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PSS N 70041978651 2011/CVEL RESPONSABILIDADE CIVIL. TELEFONIA. FALHA NA PRESTAO DO SERVIO. DANO MORAL. QUANTUM. HONORRIOS SUCUMBENCIAIS. 1. Consoante a teoria da carga dinmica da prova, o nus de sua produo deve recair sobre a parte que detiver melhores condies de produzi-la, tudo como forma de se alcanar a justia do caso concreto. 2. No logrando xito e parte-r em demonstrar a exigibilidade do dbito controvertido pela parte-autora, de rigor seja julgado procedente o pedido de declarao de inexistncia de dbito. 3. Consideradas a repercusso do dano e as condies econmicas dos litigantes, impe-se o arbitramento de indenizao por danos morais em montante que indenize satisfatoriamente a parte lesada, sem, contudo, provocar seu locupletamento indevido ou causar onerosidade excessiva ofensora. 4. Em situaes como a dos presentes autos falha reiterada na prestao do servio, deve preponderar, para a fixao da indenizao por dano moral, sua natureza pedaggico-punitiva. 5. Hiptese em que a indenizao fixada na sentena, tendo em vista as peculiaridades do caso, observou tais critrios, impondo-se, assim, sua manuteno. 6. Nas causas em que houver condenao, os honorrios sucumbenciais, de regra, devero ser fixados de acordo com os parmetros fixados no 3 do art. 20 do CPC, ou seja, entre 10% e 20% do valor da condenao. APELOS DESPROVIDOS.

APELAO CVEL N 70041978651 MARIA MARLENE MEINERZ BRASIL TELECOM / OI

DCIMA SEXTA CMARA CVEL COMARCA DE SANTA ROSA APELANTE/APELADO APELANTE/APELADO

A D O C R

Vistos, relatados e discutidos os autos. 1

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Acordam os Desembargadores integrantes da Dcima Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em negar provimento aos apelos. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes Senhores DES. MARCO AURLIO DOS SANTOS CAMINHA (PRESIDENTE E REVISOR) E DES. ANA MARIA NEDEL SCALZILLI. Porto Alegre, 27 de outubro de 2011.

DES. PAULO SERGIO SCARPARO, Relator.

R ELA R T IO
DES. PAULO SERGIO SCARPARO (RELATOR) Inicialmente, adoto o relatrio da sentena (fls. 106-107):

MARIA MARLENE MEINERZ, devidamente qualificada na inicial, ajuizou Ao Declaratria de Inexigibilidade de Cobrana c/c Repetio de Indbito, Dano Moral e Responsabilidade Civil Dissuasria em face da BRASIL TELECOM S.A., tambm qualificada nos autos. A requerente relatou que consumidora dos servios prestados pela empresa requerida, concernente ao uso da linha telefnica registrada sob o n (55) 3512-7922. Asseverou que na conta telefnica de janeiro de 2009 e nas faturas posteriores, observou que a empresa requerida inseriu arbitrariamente e sem qualquer comunicao, servios no solicitados, denominados de Franquia Pluri Amigos e Bloqueio c/Senha Chamadas p/ Celular Local que somam o valor mensal de R$ 24,31 (vinte e quatro reais e trinta e um centavos). Informou que entrou em contato diversas vezes com a demandada, a fim de requerer a retirada de tal valor de sua conta telefnica, sem obter qualquer xito. Aduziu que nunca utilizou os servios. Alegou tratar-se o presente caso de uma relao de consumo, incidindo, assim, o CDC. Discorreu acerca da ocorrncia de danos morais e/ou responsabilidade civil dissuasria e da repetio do indbito. Requereu, em antecipao de tutela, a interrupo da cobrana e dos servios de Franquia Pluri Amigos e Bloqueio c/Senha Chamadas p/ Celular Local com envio para a requerente das futuras contas telefnicas sem os servios e as cobranas acima nominadas, assim como que a requerida se abstenha de suspender ou cortar os servios de telefonia residencial. Postulou pela inverso do nus da prova e pela condenao da requerida a devolver em dobro os valores cobrados a ttulo dos servios no solicitados, desde o ms em que comeou as cobranas at o ms da interrupo dos servios, referindo ainda no ocorrido. Requereu a condenao da requerida indenizao por responsabilidade civil dissuasria e danos morais, assim como, a declarao de inexigibilidade

