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"INCIDENTE DE APELACIN DEDUCIDO POREL SR. DEFENSOR OFICIAL mAN MARTN HERMIDA CONTRA EL AUTO DE PROCESAMIENTO mAN JOS SOLA SIN PRISIN PAZOS PREVENTIVA
y EMBARGO

DE LOS N1506/04, (causa

IMPUTADOS

y DANIEL

-FORMADO

EN LA CAUSA

CARA TULADA: "ARRIETEFERNANDO N 54.889, orden N 20.133 de la Sala B).

y OTROS S/CONTRABANDO DE ESTUPEFACIENTES""

Buenos Aires,

2~

de agosto de 2006.

VISTOS:

El recurso de apelacin interpuesto por la defensa de Juan Jos SOLA y Daniel Rugo PAZOS a fs. 13.254/13.260 del expediente principal
u
LL

contra la resolucin de fs. 13.050/13.091 vta. del mismo legajo, por la cual el tribunal de la instancia anterior declar el procesamiento de los nombrados por el delito previsto y reprimido por el art. 868 inc. a) del Cdigo Aduanero. Los escritos de fs. 64/66 vta. y 71/132 vta. de este incidente, presentados de conformidad con 10previsto por el art. 454 del C.P.P.N., por la parte querellante y la defensa de Juan Jos SOLA y Daniel Ruga PAZOS, respectivamente.

y CONSIDERANDO:

1) Que, se intim a los nombrados la comisin del delito previsto por el art. 868 inc. a) del Cdigo Aduanero, por el cual se reprime con pena de prisin al "..funcionario o empleado aduanero que ejercitare indebidamente las funciones de verificacin, valoracin, clasificacin, inspeccin o cualquier otra funcin fiscal o de control a su cargo, siempre que en tales actos u omisiones mediare negligencia manifiesta que hubiere posibilitado contrabando o su tentativa." la comisin del

2) Que, la norma citada por el considerando anterior se presenta como una "ley penal en blanco", pues e11egis1ador, al momento de definir el tipo

penal, no explicita las exigencias concretas y determinadas que se requieren al sujeto activo especial de este delito -funcionario o empleado aduanero-; por lo tanto , la sola valoracin de la norma sealada no resulta suficiente para individualizar la conducta sancionada. En consecuencia, corresponde delimitar cules resultaron, en el momento en el cual se produjo el hecho presuntamente ilcito intimado a los nombrados, las normas por las cuales deba regirse la conducta de aqullos, con la finalidad de establecer si se ha producido la realizacin de la conducta reprochada por la norma como consecuencia de la existencia previa de un deber de actuar y, por otra parte, si se ha infringido algn deber de cuidado concreto, de modo manifiesto, establecido por aquellas normativas directrices.

3) Que, para una mejor delimitacin de las circunstancias sealadas por los considerando s anteriores, resulta oportuno recordar que a Juan Jos SOLA y Daniel Rugo PAZOS se intim (confr. fs. 12.904/12.908
y

12.934/12.937 del expediente principal -ampliaciones de las declaraciones indagatorias de Juan Jos SOLA y Daniel Rugo PAZOS-) "...la ausencia manifiesta de una debida fiscalizacin e inspeccin por parte de los

responsables del Departamento Drogas Peligrosas de la Direccin General de Aduanas (DGA-AFIP) en el punto operativo del Aeropuerto Internacional de EZEIZA ... sobre los pasajeros y equipajes del vuelo Nro. A4 6420 de la compaa SOUTHERN WINDS S.A. que egresara de dicha aeroestacin con fecha 16 de septiembre de 2004 con destino al Aeropuerto Internacional de BARAJAS, REINO DE ESPAA ... (lo cual) habra posibilitado la comisin del presunto delito instruido en el sumario consistente en la exportacin de

mercaderas agravado por tratarse de material estupefaciente ...". Por este mismo hecho, el tribunal a quo dispuso el procesamiento de los nombrados a fs. 13.050/13.091 vta. En este sentido, el tribunal de la instancia anterior expres, por la resolucin recurrida: "...el deber de cuidado que les competa a los nombrados ... se encuentra dado por el adecuado control, inspeccin o fiscalizacin de los

pasajeros y equipajes que egresaron del Aeropuerto Internacional

de Ezeiza

con fecha 16 de septiembre de 2004 en el vuelo A4 6420 de la compaiia SOUTHERN WINDS S.A ...." (el resaltado es de la presente).

