ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

AULAS 24 E 25: REGIME JURDICO DOS SERVIOS PBLICOS

OBJETIVO Discutir o conceito e o regime jurdico aplicado aos servios pblicos

INTRODUO A prestao de servios pblicos populao constitui uma das principais finalidades da Administrao Pblica. Conforme relata Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a expresso servios pblicos pode ser tomada tanto em concepo ampla como estrita; na primeira, insere-se toda a atividade que o Estado exerce para cumprir suas finalidades, abrangendo, assim, no apenas a atividade administrativa, mas tambm a legislativa e a judiciria. J a disciplina jurdica dos servios pblicos administrativos, em sentido estrito, requer que se os diferencie no apenas das atividades legislativa e jurisdicional, mas tambm da prpria atividade de polcia da Administrao Pblica. Nosso objeto de anlise nas aulas que se seguem se restringir concepo de servio pblico em sentido estrito.230 De acordo com Renato Alessi, os servios pblicos, em sentido estrito, compreendem as atividades da Administrao voltadas a buscar uma utilidade para os particulares, tanto de natureza jurdica, como de ordem econmico-social. Dividem-se em servios prestados uti universi, como o caso da iluminao pblica, e uti singuli, como no caso dos transportes pblicos.231 Os servios pblicos caracterizam-se por serem estatais e indelegveis, ou seja, a sua titularidade no pode ser delegada iniciativa privada, embora a sua execuo, em determinadas hipteses, possa s-lo, conforme se ter oportunidade de discutir no prximo semestre, ao se tratar do tema da concesso de servios pblicos. O conceito de servios pblicos se apresenta um dos temas mais controvertidos em Direito Administrativo. De acordo com Jos dos Santos Carvalho Filho, existem trs correntes distintas para a conceituao dos servios pblicos, que privilegiam trs critrios distintos de anlise:232 critrio orgnico (ou subjetivo): servio pblico aquele prestado por rgos pblicos; critrio formal: servio pblico aquele disciplinado por regime de direito pblico, por disposio legal; e critrio material: servio pblico aquele que atende direta e essencialmente a interesses da coletividade.

230 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2000, p. 95. 231 Instituciones de derecho administrativo, tomo II, p. 364. Como utilidade de natureza jurdica, o autor exemplifica a inscrio de uma hipoteca sobre um imvel pela autoridade competente; dentre os servios de natureza econmico-social, incluem-se os transportes pblicos e a iluminao pblica. 232 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15a ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 265 e 266.

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Para grande parte da doutrina, qualquer desses critrios, se considerado individualmente, ser insuficiente para abranger todas as caractersticas dos servios pblicos, de modo que o seu conceito emerge, o mais das vezes, da conjugao dos trs. Nesse sentido, vejam-se as definies de alguns dos principais administrativistas brasileiros: Jos dos Santos Carvalho Filho:
Servio pblico [] toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito pblico, com vistas satisfao de necessidades essenciais e secundrias da coletividade.233

Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Servio pblico [] toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente pblico.234

Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

Servio pblico a atividade administrativa, assegurada ou assumida pelo Estado, que se dirige satisfao de interesses coletivos secundrios, de fruio individual, e considerados, por lei, como de interesse pblico.235

Maral Justen Filho:

Servio pblico uma atividade pblica administrativa de satisfao concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas e executada sob regime de direito pblico.236

A dificuldade na definio exata das caractersticas essenciais classificao de uma determinada atividade estatal como servio pblico teve por conseqncia a chamada crise do servio pblico, quando se percebeu que pelo menos dois elementos que durante longo tempo fizeram parte essencial do ncleo desse conceito, esvaram-se com o passar dos anos. Conforme ressalta Agustn Gordillo, dois elementos desta noo a da pessoa que presta o servio e o regime que o regula entraram em crise h muito tempo.237 Questionando a necessidade de uma conceituao doutrinria de servio pblico, o autor observa:

233 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15a ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 267. 234 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12a ed. So Paulo: Atlas, 98. 235 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 425. 236 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 478. 237 GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, tomo 2, cap. VI, p. 37.

