Voces: CASACION ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~ DOBLE INSTANCIA ~ ESTAFA ~ HURTO ~ ROBO Tribunal: Cmara

Nacional de Casacin Penal, sala II(CNCasacionPenal)(SalaII) Fecha: 11/03/1996 Partes: Moccia, Gabriela. Publicado en: LA LEY2000-A, 268 Cita Online: AR/JUR/1808/1996 Sumarios: 1. .- Si el autor, con malas artes o aprovechando un defecto del aparato, se apropia del dinero de un cajero automtico, se trata de un supuesto de hurto en el que se habr utilizado habilidad y de robo, si la apropiacin se ha logrado mediante fuerza sobre el cajero. 2. .- El que mediante una moneda falsa u otro medio ingenioso logra sacar de un aparato automtico de venta el artculo que ste contiene, no comete estafa, sino hurto, porque an cuando exista maniobra no existe ninguna mente errada.. 3. .- La estafa no se diferencia del hurto porque en aqulla media ardid, puesto que pueden darse hurtos a travs de ardides muy ingeniosos, sino porque en la estafa la vctima efecta la dacin perjudicial voluntariamente, aunque engaada, mientras que en el hurto el apoderamiento se efecta "invito dominio".. 4. .- Inconstitucional la limitacin establecida en el art. 459 inc. 2 del Cd. Procesal Penal, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal, en razn de la pena, pues agrede la garanta de la doble instancia prevista en el art. 8, inc. 2, apart. h) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Texto Completo: Buenos Aires, marzo 11 de 1996. El doctor David dijo: 1. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal en virtud del recurso de casacin interpuesto a fs. 295/299 por la defensa contra la sentencia de fs. 289 /292 vta. dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal N 24 de Capital Federal, por la cual se conden a Gabriela P Moccia, por considerarla autora penalmente responsable del delito de hurto (arts. 45 y 162, Cd. Penal), a la pena de nueve meses de prisin, cuyo cumplimiento se dej en suspenso, y al pago de las costas del proceso (arts. 26 y 29 in 1, Cd. Penal, y 530, 531 y 533, Cd. Procesal Penal). Asimismo se impuso a Moccia por el trmino de dos aos el cumplimiento de la regla de conducta establecida en el art. 27 bis inc. 1 del Cd. Penal. El tribunal a quo considerando que se haban cumplido los requisitos formales que habilitan esta va casatoria e invocando el precedente "Giroldi, Horacio D.", C. 342, LXXVI, rto. el 7/4/95 (La Ley, 1995-D, 461), concedi el recurso a fs. 301.. La parte querellante a fs. 309/311 vta. present objeciones relativas a la admisibilidad formal el recurso de casacin.. El fiscal ante esta Cmara no adhiri al recurso interpuesto por la defensa.. Efectuada la audiencia prevista en el art. 468 del Cd. Procesal Penal, de la que se dej constancia a fs. 360, quedaron estos obrados a estudio de los miembros de esta sala.. II. Que la defensa interpone recurso de casacin fundado en el inc. 1 del art. 456 de Cd. Procesal Penal, entiende que la sentencia ha incurrido en una interpretacin desacertada de la ley sustantiva, en este sentido manifiesta que los hechos que el Tribunal Oral ha dado por probados no encuentran adecuacin tpica en la figura del hurto, resultando la atipicidad de la conducta.. El recurrente entiende que queda excluida la ilicitud del apoderamiento cuando ste ha sido llevado a cabo con el consentimiento del dueo. Siguiendo esta lnea argumental esgrime que "...el cajero hace lo que su programa establece y el Banco establece el programa que quiere. Si el banco instala un cajero que entrega dinero a quien realice las instrucciones debidas con la tarjeta y la clave debidas, tiene previsto que es posible que personas no autorizadas obtengan el dinero, si aun as asume tal riesgo, es evidente que lo hace de manera voluntaria".. En el escrito de ampliacin de fundamentos, la defensa, precisa que "Moccia con la tarjeta de su propiedad, utilizando la clave de su propiedad, que e banco comunicara oportunamente, obtuvo el dinero del cajero automtico accionando el mecanismo de manera absolutamente normal, existiendo por ende un total consentimiento y una expresa voluntad del Banco en la transmisin del dinero, tomando en consecuencia inexorablemente atpica la conducta". Tambin descarta la figura de la estafa, a causa de la inexistencia de engao, y por tanto, de error humano. Manifiesta que el hecho de poner en funcionamiento una mquina es evidente que falta la accin exigida por el tipo de estafa, que consiste en falsear las circunstancias objetivas de un hecho de modo que en el intelecto de

