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UNIVERSIDAD AUTONOMA DE DURANGO

PONENCIA PARA MESA DE TRABAJO

ALUMNO: JUAN MIGUEL JUAREZ CALDERA ESTUDIANTE DE POSTGRADO

ZACATECAS, ZAC. 21 DE MAYO DE 2010 INDICE INTRODUCCION 3 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ROMANO 5 EL MATRIMONIO EN EL DERECHO NACIONAL 7 EL MATRIMONIO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES 9 REFORMAS AL CODIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL EN SU ARTICULO 146 11 CONCLUSIONES 14

INTRODUCCION La figura jurdica de matrimonio, tan cuestionada a ltimas fechas ha provocado un incesante debate sobre si es necesaria una actualizacin e innovacin, la cuales puedan permitir la inclusin de nuevas formas de expresin y de realidades sociales. Esta serie de contraposiciones han levantado polmica sobre si el matrimonio entre personas del mismo sexo obedece a los principios rectores del derecho mexicano, y si la modificaciones al Cdigo Civil al Distrito Federal se encuentran apegadas a los principios rectores de nuestro Derecho Positivo Constitucional. De manera tal que muchas han sido las posiciones que se han tomado al respecto,

sobre si debe respetarse la libertad, si las reformas son expresiones de tolerancia, si el reconocimiento de derechos es una medida para combatir la discriminacin. El presente trabajo antes de someter a discusin sobre el respeto o no a una diversidad sexual y a la decisin de vida sobre una preferencia, nicamente se limita a aspectos jurdicos de carcter Constitucional que pudieran llevar a una solucin al conflicto, desde un mbito de respeto y tolerancia hacia los sectores implicados en esta tesitura. Para la mayor comprensin del tema es extremadamente necesario comprender los orgenes y figuras jurdicas que dan vida a una institucin reconocida mundialmente como el Matrimonio, que no solo ha sido objeto de regulaciones locales, sino de legislaciones Nacionales e inclusive es texto primordial de innumerables Instrumentos jurdicos Internacionales. Es necesario partir de una base dogmatica y etimolgica de la conciencia matrimonial, hacer nfasis en sus antecedentes y resaltar aquellos aspectos relevantes que pudieran dar razn a lo que aqu se va a expresar. El trabajo a presentar tiene la finalidad de mostrar la Inconstitucionalidad de las reformas al Cdigo Civil del Distrito Federal en lo referente al artculo 146, en lo concierte a las sujetos de derecho que pueden celebrar legitimo matrimonio civil, analizado desde una ptica de Normas de Derecho Internacional, y que tienen prevalencia sobre los ordenamientos locales. La ponencia tendr una metodologa reversiva, iniciando desde temas particulares que darn nocin sobre los conceptos jurdicos a analizar, llegando as a un consenso general sobre el matrimonio, para despus conocer como estos preceptos fueron introducidos al derecho nacional y posteriormente reconocidos y aceptados en los Tratados Internacionales, para as con toda fuerza de causa contraponerse a las disposiciones emitidas dentro de un Cdigo Civil de aplicacin local que contraviene los dispuesto por la costumbre, tradicin y ordenamientos jurdicos nacionales e internacionales.

EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ROMANO Esta institucin jurdica naci de la necesidad de dar formalidad a las uniones de hombres y mujeres libres y que fueran adems ciudadanos romanos, y que adems contaran con el nimo o deseos de fortalecer una vida y objetivos en comn (affectio maritalis y coniunctio) y que por derecho tenan a ejercer por su propia condicin (ius conubium). La palabra matrimonio tiene su etimologa en las palabras matri que es igual a madre y de monnium que significa calidad de, por lo que se entiende al matrimonio como el acto que permite tener la cualidad de ser madre, es decir la procreacin. El matrimonio romano era definido como: la unin de hombre y mujer en comunidad plena de vida y en comunicacin del derecho divino y humano (iusta nuptia). Esta definicin nos permite llegar a los siguientes tenores: La figura matrimonio se refiere a la unin de un hombre y una mujer La finalidad de la celebracin de este acto es el establecer una vida en comn. Y se le atribuye matrimonio porque permite el reconocimiento legal a la procreacin