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A determinao de aplicar um regime de direito pblico a certa atividade, estatal ou no, uma deciso que a doutrina no pode estipular livremente, a partir da afirmao que resolva fazer no sentido de cham-la servio pblico; essa determinao vem dada pelo ordenamento jurdico, na medida em que efetivamente submeta ou no, em maior ou menor grau, alguma atividade humana ao direito pblico. Que algum a chame servio pblico antes de existir a regulao legal de direito pblico, expressa somente uma opinio pessoal de que conviria que essa atividade fora objeto de regulao pelo direito pblico. Que denomine servio pblico a uma atividade qualquer, depois que o direito pblico a regulou, no apenas intranscendente, como tambm enseja confuses, pois muitos podero crer, seguindo a tradio conceitual, que se rege pelo direito pblico porque um servio pblico, esquecendo-se de que chamado convencionalmente de servio pblico porque est regido expressamente pelo direito pblico. Se o jurista encontra determinada atividade regida pelo direito privado, no pode cham-la de servio pblico sem induzir a equvocos. Tampouco efetua com isso alguma classificao juridicamente relevante ou til. (...) Somente o regime jurdico positivo pode justificar a denominao (...).238

Em que pese uma tendncia hoje observada em se privilegiar a dimenso formal da definio de servios pblicos, o regime de direito pblico que informa a prestao dos servios pblicos apresenta um conjunto de princpios que, quando presentes, permitem ao intrprete caracterizar a atividade estatal como servio pblico. Nesse sentido, ainda que a lei no o defina expressamente como servio pblico, caso exija que o mesmo seja prestado generalidade da populao, de forma contnua, regularmente, de forma eficiente e atual, com segurana, cortesia e preocupao com a modicidade da tarifa cobrada como contraprestao, estar-se- diante de um servio pblico.239 Esses princpios encontram fundamento no art. 175, IV, da Constituio Federal, que exige que os servios pblicos sejam prestados de forma adequada, a qual ento detalhada na Lei no 8.987, de 13.02.1995, a Lei de Concesses e Permisses de Servios Pblicos, cujo art. 6o, 1o, dispe:
21. Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.

O requisito de atualidade detalhado no 2o desse mesmo artigo:

2o. A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e a expanso do servio.

238 GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, tomo 2, cap. VI, pp. 40-41. 239 Nesse sentido, Diogo de 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, tomo 2, cap. VI, pp. 40-41.

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Atenta realidade das atividades, a lei preocupou-se tambm em determinar hipteses nas quais, embora seja interrompido o servio, no resta caracterizada ofensa ao princpio da continuidade:
3o. No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e II por inadimplemento do usurio, considerando o interesse da coletividade.

O servio pblico pode ser remunerado por taxa ou tarifa. Nos termos do art. 145, II, da Constituio Federal, a taxa remunera servios pblicos obrigatrios, impostos ao administrado, especficos e indivisveis, sendo um exemplo clssico a taxa de preveno de incndio. Os servios pblicos facultativos so remunerados por tarifa, que constitui um preo pblico, podendo o usurio optar por usufruir ou no do servio que a Administrao, de forma direta ou indireta, pe sua disposio. Conforme visto, a titularidade do servio pblico sempre do Estado; todavia, a sua execuo, em certas ocasies, pode ser delegada a particulares, atravs dos institutos da concesso e da permisso de servios pblicos. O regime jurdico das concesses e permisses de servios pblicos, assim como os direitos de seus usurios sero temas discutidos no prximo semestre.

LEITURA OBRIGATRIA CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, itens: Servios pblicos: introduo Conceito Caractersticas Classificao Titularidade Princpios

CASO GERADOR 1 O Ministrio Pblico de Minas Gerais ajuizou ao civil pblica exigindo que a Administrao Pblica de determinado municpio passasse a efetuar coleta de lixo domiciliar diria. Como se sabe, dever das autoridades pblicas, em suas trs esferas (federal, estadual e municipal), promover a sade pblica da populao e prestar os servios pblicos de forma contnua.

