo, por isso, a posio que lhe competia no vnculo obrigacional primitivo.04

4.4.2 da legitimidade passiva O artigo 568 do Cdigo de Processo Civil indica arrola os seguintes sujeitos passivos da execuo:
I o devedor, reconhecido como tal no ttulo executivo; II o esplio, os herdeiros ou os sucessores; III o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, obrigao resultante do ttulo executivo; IV o fiador judicial; V o responsvel tributrio, assim definido na legislao prpria.

Destarte, seguindo posicionamento de Humberto Theodoro Jnior, dividir-se- a legitimao passiva em trs espcies (1997, p. 55):
a) devedores originrios: devedores que constam no prprio ttulo; b) sucessores do devedor originrio: esplio, herdeiros ou sucessores; c) apenas responsveis: o fiador judicial e o responsvel tributrio.

Note-se que o responsvel tributrio no propriamente devedor do ttulo, e mesmo assim a Lei o considera responsvel perante a execuo, nos termos dos artigos 128 a 138 do Cdigo Tributrio Nacional e artigo 4o da Lei de Execues Fiscais (Lei 6830/80).

4.5 do ttulo executivo

04

Art. 567 do Cdigo de Processo Civil.

O ttulo executivo um documento ao qual atribui a lei efeito de prova integral do crdito com respeito ao qual se pede a execuo. Em virtude disso, quando algum apresentar um ttulo executivo, o rgo judicial no pode Ter dvida, nem sequer por razes exclusivamente de direito, em torno da existncia do crdito representado nele. (CARNELLUCI, 2000, p.) O ttulo executivo criado pela sentena condenatria ou formado negocialmente por ato de natureza privada, a que a Lei confira a eficcia de uma sentena de condenao. A execuo, portanto, pode ter como fundamento tanto um ttulo judicial quanto ttulos executivos extrajudiciais. O ttulo executivo judicial por excelncia a sentena condenatria. Mas a lei no limita apenas sentena condenatria tpica, emanada de uma demanda de condenao civil, a condio de ttulo executivo judicial, a ela equiparando, para a finalidade de propiciar a execuo: a sentena penal condenatria transitada em julgado; a sentena arbitral e a sentena homologatria de transao ou de conciliao; a sentena estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal; o formal e a certido de partilha.05 Alm dos ttulos executivos judiciais, a execuo poder ter por base um ttulo executivo extrajudicial, oriundos de negcios jurdicos privados, contidos em documentos a que a lei confira expressamente eficcia de ttulo executivo.

Conforme o Cdigo de Processo Civil, artigo 585, so ttulos executivos extrajudiciais: I a letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata, a debnture e o cheque; II a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por suas testemunhas; o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores; III os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de cauo, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade; IV o crdito decorrente de foro, laudmio, aluguel ou renda de imvel, bem como encargo de condomnio desde que comprovado por contrato escrito; V o crdito de serventurio de justia, de perito, de intrprete, ou de
05

Art. 584, incisos II, III e IV, do Cdigo de Processo Civil.

tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorrios forem aprovados por deciso judicial; VI a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, Estado, Distrito Federal, Territrio e Municpio, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei; VII todos os demais ttulos, a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva; O nosso Cdigo de Processo Civil estatui, em seu artigo 583, que toda execuo tem por base ttulo executivo judicial ou extrajudicial, donde infere-se o princpio nulla executio sine ttulo, ou seja, nenhuma execuo forada cabvel sem o ttulo que lhe sirva de base. Como no se concebe execuo sem prvia certeza sobre o direito do credor, cabe ao ttulo executivo transmitir essa convico ao rgo judicial. Desse modo, o ttulo assume trplice funo no processo de execuo: a) a de autorizar a execuo; b) a de definir o objetivo para o qual foi proposta a ao de execuo; c) a de fixar o limite da obrigao, ou seja, delimitar objetiva e subjetivamente a coao estatal a ser desencadeada, bem como seu contedo, seu valor, seu objeto, quem responde pela dvida e quem pode exigi-la. Por outro lado, o ttulo executivo deve possuir requisitos indispensveis para que possa embasar a ao de execuo. Estes requisitos so: a certeza, quando em torno do ttulo no haja controvrsias sobre sua existncia; a liquidez quando determinada a importncia da prestao, e a exigibilidade, quando o seu pagamento no depende de termo ou condio nem est sujeito a outras limitaes.

Destarte, presente estes requisitos, o ttulo ser apto a embasar o pedido de execuo.

4.6 do princpio do contraditrio no processo de execuo

Atualmente, a doutrina tradicional revela acentuada tendncia a negar a existncia do contraditrio no processo de execuo, ou a ver nesta apenas um contraditrio eventual, inexistindo nesse processo o equilbrio entre as partes.

Entretanto, aps a promulgao da carta Constitucional de 1988, h que se considerar que o contraditrio garantia tambm constante no processo de execuo, em virtude do disposto no inciso LV do artigo 5o da Constituio Federal, onde se estampam as garantias individuais dos cidados. Embora haja previso constitucional expressa, permanecem ainda hoje vrias questes sobre a matria, especialmente em relao maneira de incidncia do contraditrio e grau de sua intensidade.(DINAMARCO, 2001, p. 183) Do texto constitucional infere-se que o princpio do contraditrio de incidncia inafastvel em todos os processos judiciais indistintamente, inclusive no processo de execuo, servindo ainda de base e fundamento para a utilizao da exceo de pr-executividade, como ser abordado adiante. A princpio, no processo de execuo, qualquer dvida a respeito do crdito s pode ser suscitada pelo devedor em outra ao, ou seja, com a utilizao de outra ao, de natureza cognitiva, denominada embargos do devedor, que tem como pressuposto para sua oposio a garantia do Juzo pela penhora de bens. (NERY JNIOR, 1997, p. 38) No obstante o disposto no Cdigo de Processo Civil, antes da interposio dos embargos, o devedor poder se valer de outro meio de defesa dentro do processo de execuo, defesa esta denominada de exceo de pr-executividade, por meio da qual poder apresentar ao Juzo da execuo questes de ordem pblica, tais como: irregularidade formal do ttulo que aparelha a execuo, a falta de citao, a incompetncia do Juzo, o impedimento do Juiz Supervisor, etc. Assim que apesar da legislao processual brasileira limitar o contraditrio no processo de execuo aos embargos, ex vi dos arts. 736 do Cdigo de Processo Civil e 16 da Lei n. 6.830, de 22/09/80 (Lei de Execuo Fiscal), nos parece que a exceo de pr-executividade uma clara manifestao do contraditrio no processo de execuo sem a necessidade de garantir o Juzo. Destarte, a exceo de pr-executividade se coaduna com o sentido maior dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV, da CF),

sendo, portanto, no s legal como constitucional, apesar de posies em sentido contrrio existentes na doutrina.( PANTIN, acesso em 24.09.2002)06 Ressalte-se que, no obstante haja contraditrio no processo de execuo, ele caracterizado, essencialmente, por atos que muito embora estejam amparados pelo direito, so sentidos com maior intensidade no campo ftico. Portanto a execuo, por ser processo que atinge diretamente o patrimnio do devedor, deve ser deferida com cautela para que todas as garantias constitucionais sejam respeitadas

4.7 do mrito no processo de execuo

A priore, a execuo no comporta julgamento de mrito, por objetivar um resultado prtico e material, porm isso no quer dizer em absoluto que no exista mrito na execuo. Atualmente, a jurisprudncia vem admitindo alegao de matrias

relacionadas ao mrito do processo de execuo in executivis; em claras manifestaes dos Tribunais em observar as garantias constitucionais dispensadas s partes Assim que a jurisprudncia vem, cada vez mais, admitindo a alegao de prescrio diretamente no processo de execuo, independentemente da oposio de embargos.

Com isso, autoriza-se o executado a alegar exceo material ou substancial diretamente no processo executivo, isto , permite-se a defesa no plano do mrito sem embargos execuo. Nesse caso, afigurar-se- no prprio processo executivo manifestao semelhante contestao, pois o executado est apresentando resposta, impugnando o pedido do exeqente, por meio da exceo de pr-executividade. (SANTOS LUCON, publicada na RJ n. 253, p.5)
PANTIN, Ricardo Ludwig Mariasaldi. Exceo de pr-executividade: uma abordagem em face da Lei n 6.830/80. <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3892>. Acesso em: 24 set. 2002.
06

5.

DA

DEFESA

DO

EXECUTADO

NO

PROCESSO

DE

EXECUO

5.1 disposies preliminares

A melhor doutrina costuma dividir a defesa do executado de trs formas, ou seja, em trs tipos de aes: ao autnoma incidental, ao autnoma prejudicial, ou ao incidente endoprocessual, ou seja, no prprio processo de execuo. Desse modo, quando se fala em defesa do executado no processo de

execuo, vislumbra-se a idia de um processo em apartado, ou seja, na ao incidente dos embargos, que exige esteja seguro o juzo pela penhora ou depsito. Esta seria a denominada ao autnoma incidental. Entretanto, a defesa no se resume interposio de embargos, mas tambm a outras formas de o executado impugnar a ao que foi contra ele proposta, so as denominadas aes autnomas prejudiciais, citando-se como exemplo, o

ajuizamento de ao que tenha como fim a declarao de inexigibilidade ou anulao do ttulo executivo. Todavia, quando o executado opta por essa defesa, encontra grande desvantagem, haja vista tratar-se de ao de conhecimento que no suspende o processamento da ao de execuo, diversamente do que ocorre com os embargos. A exceo de pr-executividade, objeto deste estudo, se encontra na terceira espcie de defesa do executado, a denominada defesa incidente endoprocessual, que possui particularidades e caractersticas que sero esmiuadas em captulos posteriores.

5.2 dos Embargos do Devedor

Tem sua origem histria no direito romano, em que o devedor, aps executado, podia contestar o dbito atravs do vindex, que assumia a representao do devedor, propondo uma nova ao, caso em que o devedor poderia ser condenado a pagar o dobro em sobrevindo nova condenao.

Assim que em virtude da natureza de certos fatos, eles no podero ser argidos pelo devedor no prprio processo de execuo, sob pena de ser quebrada a autonomia e independncia do ttulo em que se funda o processo. Neste caso, necessrio se faz propor uma ao e esta a dos embargos do devedor, denominada pela doutrina como uma contra-ao do devedor ao de execuo do credor. Desse modo, clara a natureza de ao dos embargos, em que o autor o devedor e denomina-se embargante, enquanto que o credor o ru, denominado embargado. Em que pese as posies antagnicas do credor e do devedor nos embargos e na execuo, os dois processos tratam da mesma relao jurdica material, sendo que um dos processos visa manter esta relao subsistente, enquanto que o outro pretende desconstitu-la. Portanto, nos embargos a execuo pode ser negada ou convalidada, dado o nexo existente entre os dois processos. Assim sendo, na lio de Jos Frederico Marques: O nexo se estabelece, assim, atravs da possibilidade de se modificar ou excluir com a ao do ru, o pedido do autor.(FREDERICO MARQUES, p. 698) Inegvel, tambm, o carter incidental dos embargos, visto que estes surgem porque existe a ao principal, que a execuo, donde se extrai a relao de interdependncia entre os embargos e a execuo, pois aqueles prevem, necessariamente a existncia desta. Os Embargos incidem no destino da execuo, e pode-se, por meio deles, tirar a eficcia do ttulo, apontar sua precipitada exigncia, proclamar nulidades, etc. Ademais, a propositura dos embargos acarreta a suspenso da execuo. Desse modo, conforme nos ensina Jos Alonso Beltrame (2002, p. 65):
conclui-se que os embargos do devedor so uma ao que se desenrola atravs de um processo de conhecimento, conexo e incidental da execuo, mas com relao jurdica processual prpria.

Como visto, os embargos dependem da existncia do processo de execuo, no sendo admissveis, como leciona Vicente Greco Filho (1997), nos casos de

sentenas que contenham fora executiva, casos em que eventuais impugnaes devem ser feitas por quem sofre suas conseqncias por meio de petio simples nos autos, decidindo o juiz sumariamente sobre a forma de cumprimento da

sentena e sua extenso.

5.2.1 das espcies de embargos

A classificao dos embargos do devedor depende do prisma em que so vistos. Desse modo, tem-se na doutrina as seguintes espcies (GRECCO FILHO, 1997, P. 109):
I) Quanto ao ttulo: embargos em execuo fundada em ttulo judicial (sentena) e embargos em execuo fundada em ttulo extrajudicial. II) Quanto ao momento: embargos aps a penhora ou depsito da coisa e embargos arrematao ou adjudicao. III) Quanto matria alegada: contra ttulo judicial (arts. 741 e 744 do Cdigo de Processo Civil), includos nesta os embargos de reteno por benfeitorias, contra ttulo extrajudicial (art. 745 do Cdigo de Processo Civil), e embargos na insolvncia (art. 755 do Cdigo de Processo Civil).

5.2.2 dos pressupostos e condies processuais

Enquanto

ao,

os

embargos

possuem

condies

pressupostos

processuais, devendo ser verificadas, alm da incidentalidade, a legitimidade para agir, a competncia e alguns pressupostos especficos. Quanto legitimidade, os embargos podem ser propostos pelo devedor, figurando no plo passivo o credor. Todavia, como a execuo pode atingir terceiros responsveis (artigos 591 a 597 do Cdigo de Processo Civil), estes tambm tem, vezes a fio, interesse em desfazer o ttulo, podendo, em conseqncia, tambm embargar. Assim que os terceiros podem: a) ingressar como assistentes, quando o devedor apresentar os embargos; b) apresentar embargos do devedor se pretenderem atacar o ttulo; ou c) apresentar embargos de terceiro, se pretenderem apenas a excluso de sua responsabilidade ou a no sujeio de seus bens.