4) Que, para el establecimiento de los deberes concretos de control impuestos a SOLA y PAZOS al momento en que se habra producido el hecho que se les intim, el tribunal de la instancia anterior valor, en primer termino, las prescripciones de los arts. 23, 112, 114, 121 Y 122, del Cdigo Aduanero, por cuya lectura se advierte que por la ley 22.415 se establece que resultan funciones y facultades propias del servicio aduanero: ejercer el control sobre el trfico internacional
u

de mercaderas, aplicar y fiscalizar

las prohibiciones

a la

importacin ya la exportacin cuya aplicacin y fiscalizacin les estn o fueren encomendadas, ejercer el poder de polica y la fuerza pblica a fin de prevenir y reprimir los delitos y las infracciones aduaneras, ejercer el control sobre las personas y las mercaderas de mercadera, en cuanto tuviere relacin con el trfico adoptar las medidas que resulten ms de las

o o

internacional

convenientes de acuerdo a las circunstancias para el cumplimiento funciones de control que le son acordadas; entre otras.

5) Que, por las normas examinadas por el considerando anterior, se advierte la existencia de deberes especficos de control a cargo del servicio aduanero sobre mercaderas y personas en cuanto se relacionen con el trfico internacional de mercaderas. Lo expresado precedentemente, por las caractersticas del hecho de contrabando investigado por el expediente principal-en el cual, debe recordarse, ninguna participacin fue intimada a SOLA y PAZOS- debe complementarse con las previsiones del art. 497 del Cdigo Aduanero, en cuanto se dispone: "El servicio aduanero, en el ejercicio del control que este Cdigo le otorga sobre las personas y la mercadera, puede verificar el equipaje de los viajeros y proceder al registro personal de los mismos. El control sobre las personas se ejercitar, salvo supuestos excepcionales, sobre una base selectiva o por

son d eo.... "

6) Que, como consecuencia de todo lo expresado corresponde establecer, en primer trmino, si -en el caso concreto investigado- Juan Jos SOLA y Daniel Rugo PAZOS, deban controlar, o no, el vuelo 6420 de SOUTRERN WINDS del da 16/09/2004. Para esto, resulta menester examinar las normas reglamentarias de las previsiones mencionadas del Cdigo Aduanero, con la finalidad de precisar el alcance del deber cuyo incumplimiento se sanciona con pena de multa por el tipo penal del art. 868 inc. a) del Cdigo Aduanero.

7) Que, con esta finalidad, no puede soslayarse el contenido de la Disposicin 326/02 de la A.F.I.P., por la cual se cre la Direccin de Control en el marco estructural de la Direccin General de Aduanas, y en particular el Anexo B 19, por el cual se establecen las funciones de cada una de las unidades que dependan de aqulla.

8) Que, en efecto, por el anexo mencionado se establece que es "responsabilidad primaria" de la Direccin de Control: "Controlar la aplicacin de la legislacin aduanera y ejercer el poder de Polica Aduanera y la fuerza pblica en todo el pas, segn lo establecido en la seccin 11 del Cdigo Aduanero ...", para lo cual se precisan las "acciones" que se encuentran a cargo de aquella direccin, entre las cuales se encuentra: "...6. Planificar, proponer y controlar los criterios que permitan definir los perfiles de riesgo de las destinaciones y operaciones aduaneras, como as tambin de los operadores y auxiliares de comercio exterior de acuerdo a las pautas que fije la Direccin General de Aduanas ...". Asimismo, cabe resaltar que por el anexo mencionado se establece que la Divisin Selectividad Aduanera -dependiente de la Direccin de Controltiene por nico objeto: "Planificar, proponer y controlar los criterios que permitan definir los perfiles de riesgo de las operaciones y destinaciones;

operadores y auxiliares del comercio exterior de la Nacin". Para el desarrollo de esta funcin se establece que sern sus tareas: "1. Instrumentar en el mbito

de su competencia, respecto de evaluacin de riesgo, las polticas definidas por el director General de Aduanas. 2. Ordenar los criterios de planificacin para determinar los niveles de riesgo aduanero. 3.Determinar e incorporar criterios de selectividad para las operaciones y destinaciones, operadores y auxiliares del comercio exterior, dando cuenta en forma peridica al Director general de Aduanas de los criterios incorporados.. .." (los resaltados son de la presente). Por otra parte, por aquel anexo se establece que la "responsabilidad primaria" del Departamento Drogas Peligrosas -dependiente de la Direccin de Control- es "Dar cumplimiento a los planes estratgicos elaborados en todo lo referente al contrabando
LL

de drogas y delitos conexos, su investigacin,

o o

apoyatura tcnica y logstica y el mantenimiento informativo previsto en el enlace internacional. ..".

