Proibio Legislativa do Registro de novas marcas de cigarro

A Referida proposta de proibio do registro de novas marcas de cigarro,foi com a justificativa apresentada no livro pela Organizao Pan- Americana da Sade (OPAS) que a introduo de novas marcas, variedades de produtos derivados do tabaco no mercado est associada com o incremento do consumo entre grupos especficos a populao como mulheres e jovens. Com isso a medida impediria a proliferao de novas marcas e variedades de produtos do tabaco. No entanto se a referida medida fosse tomada, estaria mesma prejudicando os direitos adquiridos e garantias relacionadas propriedade industrial, previstos no ordenamento jurdico ptrio, conforme citado abaixa o: Artigo 5, inciso LIV -

Assim necessariamente se faz o entendimento do Ministro Clio Borja ,mas deflui igualmente da posio de Miguel Reale: Citao folha

Diante de tal entendimento, fica evidente a inconstitucionalidade da lei que estaria exclundo uma determinada atividade do mbito do registro marcario.

CONCEITO DE MARCA.
Marca um produto ou servio ao qual foi dada uma identidade, um nome e valor adicional de uma imagem de marca. A imagem desenvolvida pela propaganda ou em todas as outras comunicaes associadas ao produto, incluindo a sua embalagem.Tendo em vista o conceito de marcas citado acima, podemos nos aprofundar um pouco mais. Ao se tratar do registro de marcas, temos que analisar se a marca escolhida no apropriavel, por duas situaes, quais sejam j se encontra no domnio comum da lngua, ou j foi apropriada por terceiros. caso a marca escolhida no se enquadre nos dois requisitos citados acima, poder o interessado proceder o registro da mesma. Necessariamente se faz observar se no h vedaes constitucionais ao registro. Com relao s vedaes, as mesmas se do quando a marca pretendida for contraria a moral, as idias, religies e sentimentos venerveis, quando a marca por si mesma contraria a estes valores, a tradio normativa brasileira, do direito comparado e dos tratados em vigor, impedem que a marca seja registrada. Depois de registrada a marca, a mesma tem que atingir alguns fins sociais bem como: Distinguir produtos e servios de outros semelhantes ou afins de origens diversas, razo pela qual o artigo 122 da lei 9.279/1996 dispe que so suscetveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptveis. Assim, no processo de escolha da marca, deve o empresrio optar por sinais que tenham suficiente forma distintiva (os quais podem ser constitudos por elemento figurativo, expresso escrita ou ambos), fugindo de signos genricos, j que esses no atendem funo distintiva da marca e dificultam a identificao do produto ou servio por parte do consumidor. Afinal, o publico tem interesse em reconhecer e valorar uma marca em uso e de seu conhecimento. Portanto cabe ao empresrio que registrar uma marca utilizar-se dela, pois s assim o mesmo conseguir adquirir de seu publico o respeito ao investimento que fez.

O direito constitucional ao registro da marca

Direito subjetivo constitucional

Como nota Pontes de Miranda, h direito pblico subjetivo, direito constitucional, de pedir a proteo, tal como assegurada na lei ordinria, postulando-se ao INPI o registro,no exerccio de um direito formativo gerador. Por outro lado h direito regido pela lei comercial no tocante exclusividade resultante do registro. o autor, em seus Comentrios Constituio de 1967, ainda o mais precioso estudo do estatuto constitucional das marcas, que afirma:

H direito pblico subjetivo (constitucional) e h pretenso a ter algum, para si, a marca; mas o direito comercial e as pretenses ao seu uso exclusivo dependem do registo. Por se no fazer a distino entre o direito pblico subjetivo, que decorre da observncia das formalidades legais, que se tem discutido se o registo declaratrio ou atributivo. O que preexiste ao registo aquele direito, que lhe d, quanto s aes especficas: a) a ao possvel (no necessria) penal contra o que usa a marca de outrem; b) a ao de nulidade do registo, por outrem, da sua marca, e a de indenizao dos danos que tiver sofrido na concorrncia efetivamente estabelecida, se estava em uso dela, isto , se dela se havia apropriado (...)); c) a ao de ataque inconstitucionalidade da lei (ou ato) sobre marcas, por constituir violao da regra jurdica constitucional (...).

Assim, exatamente como ocorre em relao s patentes, existe um direito constitucional proteo das marcas, direito esse que nasce da criao, ou ocupao do signo como signo marcrio e sua vinculao a uma atividade.

Esse direito no , no entanto, ainda direito real, mas apenas uma pretenso a que se constitua a propriedade ao fim do processo administrativo pertinente. Trata-se de um direito formativo gerador. Assim o desenha a dico constitucional, que comete lei o dever de assegurar proteo propriedade das marcas.

O princpio da especialidade

Principio esse que se diz a respeito ao adequado equilibro de interesses, assegurando a distino com o mnimo de restrio da liberdade de usar signos

Apropriabilidade das marcas

Tal direito, evidentemente, depende tambm das condies de apropriabilidade do signo. Ora, um complexo significativo inaproprivel por duas razes: ou j se encontra no domnio comum da lngua ou j foi apropriado por terceiros. quanto a esses ltimos que se fala, mas propriamente, de novidade. A essncia da registrabilidade do direito de marcas a de que algum no lhe tenha obtido a propriedade naquele mercado especfico. A novidade relativa constitui apenas o requisito de que a marca tem de se distinguir dos outros signos j apropriados por terceiros no mesmo mercado; mais precisamente, a exigncia de que o smbolo possa ser apropriado pelo titular, sem infringir direito terceiros. Uma marca que nunca foi registrada, em regra, uma marca sem proprietrio, uma marca livre para ser apropriada por que primeiro a registrar com a notvel exceo direito do usurio anterior.

Vedaes constitucionais ao registro

Escolhido dentro da res nullius pertinente ao mercado pertinente, o signo passa a ser suscetvel de requerimento na via administrativa que lhe reconhea os pressupostos, declare a existncia deles, e constitua a propriedade. Assim, tem-se admitido, sob a chancela da jurisprudncia, que o direito constitucional de registro pode ser coibido por razes de ordem pblica. Anote-se, porm, que, a luz do Direito Internacional pertinente, a licitude das marcas no tem relao com os produtos sobre os quais a marca e aposta. Vige, impositivo, o princpio da independncia da marcas em face dos produtos e dos servios. Portanto entende-se que as marcas sejam, no mbito constitucional brasileiro, uma das formas de propriedade onde constituem um topos de equilbrio especfico entre interesses juridicamente relevantes, dotados esses da natureza de princpios