A competncia para o julgamento dos embargos de natureza funcional, cabendo process-los e decidi-los o juiz da execuo, que tem sua competncia estendida para este fim. No caso de execuo por carta, reza o artigo 747 do Cdigo de Processo Civil que os embargos sero oferecidos no Juzo Deprecante ou no Juzo Deprecado, mas a competncia para julg-los do Juzo Deprecante, salvo se versarem unicamente vcios ou defeitos da penhora, avaliao ou alienao dos bens, caso em que sero julgados pelo Juzo deprecado. Constituem pressupostos objetivos dos embargos o prazo e estar seguro o juzo. Quanto ao prazo, assim reza o artigo 738 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 738. O devedor oferecer os embargos no prazo de dez (10) dias, contados: I da juntada aos autos da prova da intimao da penhora; II do termo de depsito (art. 622); III da juntada aos autos do mandado de imisso de posse, ou de busca e apreenso, na execuo para entrega de coisa (art. 625); IV da juntada aos autos do mandado de citao, na execuo das obrigaes de fazer ou de no fazer

Note-se que o fluxo do prazo foi estabelecido a partir da juntada aos autos da prova da intimao da penhora, que pode ser o mandado ou um aviso de recebimento caso a intimao se d pelo correio, bem como que o prazo de precluso. Outro pressuposto estar seguro o Juzo, conforme letra do artigo 737 do Cdigo de Processo Civil, que assim capitula a matria:
Art. 737. No so admissveis embargos do devedor antes de seguro o Juzo: I pela penhora, na execuo por quantia certa; II pelo depsito, na execuo para entrega de coisa certa

Desse modo, enquanto no se der a garantia do Juzo, nos moldes do artigo 737, no possvel a apresentao de embargos, o que no impede, por exemplo, o devedor peticionar para oferecimento de bens ou de maneira a impugnar a escolha da coisa, porm nunca atacar o crdito, o que s se d pela via dos Embargos.

Ressalte-se que se houver pluralidade de devedores, basta que o Juzo esteja seguro pela penhora de bens de um deles para que qualquer um oferea embargos. Portanto, conclui-se que no basta ao devedor demonstrar a existncia de um processo de execuo onde ele seja o executado, a penhora condio para a propositura da ao de embargos de devedor, cuja falta, segundo o eminente Humberto Theodoro Jnior (1997, p. 185), torna o pedido do devedor juridicamente impossvel.
To ntima a relao de dependncia dos embargos ao processo executivo, que aqueles, em certos casos, no podem ser oferecidos antes de seguro o Juzo (art. 737) e devem ser rejeitados quando apresentados fora do prazo legal (art. 739, inciso I) prazo esse cujo termo a quo se situa em atos processuais da execuo forada (art. 738)

Vale lembrar que se o executado tiver bens penhorados, independentemente da quantidade ser suficiente ou insuficiente para a cobrir o valor da obrigao executada, poder ele opor embargos execuo. (THEODORO JNIOR, 1997, p. 278)

5.2.3 da cognio na ao de embargos

Como j discorrido, quando matria a ser alegada, os embargos podem se destinar ao ataque do mrito ou da forma. Os embargos apresentados em execuo fundada em ttulo judicial s podero versar sobre: I falta ou nulidade de citao no processo de conhecimento, se a ao lhe correu revelia; II inexigibilidade do ttulo; III ilegitimidade das partes; IV cumulao indevida de execues; V excesso de execuo, ou nulidade desta at a penhora; VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao com execuo aparelhada, transao ou prescrio, desde que supervenientes sentena; e VII incompetncia do Juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz. (artigo 741 do Cdigo de Processo Civil).

Assim, os embargos fundados em ttulo executivo judicial s podem atacar o ttulo em que se funda a ao obedecendo o rol taxativo do artigo 741, sob pena dos embargos serem rejeitados de plano, conforme reza o artigo 739, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. Isto posto, os fundamentos admitidos para embargar a execuo de sentena so restritos haja vista que no se pode voltar a discutir o mrito da causa, operando a deciso como lei entre as partes. Segundo Humberto Theodoro Jnior (1997, p. 180), esses fundamentos elencados no artigo 741 podem ser de contedo formal, referindo-se a defeitos de forma do processo, como os vcios da citao, a incompetncia, a cumulao indevida etc., ou de contedo material, quando se relacionam com a existncia do prprio crdito (pagamento, novao, etc.). Contudo, quando a execuo se fundar em ttulo executivo extrajudicial, a matria alegada nos embargos ser a mais ampla possvel, haja vista que neste caso o direito do credor ainda no foi discutido em Juzo, no incidindo neste tipo de embargos a limitao prevista no artigo 741, do Cdigo de Processo Civil. A respeito do tema, o artigo 745 do Cdigo de Processo Civil reza o seguinte:
Art 745 Quando a execuo se fundar em ttulo extrajudicial, o devedor poder alegar, em embargos, alm das matrias previstas no artigo 741, qualquer outra que lhe seria lcito deduzir como defesa no processo de conhecimento.

Assim que o devedor ser o autor no processo de embargos do devedor, podendo discutir amplamente o negcio jurdico criador do ttulo executivo, tendo a seu cargo o nus da prova.

5.3 dos embargos arrematao e adjudicao

Quando da arrematao ou adjudicao (atos de expropriao ou alienao forada), ainda lcito ao devedor oferecer embargos, caso em que sero denominados embargos arrematao ou adjudicao, que sero fundados em

nulidade da execuo, pagamento, novao, transao ou prescrio, desde que supervenientes penhora, conforme reza o artigo 746 do Cdigo de Processo Civil.

5.4 Aes Autnomas Prejudiciais

5.4.1 Aes de Conhecimento Autnomas

As aes autnomas mais comuns para discutir o dbito constante do ttulo, so as declaratrias de inexigibilidade da obrigao, ou as que tem por finalidade a anulao do ttulo e da relao cambial. Estas aes podem ser propostas independentemente da garantia do Juzo ou interposio dos embargos, podendo ser propostas, ainda, quando o devedor j at perdeu o prazo de interposio dos embargos. Contudo, bom ressaltar que este tipo de ao no suspende o curso da execuo, diferente do que acontece quando da interposio dos embargos, bem como o fato de que no h precluso para as aes autnomas pelo fato do

executado no opor embargos no prazo legal, conforme j mencionado. Frise-se, tambm, que se o executado j embargou a execuo, ainda assim poder ajuizar a ao de conhecimento, desde que tenha fundamento diverso dos embargos, caso contrrio, poder haver coisa julgada ou litispendncia, com as conseqncias da decorrentes. Desse modo, se o executado antes de embargar a execuo intentou ao autnoma para declarar inexigvel o ttulo, e no obteve xito, tendo sido a ao julgada improcedente, no poder a questo ser rediscutida nos embargos, haja vista a ofensa ao efeito preclusivo da coisa julgada.

6. NOES ACERCA DA EXECUO FISCAL

6.1. Do Diploma Legal A Lei 6.830, de 22 de setembro de 1.980, (Lei de Execuo Fiscal) e subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil (livro II), regulam a cobrana de crdito do Poder Pblico ou de suas autarquias, devidamente inscrito nas respectivas reparties, e com base na extrao de uma certido. Aplica-se, tambm, quanto s execues fiscais, a norma do artigo 598, do Cdigo de Processo Civil, que determina, in verbis: aplicam-se subsidiariamente execuo as disposies que regem o processo de conhecimento. Todavia, no bastar que se observe lacuna da lei especial, mas tambm preciso que os institutos do processo de conhecimento que sero utilizados na falta de norma especfica na execuo sejam compatveis com os princpios do processo executivo. No obstante o procedimento especial mencionado, trata-se que execuo singular por quantia certa, com base em ttulo executivo extrajudicial, ou seja, a certido de dvida ativa regularmente inscrita, na forma do disposto no artigo 585, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil.07 A Lei 6.830/80 dispe sobre normas eminentemente processuais, porm em determinados momentos institui normas de direito material, com os casos em que define dvida ativa, regulando, inclusive, sua inscrio e preferncia. Assim que execuo fiscal deve-se aplicar subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil, isto porque tal procedimento dever, sempre que possvel, ater-se aos princpios j consagrados nas diversas espcies de procedimento institudo pelo Diploma processual referido. Desse modo, independentemente da existncia de normas especiais, o procedimento a ser observado no Juzo da Execuo ter que sempre ter em considerao o conflito de interesses que se estende no decorrer da demanda executiva, ou seja, a satisfao da pretenso do credor, estando dispostos para tanto
in verbis: Art. 585 So ttulos executives extrajudiciais: () VI a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, Estado, Distrito Federal, Territrio e Municpio, correspondente aos crditos inscritos na forma da Lei.
07

os institutos da celeridade e efetividade do processo de execuo, e de outro lado, o dispndio, pelo devedor, do estritamente necessrio para a concretizao do primeiro. O prprio legislador ptrio se preocupou com a matria, quando dispe no artigo 620 do Cdigo de Processo Civil que quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, esta seguir pelo meio menos gravoso ao devedor. Ocorre que muitos doutrinadores vem na lei de execues fiscais uma fonte inesgotvel de irregularidades tanto no que tange ao procedimento por ela institudo, como em relao tcnica legislativa utilizada quando da sua elaborao, o que faria transparecer a pretenso do estado em proteger demasiadamente o seu interesse. Neste sentido, Humberto Theodoro Jnior (1995, p. 04) assim leciona sobre a matria sob foco:
Na verdade, padece a nova Lei de Execuo Fiscal de, pelo menos, dois graves defeitos fundamentais: a) a descodificao de um procedimento que j se entregara ao Cdigo de Processo Civil, como pea de um todo harmnico e funcional; e b) a instituio de privilgios exagerados e injustificveis para a Fazenda Pblica, que foi cumulada com fatores extremos que chegam, em vrios passos, a repugnar tradio e conscincia jurdica do direito nacional .

Araken de Assis (2001, p. 233) assim se posiciona sobre o tema:

longe de se cingir a desenvolver um rito especial, ou aperfeioar o instrumento, este diploma, com uma tcnica legislativa to primria e confusa que se desconfia das intenes ocultas dos autores do anteprojeto, baralha regras de direito material, tributrio e administrativo, algumas suprfluas e outras inconseqentes, e normas de direito processual

Desse modo, com todas as crticas a respeito do tema, o intrprete precisa conciliar as possveis distores existentes no diploma legal que trata das execues fiscais, com o processo expropriatrio comum, previsto no Cdigo de Processo Civil, e para que isto ocorra dever estar sempre atento aos princpios do processo de execuo e s garantias constitucionais.

6.2. Certido de dvida ativa: objeto e procedimento

A lei de execues fiscais, em seu artigo 2o , reza as diretrizes bsicas acerca da dvida ativa, do procedimento da inscrio do crdito, assim como os requisitos que devero conter o termo de inscrio e a prpria certido.08 Nos termos do supracitado artigo, sujeitam-se cobrana pelo rito especial tantos os crditos tributrios como os no-tributrios. Os primeiros dizem respeito aos crditos provenientes da falta de pagamento de tributos, respectivos adicionais e multas, e a sua disposio legal encontra-se nos artigos 201 a 204 do Cdigo Tributrio Nacional. No que tange inscrio, ela ato de transformao em dvida ativa de um crdito de uma das pessoas enumeradas no artigo 1o da Lei, devidamente vencido e inadimplido, cujo lanamento, seja de natureza tributria ou no, tenha sido objeto de exame pelo rgo competente. Tanto o lanamento quanto a inscrio passam por um controle de legalidade a ser efetivado pela autoridade competente, so os termos constantes da regra do artigo 2o , 3o , da Lei n. 6830/80. Tal procedimento, justifica-se pelo fato da atividade administrativa ter que se sujeitar lei.
Art. 2o Constitui Dvida Ativa da Fazenda Pblica aquela definida como tributria ou no tributria na Lei n. 4320, de 17 de maro de 1964, com as alteraes posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. 1o Qualquer valor, cuja cobrana seja atribuda por lei s entidades de que trata o artigo 1o , ser considerado Dvida Ativa da Fazenda Pblica. 2o A Dvida Ativa da Fazenda Pblica, compreendendo a tributria e no tributria, abrange atualizao monetria, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato. 3o A inscrio, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, ser feita pelo rgo competente para apurar a liquidez e certeza do crdito e suspender a prescrio, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou at a distribuio da execuo fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.(...) 5o O termo de Inscrio de Dvida ativa dever conter: I o nome do devedor, dos co-responsveis e, sempre que conhecido, o domiclio ou residncia de um e de outros; II o valor originrio da dvida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dvida; IV a indicao, se for o caso, de estar a dvida sujeita atualizao monetria, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o clculo; V a data e o nmero da inscrio, no Registro de Dvida; VI o nmero do processo administrativo ou do auto de infrao, se neles estiver apurado o valor da dvida. 6o A Certido de Dvida Ativa conter os mesmos elementos do Termo de Inscrio e ser autenticada pela autoridade competente; 7o O Termo de Inscrio e a Certido de Dvida Ativa podero ser preparados e numerados por processo manual, mecnico ou eletrnico; 8o At a deciso de primeira instncia, a Certido de Dvida Ativa poder ser emendada ou substituda, assegurada ao executado a devoluo do prazo para embargos. (...)
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Tratando-se, a inscrio e o lanamento, de atos administrativos vinculados, mister se faz que a autoridade administrativa verifique se os mesmos esto de acordo com a lei, tanto na rbita material (possibilidade de cobrana), quanto na esfera formal (cumprimento das formalidades previstas na lei respectiva)09. Todas as verificaes que se fazem no mbito da Administrao Pblica, tornam-se necessrias face a prerrogativa que detm a Fazenda Pblica de autoconstituio de seu ttulo de crdito, independentemente da vontade do devedor. Cumpre a mesma, apurar a liquidez e a certeza da dvida. O ttulo da Fazenda estar formado a partir de realizada a inscrio, atravs do processo descrito no 7o, do artigo 2o, da Lei de Execues Fiscais, e cumpridos os requisitos do 5o do mesmo artigo, fato que permitir sua cobrana pela via da execuo fiscal, desde que, extrada a certido da dvida ativa respectiva ( 5o e 6o do artigo 2o ), a mesma acompanhe o pedido inicial da execuo (art. 6o , 2o ). O 8o do artigo 2o da Lei de Execues Fiscais dispe que fica possibilitado ao exeqente a emenda ou substituio da certido de dvida ativa at a deciso de primeira instncia, desde que, assegurado ao executado, a devoluo do prazo de embargos. Porm Humberto Theodoro Jnior (1995, p. 17) sintetiza os limites materiais a que est sujeita referida regra:
Essa substituio visa a corrigir erros materiais do ttulo executivo ou mesmo da inscrio que lhe serviu de origem. No tem, contudo, a fora de permitir a convalidao de nulidade plena do prprio procedimento administrativo, como a que decorre do cerceamento de defesa ou da inobservncia do procedimento legal no lanamento e apurao do crdito fazendrio (...) claro que tais nulidades bsicas no conseguem desaparecer do procedimento administrativo por meio de simples troca de certido