9) Que, sin perjuicio de que el tribunal a quo haya expresado que por la resolucin recurrida "...no pretende examinar el accionar profesional de los ex responsables del DEPARTAMENTO DROGAS PELIGROSAS en el de las

desarrollo de sus labores aduaneras, entre ellas la determinacin

variables de "vuelos riesgosos "... sino que la cuestin estriba especificamente con la compaa area SOUTHERN WINDS S.A .... y la ausencia de inspecciones de los vuelos operados en el Aeropuerto Internacional de EZEIZA, en particular aqul que egresara con fecha 16 de septiembre de 2004 con destino al REINO DE ESPAA ...", lo cierto es que para la determinacin de la existencia o inexistencia de una "...debida fiscalizacin o inspeccin ..." y de un "...adecuado control, fiscalizacin o inspeccin ..." (los resaltados son de la presente) resulta menester determinar, previamente, el mandato normativo de actuar y las condiciones adecuadas del cumplimiento de aquel mandato. En este contexto, si la ausencia de control del vuelo aludido obedeci a la aplicacin de los perfiles de riesgo sealados por los imputados y si la intimacin efectuada se encuentra constituida por las consecuencias de la

aplicacin de aquellos perfiles, en cuanto se refiere a la exclusin del "control foca1" -en el caso concreto- del vuelo A4 6420 de SOUTRERN WINDS S.A. del da 16 de septiembre de 2004, no puede soslayarse que la determinacin de la existencia o inexistencia del deber de elaborar aquellos perfiles de riesgo y el cumplimiento adecuado o inadecuado de aqullos resulta un anlisis necesario para la determinacin del deber de actuar y del deber de cuidado, establecidos por la norma penal. Esto es as, mxime si se tiene en cuenta que el tribunal a qua ha evaluado expresamente "...la calificacin riesgosa ..." de distintos vuelos durante el perodo examinado, que "...Sin perjuicio de la delimitacin de las variables aplicadas por el DEPARTAMENTO DROGAS PELIGROSAS para la

calificacin de "riesgoso" a determinados vuelos ... lo cierto es que aqullos no parecen haberse aplicado durante el ao 2004 ...", que "...una elemental cuestin de sentido comn ... permitira concluir que la consideracin de "vuelo

riesgoso" surgira como resultado de sucesivos controles ...", que "...mal poda excluirse a los vuelos operados por una determinada aerolnea ... de la

calificacin de "riesgos os "...", para concluir: "...que surge en el caso una llamativa y manifiesta desatencin de las autoridades aduaneras locales -en este caso ISOLA y PAZOS como responsables del DEPARTAMENTO DROGAS PELIGROSAS- en las tareas de controlo fiscalizacin de vuelos ...", y que el tribunal a qua precis la conducta ajustada a derecho en los siguientes trminos: "...por lo tanto debera habrsele adjudicado riesgoso "..." al vuelo A4 6420 ya identificado. En suma, si la conducta intimada a Juan Jos SOLA y a Daniel Rugo PAZOS se enmarc en las previsiones de los perfiles de riesgo la calificacin de "vuelo

previamente establecidos, el cumplimiento o el incumplimiento de los deberes de control a su cargo y, en su caso, 10 adecuado o inadecuado de aquel cumplimiento, se relacionan directamente con la existencia o inexistencia del deber de delimitar los perfiles de riesgo aludidos y, en su caso, los criterios de selectividad utilizados para aquello.

10) Que, en este contexto, por el examen de las normas sealadas por el considerando 8 de la presente -por las cuales se especifican los deberes de control a cargo de cada una de las reas del servicio aduanero- se advierte que, en principio, no habra resultado responsabilidad del Departamento Drogas Peligrosas confeccionar los criterios de determinacin de perfiles de riesgo para el desarrollo de las tareas de aquel departamento, sino que aquella funcin habra estado reservada para la Divisin Selectividad Aduanera.

11) Que, ante esta situacin, no puede soslayarse que la confeccin de perfiles para la determinacin del riesgo aduanero con base en criterios

u
LL

propios, por parte del Departamento Drogas Peligrosas, habra resultado una necesidad operativa tendiente a suplir la inaccin de la Divisin Selectividad Aduanera en este sentido.

o
(f)

12) Que, en consecuencia, no podra establecerse, en principio, un incumplimiento o un desvo, por parte de los integrantes del Departamento Drogas Peligrosas, de aquellos criterios inexistente s a los cuales se hizo alusin por los considerandos anteriores. Por 10 tanto, no resultara posible considerar, por el momento, que haya existido un comportamiento diferente del deber de actuar especfico de Juan Jos SOLA y Daniel Rugo PAZOS, pues el deber de actuar previsto por las normas del Cdigo Aduanero sealadas por los considerandos 4 y 5 de la presente no habran adquirido, por la dependencia correspondiente, una mayor precisin y determinacin que la establecida por la misma ley. En este sentido, debe establecerse que no obsta a 10 expresado precedentemente la circunstancia que el mismo Departamento Drogas Peligrosas haya trazado sus propios criterios para determinar los perfiles de riesgo que permitiran el desarrollo de las tareas que le son legalmente encomendadas, pues aquella circunstancia obedecera a una necesidad operativa y a la finalidad de suplir la carencia del elemento constituido por aquellos criterios de

determinaci n.