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da cobrana dos servios inseridos arbitrariamente pela empresa r. Pediu a concesso do benefcio de assistncia judiciria gratuita. Com a inicial, juntou documentos fls. 24/30. Deferida a antecipao de tutela, assim como a assistncia judiciria gratuita fls. 31/32. Citada, a BRASIL TELECOM S.A. contestou a demanda nas fls. 35/59. Informou que as solicitaes de prestaes de servios so feitas atravs do call center da empresa, de modo que os interessados, em contato com a Brasil Telecom e, mediante fornecimento dos dados necessrios efetivam a aquisio de linhas e outros servios. Relatou que o contrato firmado entre as partes de adeso no sendo necessria autorizao formal para a solicitao de servios. Arguiu a decadncia da ao, com fulcro no artigo 26, inciso II da Lei n 8.078/90. Sustentou que apenas cobrou por servios solicitados. Discorreu acerca da inexistncia de danos morais e da inaplicabilidade da repetio do indbito. Postulou pela improcedncia dos pedidos. Acostou documentos fls. 60/72. Houve rplica fls. 74/89. Intimada a parte requerida para juntar cpia do contrato ou da degravao da solicitao dos servios, assim como instadas as partes acerca do interesse na produo de outras provas fl. 90. A requerente informou que a demandada no est cumprindo a medida liminar fls. 92/94.

Sobreveio deciso, com o seguinte dispositivo: isso posto, julgo procedentes os pedidos deduzidos na presente ao declaratria de inexigibilidade de Cobrana c/c Repetio de Indbito, Dano Moral ou Responsabilidade Civil Dissuasria ajuizada por MARIA MARLENE MEINERZ, em face da BRASIL TELECOM S.A., para: a) declarar a inexigibilidade dos dbitos referente aos servios de Franquia Pluri Amigos e Bloqueio c/Senha Chamadas p/ Celular Local; b) condenar a requerida restituio, em dobro, das importncias pagas referentes a tais servios (fls. 28/30 e 95/102), devendo tais valores serem atualizados e corrigidos monetariamente pelo IGP-M, desde a data do efetivo dano, com juros moratrios de 1% ao ms a contar da citao. Outrossim, mantenho a antecipao de tutela concedida s fls. 31/32; c) condenar a requerida ao pagamento de danos morais no valor de R$ 5.100,00 (cinco mil e cem reais), atualizados e corrigidos monetariamente pelo IGP-M, desde a data da prolao da sentena, acrescidos de juros de mora de 1% ao ms a contar da citao. A parte requerida arcar com o pagamento dos honorrios advocatcios ao patrono da parte autora, os quais arbitro em 20% do valor 3

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da condenao, em ateno aos parmetros do art. 20, 3o, do Cdigo de Processo Civil (fl. 109). Irresignada com o deslinde dado ao feito pelo juzo de origem, apelam as partes litigantes. Alega a parte-autora, em sntese, que a parte-r vem descumprido a medida liminar que determinou a suspenso das cobranas dos servios controvertidos na inicial. Assevera que, no bastasse isso, a parte-r incluiu em suas faturas novos servios no contratados. Aduz que a indenizao por dano moral e a verba honorria foram fixadas em valores diminutos. Postula o provimento do apelo, determinando-se que a parte-r se abstenha de incluir em suas faturas os servios de chamada em espera e OI fale ilimitado, e majorando-se os valores da indenizao por dano moral e dos honorrios sucumbenciais (fls. 112-135). A parte-r, por seu turno, sustenta a higidez das cobranas controvertidas pela parte-autora na inicial. Argumenta que no restou comprovado o alegado dano moral. Aduz que a indenizao foi arbitrada em valor excessivo. Postula o provimento do apelo, julgando-se improcedente o pedido ou, subsidiariamente, reduzindo-se o valor da indenizao por dano moral (fls. 137-151). Foram apresentadas contra-razes (fls. 156-173 e 185-191) Distribudo originariamente ao eminente Desembargador