6.3 Requisitos da Execuo Fiscal

A execuo a ser proposta pela Fazenda Pblica, utilizando-se da certido de dvida ativa, gera uma relao jurdica que reclama, para sua existncia, validade e
O professor Hely Lopes Meirelles, assim conceitua o ato administrativo vinculado: Atos vinculados ou regrados so aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condies de sua realizao (Direito Administrativo Brasileiro, p. 149).
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eficcia, os pressupostos gerais e especficos do processo, em geral, e os do processo executivo, em particular (ASSIS, 2001, p-698) O manejo de todo o processo de execuo depende da observncia dos pressupostos processuais e das condies da ao, possibilitando com isso a efetivao da relao jurdica processual. Os pressupostos processuais esto elencados no artigo 267, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, ao dispor que extingue-se o processo, sem julgamento do mrito, quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo, guardando relao com os sujeitos do processo, ou com a regularidade dos atos processuais. Conduz o 3o, do mesmo artigo, que, ao juiz, dado conhecer de ofcio destes, em qualquer tempo e grau de jurisdio. Traduzem matria de ordem pblica, no podendo, as partes, deles disporem. J as condies da ao, representadas pela possibilidade jurdica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade da parte, querem significar, em linhas gerais, os requisitos exigidos para a obteno da sentena final, no caso especfico, a atuao do rgo jurisdicional no patrimnio do devedor. Do mesmo modo que os anteriores, devem ser apreciadas a qualquer momento, face a matria de ordem pblica que regulam. O exerccio da atividade de execuo, portanto, est condicionado aos mesmos requisitos genricos supracitados a que ficam subordinadas todas a as aes, alm dos que lhe so peculiares, ou seja, aqueles previstos nos artigos 580 e 583 do Cdigo de Processo Civil, a saber, respectivamente, o inadimplemento do devedor e a existncia de ttulo executivo.

Acresceu a estes, a Lei de Execuo Fiscal, vrios outros requisitos, que sero objeto de estudo nas linhas que se seguem. Analisar-se, contudo, apenas aqueles que guardam relao com o assunto a ser tratado no ltimo captulo desta monografia, como, por exemplo, a norma insculpida no artigo 1o da Lei n. 6830/80,

que adiciona duplo pressuposto, a saber:

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o objeto h de ser a cobrana judicial da

dvida ativa e o sujeito ativo uma das pessoas polticas ali indicadas.

6.3.1 Ttulo Executivo

Neste trabalho o ttulo executivo em linhas gerais j foi alvo de estudo no captulo 4.5, sendo que aqui nos limitaremos a discorrer sobre a certido de dvida ativa. Assim que Fazenda Pblica cumpre a tarefa de formar seu prprio ttulo atravs de atos de controle administrativo da legalidade do crdito, como o so o lanamento e a inscrio, e ainda, a lavratura do respectivo termo. So nestas fases, que a autoridade administrativa tem que apurar a liquidez e a certeza da dvida (art. 2, 5, da Lei de Execuo Fiscal). Cumpridos estes requisitos, a lei conferiu certido de dvida ativa, retrato fiel que do termo de inscrio, fora de ttulo executivo. Pois presume-se, igualmente, que os atos administrativos e os procedimentos adotados na Administrao Pblica estejam de acordo com o princpio da legalidade, fator que assegura, ao crdito que ela representa, uma razovel probabilidade de existncia. No que se refere a exigibilidade, que aparentemente no teria sido objeto de referncia do legislador no procedimento especial em tela, est ela adstrita, tambm, ao supracitado artigo, uma vez que o crdito regularmente inscrito, com os atributos da certeza e liquidez presumidos, pressupe o vencimento da dvida. Prev o artigo 201, caput, do Cdigo Tributrio Nacional, in verbis: Art. 201. Constitui dvida ativa tributria a proveniente de crdito dessa natureza, regularmente inscrita na repartio administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por deciso final proferida em processo regular.11

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in Verbis: Art. 1o A execuo judicial para cobrana de Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias ser regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Cdigo de Processo Civil 11 Dispe, nesse sentido, o artigo 160, do CTN, in verbis: Quando a legislao tributria no fixar o tempo do pagamento, o vencimento do crdito ocorre 30 (trinta) dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notificado do lanamento.

6.3.2 Sujeito Ativo

Tem-se que, pela regra do artigo 1 da Lei n 6.830/80, esto legitimados ativamente para promoverem a execuo, ora em tratamento, a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, e as respectivas autarquias. Esto a elencadas as pessoas jurdicas de Direito Pblico que, face o relevante interesse na cobrana dos crditos pblicos que as mesmas reclamam, obtiveram do legislador ptrio uma disciplina processual toda peculiar para a efetivao de seu direito. Retiradas, pois, que esto das pessoas enumeradas pelo artigo em questo, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, assim como, as

empresas privadas e particulares, ainda que prestem servios pblicos, nas formas previstas, no podem utilizar do procedimento em comento, por tratarem-se de pessoas jurdicas de direito privado cujos crditos no possuem o fundamento da relevncia demonstrado no pargrafo anterior.

6.3.3 Sujeito Passivo O artigo 4, incisos I a VI, da Lei de Execuo Fiscal, aponta as pessoas legitimadas a figurarem no plo passivo da demanda executiva proposta pela Fazenda Pblica.
Art. 4 A execuo fiscal poder ser promovida contra: I o devedor; II o fiador; III o esplio; IV a massa; V o responsvel, nos termos da lei, por dvidas, tributrias ou no, de pessoas fsicas ou pessoas jurdicas de direito privado; e VI - os sucessores a qualquer ttulo.

O devedor corresponde pessoa que mantm relao direta com a obrigao inadimplida, seja esta de natureza tributria ou no. Seu nome constar do ttulo executivo embasador da execuo fiscal. Assim j determinava o artigo 568, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.12 Quanto aos demais responsveis pelo dbito, elencados nos demais incisos do supracitado artigo, representados pelos devedores solidrios e terceiros,
12

Art. 568, do CPC, in verbis: So sujeitos passives na execuo: I o devedor, reconhecido como tal no ttulo executivo; (...)

conquanto sem terem alguma relao imediata com a obrigao originria contrada pelo devedor principal, sujeitam-se, juntamente com este ltimo, s medidas requeridas pela Fazenda Pblica no sentido de satisfazer seu crdito perante o rgo judicial. No entanto, a responsabilidade a ser apurada por estas ltimas pessoas estar adstrita aos limites da lei para cada qual. Assim, estas tero que estar nominadas no termo de inscrio de dvida ativa (art. 2, 5, I, da Lei n 8.630/80), ressalvadas as hipteses de supervenincia de responsabilidade. Casos em que caber Fazenda Pblica requerer o redirecionamento da demanda tambm contra o novo responsvel, uma vez que ausente do ttulo.

6.4 Procedimento da Execuo Fiscal

O processo executivo inicia-se atravs de petio da parte, considerando a inrcia bsica da atividade jurisdicional e o direito concedido ao credor de requerer a atuao desta mesma atividade, ou seja, atravs do exerccio de seu direito de ao. Formada a relao jurdica processual, prossegue a execuo utilizando-se dos meios coercitivos necessrios para a invaso no patrimnio do executado. No diferencia, neste sentido, a execuo tendente a satisfazer crdito da Fazenda Pblica. No entanto, como se ver adiante, preferiu, em determinados atos, a Lei de Execuo Fiscal, tratar de forma diferenciada o procedimento para sua realizao, inovando frente o rito geral traado pelo Cdigo de Processo Civil. Estas modificaes j se fazem sentir na petio inicial da cobrana de dvida ativa, momento em que preferiu o legislador reduzir os requisitos comuns de toda e qualquer pea instauradora da relao processual, constantes do artigo 282, do CPC, para as regras insculpidas no artigo 6, da Lei n 6.830/80.

Como adiante se ver (sub-item a seguir), na verdade, a palavra reduo no exprime com exatido o fenmeno observado no procedimento especial da Lei de Execuo Fiscal. Ou seja, as inovaes apresentadas traduzidas na pea inicial deste tipo de cobrana, tem de importante a supresso de alguns itens, pelo fato de

os mesmos j estarem includos no prprio ttulo executivo, como o caso, dos fatos e fundamentos do pedido (art. 2, 5, III, da LEF). Percebe-se, observando-se as diretrizes apontadas por este regramento especial, que o objetivo primordial foi o de simplificar o procedimento para a

cobrana das dvidas da Fazenda Pblica. Nem todos pensam desta forma. Seno veja-se a crtica que o professor Araken de Assis, aps apresentar as suas razes, empreende contra as inovaes da Lei n 6.830/80: Como se nota, sem embargo de rejeitar-se o esprito reacionrio, infenso s mudanas e evoluo natural do processo na sociedade de massas, certas alteraes beiram ao ridculo, no refletindo exata adequao s carncias do procedimento.

6.4.1 Petio Inicial

Como acima adiantado, o artigo 6, combinado, ainda, com as regras do artigo 2, ambos da Lei de Execuo Fiscal, regula os requisitos especiais que a petio inicial dever conter para a instaurar a cobrana judicial da dvida ativa. In verbis:
Art. 6 - A petio inicial indicar apenas: I - o Juiz a quem dirigida; II - o pedido; e III - o requerimento para a citao. 1 - A petio inicial ser instruda com a Certido da Dvida Ativa, que dela far parte integrante, como se estivesse transcrita. 2 - A petio inicial e a Certido de Dvida Ativa podero constituir um nico documento, preparado inclusive por processo eletrnico. 3 - A produo de provas pela Fazenda Pblica independe de requerimento na petio inicial. 4 - O valor da causa ser o da dvida constante da certido, com os encargos legais.

O artigo em epgrafe guarda estreita relao com a norma insculpida no artigo 614, do Cdigo de Processo Civil, inserto no captulo das disposies gerais acerca das diversas espcies de execuo. Este ltimo prev, quando do requerimento inicial do credor, que o mesmo pugne pela citao do devedor, ao mesmo tempo que

exige que a petio inicial venha acompanhada do ttulo executivo e com o demonstrativo do dbito respectivo.13 A disciplina da execuo fiscal mantm-se, neste sentido, inalterada, uma vez que cumpre Fazenda Pblica observar os requisitos do artigo 6, ou seja, enderear a petio inicial ao Juiz competente, assim como formular seu pedido e requerer a citao do executado, indicado como devedor na certido de dvida ativa. Esta ltima, representando o ttulo executivo que detm os entes do artigo 1, da Lei de Execuo Fiscal, dever sempre fazer parte integrante da petio inicial. Detm a certido de dvida ativa os mesmos elementos do termo de inscrio (art. 2, 6, LEF), e, por conseqncia, constar, em seu teor, o valor originrio da dvida, o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e os demais encargos, do mesmo modo que indicar se a dvida est sujeita, ou no, atualizao monetria; caso positivo, dever conter o fundamento legal e termo inicial da contagem para o clculo (art. 2, 5, incisos II e IV, da LEF). Quanto aos requisitos gerais da petio inicial, elencados no artigo 282, do Cdigo de Processo Civil, aplicveis tanto ao processo de conhecimento como ao processo de execuo, inovou, o artigo ora em comento, apenas no que tange a produo de provas na execuo fiscal, ao dispor que a Fazenda Pblica est desonerada de requerer a mesma na petio inicial, estando os demais requisitos incertos nos incisos do 5, do artigo 2, da LEF.

6.4.2 Juzo de Admissibilidade

Em toda e qualquer ao, includa a executiva, h momento especfico para anlise da petio inicial por parte do rgo jurisdicional. A este ato, em que o juiz verifica a presena dos pressupostos processuais e das condies da ao, alm

Art. 614, do CPC, in verbis: Cumpre ao credor, ao requerer a execuo, pedir a citao do devedor e instruir a petio inicial: I com o ttulo executivo, salvo se ela se fundar em sentena (art. 584); II com o demonstrativo do dbito atualizado at a data da propositura da ao, quando se tratar de execuo por quantia certa; III com a prova de que se verificou a condio, ou ocorreu o termo (art.572).