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otra persona se produzca una falsa representacin de la realidad que le haga efectuar una disposicin patrimonial. En cuanto al delito tipificado en el inc. 2 del art. 173 del Cd. Penal esgrime que para el caso no se comprueba la preexistencia de un poder no usurpado sobre la cosa, "debe tratarse de un poder de hecho sobre la cosa concedido voluntariamente por quien poda concederlo, no hay poder de hecho concedido cuando la cosa es simplemente manejada por un tercero, dentro de la esfera de vigilancia del dueo del tipo representado por las acciones del domstico". Agregando que "para determinar la existencia o inexistencia de una esfera de custodia transferida, es importante examinar el grado de autonoma acordada al sujeto con relacin a las cosas cuya custodia se le confi". Por ltimo, en relacin a la figura de la administracin fraudulenta del art. 173 inc. 7 del Cd. Penal, la defensa no encuentra ninguno de los elementos-ni normativos, ni valorativos-requeridos por el tipo en toda la secuencia de los hechos. El doctor Juan Martn Romero Victorica, en su presentacin de fs. 341 /342 vta. entiende que los hechos han sido correctamente encuadrados, pues encuentra en todo la labor desplegada por la condenada, el nimo de lucro propio del hurto, el conocimiento cabal de la ajenidad del dinero obtenido y el efectivo desplazamiento patrimonial con perjuicio para el banco que la empleaba. Por ello, solicita el rechazo del recurso de casacin intentado por la defensa. III. a. Que, en primer trmino, en cuanto a la admisibilidad formal del recurso, estimo oportuno en esta instancia declarar la invalidez constitucional de los lmites establecidos en el art. 459 inc. 2 del Cd. Procesal Penal. Esta sala tiene dicho que corresponde declarar esta medida excepcional y conocer el recurso de casacin an cuando la pena impuesta no supere el umbral exigido por la norma mencionada, en razn d lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin "in re": "Recurso de hecho Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casacin -causa N 32/93" G. 342. XXVI del 7 de abril de 1995- que ha declarado "la invalidez constitucional de la limitacin establecida en el art. 459 inc. 2 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, en cunto veda la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena", para asegurar la garanta de la doble instancia prevista en el art. 8, inc. 2, ap. art. h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. ("in re": "Sotocorno", Emilio s/rec. de casacin" causa N 656, Registro N 872, de esta sala rta. el 27/2/96). Que si bien es cierto que la Corte Suprema de Justicia ha resuelto la cuestin exclusivamente en los casos llevados a su conocimiento y con eficacia interpartes, dicha doctrina, considero, debe ser aplicada en este caso, declarando, a sus efectos, la invalidez constitucional de la norma citada. Inclinan mi razonamiento la calidad de intrprete final de nuestra Constitucin (Fallos: 31:125) que posee el Alto Tribunal - que ha efectuado el control de constitucionalidad de la norma en cuestin- y los principios de seguridad jurdica, economa procesal "iura novit curia" por el cual es deber del juez suplir el derecho invocado. Mxime cuando resulta imperioso aplicar este remedio extraordinario a los efectos de garantizar la doble instancia judicial, reconocida en nuestro ordenamiento jurdico (art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional y art. 8, inc, 2 "h", del Pacto de San Jos de Costa Rica). III. b. En relacin al motivo previsto en el inc. 1 del art. 456 Cdigo Procesal Penal, relativo a la errnea calificacin de los hechos, estimo debe rechazarse el recurso de en atencin a las siguientes consideraciones. Los hechos probados segn surgen del fallo recurrido configuran la accin de apoderamiento que exige la figura de hurto, o sea "el acto voluntario mediante el cual se trae