Gelson Rolim Stocker, em 31.03.2011, foi determinada a redistribuio do feito, em 21.09.2011 para uma das Cmaras competentes para apreciar os feitos includos na subclasse direito privado no-especificado (fls. 194-196). Registro que foi observado o disposto nos arts. 549, 551 e 552 do Cdigo de Processo Civil, considerada a adoo do sistema informatizado. Vieram os autos conclusos para julgamento em 20.10.2011. 4

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o sucinto relatrio.

VO S TO
DES. PAULO SERGIO SCARPARO (RELATOR) Analiso os apelos em conjunto. Da inexigibilidade do dbito ora controvertido. Consoante teoria da carga dinmica da prova, o nus de sua produo deve recair sobre a parte que detiver melhores condies de produzi-la, tudo como forma de se alcanar a justia do caso concreto. A respeito da matria, lecionam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero1 que no se pode imaginar que se chegar a uma soluo justa atribuindo-se a produo de prova diablica a uma das partes, ainda mais quando a outra parte, dadas as contingncias do caso, teria melhores condies de provar. Tal ocorrendo, no pode incidir o art. 333, CPC. Logo em seguida, deve-se aferir se a outra parte, a princpio desincumbida do encargo probatrio, encontra-se em uma posio privilegiada diante das alegaes de fato a provar. Vale dizer: se ter maior facilidade em produzir a prova. Tendo, legitimada est a dinamizao do nus da prova. Destaco que no se pode exigir da parte-autora prova de fato negativo. De fato, diante das peculiaridades do caso, somente era vivel parte-r demonstrar a contratao dos servios de telefonia nos moldes por ela alegado, nus do qual no se desincumbiu. Anoto que a parte-r foi intimada, inclusive, para juntar aos autos cpia do contrato ou da gravao referente solicitao dos servios questionados pela parte-autora (fl. 90), restando silente (fl. 103).

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil Comentado artigo por artigo. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 337.

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Ressalto que, mediante a apresentao da gravao referente alegada contratao via call center dos servios ora controvertidos, a parte-r poderia ter comprovado facilmente que a contratao se deu tal qual por ela argido em contestao.

Presente essa moldura ftico-probatria, de ser confirmado o julgamento de procedncia do pedido de inexigibilidade dos dbitos ora controvertidos. Do dano moral A situao a que foi a parte-autora submetida pela companhia de telefonia transbordou em muito a esfera dos meros dissabores inerentes vida em sociedade. Deveras, a parte-r efetuou descontos indevidos nas faturas telefnicas da parte-autora, apesar das tentativas de cancelamento dos descontos indevidos. Nem mesmo aps o deferimento de medida liminar nestes autos, em julho de 2009 (fl. 31), as cobranas indevidas foram suspensas, como demonstram as faturas das fls. 97-102. Tal situao eleva a reprovabilidade da conduta da parte-r, pois no aceitvel que o consumidor postule o cancelamento de servios no contratados e a parte-r, apesar disso, continue realizando cobranas indevidas. No que concerne ao quantum indenizatrio, deve-se ter em mente que a indenizao deve ser em valor tal que garanta parte credora uma reparao (se possvel) pela leso experimentada, bem como implique, quele que efetuou a conduta reprovvel, impacto suficiente para dissuadi-lo na repetio de procedimento smile.