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dos requisitos especficos, no caso da tutela executiva, denomina-se juzo de admissibilidade.14 Como acontece no processo de conhecimento, o juiz, ao despachar a inicial da execuo, dever verificar se esto presentes todos os requisitos necessrios a fim de que se instaure um processo vivel, evitando, a todo custo, uma falsa demanda proporcionadora de inegveis transtornos ao ru e ao prprio Estado, que disponibilizar tempo e dinheiro com a utilizao de sua mquina judiciria. Revela-se este ato de maior importncia, quando tratar-se de processo de execuo, j que neste a atividade judicial totalmente voltada agresso do patrimnio do devedor para a satisfao do direito do exeqente. De referido controle, trs situaes podero decorrer: a possibilidade do exeqente emendar a inicial, verificado algum defeito pelo juiz; o indeferimento liminar da pea inaugural, face a ausncia de algum dos pressupostos ou condies da ao; e, ainda, o deferimento da petio inicial. No primeiro momento, face a existncia de algum defeito na pea exordial, ou estando a mesma desacompanhada da respectiva certido de dvida ativa, permitir o juiz que, no prazo de 10 (dez) dias, o exeqente corrija-o, nos termos do artigo 616, do Cdigo de Processo Civil, aplicvel subsidiariamente ao procedimento da execuo fiscal.15 J o indeferimento liminar da inicial, com base no descumprimento dos pressupostos processuais ou das condies da ao, ser conseqncia da aplicao, tambm subsidiria, das normas constantes dos artigos 267 e 295, do CPC. Seu acontecimento se dar nas hipteses em que no for possvel corrigir a inicial, ou restar grave o prejuzo para a outra parte. Mesma situao se afigura quando, determinada a emenda da inicial, o exeqente no a providencia (art. 616 do CPC).

Hugo de Brito Machado, Juzo de Admissibilidade na Execuo Fiscal, Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 22, p.19 15 Art. 616, do CPC, in verbis: Verificando o juiz que a petio inicial est incompleta, ou no se acha acompanhada dos documentos indispensveis propositura da execuo, determinar que o credor a corrija, no prazo de dez (10) dias, sob pena de ser indeferida.

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Por outro lado, acolhida a inicial, determinar o juiz a citao do executado nos termos do artigo 7, I, da Lei de Execuo Fiscal, implicando, inclusive, em ordem para a efetivao da penhora, caso no venha a ser paga ou garantida a execuo (art. 7, II); ou o arresto (art. 7, III); registro de um ou de outro (art. 7, IV c/c art. 14); e a avaliao dos bens penhorados ou arrestados (art. 7, V c/c art. 13, todos da LEF).

6.4.3 Penhora

Determinada a citao do executado, nos termos do artigo 7, I, da Lei de Execuo Fiscal, ter este, aps efetivado o respectivo ato, o prazo de cinco (05) dias, para: pagar o principal, com os acrscimos constantes da certido de dvida ativa, ou garantir a respectiva execuo fiscal (art. 8, caput, da LEF). Concluda a citao est, pois, aperfeioada a relao processual executiva. Sendo assim, o mandado executivo no representa ainda uma ato de execuo, visto que a execuo forada inicia-se somente com os atos materiais de agresso ao patrimnio do executado. Decorrido o prazo previsto em lei sem que o executado tenha adimplido a obrigao ou garantido a execuo por uma das formas previstas nos incisos do artigo 9, da LEF, estar a atividade jurisdicional apta a invadir a esfera patrimonial do devedor, compulsoriamente, com o objetivo de apreender tantos bens quantos bastem para garantir o pagamento da dvida, exceto queles bens que a lei declara absolutamente impenhorveis (art. 10, caput, da Lei n 6.830/80). Destina-se, pois, a penhora, a selecionar bens do patrimnio do executado, sobre os quais este no poder mais dispor. um ato, alm do mais, conservativo da satisfao do crdito exigido pelo exeqente, que poder, posteriormente, ser objeto de alienao judicial.

Sobre o assunto manifestou-se o magistrado Marcos Valls Feu Rosa (2000, p.22), aps analisar vrios conceitos de penhora constantes dos ensinamento de vrios autores:

(...) conclui-se, portanto, que a penhora um ato executivo que agride, de forma violenta, o patrimnio do cidado, pois isola bens no patrimnio excutido, traduzindo uma providncia de afetao que reflete no plano material sob o rtulo da ineficciados atos de disposio do devedor.

Ao devedor facultado, igualmente, nos termos do inciso III, do mesmo artigo 9, dentro do prazo acima enumerado, nomear bens para a garantia da execuo fiscal, observada a ordem do artigo 11 do mesmo Estatuto. Momento em que se dar vistas ao exeqente para manifestar-se acerca de sua concordncia ou no na disposio do executado. H a possibilidade, tambm, de no tendo o executado domiclio ou dele se ocultar, ser efetivado o arresto em bens encontrveis pelo oficial de justia quando do cumprimento do mandado de citao, penhora e avaliao (art. 7, III, da LEF), sendo aps realizado o seu chamamento ao processo por edital de citao, nos termos do artigo 654, do Cdigo de Processo Civil, aplicvel a espcie, face a inexistncia de norma especfica, no entanto, com as formalidades previstas no art. 8, IV, da Lei n 6.830/80. Em todas os casos, efetivada a constrio judicial, ser lavrado o respectivo auto ou termo (em caso de nomeao vlida), com a assinatura do depositrio do bem, que, na maioria das vezes, recai sobre a pessoa do executado. Realizar-se-, nas hipteses em que couber, a avaliao dos bens penhorados, pelo responsvel pela lavratura do auto, ou seja, o oficial de justia (art. 13 da Lei de Execuo Fiscal). Pelo que foi exposto sobre a penhora, representando o primeiro ato executivo e coativo do processo de execuo, de suma importncia sua compreenso para o desenrolar do procedimento em estudo. Alm do que, todas as faculdades processuais que pressuponham a existncia de execuo forada s podero ser exercidas a partir do primeiro ato executivo, ou seja, a efetivao da penhora, e no da simples citao. Como adiante se ver, na atual sistemtica processual, os embargos do devedor s so admissveis aps a penhora ou o depsito do bem exeqendo. (Humberto Theodoro Jnior, p. 19).

7. DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE
Conforme j discorrido, o Cdigo de Processo Civil no dispe sobre este tipo de ao, restringindo a defesa do executado aos embargos com a exigncia da garantia do juzo, que se d pela penhora. Ocorre que a Carta Constitucional de 1.988 garantiu a incidncia do contraditrio e do devido processo legal em todos os tipos de processo, o que faz com que a necessidade de se garantir o Juzo, em certos casos, seja uma verdadeira injustia sobre certos aspectos, negando, de certa forma, acesso justia aos executados, e contrariando o que est estampado nos incisos XXXV e LV, do artigo 5o , da Constituio Federal. Outra questo importante que em determinados casos, a constrio judicial do patrimnio do devedor pode lhe acarretar danos expressivos em seu patrimnio, podendo at paralisar suas atividades, no caso de execuo promovida em face de pessoa jurdica. Desse modo, utilizando-se do devido processo legal, alm do contraditrio e da ampla defesa, o executado no pode estar sujeito a uma execuo forada que venha a atingir seu patrimnio de maneira ilegal, ou seja, um processo que no tenha desenvolvimento baseado em pressupostos e condies que o torne legtimo. Veja-se a seguinte lio de Sandro Gilbert Martins (2002, p. 132)
A exceo de pr-executividade generalizou-se como forma de defesa disposio do executado, cujo objetivo alertar o Juiz Supervisor quanto existncia de vcios ou falhas relacionados com a admissibilidade da execuo e, com isso, obter a extino do feito executivo, fulminando a pretenso do exeqente de invadir a esfera patrimonial do executado

7.1 Aspectos Histricos

A exceo de pr-executividade foi mencionada, pela primeira vez de maneira marcante, em 1966, pelo Jurista Pontes de Miranda, em parecer ofertado por solicitao da Companhia Siderrgica Mannesmann. Esta estava sofrendo

execues em So Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, alm de pedidos de falncia, sempre baseados em ttulos com assinaturas falsas dos seus diretores. Assim sendo, a companhia supramencionada estava exposta a perigo

iminente, visto que poderia ter seu patrimnio constritado em virtude de processo baseado em ttulo que no possua os requisitos legais de validade e desenvolvimento, o que faria com que a mesma viesse a sofrer srios prejuzos. Embora o caso Mannesmann seja o mais famoso, a doutrina diz que no o primeiro no que se refere exceo de pr-executividade, j que o prprio Pontes de Miranda admitia a defesa do executado sem embargos em sua obra de comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939. Tambm menciona-se na doutrina o Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, que cuidou da Organizao da Justia Federal, e estabelecia regras para o processo de execuo Fiscal, com a seguinte redao:
Comparecendo o ru para se defender antes de feita a penhora, no ser ouvido sem primeiro assegurar o Juzo, salvo se exibir documento autntico de pagamento da dvida, ou aulao desta (...) a matria da defesa, estabelecida a identidade do ru, consistir na prova da quitao, nulidade do feito e prescrio da dvida16

Ainda em sede de razes histricas, a doutrina traz como exemplo o Decreto Imperial n. 9.885, de 1.888, arts. 10 e 31, que tratavam da matria com as seguintes disposies:
Art. 10. Comparecendo o reo para se defender, antes de feita a penhora, no ser ouvido sem primeiro assegurar o Juzo, salva a hypotese do art. 31 Art. 31. Considerar-se-h extincta a execuo, semmais necessidade de quitao nos autos, ou de sentena ou termo de extinco, juntando-se em qualquer tempo ao feito: 1o Documento authentico de haver sido paga a respectiva importncia na Repartio fiscal arrecadadora; 2o Certido de anulao da dvida, passada pela Repartio Fiscal arrecadadora, na forma do art. 12, pargrafo nico; 3o Requerimento do Procurador da Fazenda, pedindo o archivamento do processo, em virtude de ordem transmitida pela Thesouro.

16

Art. 201 do Decreto n. 848, de 11.10.1890.

Ainda com referncia aos precedentes histricos da exceo de prexecutividade, tem-se o Decreto n. 5.225, de 31 de dezembro de 1.932, do Estado do Rio Grande do Sul, que instituiu a exceo de impropriedade do meio executivo, pela qual:
a parte citada para execuo de ttulo executivo poder, antes de qualquer procedimento, opor as excees de suspeio e incompetncia do Juzo ou de impropriedade do meio executivo

7.2 conceito e questo terminolgica

Exceo de pr-executividade, nos dizeres de Rosalina P. C. Rodrigues Pereira, em sua obra Aes Prejudiciais Execuo, uma petio por meio da qual se argi a extino da obrigao ou a existncia de vcio no ttulo executivo, perceptvel mediante pura ilao jurdica. (PEREIRA, 2001, p. 412). O termo exceo, em seu sentido amplssimo, corresponde a qualquer defesa do ru, de natureza processual ou de mrito, porm a terminologia em relao ao tema causa muitas polmicas no que tange a ser correto utilizar a expresso exceo ou objeo. Tal discusso se d porque atualmente, no Cdigo de Processo Civil vigente, o termo exceo empregado no artigo 304, quando se trata de excees de impedimento, de suspeio ou de competncia, ou seja, apenas como meio de defesa indireta de rito que se refere ao rgo julgador ou ao impedimento ou

suspeio de pessoa. Desse modo, salta aos olhos que o termo exceo deve ser utilizado para referir-se forma de defesa que depende sempre de provocao da parte. Por outro lado, a objeo pode ser apreciada de ofcio pelo Juiz, no dependendo de provocao da parte, haja vista ser um fato que obsta, de modo absoluto, a concesso da tutela pretendida pelo autor e prescinde, para que isso ocorra, de qualquer manifestao de vontade do obrigado. Destarte, nesta esteira de raciocnio, convm-nos apresentar a distino de Srgio Shimura, em sua obra Ttulo Executivo, na qual trata a matria sob anlise da seguinte maneira: (SHIMURA, 1997, p. 70-71).

a) matrias que podem e devem ser conhecidas de ofcio pelo juiz, isto , matrias de ordem pblica (pressupostos processuais e condies da ao); tais defesas so argiveis por meio de objeo de pr-executividade; b) matrias que devem ser objeto de alegao da parte, sendo, porm, desnecessria qualquer dilao probatria para sua demonstrao; podem ser veiculadas pela chamada exceo de pr-executividade; c) matrias que devem ser alegadas pela parte, cuja comprovao exige dilao probatria; nesse caso, mister se faz a proposio dos respectivos embargos do devedor.

O termo pr-executividade traz o cerne da defesa objeto deste trabalho, isto , para que se execute uma obrigao em juzo, ela deve estar revestida de executividade, que nada mais do que a presena de todos os requisitos necessrios para a constrio do patrimnio do devedor. Em que pese as crticas quanto ao uso da palavra exceo, esta deve ser utilizada em sentido amplo, como foi por Pontes de Miranda, pois assim a expresso se coaduna com o objetivo da defesa, que evitar a constrio injusta do patrimnio do devedor.