a la propia esfera de poder una cosa que se sabe ajena, desplazando voluntariamente de la custodia al propietario de ella" (Soler, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", p. 221, t. IV ed. 1951, Ed. TEA). El recurrente entiende que ha quedado excluida la ilicitud de apoderamiento por cuanto considera que la seorita Moccia obtuvo el dinero del cajero automtico accionando el mecanismo de manera absolutamente normal, existiendo por ende un total consentimiento y una expresa voluntad del Banco en la transmisin del dinero, tomando en consecuencia inexorablemente atpica la conducta. Si bien es correcto que es condicin esencial para que el apoderamiento de una cosa ajena sea considerado hurto, que se realice sin el concurso de la voluntad del sujeto pasivo, estimo que en el presente caso no ha existido consentimiento del banco, ello as ya que como surge de la sentencia recurrida, para lograrlo Moccia se aprovech de su condicin de empleada contratada del Banco Shaw y, utilizando el sistema de computacin que el banco citado haba implementado, realiz modificaciones que posibilitaron acceso a la caja de ahorro de un cliente del banco. As de la sentencia surge que Moccia accedi al sistema operativo de PC de administracin de tarjetas de Banelco y relacion la cuenta de caja de ahorros de Santiago Blanchard con su propia tarjeta Banelco y as pudo efectuar una extraccin de 500 pesos, desde el cajero instalado en Avda. Rivadavia 3702, de la cuenta del citado cliente del Banco. En este orden de ideas se ha dicho que "si el autor, con 'malas artes' o aprovechando un defecto del aparato,

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se apropia del dinero del cajero se tratar de un supuesto de hurto en el que se habr utilizado habilidad, y de robo, si la apropiacin se ha logrado mediante fuerza sobre el cajero. En tales casos ya no cabe hablar de que el cajero automtico hace la entrega 'voluntariamente; pues la 'voluntariedad' como lo ensea Hassemer (Jus 1988, 745)- presupone el uso tcnicamente correcto" (Bacigalupo Enrique, "Estudios sobre la parte especial del derecho penal", 2 ed. Akal/ iure, ao 1994, Madrid, p. 198).Amn de las razones expuestas en la sentencia recurrida por el tribunal de mrito para descartar la figura de estafa en la calificacin de los hechos atribuidos a Moccia, relativas a la falta de calidad de persona de un ordenador, es dable sealar la maniobra realizada por Moccia en el sistema informtico del Banco tendi a facilitar el apoderamiento y no a inducir a error a una persona para hacerla disponer el dinero.Estimo que sin error en la conducta, no hay estafa. Tampoco la hay sin ardid, aun cuando mediante alguna maniobra se logre un beneficio indebido. En este orden de ideas Soler ha ejemplificado este supuesto diciendo que "El que mediante una moneda falsa u otro medio ingenioso logra sacar de un aparato automtico de venta el artculo que ste contiene, no comete estafa, sino hurto, porque an cuando exista maniobra no existe ninguna mente errada" (Soler, Sebastin, ob. cit. p. 350/ 1). En relacin a la distincin entre hurto y estafa se ha dicho que "la estafa no se diferencia del hurto porque en aqulla media ardid, puesto que pueden darse hurtos a travs de ardides muy ingeniosos, sino porque en la estafa la vctima efecta la dacin perjudicial voluntariamente, aunque engaada, mientras que en el hurto el apoderamiento se efecta invito dominio" (CNCrim. y Correc., sala I, c. 38.674, "Dubin, Isaac", rta. el 17 de junio de 1991). Por lo expuesto en este caso la conducta de Moccia fue correctamente encuadrada por el Tribunal Oral. Por todo lo expuesto estimo que debe rechazarse el recurso de casacin interpuesto por la defensa, con costas. Tal es mi voto. Los doctores Mitchell y Fgoli dijeron: Que adhieren al voto precedente y en consecuencia, expiden el suyo en el mismo sentido. En mrito al resultado habido en la vocacin que antecede la sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal resuelve: rechazar el recurso de casacin interpuesto, con costas (arts. 470 a "contrario sensu ; 530 y concs., Cd. Procesal Penal). - W. Gustavo Mitchell. -Juan E. Fgoli. -Pedro R. David.

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