de la especie. En el derecho romano para que una pareja pudiera contraer matrimonio se requera que estos cubrieran con ciertos requisitos que eran primordiales para la celebracin: 1. IUS CONNUBII. El cual consista en que los pretendientes a conformar un matrimonio deberan ser ciudadanos libres romanos. Legislacin que posteriormente fue ampliado para todos los habitantes del imperio. 2. POTENTIA COEUNDI. Se pretenda que los contrayentes fueran pubertos es decir, tuvieran la capacidad biolgica de procreacin, dado que esto es un fin intrnseco al matrimonio, que caso tiene la unin de dos personas que no puedan generar prole. 3. CAPITIS. Es decir la capacidad de los contrayentes, la inexistencia de impedimento que disminuyeran la condicin jurdica de alguno de los contrayente. 4. AFFECTIO MARITALIS. Mejor entendido como el consentimiento, consista en el deseo, la expresin de la voluntad sobre un deseo subjetivo de permanecer unidos en matrimonio para cumplir sus fines. El matrimonio romano tiene adems la caracterstica de que esta unin deba ser constante, duradera y permanente. No era cuestin simple ni mucho menos, implica el reconocimiento de derechos patrimoniales entre ambos contrayentes, as como los de asistencia mutua, tambin formaba lazos de parentesco por afinidad y consanguinidad. Esta figura adems tena efectos jurdicos como la creacin obligaciones hacia ambos cnyuges, como lo eran el de la monogamia, la prohibicin del adulterio, el de compartir la dote matrimonial, el de asistencia mutua, as como la sujecin de la mujer al manus del hombre. Estos fueron los preceptos principales entre los que versaba el matrimonio romano, que inclusive admita la figura del divorcio para aquellos casos en que el Connubii desapareca. Bajo esta tesitura de ideas y planteamientos las tradiciones jurdicas romanistas han incorporado a sus propios ordenamientos legales la figura del matrimonio como la forma de reconocimiento a la unin de hombre y mujer que pretenden preservar la especie y los fines matrimoniales.

EL MATRIMONIO EN EL DERECHO NACIONAL En nuestro pas es innegable pensar en el derecho si no te toman en cuenta las profundas influencias que nos dejo ms de trescientos aos de dominacin espaola y sus respectivas teoras jurdicas, que junto con el derecho indgena que previamente exista se convirtieron en nuestro derecho de indias. Por lo tanto pensar en el matrimonio colonial, era simplemente hablar del matrimonio religioso bajo los designios del catolicismo, que obviamente mantena reglas muy parecidas a las del matrimonio romano, entre los que destacan: 1. La unin de un hombre y una mujer. La iglesia prohbe las relaciones homosexuales. 2. Que la pareja tenga edad nbil, es decir que los contrayentes tengan la capacidad biolgica de procrear. 3. Que ambos tengan capacidad religiosa reconocida, es decir que ambos fueran catlicos y hubieran recibido todos los sacramentos previos. 4. Ambos gozar de libertad en su libre decisin de contraer matrimonio.