7.3. natureza jurdica

A exceo de pr-executividade argida por petio nos prprios autos de execuo, sendo que por se tratar de simples petio, encontra-se na doutrina alguns autores que restringem sua natureza a um pedido de reconsiderao. Frisese que estes autores restringem o campo da abrangncia da exceo s hipteses conhecidas de ofcio pelo juiz, ou seja, teria a exceo natureza de um pedido de reconsiderao, pois cabvel somente nos casos de ausncia de pressupostos processuais e condies da ao. (PEREIRA, 2001, p. 412). Porm, a exceo de pr-executividade se apresenta como um momento

novo na execuo, uma cognio fora do momento processualmente previsto, ou seja, um incidente.

Assim sendo, seria a exceo um incidente processual, tratada do seguinte modo por Antnio Scarance Fernandes apud Rosalina P.C. Rodrigues (2001, p 147):
aquilo que se insere no processo, podendo interromper seu movimento, podendo obstaculizar seu caminhar (...) o incidente no tem natureza jurdica de recurso, nem espcie de ao.

Desse modo, Alberto Camia Moreira (2001, p. 43), em obra j citada, quanto natureza jurdica deste instituto assim discorre: a exceo de pr-executividade, criao doutrinria, admitida pela jurisprudncia, incidente defensivo. No goza de contemplao normativa, nem precisa, pois latente no sistema processual Ressalte-se, ainda, posio do ilustre Magistrado Marcos Valls Feu Rosa (2000, p. 97), que acerca do tema assim se manifestou:
a exceo de pr-executividade, pois, um instrumento de provocao do rgo jurisdicional, atravs do qual se requer manifestao acerca dos requisitos da execuo. A expresso tcnica utilizada pelos doutrinadores para indicar aquele comportamento da parte do qual prescinde o juiz para conhecer da matria nele versada, por serem questes ligadas validade da relao processual e ao direito de ao objeo.

No obstante o posicionamento acima transcrito, o j mencionado magistrado, brilhantemente sintetiza todos os posicionamentos j mencionados com os seguintes dizeres (2000, p. 109):
A natureza de exceo de pr-executividade depende, antes de qualquer coisa, do conceito de exceo e de objeo. Com efeito, considerando-se exceo qualquer defesa alegada pelo ru, tal pode ser a natureza da exceo de pr-executividade. Por outro lado, considerando-se objeo a argio de matria de ordem pblica, tal pode ser a natureza da exceo de pr-executividade. O conflito entre as propostas , portanto, aparente; tudo depende da linha de raciocnio adotada.

Acolhendo a posio de Alberto Camia Moreira (2001, p. 43), tem a exceo de pr-executividade carter incidental, pois constitui um novo caminho no processo de execuo, fora do que est legalmente previsto, a via dos embargos, mas

acolhida pelo sistema, por ser um importante meio de defesa que se justifica para evitar a injusta e abusiva constrio do patrimnio do devedor.

7.4 objeto

Como j discorrido, o exerccio da ao executiva tambm requer o cumprimento tanto dos pressupostos processuais quanto das condies da ao previstas no Cdigo de Processo Civil para o processo de conhecimento, sem esquecer dos requisitos tambm impostos pela Lei execuo fiscal. Assim que para o incio de qualquer processo devem ser observados determinados requisitos, sob pena de no se obter a tutela jurisdicional pretendida. Desse modo, no processo de execuo, o juiz dever verificar a presena dos requisitos necessrios no momento do ajuizamento da ao, fazendo o chamado juzo de admissibilidade da mesma, sendo que no processo de execuo dever o magistrado averiguar se esto presentes os pressupostos processuais, as condies da ao e especificamente a presena do ttulo executivo e a existncia do inadimplemento da obrigao pelo devedor.(ROSA, 1996, p. 51-54) A exceo de pr-executividade um meio atpico e excepcional de defesa do devedor, utilizada pelo devedor no caso de passar desapercebida pelo juiz a falta de algum requisito relacionado admissibilidade da execuo; no se pode discutir por meio desta espcie de defesa matrias de difcil comprovao ou que desnaturem o processo de execuo, por necessitarem de dilao probatria mas aprofundada. pacfico na doutrina e na jurisprudncia que podem ser alegadas via exceo de prexecutividade as matrias de ordem pblica (art. 267, pargrafo 3o do CPC), que ao juiz dado conhecer a qualquer tempo e grau de jurisdio, porm h discrepncia entre os autores no que tange identificao destas matrias, na definio exata do objeto deste tipo de argio. V-se em muitos casos que fica a critrio do magistrado a definio das matrias que podem ser argidas e se as provas documentais apresentadas do supedneo s alegaes do devedor, ratificando a existncia de vcio ou nulidade que torna inapta a execuo. De qualquer modo, a deciso do juiz que acolhe ou no o incidente dever sempre ser fundamentada (art. 165 do Cdigo de Processo Civil). 6.830/80 no que tange

7.4.1 Pressupostos Processuais e Condies da Ao

A exceo de pr-executividade pode ser utilizada toda vez que seja demonstrada a falta de pressupostos processuais e condies da ao, pois so matrias de ordem pblica e podem ser conhecidas a qualquer tempo pelo juiz mediante simples petio. Essas matrias podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdio, sendo que o magistrado s poder iniciar a execuo se estiverem presentes os pressupostos processuais de existncia e validade, bem como as condies da ao, caso contrrio no cabvel medida que tenda a agredir o patrimnio do devedor. Os pressupostos de desenvolvimento vlido e regular do processo esto no inciso IV, do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. Constam os de existncia do processo petio inicial, jurisdio, citao e capacidade postulatria; e de sua validade inicial apta, competncia, capacidade de ser parte e estar em Juzo-; e os pressupostos negativos litispendncia, a coisa julgada, o impedimento da repropositura da ao, e a conveno de arbitrarem. No que diz respeito s condies da ao, esto elas previstas no inciso VI, do artigo 267, do CPC, consistindo na legitimidade das partes, o interesse processual e a possibilidade jurdica do pedido.17 Portanto as matrias de ordem pblica previstas no Cdigo de Processo Civil que independem de provocao da parte, e, como dito, podem conhecidas de ofcio pelo juiz, so: e devem ser

17

Art. 267, do CPC, in verbis: Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito: (...) IV quando se verificar a ausncia dos pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo; V quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada; VI quando no concorrer qualquer das condies da ao como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual; (...) (...) Pargrafo 3o O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquando no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento (...)

- incompetncia absoluta do Juzo (CPC, artigo 113) - prescrio, em no se tratando de direitos patrimoniais (CPC, pargrafo 5o , do artigo 119); - ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo acima enumerados; a perempo, a litispendncia e a coisa julgada; a ausncia das condies da ao; - as hipteses do artigo 295 do CPC que ensejam o indeferimento liminar da petio inicial, dentre elas a decadncia (inciso IV); - inexistncia ou nulidade da citao (CPC, art. 301, I); conexo (CPC, art. 301, VII); incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao (art. CPC, art. 301, inciso VIII); falta de cauo ou de outra prestao que a lei exige como preliminar (CPC, art. 301, XI); os demais incisos do art. 301, com exceo do IX, que se refere ao compromisso arbitral, tambm ensejam conhecimento de ofcio pelo Juzo. Frise-se o entendimento de Alberto Camia Moreira (2001, p. 90), que em relao coisa julgada no processo de execuo assim discorreu:
Seja como pressuposto processual, seja como condio da ao, o certo que a coisa julgada fenmeno que encontra no processo de execuo sede imprpria para sua configurao. No h julgamento na ao executiva, diz-se, e no teria sentido falar em coisa julgada

Porm com brilhantismo o mesmo jurista assevera que ainda que no esteja presente o fenmeno da coisa julgada, inexiste dvida de que est vedado o bis in idem, opinio da qual compartilhamos.(MOREIRA, p. 90) Assim admite-se alegao de coisa julgada por meio de exceo de prexectuvidade, seja para extinguir a execuo proposta, seja para impugnar alguma verba indevidamente includa na memria do clculo. Segundo o mesmo autor (2001, p. 91), a legitimidade de parte deve ser verificada com o ttulo executivo, sendo que na certido de dvida ativa, ento, onde se pode aferir a qualidade dos sujeitos na execuo fiscal, de modo que a pessoa cujo nome no consta na CDA, assim como nos casos em que a Fazenda

Pblica pretenda demandar scio ou gerente de empresa que esteja relacionada na certido de dvida ativa, sem ao menos demonstrar sua relao com aquela poca do fato gerador da obrigao. 18 Quanto ao interesse de agir, como condio da ao o mesmo representado pelo binmio necessidade da atuao da atividade jurisdicional -, e a adequao utilizao do instrumento previsto em lei. Nos dizeres de Camia Moreira (ob cit. Pg. 96), no processo executivo o interesse de agir representado pelo ttulo executivo e pela liquidez, certeza e exigibilidade do direito. O ttulo representa o interesseadequao, enquanto a exigibilidade, o interesse-necessidade. No processo de execuo fiscal, a certido de dvida ativa, devidamente formada, representa o ttulo executivo (arts. 2o e 3o da Lei n. 6.830/80) de que dispe a Fazenda Pblica para requerer a cobrana de um crdito regularmente inscrito. Portanto a exigibilidade vem inclusa no ttulo, haja vista que o procedimento de inscrio da dvida ativa pressupe o seu vencimento. Assim que o interessado, diante da cobrana de dvida ativa que no preencha tais requisitos pode utilizar-se da exceo de pr-executividade, sendo que encontram-se vrios casos retirados da jurisprudncia, conforme o seguinte:
execuo fiscal movida por autarquia que atua como banco, pois o contrato de mtuo firmado entre esta e um terceiro no corresponde dvida que pode ser inscrita e extrada de certido de dvida ativa desta;19

7.4.2 Das nulidades ou Vcios no Ttulo

O processo de execuo possui, alm das condies da ao e pressupostos processuais de desenvolvimento e validade, dois requisitos especficos, que so o ttulo executivo e o inadimplemento da obrigao.

TJRJ, 4a Ccv, BJA, n. 70.513, 1980, apud Jos da Silva Pacheco, in Comentrios a Lei de Execuo Fiscal, pag. 74.. 19 STJ, AI 29.125, Rel. Min. Slvio Figueiredo Teixeira, j. 18.03.1996, DJU de 29.03.1996, p. 9578, apud Alberto Camia Moreira, op. Cit., p. 109.

18

Desse modo, necessrio se faz verificar a presena das condies da ao, dos pressupostos processuais e destes requisitos especficos para que no haja carncia da ao, podendo o juiz conhecer de ofcio a ausncia dessas matrias. Rosalina P.C. Rodrigues Pereira, (Aes Prejudiciais Execuo, 2001, p. 418) ao comentar o assunto, traz a baila a seguinte lio:
O interesse de agir representado pelos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade inerentes ao ttulo. A falta de um desses requisitos gera vcio no ttulo executivo, devendo ser extinta a execuo por falta de condio da ao, falta de interesse de agir (...) Assim havendo defeito no ttulo que possa ser demonstrado sem necessidade de dilao probatria, ou seja, que possa ser observado por pura ilao jurdica, a parte poder aleg-lo mediante exceo de pr-executividade, por se tratar de falta de interesse processual, como, por exemplo, erro de clculo, falsidade do ttulo ou de assinatura, ou mesmo prescrio.

No obstante, necessrio ressaltar que se o defeito ou vcio no ttulo for sanvel e for verificado pelo magistrado no momento do Juzo de admissibilidade do processo de execuo, poder ser concedido prazo para regularizao. (ROSA, Marcos Valls Feu, 1996 p. 62-68). A reforma do Cdigo de Processo Civil ocorrida em 1994 modificou os artigos relativos liquidao da sentena, extinguindo a liquidao por clculo do contador, estabelecendo que, no sendo o caso de liquidar a sentena por arbitramento ou por artigos, estabelecendo que o exeqente, na petio inicial da ao executiva, dever apresentar memria discriminada e atualizada de clculo. Nesse ponto surge a questo de ser necessrio ou no ao devedor a apresentao de bens penhora para que possa discordar do valor apresentado pelo credor, quando este for manifestamente abusivo. Importa transcrevermos a opinio da douta Rosalina P.C. Rodrigues Pereira, (Aes Prejudiciais Execuo, 2001, p. 418-419), opinio esta com a qual concordamos:
(...) pode-se admitir que a defesa na execuo, sem a necessidade da penhora, em se tratando de clculos abusivos, somente poder ser admissvel quando o excesso de execuo apontado pelo executado for, igualmente, verificvel por simples clculos aritmticos, que no demandem prova para a confirmao de seu acerto ou desacerto

Tambm poder ser alegada via exceo de pr-executividade a falsidade do ttulo, desde que seja esta demonstrada sem necessidade de dilao probatria (Rosalina P.C. Rodrigues Pereira, Aes Prejudiciais Execuo, 2001, p. 420). Tal entendimento estabelece que tal falsidade deve ser grosseira, que pode ser facilmente comprovada, justificando a utilizao da exceo de pr-executividade por se tratar de defeito que descaracteriza o ttulo, no podendo prosseguir a execuo, pois seria injurdica toda constrio que pesasse sobre o patrimnio do devedor. O ttulo executivo de que dispe a Fazenda Pblica extrado pela administrao, e constitudo aps observados os procedimentos administrativos legalmente previstos, os quais lhe conferem certeza e liquidez do dbito que traz em seu cerne. Assim que a Administrao Pblica dever respeitar, nestes procedimentos, o princpio do contraditrio e a ampla defesa do contribuinte, para que se possa constituir um ttulo extrajudicial sem riscos de possuir vcios que impediriam a sua posterior cobrana. Conclui-se que, acaso sejam desrespeitados os regramentos acerca de qualquer fase de constituio da certido de dvida ativa, o executado poder oporse execuo fiscal atravs da exceo de pr-executividade. O devedor tambm poder manejar a exceo de pr-executividade quando o no foi regularmente citado (art. 8o da LEF), bem como quando a execuo foi instaurada antes de se verificar a condio ou de ocorrido termo, nos casos do art. 572.