13) Que, en conclusin, si se tiene en cuenta que los integrantes del Departamento Drogas Peligrosas deban seguir los criterios establecidos por la Divisin Selectividad Aduanera para la conformacin de los perfiles de riesgo aduanero y que aquella divisin no habra confeccionado aquellos criterios para la actuacin del Departamento Drogas Peligrosas dirigido por Juan Jos SOLA y Daniel Rugo PAZOS, se concluye que el deber de actuar de los nombrados se regira por las normas generales del Cdigo Aduanero, sin que obste a esta conclusin la autoimposicin de criterios propios de determinacin de riesgo aduanero para el cumplimiento del control "...sobre una base selectiva o por sondeo ..," (art. 497 del Cdigo Aduanero).

14) Que, por lo dems, por la circunstancia sealada por el ltimo prrafo del considerando anterior se indicara, contrariamente a la realizacin de un actuar negligente, la adopcin de medidas directas tendientes a procurar una consecuencia contraria al resultado tpico del tipo penal previsto por el art. 868 inc. a); y sera demostrativa del celo puesto por los agentes imputados para el cumplimiento de las funciones de aqullos.

15) Que, sin perjuicio de todo lo expresado y de lo que en consecuencia corresponde resolver, tampoco puede soslayarse que, aun en la hiptesis en que los criterios establecidos (supletoriamente) por el Departamento Drogas Peligrosas formaran parte del deber de actuar de los integrantes de aquella reparticin, en principio existen en los autos principales elementos suficientes de prueba para concluir que habra existido, el da del hecho investigado, una superposicin de vuelos (de SOUTRERN WINDS S.A. y de IBERIA S.A.) con el mismo destino (Reino de Espaa), y que por los criterios determinados con anterioridad a la comisin del hecho de contrabando

investigado en el expediente principal se otorgara prioridad al control del vuelo de IBERIA S.A., lo cual se habra correspondido con lo finalmente sucedido.

16) Que, si bien lo expresado por los considerandos anteriores

resulta suficiente para revocar la resolucin recurrida, no puede soslayarse que, aun en el caso en el cual se estimase la existencia del deber de control en los trminos expresados por el tribunal a qua, 10 cierto es que por las valoraciones efectuadas por la resolucin de fs. 13.050/13.091 vta. no se ha logrado demostrar la capacidad individual de los obligados para realizar la accin que surge de la norma penal, circunstancia que constituye un requisito insoslayable para la subsuncin tpica de los delitos de omisin. En efecto, las circunstancias fcticas relacionadas con la

indisponibilidad de los recursos humanos y tcnicos necesarios para efectuar un control sobre los pasajeros y equipajes de la totalidad de los vuelos entrantes y salientes del aeropuerto internacional de EZEIZA, expresadas por el memorial
u
LL

de fs. 71/132 vta.de

este incidente ':'las cuales ya haban sido puestas en

conocimiento del tribunal a qua en la oportunidad en la cual Juan Jos SOLA y Daniel Rugo PAZOS prestaron desvirtuadas por el pronunciamiento declaracin indagatoriano han sido

que se examina, ni por la prueba

incorporada, por el momento, a los autos principales.

Los Dres. Roberto E. HORNOS Y Carlos A. PIZZATELLI agregaron:

17) Que, las circunstancias referidas por el ltimo prrafo de la consideracin precedente deberan ser puestas en conocimiento del Sr. Director Nacional de Aduanas a fin de que se arbitren los medios para superar las mismas de modo que no slo se cumpla adecuadamente con las funciones propias del organismo a cargo de aquel funcionario, sino tambin para procurar otorgar una mayor seguridad a los vuelos. Al efecto, corresponde encomendar al seor juez a qua en los trminos del presente considerando.

Por ello, SE RESUEL VE:

l. REVOCAR la resolucin de [s. 13.050/13.091 vta. H. SIN COSTAS (arts. 530, 531 Y ccs. del C.P.P.N.). y, por mayora: 111. ENCOMENDAR al tribunal a qua en los trminos del

considerando 17 del voto de la mayora. Regstrese, notifiquese y devulvase.

CARLOS ALBERTO PllZAIEUI
JUEZ DE CAMARA

MARCOS ARNOLDO GRABlVKEn

JUEZ DE CAMARA