5. Contar con el consentimiento de las autoridades eclesisticas. 6. No mantener otros lazos matrimoniales al momento del sacramento. De estos requisitos se reconocen implcitamente los elementos del matrimonio romano como el affectio maritalis, el Connubii, la capitas, y cumpliendo con estos requisitos se les reconoce a todos los fieles catlicos el derecho a contraer nupcias en sagrado matrimonio. Esta tradicin prevaleci durante toda la colonia y posteriormente en el Mxico independiente por algunos aos, hasta que se generaron los movimientos liberales de separacin de la Iglesia y el Estado, y es en la Ley Jurez de 1855 cuando se propone que las cuestiones de matrimonio deben formar parte de las cuestiones de registro civil y que ser el estado quien deber cumplir con esta funcin. Fue as que el matrimonio pas a ser parte de los ordenamientos legales nacionales, y se incluyo dentro de los Cdigos Civiles, tal es el caso del ordenamiento civil de 1884 que suscriba: El matrimonio es la sociedad legtima de un solo hombre con una sola mujer que se unen con un vnculo slido. Por lo tanto en nuestra legislacin nacional el matrimonio se le reconoce como un contrato civil, en virtud del cual un hombre y una mujer se unen legalmente, con nimo de permanencia y con el fin de vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse entre s, por lo que de nueva cuenta se mantienen los principios bsicos del matrimonio romano. Tal es el caso que la propia Constitucin en el articulo 130 penltimo prrafo reconoce al matrimonio como un acto jurdico civil, y le da la competencia exclusiva al estado por medio de sus autoridades administrativas que para el caso tendrn las facultades que la propia ley les otorgue. En este mismo tenor se estableci la Ley de Relaciones Familiares de 1917 el daba la siguiente definicin: El matrimonio es la sociedad legtima de un solo hombre con una sola mujer que se unen con un vnculo disoluble, para perpetuar su especie y ayudarse a llevar el peso de la vida. Cuestiones que de nueva cuentan mantienen el espritu romanista del matrimonio y sus elementos. Hasta nuestros das en el Cdigo Civil Federal no da una definicin de los que es un matrimonio, pero en varios articulo se refiere a los cnyuges como marido y mujer con lo que se infiere a que un matrimonio se celebra entre una hombre y una mujer nicamente. Conforme a lo que consagran nuestra legislacin sobre el matrimonio, se debe tener concordancia con lo expuesto en los instrumentos internacionales, recordemos que la propia Constitucin reconoce como normas internas a los Tratados Internacionales que no sean contrarios a nuestro derecho, como se especifica en el artculo 133 que versa: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los Tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados EL MATRIMONIO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Esta figura jurdica ha sido elemento central de en las discusiones sobre derechos humanos y garantas individuales, de tal manera que su repercusin como elemento fundamental de la sociedad se ve plasmado en diferentes tratados de los cuales Mxico forma parte, tal es el caso de los siguientes: A. DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE DE 1948. En su artculo 16 se establece: Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio. Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. En este apartado es pertinente hacer las siguientes anotaciones: la interpretacin de los tratados deber ser acorde a la literalidad de su texto en base a su sentido gramatical, y de aqu se advierte que el espritu de este artculo es considerar al matrimonio nicamente al celebrado entre hombre y mujer; tambin hace referencia a la calidad nbil de los contrayentes, porque se entiende que unos de los fines del matrimonio es la procreacin, caso que no se puede dar entre parejas del mismo sexo. B. CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA DE 1969. En su artculo 17 inciso 2 se establece lo siguiente: Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta Convencin. Que se entiende de este texto pues, que el matrimonio es un derecho consagrado para aquellas personas que cumplan con los requisitos que las propias leyes internas de un pas impongan; el matrimonio no es un garanta constitucional absoluta, no se perfecciona con el solo hecho de la existencia, sino que se requiere de un cumulo de caractersticas para que este puede ser concebido. El derecho a casarse no es cuestin de igualdad jurdica, ni de libertad de decisin, es una expresin de elementos jurdicos que se compaginan en un devenir potestativo, capaz de modificar la situacin jurdica de dos personas que se unen. Simplemente estos dos Instrumentos del Ius Cogens son elementos determinantes para establecer la naturaleza jurdica de un matrimonio, el cual no puede ser transgiversado ni desnaturalizado en base a necesidades sociales que se han venido palpando en los ltimos aos. Las modificaciones que se hagan conforme a la figura jurdica de matrimonio tienen que venir acorde a los compromisos que previamente el Estado ha asumido como representante de una Federacin. Los tratados Internacionales son el fiel reflejo del compromiso que Mxico ha asumido con el resto de la comunidad internacional, de respetar y salvaguardar lo que en ellos se consagra, es por eso que la propia norma mexicana tiene que validar estos

tratados, estudiando su compatibilidad con el derecho nacional. Tal es el caso que la suscripcin de esto Tratados Internacionales obliga a Mxico y a sus inferiores organizaciones estatales al respeto y a la concordancia jurdica que de ellos se establece; las reformas a los ordenamientos locales, tiene que ser acordes a los compromisos que el pas ya adopto con antelacin. REFORMAS AL CODIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL EN SU ARTICULO 146 Antes del veintinueve de diciembre del 2009, el Cdigo Civil para el Distrito Federal estableca lo siguiente: Matrimonio es la unin libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que esta ley exige. Como acto jurdico tiene elementos esenciales y de validez, los cuales concuerdan en especifico con la naturaleza jurdica que se establecieron en el Derecho Romano, que nuestro sistema jurdico adopto a partir de las leyes de reforma y que posteriormente fue introducido en la legislacin nacional y que si fuera poco concuerda con lo que Mxico adopto y se comprometi a hacer cumplir en el derecho Comparado. Los asamblestas de las fracciones que apoyaban la modificacin alegaban que la modificacin obedeca al respeto a la libertad y la igualdad humana, que esta determinacin contribuira a terminar con los problemas de discriminacin que lamentablemente sufren los sectores a los cuales iba dirigida la reforma. El problema de discriminacin no es un problema de legalidad ni de certeza jurdica, en torno a los temas de seguridad social, de derecho hereditario, inclusive llamarlos cuestiones de familia, el problema de la discriminacin es un inconveniente de carcter eminentemente educativo. La solucin a la discriminacin no es tan darle calidad jurdica de matrimonio a una pareja del mismo sexo, lo que se hace es desnaturalizar una figura convirtindolo en un hibrido jurdico. La reforma quedo de la siguiente manera: ARTICULO 146.- Matrimonio es la unin libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente cdigo. Esta reforma transgrede de manera evidente los elementos jurdicos del matrimonio dado que ya se contemplan sus elementos: 1. IUS CONNUBII. El matrimonio no puede ser conformado por dos personas fsicas del mismo sexo, simple y sencillamente porque as lo reconoce nuestro derecho constitucional, al darle jerarqua superior a los tratados internacionales en los que se establece expresamente que el matrimonio solo puede darse entre hombre y mujer 2. POTENTIA COEUNDI. La pubertad y la nbiles ya nos son elementos preponderantes en esta relacin, ya no se encuentra inmersa esa condicin biolgica indispensable para la procreacin y la preservacin de la especie, independientemente de otras cuestiones que solamente tienen que ver con el mbito subjetivo de la pareja, como lo es la adopcin y la decisin de tener familia 3. CAPITIS. Es evidente que la conformacin de una pareja del mismo sexo no cumple