7.4.3 Causas modificativas, impeditivas e extintivas

O excesso de execuo, o pagamento, a prescrio, a decadncia e a compensao so matrias que podem modificar, extinguir ou impedir o direito do exeqente, sendo que embora a norma legal as considere matrias exclusivas de defesa em embargos, adotamos a opinio segundo a qual havendo possibilidade de comprovao de plano atravs de prova documental, podem ser argidas por exceo de pr-executividade.

Alm das causas j mencionadas, quanto execuo fiscal, o devedor poder suscitar a imunidade tributria, a iseno tributria, a anistia tributria, a compensao de crditos e a novao. Quanto ao pagamento, veja-se a manifestao do ilustre Hugo de Brito Machado, in Juzo de Admissibilidade na execuo fiscal, Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 22, p. 20.
circunstncia que de nenhum modo pode ser verificada pelo juiz, e pode, a toda evidncia, ser alegada pelo executado, independentemente de garantia do Juzo. Alis, seria extremamente injusto compelir o executado a prestar garantia do juzo para que possa alegar que no inadimplente

Ocorre que o inadimplemento requisito especfico para a execuo, logo, havendo pagamento h total inexigibilidade do ttulo executivo, o que faz com que os doutrinadores tenham admitido a argio do pagamento a qualquer tempo no processo de execuo, independentemente de embargos do devedor. Nesse sentido se posiciona Alberto Camia Moreira (2001, p. 146):
Exigir embargos com a finalidade de pedir a extino da execuo pelo pagamento grave atentado instrumentalidade do processo j que a soluo pode ser obtida pelo modo simples de exceo de prexecutividade

Desse modo, o pagamento forma de extino da obrigao, podendo ser acolhido pelo juiz a qualquer tempo, independentemente de alegao da parte, desde que haja elemento comprobatrio suficiente nos autos.( BARBI, 1992, p. 121123) No obstante o que j foi dito, claro que o pagamento s poder ser argido via exceo de pr-executividade se a prova documental da qual vier acompanhado no necessitar de dilao probatria. Frise-se que h discusso em torno de ser o pagamento um fato que faz com que o credor carea da ao por falta de interesse de agir ou de ser o mesmo ligado ao mrito do processo.

Tem-se ainda com relao ao executivo fiscal a iseno e a anistia (art. 175 do CTN)20, sendo que tais hipteses configuram extino do crdito tributrio, o que faz com que a execuo fiscal fundada em crditos dessas naturezas no possa prosseguir, vez que a prpria inscrio destes dbitos no poderiam ser feitas. O Cdigo Tributrio Nacional, em seu artigo 156, trata de outras hipteses de extino do crdito tributrio, sendo que dentre as principais esto: a compensao de crditos, a novao, a converso do depsito em renda do depsito suspensivo da exigibilidade, a prescrio e a decadncia.21 Quanto converso do depsito em renda, veja-se o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4a Regio, que alm de acolher o instituto sob exame, ainda condena a exeqente a pagar os honorrios advocatcios da parte executada:
Excecuo fiscal. Exceo de pr-executividade. Acolhimento. Sucumbncia. nus do exeqente. A executada efetuou o depsito do valor devido em ao ordinria e este depsito foi convertido em renda da Unio. Inobstante isso, a Procuradoria da Fazenda inscreveu o dbito em dvida ativa e ajuizou execuo fiscal, tentando receber duas vezes o mesmo crdito, os honorrios advocatcios so devidos, porquanto a executada foi compelida a contatar profissional habilitado para defend-la em Juzo contra a exigncia indevida (TRF da 4a Regio, 2a Turma, ementa da Ap. n. 1998.04.01.014632-8/RS, Rela. Juza Tania Escobar, j. 10.09.98, D.J.U. 2 de 14.10.98, p. 546-7, in RDDT n. 39, p. 217.

A prescrio tambm pode ser alegada via exceo de pr-executividade. O nosso sistema legal dispe que a prescrio de direitos patrimoniais no pode ser conhecida pelo Juiz se no foi invocada pela parte, o que se infere do art. 219, par. 5o do CPC). Essa vedao quanto ao conhecimento de ofcio da prescrio de direitos patrimoniais poderia, a priore, impedir a alegao de

in Verbis: Art. 175 Excluem o crdito tributrio: I a iseno; II a anistia; Pargrafo nico. A excluso do crdito tributrio no dispensa o cumprimento das obrigaes acessrias, dependentes da obrigao principal cujo crdito seja excludo, ou dela conseqente. 21 Art. 156 Extinguem o crdito tributrio: I o pagamento; II a compensao; III a transao; IV a remisso; V a prescrio e a decadncia; VI a converso de depsito em renda; VII o pagamento antecipado e a homologao do lanamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus pargrafos 1o e 4o ; VIII a consignao em pagamento, nos termos do disposto no par. 2o do artigo 164; IX a deciso administrativa irreformvel, assim entendida a definitiva na rbita administrativa, que no mais possa ser objeto de ao anulatria; X a deciso judicial passada em julgado. Pargrafo nico. A lei dispor quanto aos efeitos da extino total ou parcial do crdito sobre a ulterior verificao da irregularidade da sua constituio, observado o disposto nos artigos 144 e 149.

20

prescrio via exceo de pr-executividade, pois no se enquadraria a prescrio entre as matrias de ordem pblica. H discusso na doutrina se a prescrio seria do direito material discutido ou somente da ao para cobr-lo. Na execuo por quantia certa contra devedor solvente, deve-se verificar o seguinte: a alegao de prescrio em execuo de ttulo extrajudicial somente tem relao ao, porque o credor pode manejar ao de conhecimento para provar seu direito; j a alegao de prescrio em execuo fundada em ttulo judicial atingir a prpria pretenso do direito material, porque o direito jurdico do credor j fora extinto pelo decurso do tempo. Do exposto, observa-se que em que pese a prescrio constituir uma matria que no pode ser reconhecida pelo juiz de ofcio, cabe parte interessada argi-la por meio da exceo de pr-executividade, por ser medida que impede a execuo forada. No se pode perder de vista, tambm, que a declarao de prescrio pode ser alegada pela parte por meio de exceo de pr-executividade haja vista que no depende de qualquer dilao probatria, sendo sua alegao bastante para a inibio da ao executiva. A decadncia, que a extino do prprio direito que, pela lei ou conveno, nasceu com um prazo certo de eficcia, de grande aplicao em sede de execuo fiscal, haja vista que a decadncia forma de extino do crdito tributrio, podendo ser argida pela exceo de pr-executividade. H entendimento majoritrio na doutrina de que a decadncia pode ser conhecida de ofcio pelo Juiz, porm Alberto Camia Moreira (2001, p. 176) considera que decadncia deve ser aplicado o mesmo regime da prescrio, ou seja, quando se tratar de direitos patrimoniais s poder ser reconhecida mediante alegao da parte interessada. Urge assinalar que com a Lei n. 8078/90, denominada de Cdigo de Defesa do Consumidor, surgiu divergncia acerca da prescrio e decadncia.

 que o art. 1o do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe que o presente cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social. Assim que o diploma legal mencionado expressamente regulou a prescrio e a decadncia como sendo matrias de ordem pblica e, em conseqencia, podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz. Porm ao que tudo indica o CDC no mudou o entendimento da jurisprudncia dominante, que continua a entender que a prescrio, no direito processual civil e tributrio, no pode ser conhecida de ofcio pelo juiz, por se tratar de direitos patrimoniais, isto porque o cdigo de defesa do consumidor no manifestou expressamente a inteno de derrogar as disposies do Cdigo de Processo Civil, tendo aplicao somente relaes de consumo Como j foi discorrido, vrios autores lecionam que a prescrio no pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz e, assim, no pode ser objeto de exceo de prexecutividade. Desse modo, Srgio Shimura (1997, p. 78) assim se manifesta:
"A prescrio, em se tratando de direitos patrimoniais no pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz (art. 219, 5, CPC c/c art. 166, CC). voz corrente na doutrina que a prescrio sempre de ordem patrimonial, vedado ao juiz pronunci-la de ofcio, exigindo a manifestao da parte contrria, razo pela qual ficaria a possibilidade de ser alegada EPE. No se encarta dentro das matrias de ordem pblica."

quanto prescrio de negcios que estabeleam

No entanto, filiamo-nos tese de que a exceo de pr-executividade tanto pode dizer respeito a questes processuais (condies da ao, pressupostos processuais) quanto a questes de direito material, e defendemos a possibilidade da argio da decadncia e da prescrio no prprio processo de execuo, atravs da Exceo de pr-executividade. A jurisprudncia tambm vem admitindo a alegao da prescrio via exceo de pr-executividade, como no julgado que se segue:

"DIREITO CIVIL DIREITO PROCESSUAL CIVIL EXECUO FISCAL PRESCRIO Possibilidade de argio como exceo de prexecutividade. Tratando-se de matria de ordem pblica, a prescrio pode ser alegada e reconhecido em qualquer fase do processo de execuo, inclusive como exceo de pr-executividade, independente da segurana do juzo mediante penhora de bens. Agravo conhecido e provido. (TJDF AI 832497 (Reg. 36) 2 T.Cv. Rel. Des. George Lopes Leite DJU 01.04.1998)22

Destarte, a argio das causas modificativas, extintivas e impeditivas do direito do credor podem ser objeto da exceo de pr-executividade, porm tanto a doutrina quanto a jurisprudncia tem entendido de maneira pacfica, que tais alegaes no permitem qualquer dilao probatria. De todo o exposto, constata-se que a exceo de pr-executividade poder ser manejada pelo executado nos casos em que: h falhas no controle de admissibilidade do processo de execuo; no que concerne s matrias de ordem pblica; naqueles em que parte dada manifestar-se, bem como nas hipteses de modificao, extino ou impedimento que impossibilitam o prosseguimento do feito.

7.5 Legitimidade

O executado o principal legitimado para manejar a exceo de prexecutividade, pois constante como devedor no ttulo executivo. Ressalte-se que independentemente de ser o mesmo parte legtima ou no no processo de

execuo, porque nas duas hipteses poder o interessado argir a ausncia dos requisitos necessrios ao prosseguimento da ao executiva. Em que pese o afirmado acima, casos h em que pessoas distintas daquelas apontadas como devedoras no ttulo, pelo fato de possurem responsabilidade secundria ou por sofrerem as conseqncias advindas da atuao do rgo jurisdicional, podero utilizar-se do instituto em comento.
Em sentido contrrio: "EXECUO EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE PRESCRIO A prescrio executria do ttulo de crdito contra o avalista deve ser alegada por meio de embargos do devedor, haja vista no ser possvel a declarao de oficio. Vencido o prazo de defesa do executado, preclusa a matria. Ilegitimidade Passiva No h ilegitimidade passiva de parte quando o executado o avalista do ttulo. Penhora de Bens Procede a penhora que recai sobre bens que se encontram registrados em nome do devedor, no havendo prova em contrrio." (TARS AI 197097256 2 C. Cv. Rel. Juiz Carlos Alberto Bencke J. 28.08.1997)
22

Assim que a responsabilidade subsidiria recai sobre o rol das pessoas que podem ter interesse na causa executiva, nos termos dos artigos 568 c/c 592 do CPC, e artigo 4o da Lei n.9099/95. 6.830/80. Desse modo, constata-se que, demonstrado o interesse na causa, sejam pessoas que constem ou no como parte na execuo, tero oportunidade de utilizar-se da exceo de pr-executividade, tratando-se de um aviso ao juiz de que a execuo no possui seus requisitos processuais ou suas condies da ao. Nesta linha de raciocnio, Marcos Valls Feu Rosa (1996 p. 48), assim leciona sobre o assunto:
Alerta para o fato de que recebeu o que no poderia ter recebido, de que deferiu o que no poderia ter deferido, de que determinou o que no poderia ter determinado, o juiz consciencioso, presumivelmente, examina, ou reexaminar, os requisitos da execuo, independentemente de quem deu o alerta

Alguns juristas defendem que o credor poderia manejar a exceo de prexecutividade, porque no teria interesse em prosseguir em uma execuo infundada. Neste sentido Marcos Valls Feu Rosa (1996, p. 47-48), Luiz Peixoto de Siqueira Filho (2000, p. 66-67) e Alberto Camia Moreira (2001, p. 57). No entanto, na ao executiva o credor tem a faculdade de desistir da execuo, independentemente de consentimento do devedor, conforme estabelece o artigo 569 do Cdigo de Processo Civil.23 Em suma, todos aqueles que tm responsabilidade executiva secundria (fiador, mulher casada, scio que responda subsidiariamente pelas obrigaes da sociedade), ou para ser mais abrangente, todo aquele que tem responsabilidade patrimonial pode propor exceo de pr-executividade.

7.6 Forma

Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda execuo ou de apenas algumas medidas executivas.

23

No se exige rigores para interposio da exceo de pr-executividade, at porque no est prevista em nenhuma norma legal. O certo que poder ser oposta por simples petio nos autos. Entretanto esta forma no exclui outras, segundo entendimento de Marcos Valls Feu Rosa, podendo ser alegada at verbalmente em audincia designada pelo Juiz na execuo, o que seria possvel ante o mandamento do artigo 599, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, Destarte, o juiz obtendo conhecimento formal da argio, dever impedir a continuao dos atos constritivos, devendo proceder intimao do exeqente para que o mesmo se manifeste, por analogia ao contido nos artigos 326 e 327 do Cdigo de Processo Civil, e em seguida proferir deciso respeito. Ressalte-se que o Juzo competente para apreciar a exceo de prexecutividade o mesmo pelo qual tramita a execuo.