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Em primeira instncia, o juiz monocrtico deu provimento ao pleito do Ministrio Pblico. Inconformado, o Municpio interps recurso de apelao, baseando-se na ausncia de lei especfica que o obrigasse a efetuar referida coleta diria e no poder discricionrio da Administrao Pblica, sustentando que seria competncia do Prefeito decidir sobre a forma e periodicidade da coleta de lixo domiciliar. O Tribunal deu provimento ao recurso, entendendo que as normas constitucionais invocadas pelo Ministrio Pblico teriam natureza programtica, e que o Poder Judicirio no poderia se imiscuir na esfera de competncia discricionria da Administrao, sob pena de ofensa ao princpio da separao dos poderes. Inconformado, o Ministrio Pblico interpe recurso especial ao Superior Tribunal de Justia. Analisando o caso acima, procure verificar os princpios constitucionais invocados na demanda proposta pelo Ministrio Pblico e no recurso apresentado pelo Municpio. A coleta de lixo domiciliar constitui um servio pblico? Essa concluso relevante para o deslinde da controvrsia? Por qu?

CASO GERADOR 2 Em agosto de 2009 o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental em que se discutia se o monoplio do servio postal pela Unio, previsto em lei federal da dcada de 70, havia sido recepcionado pela Constituio de 1988 ou se, ao contrrio, seria com ela incompatvel. Tal questo possua alta relevncia prtica, pois da deciso do STF de-pendia a concluso sobre se empresas privadas poderiam atuar no mercado de servio de entrega de correspondncias. A controvrsia tem origem no fato de que a Constituio Federal determina, em seu art. 21, X, ser dever da Unio a prestao do servio postal.
Art. 21. Compete Unio: (...) X manter o servio postal e o correio areo nacional

Alm disso, a lei no 6.538/78, que dispe sobre os servios postais, conferiulhe monoplio para o desempenho dos servios postais, nos seguintes termos:
Art. 9o So exploradas pela Unio, em regime de monoplio, as seguintes atividades postais: I recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de carta e carto-postal; II recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de correspondncia agrupada: III fabricao, emisso de selos e de outras frmulas de franqueamento postal.

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1o Dependem de prvia e expressa autorizao da empresa exploradora do servio postal; a) venda de selos e outras frmulas de franqueamento postal; b) fabricao, importao e utilizao de mquinas de franquear correspondncia, bem como de matrizes para estampagem de selo ou carimbo postal. 2o No se incluem no regime de monoplio: a) transporte de carta ou carto-postal, efetuado entre dependncias da mesma pessoa jurdica, em negcios de sua economia, por meios prprios, sem intermediao comercial; b) transporte e entrega de carta e carto-postal; executados eventualmente e sem fins lucrativos, na forma definida em regulamento.

Para Floriano de Azevedo Marques Neto, no se nega que a atividade postal seja de enorme relevncia para a integrao do pas e para a preservao da identidade nacional. Mas isto remete muito mais necessidade de existir um servio postal universal (dever de manuteno do mesmo) do que contingncia de ser ele monopolizado pelo Estado.240 Adiante, o autor complementa:
Igualmente no que toca ao monoplio pblico que, como vimos, exclui a possibilidade do exerccio de uma atividade por outrem que no o Poder Pblico no prprio art. 21 vamos encontrar competncias determinadas pelo verbo manter e que nem de longe podem ser tidas como excludentes do exerccio do exerccio da atividade por entidades privadas. o caso da obrigao de manter servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia no mbito nacional (inciso XV). Ora, irrefutvel que Unio corresponde o encargo de sustentar e prover a coletividade nacional de tais servios. Porm, a ningum socorreria defender que tal atividade seria monoplio da Unio, vedando s universidades, s organizaes no-governamentais ou mesmo s entidades o exerccio das atividades de levantamento estatstico, geogrfico ou, o que mais comum, a realizao de servios de pesquisa geolgica ou cartogrfica de mbito nacional.241

Nesse sentido, pergunta-se: 1) a atividade de entrega domiciliar de correspondncias constitui servio pblico? Em sua anlise, considere ambas as dimenses formal e material da definio de servios pblicos. Para esse fim, analise o dispositivo constitucional acima transcrito bem como a lei no 6.538/78. 2) Caso seja servio pblico, deve necessariamente ser prestado atravs de monoplio estatal? Por qu?

240 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Reestruturao do setor postal brasileiro. In Revista Trimestral de Direito pblico, n 19, p. 149. 241 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Reestruturao do setor postal brasileiro. In Revista Trimestral de Direito pblico, n 19, p. 161

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LEITURA COMPLEMENTAR DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, captulo 4 (servios pblicos). BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, Captulo XI (Servio pblico e interveno no domnio econmico).

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