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Nessa linha, a condio econmica das partes, a repercusso do fato, assim como a conduta do agente devem ser cotejados para a adequada fixao do montante indenizatrio, no intuito de evitar o enriquecimento injustificado do autor e aplicao de pena exacerbada r. Ressalto que, em situaes como a dos presentes autos, em que houve desatendimento dos pedidos de cancelamento dos servios, deve preponderar, para o arbitramento da indenizao por dano moral, sua natureza pedaggico-punitiva. A respeito da matria, transcrevo, por sua absoluta percucincia, a doutrina de Sergio Cavalieri Filho2:
A indenizao punitiva do dano moral deve ser tambm adotada quando o comportamento do ofensor se revelar particularmente reprovvel dolo ou culpa grave e, ainda, nos casos em que, independentemente de culpa, o agente obtiver lucro com o ato ilcito ou incorrer em reiterao de conduta ilcita.

Tecidas essas ponderaes, mantenho a indenizao em R$ 5.100,00, montante esse que se coaduna com os critrios acima expostos. Isso porque, por um lado, no se mostra diminuto, assegurando o carter repressivo-pedaggico prprio da indenizao por danos morais e, por outro lado, no se apresenta elevado a ponto de provocar o enriquecimento sem causa dos autores. Dos servios chamada em espera e OI fale ilimitado Noticia a parte-autora em suas razes recursais que a parte-r, ao longo do feito, teria inserido em suas faturas outros servios no contratados, mais precisamente, chamada em espera e OI fale ilimitado. Diante disso, requer seja determinado parte-r que se abstenha de proceder s cobranas respectivas. Ocorre que esses servios refogem ao mbito da presente, de modo que a parte-autora deve controvert-los em feito prprio.
2

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. Ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 117.

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Dos critrios de arbitramento dos honorrios sucumbenciais. Nas causas em que houver condenao, os honorrios sucumbenciais, de regra, devero ser fixados de acordo com os parmetros fixados no 3 do art. 20 do CPC, ou seja, entre 10% e 20% do valor da condenao. Nesse sentido, pacfica a jurisprudncia do STJ:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. [...] HONORRIOS ADVOCATCIOS. FIXAO SOBRE O VALOR DA CONDENAO. [...] 12. Este Tribunal tem jurisprudncia consolidada no sentido de que havendo condenao, os honorrios devem ser fixados sobre esta e no sobre o valor da causa. [...] 13. Recurso especial provido.(REsp 898.184/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/06/2008, DJe 04/08/2008) RECURSO ESPECIAL. [...] HONORRIOS ADVOCATCIOS. VALOR DA CONDENAO. [...] Nos termos do art. 20, 3, do CPC, em havendo condenao, a verba honorria deve ser arbitrada em percentual sobre o valor da condenao, e no sobre o valor atribudo causa. [...] REsp 851522/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2007, DJ 29/06/2007 p. 644)

Na mesma linha, leciona o insigne Humberto Theodoro Junior que os limites da fixao dos honorrios, pelo juiz, so tratados pelo art. 20, 3, em funo do valor da condenao principal e no do valor inicialmente atribudo causa. Assim, o juiz condenar o vencido a pagar honorrios ao vencedor entre o mnimo de 10 por cento e o mximo de 20 por cento "sobre o valor da condenao". Entre esses dois parmetros, o arbitramento judicial, para chegar ao percentual definitivo, levar em conta: a) o grau de zelo profissional; b) o lugar da prestao do servio; c) a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio (art. 20, 3) (THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 38 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v, 1, p. 86). 8

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Nas circunstncias, os honorrios sucumbenciais foram fixados no patamar mximo 20% sobre o valor da condenao, de modo que no falar em majorao. Da concluso Com essas breves consideraes, voto pelo desprovimento dos apelos. DES. MARCO AURLIO DOS SANTOS CAMINHA (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a). DES. ANA MARIA NEDEL SCALZILLI - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. MARCO AURLIO DOS SANTOS CAMINHA - Presidente - Apelao Cvel n 70041978651, Comarca de Santa Rosa: " UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS."

Julgador(a) de 1 Grau: MIROSLAVA DO CARMO MENDONCA