7.7. Prazo

Como j discorrido, a exceo de pr-executividade uma criao doutrinria, com o objetivo de garantir ao devedor uma defesa sem embargos, sem garantia do juzo, at porque este lhe causaria um considervel gravame. Discute-se na doutrina se a exceo de pr-executividade deve ser oposta at o prazo de embargos, se concomitante aos embargos ou se poder ser manejada a qualquer tempo, mesmo aps a interposio dos embargos. Neste ponto, convm transcrever a lio de Rosalina P.C. Rodrigues Pereira (2001 p. 437):
O que se admite com a exceo de pr-executividade, e o que se objetiva, principalmente, a possibilidade de uma defesa sem a penhora, sem o ato de constrio do bem. Assim, a exceo de pr-executividade pode ser oposta a partir do ajuizamento da execuo at o trmino do prazo para a oposio dos embargos. Ou seja, antes da penhora, do ajuizamento da ao at o prazo de 24:00 horas a partir da citao; ou at a oposio dos embargos, porque, nesse caso, mesmo j se tendo realizado o ato constritivo, a deciso do juiz extinguindo o processo geraria a

desconstituio da penhora, evitando os danos decorrentes desta, o que, por certo, a oposio dos embargos acarretaria.

Convm destacar, ainda, que a ilustre jurista j mencionada esclarece que no caberia a oposio do presente instituto aps a interposio dos embargos, j que o objetivo da exceo estaria prejudicado, pois a constrio j teria ocorrido. Sob o mesmo assunto, Alberto Camia Moreira (2001, p. 63), em obra j mencionada, defende que a exceo de pr-executividade no se subordina a nenhum prazo de validade, j que as matrias passveis de argio podem ser opostas a qualquer tempo no curso do processo. Neste sentido, veja-se o seguinte julgado:
Execuo. Exceo de pr-executividade. A defesa que nega a executividade do ttulo apresentado pode ser formulado nos prprios autos do processo de execuo e independe do prazo fixado para os embargos do devedor.(MOREIRA, 2001, p. 64)

Entretanto, o mesmo autor enfatiza que o executado poder ser penalizado caso no se utilize da exceo na primeira hiptese que lhe couber, pagando as custas do retardamento.

7.8 Procedimento da exceo

A exceo de pr-executividade, conforme j discorrido, ser formulada por petio endereada ao Juzo em que tramita a execuo, sendo que dever conter as razes em que se funda o incidente. Assim que o Juiz, ao receber tal petio dever intimar o credor para se manifestar no prazo de dez (10) dias, em analogia ao artigo 326 do Cdigo de Processo Civil. Sobre tal procedimento convm destacarmos a lio do eminente Alberto Camia Moreira,(2001, p. 62) no seguinte sentido:
O julgamento imediato, sem oitiva do exeqente, em desprezo bilateralidade da audincia, atenta contra o princpio da igualdade. No processo de conhecimento a oitiva do autor se faz imperativo legal e, por

maioria de razo, deve ser efetivada no processo de execuo, em que h, ou deve haver, ttulo executivo com presuno de liquidez e certeza, sendo incabvel o julgamento no estado, sem oitiva do exeqente. A juntada, por este, de documentos, leva intimao do executado para manifestao sobre eles (art. 398 do CPC).

O mesmo jurista j mencionado defende ainda que deveria ser designada audincia de conciliao nos autos assim que o executado apresentasse a exceo, para que ento o juiz pudesse ouvir o exeqente. Nos filiamos a tal opinio. Frise-se que a petio ser juntada nos prprios autos de execuo, sem necessidade de autuao em apenso. Deve-se ressaltar, ainda, que a exceo de pr-executividade no possui a elasticidade probatria que se verifica nos embargos. Veja-se a respeito o disposto na ementa deste acrdo:
A nominada exceo de pr-executividade deve ser manejada como defesa de mrito, nos prprios autos executivos, quando notrias a ausncia de executibilidade ou inexistncia de crdito em cobrana, para obviar os transtornos e custos de constrio indevida: o meio processual prprio para atacar o mrito da controvrsia, todavia, a ao de resposta24

O juiz Marcos Valls Feu Rosa, em obra j mencionada (1996, p. 47) afirma que se diante da prova preconstituda produzida quando da argio da ausncia dos requisitos da execuo, puder ser decidido o mrito da causa, no h razo para que seja postergada tal deciso para o campo dos embargos, porm se diante dos documentos trazidos aos autos no for possvel ao juiz definir se esto ou no preenchidos os requisitos da execuo, dever o juiz rejeitar a argio e aguardar o oferecimento de embargos. Contudo, conforme j mencionado, o juiz deve prestigiar o contraditrio no processo de execuo e diante da exceo de pr-executividade, abrir vistas Fazenda Pblica, para que esta tome conhecimento dos fatos e da fundamentao da oposio manejada pelo devedor, quando poder inclusive juntar novos documentos.

24

TRF da 4a Regio, 3a Turma, AI n. 94.0449682, Rla. Juza Virgnia Amaral Sheibe, j. 4.06.96, DJU 17.07.96, p. 49.336

Desse modo, quando instada a manifestar-se sobre a exceo, houver concordncia da Fazenda Pblica com a alegao do devedor, o juiz extinguir a execuo, e assim o far tambm quando haja discordncia da Fazenda Pblica, mas o Juiz se convena da procedncia da exceo com base nos documentos juntados.

7.9 Efeitos

Controvrsia existe na doutrina quanto incidncia de efeito suspensivo sobre a execuo quando da propositura da exceo de pr-executividade. Cndido Rangel Dinamarco, (2001, .p. 148/157) entendendo que a exceo de pr-executividade no suspende o processo de execuo afirmou que nos embargos, o devedor conta com uma vantagem que a alegao de nulidade incidentalmente execuo no lhe proporciona: a suspenso do processo executivo. Alberto Camia Moreira (2001, p. 62), neste mesmo sentido, entende que a exceo de pr-executividade no suspende o processo de execuo, por falta de amparo legal, porm assevera que caso existam os requisitos da ao cautelar, poder ser concedida exceo de pr-executividade o efeito suspensivo do processo de execuo. A nosso ver, entendemos que caso haja risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, poder o magistrado conceder efeito suspensivo execuo. Interessante neste aspecto o posicionamento de Marcos Valls Feu Rosa (2000 p. 80-88), em que o mesmo defende a suspenso do processo de execuo caso seja argida falta de algum requisito por meio da exceo de pr-executividade. Tal entendimento funda-se no fato de que o prprio Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 794, inciso II, dispe que a execuo ser suspensa nas hipteses do artigo 265, incisos I a III. O artigo 265, inciso III, reza que suspende-se o processo quando oferecida exceo de incompetncia do juzo, da cmara, ou do tribunal, bem como no caso de suspeio ou impedimento do juiz. Ora, se estatuto processual civil prev a suspenso do processo em face de matrias sujeitas precluso (artigo

265, inciso III), muito mais dever ter guarida a suspenso quando alegada, via exceo de pr-executividade, matria de ordem pblica.

7.10 Dilao probatria adequada

priori, convm destacar que no processo de execuo a fase instrutria consiste no ato da penhora, avaliao e venda do bem, inexistindo fase apropriada para discusso sobre o direito material envolvido no processo, o que, por conseqncia, torna invivel a oitiva de testemunhas e a realizao da prova pericial. Historicamente constata-se que a defesa do executado no processo de execuo tem sido admitida desde que embasada em prova documental, reservando-se a mais ampla cognio para os embargos, que no excluem qualquer tipo de prova. Assim que com a exceo de pr-executividade o entendimento o mesmo, ou seja, a doutrina entende que o executado que manejar este incidente deve valerse de prova documental quando se fizer necessrio. Neste sentido Alberto Camia Moreira (2001, p. 50/51):
No h mal nisso. O mandado de segurana, importante instrumento de garantia de direito individual, exige prova pr-constituda e documental; tambm a ao monitria. No demais exigir do executado este mesmo tipo de prova. (...) O exeqente tem de ser possuidor de ttulo executivo, que representao documental tpica; o executado no pode enfrentar esse ttulo despido de documentao eficiente para tanto

Destarte, embora a exceo de pr-executividade possa manifestar-se com base em simples petio, se for necessria a utilizao de algum meio de prova, s a documental admitida. Em que pese opinies doutrinrias no sentido de que no h como se admitir qualquer produo de prova no processo de execuo, a nosso ver o princpio do contraditrio faz-se presente no processo de execuo, vislumbrando-se a possibilidade de se tolerar que algum tipo de prova seja produzida, no caso a prova documental, que basta para oferecer ao magistrado condies mnimas de proferir

deciso favorvel exceo de pr-executividade ou para indeferi-la, remetendo para os embargos a discusso sobre a matria alegada. Frise-se que aceitar a produo de qualquer meio de prova via exceo de pr-executividade seria desconfigurar o processo de execuo e vulgariz-lo, alm de inutilizar os embargos do devedor. Convm destacar que em sendo a matria alegada de ordem pblica, o juiz pode extinguir o processo de execuo sem determinar a produo de prova alguma pelas partes, quando o vcio ou nulidade for flagrante e tenha passado despercebido no momento do deferimento da inicial. Logicamente o Juiz tambm no poder extinguir o feito sem abrir vistas ao exeqente, fazendo assim com que incida o contraditrio, que o cerne do instituto em comento neste trabalho.

7.11 Recursos

Tem-se que: extinto o processo de execuo por sentena definitiva ou terminativa em decorrncia de provocao via exceo de pr-executividade, o recurso cabvel a apelao. Por outro lado, se o incidente no logrou xito, seja porque foi rejeitado liminarmente, seja porque aps cognio julgador, o recurso cabvel ser o agravo. Frise-se que no cabvel o agravo retido, posto que no haver posterior apelao. Se o juiz deixar de conhecer a exceo de pr-executividade por entender que se trata de matria a ser tratada por intermdio dos embargos, surge a dvida de qual seria o recurso cabvel, se correio parcial ou recurso de agravo. Atualmente, a constitucionalidade da correio parcial bastante questionada, haja vista tratar-se de lei criada pelo Estado, quando o monoplio para edio de regras de processo da Unio (art. 22, inciso I, da Constituio Federal). Assim, embora no processo penal a correio parcial seja bastante utilizada, nos parece que na esfera processual civil, o recurso de agravo resolveria a questo levantada, ou seja, o agravo seria apresentado diretamente no rgo de segundo grau, pleiteando que o tribunal determine, ao juzo de primeiro grau, a apreciao do no convenceu o

requerimento formulado por meio da exceo de pr-executividade por este no conhecida, para que no haja supresso de um grau de jurisdio. Se a exceo conhecida, mas tem o seu contedo indeferido, o tribunal pode prover sobre a defesa articulada e extinguir o processo de execuo. Quanto sentena que extingue a execuo, dvida surge se ela examina o mrito ou no, se faz coisa julgada formal ou material. Assim que as matrias de ordem pblica, quando argidas por exceo de pr-executividade, se acolhidas fazem apenas coisa julgada formal. Entretanto, se o juiz ordena o seguimento de exceo que traga em seu cerne matria prpria de discusso em embargos, como pagamento, prescrio, decadncia, compensao, novao, transao, entre outras, estando presentes todas as condies para julgamento e respectivo acolhimento, deve o juiz proferir a sentena que produzir coisa julgada material, por fora dos artigos 795, 162, 1o e 463 do Cdigo de Processo Civil. O monografista Marcos Valls Feu Rosa (1996, p. 65), tratando sobre o tema, questiona a via do agravo para atacar a hiptese de indeferimento liminar ou de no provimento da exceo de pr-executividade, valendo-se do argumento de que quando tal exceo se fundar em matria de ordem pblica, esta jamais se sujeitaria precluso, bastando para a parte que alegou o incidente dirigir requerimento ao juiz pedindo que reconsidere sua deciso. Neste aspecto, convm destacar o pensamento de Nelson Nery Jnior (1993, p-276, in Princpios Fundamentais Teoria Geral dos Recursos, 2a ed., ver. e amp. So Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 1993):
No caso de no haver precluso pelo fato de a matria, objeto da deciso ser de ordem pblica ou de direito indisponvel, a deciso poder ser revista pelo mesmo juiz ou tribunal superior, ex officio ou a requerimento da parte. Este requerimento poder ser feito por petitio simplex ou por intermdio de agravo, se apresentado no primeiro grau de jurisdio. A petitio simplex poder receber o nome de pedido de reconsiderao. Somente nesta hiptese entendemos aceitvel a utilizao de meio no recursal para provocar o reexame da questo j decidida pelo juiz, sem que seja preciso interpor o recurso de agravo.