con los requisitos legales que marcan los ordenamientos superiores para que esa unin tenga que ser llamada matrimonio 4. AFFECTIO MARITALIS. Podr existir un nimo de convivencia y de ayuda mutua, pero nunca podr cubrir todos los fines exclusivos que por naturaleza persigue el matrimonio. Tal discusin se ha polarizado que de manera prctica se ha olvidado en brindar a estos sectores una verdadera solucin jurdica a los problemas que enfrentan. Sino que se ha querido implementar una salvedad jurdica a un concepto que por ontologa no lo acepta y que es contraria a su teleologa. No obedece a la causa finalista de su existencia. Las relaciones afectivas que se pueden generar entre personas que han decidido convivir de manera organizada con fines de ayuda mutua y han tomado la decisin de vida de compartir sus expectativas de vida, puede ser regulada, reglamentada, reconocida, tolerada, pero nunca puede ser admitida como un matrimonio civil. Ya se haba contemplado la figura de las sociedades de convivencia por parte del Distrito Federal y de los Pactos Civiles de Solidaridad en el Estado de Coahuila; es decir se establecen nuevas figuras jurdicas para nuevas realidades sociales. No es necesario hacer mutaciones legislativas a conceptos previamente establecidos y por que por supremaca constitucional no pueden ser modificados a voluntad.

CONCLUSIONES Es pertinente resaltar que durante la investigacin existen otros aspectos y argumentos jurdicos a favor y en contra que pueden ser de utilidad al trabajo, sin embargo solo se limitaran a lo antes expuesto: 1. La naturaleza jurdica del matrimonio responde a elementos esenciales concebidos en base a un reconocimiento legal de las uniones de un hombre con una mujer 2. El matrimonio es la figura ideal para enmarcar el desarrollo pleno de la familia. el cual constituye la base primordial de la sociedad legalmente establecida. 3. La federacin al suscribir tratados internacionales los cuales son ratificados por el senado, son el reflejo del sentido compromisorio de todos los rganos del Estado, y que estos no pueden ser vulnerados ni modificados por congresos de menor jerarqua legal. 4. El derecho al matrimonio no es una garanta individual absoluta, se requieren de otros requisitos legales para su conformacin, por lo que la discusin sobre si un precepto de igualdad o de libertad quedan completamente excluidos. 5. El matrimonio no es la solucin a la legalizacin de las uniones de personas del mismo sexo. Las nuevas realidades jurdicas requieren de nuevas figuras que vengan a resolver estas vicisitudes. 6. Cualquier reforma al marco legal del matrimonio ser una cuestin de orden jerrquico constitucional, por lo que rganos legislativos del estado quedan excluidos de legislar en esa materia. 7. El matrimonio persigue fines especficos e intrnsecos, que nos son separables, un ejemplo es la procreacin biolgica, puede ser que en matrimonio por cuestiones ajenas a su deseo no pueda concebir, es por eso que la ley subsana esa deficiencia y

les permite adoptar. Las parejas del mismo sexo no pueden concebir por propias cuestiones internas a su naturaleza, por lo que la ley no pueda estar encima de la propia naturaleza humana.