Questo interessante em matria de recurso surge no que tange ao reexame necessrio, previsto no Cdigo de Processo Civil, artigo 475, que sujeita ao duplo grau de jurisdio a sentena que julgar improcedente a execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica. A natureza do reexame necessrio pode ser vista, como salienta Alberto Camia Moreira (2001, p. 211), como desconfiana do juiz de primeiro grau, como desconfiana do procurador, ou mesmo como privilgio em favor da Fazenda Pblica, porm este trabalho no tem como finalidade trazer baila o dito instituto, e sim seus efeitos no que tange extino da execuo fiscal. Assim que a jurisprudncia vem entendendo que quando a deciso que julgar extinta a execuo fiscal, proferida em sede de exceo de pr-executividade, no atacar o seu mrito, ou seja, com base em falta de condies da ao ou de pressupostos processuais, no incidir o artigo 475 do Cdigo de Processo Civil, pois se o entendimento fosse diverso, a Fazenda Pblica teria que ficar aguardando o reexame enquanto seu crdito corria risco de extino em face da decadncia ou prescrio, isto , quando no h exame de mrito, nada obsta a que a Fazenda Pblica proponha nova ao executiva, no se justificando o reexame neste caso. Porm caso haja julgamento do mrito, ou seja, extinta a execuo por sentena proferida em exceo de pr-executividade que tenha por base a prescrio, decadncia, ou pagamento, o acolhimento dar ensejo extino do processo de execuo e do prprio crdito cobrado, quando ento dever o Juiz enviar os autos para reexame necessrio.

7.12 Custas e Honorrios Advocatcios Dispe o artigo 20, 4o , do Cdigo de Processo Civil, que a sentena proferida em execuo, embargada ou no, condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas e os honorrios advocatcios. Assim que a norma processual expressamente admite os honorrios advocatcios nas excees de pr-executividade apostas no mbito da execuo,

pois a extino da execuo, independentemente de embargos, somente ocorrer mediante pedido do devedor ou terceiro interessado, ou de ofcio pelo juiz. Destarte, conclui-se que extinto o processo de execuo quando do acolhimento da exceo de pr-executividade, caber ao exeqente o pagamento das custas, despesas processuais e honorrios advocatcios. Caso contrrio, ou seja, havendo rejeio da exceo de pr-executividade oposta, o executado ou terceiro interessado ser responsvel pelas custas acrescidas, no havendo condenao em honorrios, porque a verba da sucumbncia j foi previamente fixada, e seria estranho que o executado, num mesmo processo, pagasse honorrios advocatcios duas vezes. No que tange ao procedimento institudo pela Lei 6.830/80, h que se atentar para o disposto no artigo 26, que dispe:
Art. 26. Se antes da deciso de primeira instncia, a inscrio de dvida ativa for, a qualquer ttulo, cancelada, a execuo fiscal ser extinta, sem qualquer nus para as partes.

A princpio, no caso em tela, a Lei mencionada colocaria empecilho condenao da Fazenda Pblica em honorrios advocatcios na hiptese de

determinada exceo de pr-executividade ser acolhida nos autos de execuo fiscal movidos por ela. Convm destacar a lio de Shubert de Farias Machado, que assim tratou o tema:
Destacamos, entretanto, que o referido artigo 26 no se refere apenas Fazenda Pblica e sim s partes, ou seja, a execuo ser extinta sem qualquer nus para as partes, o que logicamente inclui o devedor. Quando o contribuinte constitui Advogado e apresenta objeo do executado, que merea acolhida, sofre nus provocado pela Fazenda Pblica exeqente e deve por ela ser indenizado25

7.13 Exceo de pr-executividade e embargos do devedor

25

Defesa do Executado Antes da Penhora, Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 22, p. 69

Deve-se ter em mente que as matrias que podem ser objeto de impugnao via exceo de pr-executividade revelam-se, em sua maioria, de ordem pblica, conhecveis de ofcio, no estando, pois sujeitas ao efeito da precluso. Desse modo, fica evidente que a argio da ausncia dos requisitos da execuo atravs do instituto em comento nos autos do processo executivo no obsta a discusso sobre o mesmo ponto em sede de embargos (Valls Feu Rosa, p. 99). Assim que as matrias de ordem pblica so insuscetveis de precluso, portanto podem ser argidas a qualquer tempo e grau de jurisdio, sendo que mesmo havendo discusso da ausncia dos requisitos da execuo mediante exceo de pr-executividade, nada obsta que a mesma matria venha a ser novamente discutida em embargos, se ainda for possvel sua oposio. Ou o inverso, a matria argida em embargos venha a ser questionada em exceo de prexecutividade, uma vez que a deciso anteriormente proferida no se sujeita coisa julgada matria. (Marcos Valls Feu Rosa, 2000, p.99). Entretanto, referindo-se a exceo de pr-executividade a matrias

insuscetveis de conhecimento de ofcio pelo Juiz, cujo questionamento prprio dos embargos do devedor, futura rediscusso da mesma matria nem sempre ser possvel. Isto se d porque tais matrias so passveis de gerar coisa julgada material mesmo quando argidas em exceo de pr-executividade. De maneira idntica, a matria que foi sentenciada em embargos, no sendo de ordem pblica, far coisa julgada material, impedindo sua argio em futura exceo de prexecutividade. Questo interessante surge quando o juiz no acolher a argio, entendendo que no se trata de matria de ordem pblica, mas apreciar o mrito das questes suscitadas, decidindo que mesmo sendo matria prpria dos embargos, a exceo de pr-executividade no merece prosperar, quando neste caso ocorrer a denominada precluso consumativa, ou seja, o devedor poderia alegar tais matrias em embargos, porm, optou em seguir um caminho mais curto, o da exceo de prexecutividade. Assim que nessa escolha, o devedor levou o juiz a anlise plena e exauriente de matria prpria de embargos, portanto, a deciso interlocutria de

rejeio, que decidiu sobre o mrito da questo argida, d margem a ocorrncia da precluso. Conclui-se que se a discusso da matria foi antecipada pelo devedor, que em regra poderia suscit-la somente em embargos, mas escolheu provoc-la atravs de um meio excepcional de defesa do devedor dentro do processo de execuo, no poder mais rediscutir a matria em juzo. Outra questo problemtica acerca da exceo de pr-executividade fundada em matrias capazes de tornar nulo o ttulo que embasa a execuo e, conseqentemente, exterminar o direito do credor, ocorre quando o juiz rejeita a argio, pois, interposto recurso de agravo de instrumento e pendente este sem efeito suspensivo, sobre tal matria operar-se- precluso ou h possibilidade de alegao nos embargos? Assim sendo, supondo que o agravo no tenha efeito suspensivo, estando o processo de execuo seguindo seus regulares limites, sendo momento oportuno para oposio de embargos do devedor, e considerando o disposto nos artigos 471 e 473 do Cdigo de Processo Civil, a matria no acolhida em exceo de prexecutividade estaria preclusa, razo esta para indeferimento dos embargos que versarem sobre a mesma matria. Desse modo, o juiz, ao decidir pelo no acolhimento da exceo de pr-executividade, julgou tais matrias, que, como j visto, produzem coisa julgada material. Assim, mesmo havendo recurso pendente de agravo de instrumento, incabvel a mesma alegao em embargos, pois o devedor, ao opor o incidente defensivo, optou por antecipar o julgamento, como j dito anteriormente. Tambm polmico o oferecimento simultneo da exceo de prexecutividade e dos embargos, cuja soluo no se afigura simples. Entendemos que no h praticidade na coexistncia dos dois institutos de defesa, pois pressupe-se, neste caso, que houve a garantia do juzo, portanto, sendo os embargos o veculo defensivo nomeado pelo Cdigo de Processo Civil, este dever prevalecer (Rosalina P. C. Rodrigues p. 437).

8. CONCLUSES
Portanto, no processo de execuo, o contraditrio no est definitivamente afastado ou diferido aos futuros embargos do devedor, posto que ao requerer a realizao de seu direito, o credor necessita de preencher certos requisitos para que o processo prospere, sob pena de ter sua inicial indeferida liminarmente. As matrias de ordem pblica podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz e levam a extino do feito, no havendo necessidade de prosseguir com os demais atos executivos. A verificao destas questes, entretanto, em muitos casos passa desapercebida pelo juiz, face o excesso de servio e a falta de recursos de que dispe no momento da anlise da inicial. A doutrina e a jurisprudncia, ento, preocuparam-se em estruturar o instituto da exceo de pr-executividade como instrumento a ser utilizado pelo executado para alertar o juiz do descumprimento de algum requisito ou fato que levasse a extino do feito executivo. A exceo de pr-executividade surgiu e hoje esta praticamente pacificada, conforme asseverou-se no decorrer do presente trabalho, pelo fato de ter em seu cerne os princpios do contraditrio e da ampla defesa, garantidos pela Constituio Federal de 1988. No entanto, persiste a problemtica quanto a seu objeto, nomenclatura, natureza jurdica e efeito de sua interposio. A exceo de pr-executividade formaliza-se nos prprios autos da execuo fiscal, a qualquer tempo e grau de jurisdio, quando se tratar, neste ltimo sentido, das matrias de ordem pblica, que no esto sujeitas ao fenmeno da precluso. Posto que cumpre ao juiz conhecer destas quando da anlise da inicial, e no o tendo feito, qualquer pessoa poder alert-lo da ausncia dos requisitos do processo executivo, com o intuito de possibilitar-se a cognio completa e transparente da realidade. Importa o conhecimento do juiz do descumprimento de qualquer requisito, no exigindo, igualmente, forma especfica.

O emprego da denominao exceo de pr-executividade, consagrado pela doutrina e jurisprudncia majoritrias a mais adequada devido as matrias que so passveis de argio, pois somente as matrias de ordem pblica podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz, devendo a prescrio ser argida pela parte interessada em v-la reconhecida. A exceo de pr-executividade tem natureza de incidente defensivo, e o executado o principal legitimado para sua op-la, mas terceiros que possuam responsabilidade secundria, cujo patrimnio seja atingido pela execuo, tambm podem se socorrer de tal instituto. A exceo de pr-executividade no est prevista em norma legal, no existindo uma forma ou procedimento especial para sua oposio ou tramitao, sendo que poder ser oposta por simples petio, bem como oralmente, em audincia (art. 599, inciso I). Matrias de ordem pblica podem ser argidas a qualquer tempo e grau de jurisdio, podendo ser conhecidas inclusive de ofcio pelo juiz. Entretanto, matrias que devam ser necessariamente alegadas pela parte, como a prescrio, o pagamento e a compensao, entre outras, estaro sujeitas precluso se forem argidas em exceo de pr-executividade rejeitada, desde que o juiz, em sua deciso, decida o mrito. A litispendncia poder ocorrer no processo de execuo, quando houver, por exemplo, duas execues tramitando concomitantemente, com duplicidade de certido de dvida ativa por erro do rgo estatal. Ocorrendo, o executado poder oferecer exceo de pr-executividade, para extinguir a execuo, evitando agresso em seu patrimnio. Majoritariamente tem-se entendido na doutrina que a decadncia matria de ordem pblica que pode ser conhecida de ofcio pelo juiz no direito processual civil e tributrio. Deve apoiar-se, por outro lado, em provas pr-constitudas, que permitam ao juiz, sem maiores dilaes, as condies necessrias para decidir a matria, no encontrando razo para envi-las para discusso em sede de embargos, que poder, inclusive, rever a matria levantada neste momento. De boa tcnica, porm,

que se possibilite Fazenda Nacional apresentar seus argumentos ou at mesmo requerer a extino do feito. Em que pese opinies em sentido contrrio, a exceo de pr-exetutividade no suspende o curso do processo de execuo, mas o cumprimento do ato executivo, como o mandado de penhora, por exemplo, isto porque ela ofertada nos prprios autos o que faz com que o processo siga para que a mesma seja acolhida ou no. Deve apoiar-se, por outro lado, em provas pr-constitudas, que permitam ao juiz, sem maiores dilaes, as condies necessrias para decidir a matria, no encontrando razo para envi-las para discusso em sede de embargos, que poder, inclusive, rever a matria levantada neste momento. De bom alvitre, porm, que se possibilite Fazenda Nacional apresentar seus argumentos ou at mesmo requerer a extino do feito. Da deciso que rejeitar a exceo poder ser interposto o recurso de agravo de instrumento, havendo, nesta hiptese, a condenao de quem a argiu nas custas acrescidas. Ao passo que aceita, momento em que ser proferida sentena terminativa do feito, caber apelao ao Tribunal competente. Fazenda Nacional, nesta ltima situao, restar o pagamento das custas e honorrios advocatcios suportados pelo executado. Havendo recurso de agravo de instrumento contra a deciso que no conheceu da argio, o Tribunal ad quem no poder acolher a exceo de prexecutividade, sob pena de suprimir um grau de jurisdio, visto que o juiz a quo no apreciou o tema. As matrias de ordem pblica so insuscetveis de precluso, portanto, havendo discusso da ausncia dos requisitos da execuo mediante exceo de pr-executividade, nada obsta que a mesma matria venha a ser novamente discutida em embargos, se ainda for possvel sua oposio. Se na deciso interlocutria o juiz no acolher a argio, entendendo que no se trata de matria de ordem pblica, e apreciar o mrito, ocorrer a denominada precluso consumativa. A deciso interlocutria de rejeio poder

decidir o mrito da questo argida, dando margem a ocorrncia da precluso, impedindo nova discusso em embargos. No h razo de ordem prtica ou funcional para o oferecimento simultneo da exceo de pr-executividade e dos embargos do devedor, pois estes so o instrumento nomeado pelo Cdigo de Processo Civil, devendo prevalecer. Todavia, admissvel a presena concomitante dos dois institutos, mas no h possibilidade de apreciao simultnea de ambos, uma vez que o acolhimento da matria argida em um dos meios defensivo, exclui a apreciao da matria questionada no outro. Ocorrendo o oferecimento simultneo de ambos institutos, os embargos devem ser julgados primeiramente. Todavia, se a matria argida em exceo de pr-executividade for de ordem pblica, esta poder servir como um veculo de informao ao juiz, que poder conhecer de ofcio a questo em sede de embargos.

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